Tribunal: TJES
Processo: 5001141-05.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Compensação
Data de julgamento: 2026-07-03

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO (SVA). NÃO INCIDÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em face de sentença que julgou procedentes embargos à execução fiscal opostos por empresa de telecomunicações, desconstituindo quatro autos de infração. O ente estatal busca a reforma do julgado para restabelecer a validade das autuações relativas à suposta falta de recolhimento de ICMS sobre serviços pré-pagos e ao creditamento indevido de ICMS/CIAP por ausência de informações na Escrituração Fiscal Digital.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS sobre os valores referentes a serviços de valor adicionado (SVA) comercializados em cartões de recarga de telefonia pré-paga; (ii) determinar se a ausência de informações obrigatórias na Escrituração Fiscal Digital (EFD) legitima a glosa de créditos de ICMS/CIAP e a imposição de multa, independentemente da comprovação material do crédito por perícia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prova pericial judicial demonstra que os valores apontados nos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2 referem-se exclusivamente a serviços de valor adicionado (SVA).

O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que não incide ICMS sobre serviços de valor adicionado, uma vez que tais atividades apenas acrescentam utilidades ao serviço de telecomunicações que lhes serve de suporte.

O descumprimento de deveres instrumentais previstos na legislação tributária autoriza a lavratura de auto de infração e a aplicação de penalidades pecuniárias autônomas, nos termos do § 3º do art. 113 do Código Tributário Nacional.

A existência material do crédito tributário, ainda que corroborada por perícia, não afasta a irregularidade da apropriação realizada sem a devida escrituração formal exigida pela norma de regência, o que mantém a higidez dos Autos de Infração correspondentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

Não incide ICMS sobre os serviços de valor adicionado (SVA).

O descumprimento de obrigação acessória relativa à escrituração fiscal de créditos de ICMS autoriza a glosa administrativa e a aplicação de sanções.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 113, § 3º; Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997), art. 61; RICMS/ES, art. 83, art. 168, inciso XVII, art. 496-A, inciso II, § 2º, art. 758-A, § 2º, inciso VI, e art. 758-F; CPC, art. 85, §§ 2º e 11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1.691.549/ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 27.09.2021; STJ, AgRg no AREsp 357.107/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 17.09.2013; TJES, Apelação Cível 5016368-88.2024.8.08.0024, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, j. 07.05.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5001141-05.2017.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.

RELATOR(A):
ALEXANDRE PUPPIM

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO (SVA). NÃO INCIDÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em face de sentença que julgou procedentes embargos à execução fiscal opostos por empresa de telecomunicações, desconstituindo quatro autos de infração. O ente estatal busca a reforma do julgado para restabelecer a validade das autuações relativas à suposta falta de recolhimento de ICMS sobre serviços pré-pagos e ao creditamento indevido de ICMS/CIAP por ausência de informações na Escrituração Fiscal Digital.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS sobre os valores referentes a serviços de valor adicionado (SVA) comercializados em cartões de recarga de telefonia pré-paga; (ii) determinar se a ausência de informações obrigatórias na Escrituração Fiscal Digital (EFD) legitima a glosa de créditos de ICMS/CIAP e a imposição de multa, independentemente da comprovação material do crédito por perícia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prova pericial judicial demonstra que os valores apontados nos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2 referem-se exclusivamente a serviços de valor adicionado (SVA).

O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que não incide ICMS sobre serviços de valor adicionado, uma vez que tais atividades apenas acrescentam utilidades ao serviço de telecomunicações que lhes serve de suporte.

O descumprimento de deveres instrumentais previstos na legislação tributária autoriza a lavratura de auto de infração e a aplicação de penalidades pecuniárias autônomas, nos termos do § 3º do art. 113 do Código Tributário Nacional.

A existência material do crédito tributário, ainda que corroborada por perícia, não afasta a irregularidade da apropriação realizada sem a devida escrituração formal exigida pela norma de regência, o que mantém a higidez dos Autos de Infração correspondentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

Não incide ICMS sobre os serviços de valor adicionado (SVA).

