Tribunal: TJES
Processo: 5044252-92.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2026-03-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 156, §2º, I, DA CF/1988. INAPLICABILIDADE DA RESSALVA DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. TEMA 796 DO STF. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que concedeu segurança em mandado de segurança impetrado por Cinelândia Participações S/A para reconhecer a imunidade do ITBI na integralização de imóvel ao capital social, determinando à autoridade coatora — o Secretário Municipal da Fazenda — que se abstivesse de exigir o tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Secretário Municipal da Fazenda detém legitimidade para figurar no polo passivo como autoridade coatora; (ii) estabelecer se incide a imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal nas operações de integralização de imóvel ao capital social, independentemente da atividade preponderante, conforme o Tema 796 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A autoridade coatora no mandado de segurança é aquela com poder para praticar ou rever o ato impugnado, sendo legítimo o Secretário Municipal da Fazenda, responsável institucional pelo lançamento tributário e pela orientação fiscal da municipalidade.

O indeferimento administrativo, que expressa entendimento fazendário consolidado, decorre da esfera de competência da Secretaria Municipal da Fazenda, que possui poder hierárquico e decisório para afastar ou revisar a interpretação adotada, configurando sua legitimidade passiva.

O art. 156, §2º, I, da Constituição Federal distingue a imunidade aplicável à integralização de capital daquela referente às operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção, restringindo a ressalva da atividade preponderante apenas a estas últimas.

O STF, no RE 796.376 (Tema 796), firmou entendimento de que a exceção relativa à atividade preponderante não se aplica à integralização de capital, que goza de imunidade plena e incondicionada.

A exigência municipal de análise da atividade preponderante, prevista no art. 37 do CTN, no art. 9º da Lei Municipal nº 3.571/1989 e no art. 10 do Decreto Municipal nº 12.882/1989, constitui restrição incompatível com o texto constitucional e com o precedente vinculante do STF, sendo inaplicável à hipótese.

A integralização do imóvel ao patrimônio da impetrante enquadra-se na hipótese constitucional de não incidência, tornando ilegal a negativa administrativa de reconhecimento da imunidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O Secretário Municipal da Fazenda é autoridade coatora legítima quando o ato impugnado decorre de entendimento fazendário que orienta o lançamento tributário.

A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal aplica-se integralmente à integralização de capital, independentemente da atividade preponderante da pessoa jurídica.

Normas infraconstitucionais que condicionam tal imunidade à verificação de atividade preponderante são inconstitucionais ou não recepcionadas quando aplicadas à integralização de capital.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, §2º, I; CTN, art. 37; Lei Municipal nº 3.571/1989, art. 9º; Decreto Municipal nº 12.882/1989, art. 10; Lei nº 4.397/1997, art. 9º, VI; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 796.376 (Tema 796 da repercussão geral), Rel. Min. Alexandre de Moraes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5044252-92.2024.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: Secretário Municipal da Fazenda de Vitória/ES e outros

APELADO: CINELANDIA PARTICIPACOES S/A

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 156, §2º, I, DA CF/1988. INAPLICABILIDADE DA RESSALVA DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. TEMA 796 DO STF. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que concedeu segurança em mandado de segurança impetrado por Cinelândia Participações S/A para reconhecer a imunidade do ITBI na integralização de imóvel ao capital social, determinando à autoridade coatora — o Secretário Municipal da Fazenda — que se abstivesse de exigir o tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Secretário Municipal da Fazenda detém legitimidade para figurar no polo passivo como autoridade coatora; (ii) estabelecer se incide a imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal nas operações de integralização de imóvel ao capital social, independentemente da atividade preponderante, conforme o Tema 796 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A autoridade coatora no mandado de segurança é aquela com poder para praticar ou rever o ato impugnado, sendo legítimo o Secretário Municipal da Fazenda, responsável institucional pelo lançamento tributário e pela orientação fiscal da municipalidade.

O indeferimento administrativo, que expressa entendimento fazendário consolidado, decorre da esfera de competência da Secretaria Municipal da Fazenda, que possui poder hierárquico e decisório para afastar ou revisar a interpretação adotada, configurando sua legitimidade passiva.