O descumprimento de obrigação acessória relativa à escrituração fiscal de créditos de ICMS autoriza a glosa administrativa e a aplicação de sanções.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 113, § 3º; Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997), art. 61; RICMS/ES, art. 83, art. 168, inciso XVII, art. 496-A, inciso II, § 2º, art. 758-A, § 2º, inciso VI, e art. 758-F; CPC, art. 85, §§ 2º e 11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1.691.549/ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 27.09.2021; STJ, AgRg no AREsp 357.107/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 17.09.2013; TJES, Apelação Cível 5016368-88.2024.8.08.0024, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, j. 07.05.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença que, nos autos dos embargos à execução opostos por
TELEFÔNICA BRASIL S.A.
, julgou procedente a pretensão deduzida, desconstituindo os autos de infração que lastrearam a execução fiscal nº
5000298-40.2017.8.08.0024
e, por conseguinte, extinguindo a demanda executiva.

Em suas razões recursais (
id.
14690594
), sustenta o apelante, em síntese, que a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção relativa de certeza e liquidez, a qual somente pode ser elidida por prova robusta e inequívoca.

Aduz que, (
i
) quanto aos
Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2
, foi constatada falta de recolhimento de ICMS incidente sobre serviço de comunicação de telefonia na modalidade pré-paga, por ocasião da disponibilização de créditos no momento da ativação do serviço, com fundamento no art. 168, inciso XVII, c/c art. 496-A, inciso II, § 2º, do RICMS/ES.
Afirma, ainda, que a própria contribuinte reconhece o recolhimento a menor do tributo, defendendo apenas a não incidência do ICMS sob o argumento de que se trataria de serviço de valor adicionado, tese que reputa indevida.

No tocante (
ii
) aos
Autos de Infração nº 5.014.254-4 e nº 5.014.253-3
, alega que a autuação decorreu de creditamento indevido de ICMS relativo ao CIAP, em razão da ausência das informações exigidas, nos termos do art. 83 c/c art. 758-A, § 2º, inciso VI, e art. 758-F do RICMS/ES.

Defende que a falta de escrituração adequada configurou descumprimento de obrigação acessória essencial à verificação da regularidade do crédito apropriado, razão pela qual seriam legítimas tanto a glosa do crédito quanto a multa aplicada. Sustenta, ainda, que o reconhecimento posterior de eventual crédito não teria o condão de invalidar a autuação regularmente lavrada.

Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença e restabelecida a validade dos Autos de Infração, bem como das respectivas certidões de dívida ativa.

Subsidiariamente, pleiteia, em caso de manutenção da sentença, a revisão da verba honorária sucumbencial, com sua fixação por apreciação equitativa no valor de R$ 50.000,00, ou, sucessivamente, a suspensão do feito até o julgamento do Tema 1.255 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal.

Em contrarrazões (
id.
14690595
), a apelada pugna pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO RN Nº 5001141-05.2017.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 23/06/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da sentença que, nos autos dos embargos à execução opostos por TELEFÔNICA BRASIL S.A., julgou procedente a pretensão deduzida, desconstituindo os autos de infração que lastrearam a execução fiscal nº 5000298-40.2017.8.08.0024 e, por conseguinte, extinguindo a demanda executiva.

Em suas razões recursais (id. 14690594), sustenta o apelante, em síntese, que a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção relativa de certeza e liquidez, a qual somente pode ser elidida por prova robusta e inequívoca.

Aduz que, (i) quanto aos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2, foi constatada falta de recolhimento de ICMS incidente sobre serviço de comunicação de telefonia na modalidade pré-paga, por ocasião da disponibilização de créditos no momento da ativação do serviço, com fundamento no art. 168, inciso XVII, c/c art. 496-A, inciso II, § 2º, do RICMS/ES. Afirma, ainda, que a própria contribuinte reconhece o recolhimento a menor do tributo, defendendo apenas a não incidência do ICMS sob o argumento de que se trataria de serviço de valor adicionado, tese que reputa indevida.

No tocante (ii) aos Autos de Infração nº 5.014.254-4 e nº 5.014.253-3, alega que a autuação decorreu de creditamento indevido de ICMS relativo ao CIAP, em razão da ausência das informações exigidas, nos termos do art. 83 c/c art. 758-A, § 2º, inciso VI, e art. 758-F do RICMS/ES.

Defende que a falta de escrituração adequada configurou descumprimento de obrigação acessória essencial à verificação da regularidade do crédito apropriado, razão pela qual seriam legítimas tanto a glosa do crédito quanto a multa aplicada. Sustenta, ainda, que o reconhecimento posterior de eventual crédito não teria o condão de invalidar a autuação regularmente lavrada.

Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença e restabelecida a validade dos Autos de Infração, bem como das respectivas certidões de dívida ativa.

Subsidiariamente, pleiteia, em caso de manutenção da sentença, a revisão da verba honorária sucumbencial, com sua fixação por apreciação equitativa no valor de R$ 50.000,00, ou, sucessivamente, a suspensão do feito até o julgamento do Tema 1.255 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal.

Em contrarrazões (id. 14690595), a apelada pugna pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

*

O SR. ADVOGADO RODRIGO CORREA MARTONE:-

Bom, doutor presidente, ilustre relator, Colenda Câmara, trago hoje um caso da Telefônica Brasil, tributário, que é um auto de infração que tem basicamente dois pilares e que foi, com certeza, muito bem cancelado pela sentença recorrida.

O primeiro ponto diz respeito àqueles serviços de valor adicionado, que já está pacificado pela jurisprudência pátria, que não se confundem com serviços de comunicação, razão pela qual não podem ser tributados pelo ICMS.

Dito isso, o caso em voga, trata-se da telefonia pré-paga, que é quando um usuário, ele coloca créditos, ele habilita crédito no celular, ele pode usar esses créditos de duas formas, ou ele usa em ligações, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito e que sobre o qual incide o ICMS, ou sobre esse serviço de valor adicionado, que são toques, músicas, enfim, aquela afinidade de produtos que estão à disposição.

Por uma regra estabelecida em 2005 por um convênio ICMS, foi obrigado para cada estado, onde cada cliente faz a habilitação, que 100% do valor naquele momento fosse tributado pelo ICMS.

Quando essa regra foi editada, em 2005, fazia sentido, porque não existia ainda essa dicotomia entre serviços de telecomunicação de um lado e serviços de valor adicionado do outro.

Pois bem, com o avanço da tecnologia e com a área regulatória permitindo que as empresas de telecom pudessem oferecer aos seus clientes essa gama de serviços, evidentemente essa regra ficou ultrapassada e obsoleta, o que faz com que se as empresas telefonias recolhessem 100% do valor na hora da habilitação, seria um enriquecimento ilícito do Estado, pois estaria sendo tributado o ICMS em produtos que não são enquadrados no conselho de telecomunicação.

Então o primeiro ponto da auto de infração é exatamente isso, é o estado dos Espíritos do Santo tributando valores que são relacionados à SVA e sobre os quais não existe ICMS. Essa é a parte de direito, mas a parte importante é que foi feita uma perícia contábil.

Então, tomamos o cuidado de requerer, em primeiro grau, a preço contábil, que comprovou 100%, foi um laudo favorável, que comprovou que 100% dos valores desonerados pela minha cliente são relacionados a serviços de valor adicionado.

Portanto, foi feito um enquadramento da jurisprudência pacífica do STJ, que hoje é vinculante, temos repetitivos da STJ falando que sobre a CVA não incide ICMS, e foi enquadrado, no caso, com laudo pericial comprovando que esses valores donados eram relativos à ICMS.

Então, portanto, esse é o primeiro ponto que gostaria de trazer.

E essa decisão não é isolada, a minha cliente está sendo atuada por vários estados, e como não poderia deixar de ser, as decisões estão sendo favoráveis. Então já temos decisões de vários tribunais de justiça, Bahia, Roraima, Minas Gerais. Todas as favorais foram juntadas, inclusive, no processo.

Casos idênticos, mesma matéria, mesmo contribuinte, mudando só o período envolvido, mas nos quais foi feito o mesmo caminho. Laudo pericial favorável, que foi confirmado, sentenças procedentes e os tribunais de justiça confirmaram essas decisões na linha dos precedentes do STJ.

Então esse é o primeiro pilar do auto de infração que peço para vossa excelência, que seja mantido tal qual proferido na sentença de primeiro grau.

O segundo ponto diz respeito a crédito do CEAP, aqueles créditos do ativo mobilizado, que são produtos que o contribuinte adquire e incorporando o ativo fixo ele pode tomar o crédito de 1,48 avos de forma mensal.