O art. 156, §2º, I, da Constituição Federal distingue a imunidade aplicável à integralização de capital daquela referente às operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção, restringindo a ressalva da atividade preponderante apenas a estas últimas.

O STF, no RE 796.376 (Tema 796), firmou entendimento de que a exceção relativa à atividade preponderante não se aplica à integralização de capital, que goza de imunidade plena e incondicionada.

A exigência municipal de análise da atividade preponderante, prevista no art. 37 do CTN, no art. 9º da Lei Municipal nº 3.571/1989 e no art. 10 do Decreto Municipal nº 12.882/1989, constitui restrição incompatível com o texto constitucional e com o precedente vinculante do STF, sendo inaplicável à hipótese.

A integralização do imóvel ao patrimônio da impetrante enquadra-se na hipótese constitucional de não incidência, tornando ilegal a negativa administrativa de reconhecimento da imunidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O Secretário Municipal da Fazenda é autoridade coatora legítima quando o ato impugnado decorre de entendimento fazendário que orienta o lançamento tributário.

A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal aplica-se integralmente à integralização de capital, independentemente da atividade preponderante da pessoa jurídica.

Normas infraconstitucionais que condicionam tal imunidade à verificação de atividade preponderante são inconstitucionais ou não recepcionadas quando aplicadas à integralização de capital.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, §2º, I; CTN, art. 37; Lei Municipal nº 3.571/1989, art. 9º; Decreto Municipal nº 12.882/1989, art. 10; Lei nº 4.397/1997, art. 9º, VI; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 796.376 (Tema 796 da repercussão geral), Rel. Min. Alexandre de Moraes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5044252-92.2024.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADA:
CINELÂNDIA PARTICIPAÇÕES S.A.

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Consoante o relatório, trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5044252-92.2024.8.08.0024, CONCEDEU A SEGURANÇA impetrada por CINELÂNDIA PARTICIPAÇÕES S/A, para declarar a incidência da imunidade constitucional do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na incorporação de imóveis ao patrimônio da impetrante, consoante pretendido no processo administrativo nº 4.494.285/2024, determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir o referido imposto.

O Município Apelante arguiu a ilegitimidade passiva do Secretário Municipal da Fazenda de Vitória/ES, sob o argumento de que ele não teria praticado o ato coator que indeferiu o pedido administrativo da Impetrante, não o homologou nem atuou como instância revisora, sustentando que a legitimidade seria do presidente do órgão colegiado que teria proferido a decisão.

Contudo, a figura da autoridade coatora no mandado de segurança é aquela que detém o poder de praticar, em nome da administração pública, o ato impugnado ou de desfazê-lo.

No presente caso, o Mandado de Segurança não foi impetrado contra uma decisão isolada e específica de um órgão colegiado, mas sim contra o entendimento consolidado da Fazenda Municipal, que, ao indeferir o pedido da Apelada, revelou a exegese adotada pela Municipalidade quanto à aplicação da imunidade do ITBI.

Esse entendimento, na prática, culminaria no lançamento tributário.

Conforme o artigo 9º, inciso VI, da Lei Municipal nº 4.397/1997, compete à Secretaria Municipal da Fazenda promover o lançamento dos impostos, taxas, multas e contribuições de melhoria do Município.

O Secretário Municipal, como chefe da pasta, é o principal responsável pela orientação e execução da política fiscal e pela correta aplicação da legislação tributária no âmbito municipal.

A decisão administrativa de primeira instância, que confirmou o entendimento da Municipalidade pela exigência do ITBI, está diretamente vinculada à atuação da Secretaria Municipal da Fazenda e, por extensão, à autoridade que a dirige.

Ainda que a decisão administrativa específica não tenha sido proferida diretamente pelo Secretário, o ato coator reside no entendimento da Administração Fazendária que culminou na negativa do benefício fiscal e na potencial exigência do tributo.

O Secretário, por sua função, detém o poder de rever essa orientação ou de determinar a não incidência do imposto, configurando-se como a autoridade com poder de mando para corrigir o ato impugnado.

Ademais, não há nos autos comprovação de que o ato impugnado tenha sido emanado exclusivamente de um órgão colegiado, tampouco que o Secretário não tenha tido participação na formação de tal entendimento ou na sua execução prática. Pelo contrário, a motivação administrativa se alinha com a política tributária da municipalidade, sob a égide da Secretaria de Fazenda.

Diante disso, entendo que o Secretário Municipal da Fazenda de Vitória/ES possui legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda.

Rejeito, pois, a presente preliminar.

No mérito, a controvérsia reside à correta interpretação e alcance da imunidade tributária do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), prevista no artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal, em operações de integralização de bens imóveis ao capital social de pessoa jurídica, especialmente quanto à aplicação ou não da ressalva da atividade preponderante, à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 796.376 (Tema 796 da repercussão geral).

O artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal estabelece:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...) II – transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição;

(...) § 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”

Observa-se que a norma constitucional prevê duas hipóteses distintas de não incidência do ITBI:

A primeira, relativa à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

A segunda, aplicável à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

A ressalva final do inciso I do §2º do artigo 156, ou seja,
“salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”
, é o ponto primordial. O termo “nesses casos” é um conector textual que restringe a aplicação da condição de atividade preponderante apenas aos eventos que o precedem imediatamente, ou seja, às operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Não há, na literalidade da norma, qualquer indicação de que essa ressalva se estenda à primeira hipótese, qual seja, a integralização de capital social.

Essa interpretação da literalidade do texto constitucional foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 796.376, em sede de repercussão geral (Tema 796).

O e. Ministro Alexandre de Moraes, relator do acórdão, elucidou com clareza a distinção entre as duas hipóteses de não incidência do ITBI. Em seu voto, o Ministro destacou que a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital não se confunde com as figuras jurídicas societárias de fusão, cisão ou extinção.

Concluiu-se, portanto, que a exceção da atividade preponderante aplica-se unicamente às operações de reorganização societária e extinção, e não à integralização de capital.

O escopo da norma constitucional é, em verdade, fomentar a constituição e o desenvolvimento de novas empresas, bem como o incremento patrimonial de entes já existentes, independentemente de sua atividade fim.

A imunidade incondicionada para a integralização de capital serve como um incentivo ao empreendedorismo e à economia, facilitando a formação e expansão das bases patrimoniais das empresas.

A exigência da análise da atividade preponderante, conforme imposta pelo Código Tributário Nacional (artigo 37), pela Lei Municipal nº 3.571/89 (artigo 9º) e pelo Decreto Municipal nº 12.882/89 (artigo 10), para a integralização de capital, representa uma restrição inconstitucional a uma imunidade que o texto constitucional estabeleceu de forma ampla para essa específica situação.

O Município Apelante, ao exigir tal análise, desvirtua o propósito da norma constitucional e cria um óbice indevido à fruição de um direito do contribuinte, agindo em desconformidade com o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, o artigo 37 do Código Tributário Nacional, bem como o artigo 9º da Lei Municipal nº 3.571/1989 e o artigo 10 do Decreto nº 12.882/1989, na parte em que condicionam a imunidade do ITBI à atividade preponderante para a integralização de bens imóveis ao capital social, não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 ou são inconstitucionais por afronta direta ao artigo 156, §2º, inciso I, da Carta Magna, na interpretação conferida pelo STF.

Na hipótese dos autos, a transmissão de propriedade ocorreu em razão da integralização de imóvel ao capital social da Apelada.

Conforme a interpretação constitucional e o precedente vinculante do STF, essa operação está fora do campo de incidência do ITBI, independentemente da atividade preponderante da empresa. A recusa administrativa do Município em reconhecer essa imunidade, sob o pretexto de analisar a atividade preponderante, configura ato ilegal e abusivo que lesa direito líquido e certo da Apelada.

Portanto, a sentença de primeiro grau, ao conceder a segurança e reconhecer a imunidade tributária, aplicou corretamente o direito ao caso concreto, em estrita observância à Constituição Federal e à tese de repercussão geral fixada pela Suprema Corte.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento, mantendo na íntegra a sentença recorrida.
Sem condenação em honorários recursais, tendo em vista a ausência de fixação em primeira instância (art. 25 da Lei n.º 12.016/09).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.