Pois bem, neste caso específico, houve um mero descumprimento de obrigação acessória por parte da Telefônica, que é o chamado Bloco G, que é quando você remite esse arquivo, houve uma falha na emissão desse arquivo. E por conta disso, o Fisco glosou 100% do crédito. Só que já tem jurisprudência pacífica e a legislação do próprio Estado do Espírito Santo trata o crédito de uma forma e a descumprimento de obrigação de acessório de outra.

Pois bem, de novo, tomamos o cuidado de fazer uma perícia em primeiro grau, que foi 100% favorável, confirmando a existência do crédito. O lastro do crédito.
Então, houve aquisição dos produtos, eles foram incorporados ao patrimônio do contribuinte e a apropriação do crédito levou em consideração a lei, hoje em dia, que permite que você faça em 48 meses de forma sequencial, ou seja, com 48 avos. A única falha foi o momento de envio desse arquivo digital que ele transmitiu com informações imperfeitas.

Pois bem, vamos pegar a realização do Espírito Santo? Temos dois dispositivos no regulamento do ICMS. Um dispositivo que fala que se você não conseguir comprovar o direito ao crédito, você tem direito físico de glosar o valor.

O segundo dispositivo trata de uma multa por descumprimento de obrigação acessória.

Se você enviar um arquivo e houver alguma falha neste arquivo, você pode multar o contribuinte pelo descumprimento dessa obrigação acessória, mas você não pode glosar o crédito.

Pois bem, o que foi feito no caso em voga? O fisco não aplicou essa multa por descumprimento de obrigação acessória, pelo contrário, glosou o valor do crédito total. A perícia confirmou e como não poderia deixar de ser também, neste item 2 do ato de infração, a sentença foi perfeita, ela confirmou o laudo, confirmou o direito creditório e julgou procedente a ação.

Então, Excelência, o caso que está aqui é totalmente matéria fática e as duas matérias fáticas foram comprovadas por laudo contábil e estão também favoráveis com a jurisprudência pátria dos Tribunais Superiores e dos Tribunais Justiças.

Por conta disso, peço que seja negado o provimento à apelação fazendária, que seja negada provimento a remessa oficial e que seja mantida a sentença tal qual proferida, majorando-se ainda a sucumbência que já foi arbitrada no primeiro grau nos termos de artigo 85, parágrafo 1º do CPC.

Muito obrigado, estou aqui à disposição para qualquer esclarecimento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM (RELATOR):-

Senhor Presidente, saúdo o ilustre advogado e aproveitando da manifestação realizada.

Conforme relatado, a controvérsia reside na legalidade de quatro Autos de Infração lavrados em desfavor da empresa apelada, os quais podem ser agrupados em dois nichos: (i) 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2, lavrados em razão da alegada ausência de recolhimento de ICMS incidente sobre serviço de comunicação de telefonia na modalidade pré-paga; e (ii) 5.014.253-3 e 5.014.254-4, concernentes ao alegado creditamento indevido de ICMS relativo ao CIAP, em razão da ausência de omissão de informações exigidas na Escrituração Fiscal Digital.

Passo à análise.

No que tange aos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2, entendo que não assiste razão ao apelante, à medida que a prova pericial produzida nos autos foi categórica ao concluir que os valores escriturados pela embargante como operações isentas e não tributadas referem-se, integralmente, a serviços de valor adicionado, sobre os quais não incide ICMS.

Com efeito, consignou o Expert, no id. 14690553, pág. 34:

“[...] a perícia analisou os serviços disponibilizados pela Embargante a seus usuários, tomando por base o art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações e a jurisprudência firmada acerca do tema, além de observar os sistemas gerenciais de aferição desses serviços e a respectiva contabilização dos mesmos, concluindo constituírem-se serviços de valor adicionado (SVA) e que a pessoa jurídica que efetivamente prestou os serviços de valor adicionado foi a empresa Telefônica Data S/A (T-Data), a qual recebeu a receita de tais serviços, apesar de terem sido cobrados dos usuários pela Embargante [...]”.

Aliado a isso, ao responder aos quesitos “5” e “6”, ambos formulados pela embargante, o perito foi igualmente objetivo ao afirmar:

“[...] QUESITO 5 Queiram os Srs. Perito e Assistentes Técnicos informar se os serviços escriturados pela Embargante como “isentos” e “nãotributados”, objeto dos autos de infração nº 5.014.151-1 e 5.014.172-2, se referem a SVA consumidos pelos seus clientes.

Resposta: Na análise dos serviços disponibilizados pela Embargante a seus usuários, tomando por base o art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações e a jurisprudência firmada acerca do tema, além de observar os sistemas gerenciais de aferição desses serviços e a respectiva contabilização dos mesmos, a perícia concluiu se tratar de serviços de valor adicionado (SVA).

QUESITO 6 Queiram os Srs. Perito e Assistentes Técnicos informar se a Embargante deixou de recolher ICMS sobre serviços de telecomunicação no caso ou se os valores não oferecidos à tributação e que foram escriturados como operações “isentas” e “não tributadas” se referem integralmente a SVAs, sobre os quais não incide o ICMS.

Resposta: O controle das operações, conforme especificado no quesito 4, são exercidas pela Embargante para cada terminal e totalizadas pelos sistemas ao fim da competência fiscal, efetuando as correspondentes escriturações nos livros fiscais, cujos dados constantes da escrituração fiscal digital (EFD), relativos ao Convênio ICMS 115/2003 do período de novembro/2013 a junho/2015, apresentamos no APÊNDICE 06 onde destacamos as diferenças mensais entre o total das notas fiscais de serviço (NFST) emitidas e suas respectivas base de cálculo para incidência do imposto, constatando, assim, que os valores escriturados como operações isentas e não tributadas referem-se integralmente a serviços de valor adicionado (SVA).[...]”

Vê-se, portanto, que a perícia judicial, de forma fundamentada e em análise dos aspectos técnicos dos autos, concluiu que os valores apontados nas autuações não correspondiam a serviço de telecomunicação propriamente dito, mas sim a serviço de valor adicionado.

A conclusão do Magistrado a quo, assim, harmoniza-se com a jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual não incide ICMS sobre serviços de valor adicionado. Senão, vejamos:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE VALOR AGREGADO. NÃO INCIDÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o serviço de provedor de acesso à internet através de infraestrutura física pré-estabelecida configura serviço de valor agregado e não serviço de telecomunicação tributável pelo ICMS. Precedentes. 2. Hipótese em que o conhecimento do recurso especial encontra óbice nas Súmulas 7 e 83 do STJ, pois as instâncias ordinárias, atentas ao conjunto fático-probatório, decidiram que os débitos tributários discutidos nos presentes autos têm origem na incidência de ICMS sobre os serviços de acesso à internet (não tributável), conforme o auto de infração, o que está em conformidade com pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.691.549/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 7/10/2021.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ICMS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA 334/STJ. 1.Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei n. 9.472/97 e da Súmula 334/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 357.107/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2013, DJe de 25/9/2013.)

Desse modo, tendo a embargante se desincumbido do ônus de demonstrar a natureza jurídica dos serviços em questão, correta a sentença ao desconstituir os Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2.

Diversa, contudo, é a solução quanto aos Autos de Infração nº 5.014.254-4 e nº 5.014.253-3.

Nesse ponto, entendo assistir razão ao apelante.

Consoante se extrai dos autos, restou incontroverso que houve ausência de informações nos registros G110 e G125 da Escrituração Fiscal Digital, em desconformidade com as exigências normativas aplicáveis. O douto Magistrado sentenciante, embora tenha reconhecido a irregularidade formal, entendeu que o descumprimento de obrigação acessória, por si só, não impediria o aproveitamento do crédito de ICMS, sobretudo porque a existência material do crédito teria sido corroborada pela perícia.

Todavia, tal compreensão não se mostra consentânea com a orientação jurisprudencial prevalecente, inclusive no âmbito desta Corte de Justiça, no sentido de que o descumprimento de obrigação acessória fiscal autoriza a autuação e a imposição das penalidades cabíveis, ainda que se discuta a existência material do crédito tributário.

Com efeito, a escrituração regular não constitui formalidade despicienda, mas instrumento indispensável ao controle, à fiscalização e à aferição da legitimidade do crédito apropriado pelo contribuinte. Nesse sentido, colhe-se precedente recente desta Corte:

DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CREDITAMENTO INDEVIDO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA DE 100%. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITO CONFISCATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por Rocha Bahia Mineração Ltda. contra sentença da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que julgou improcedente a ação desconstitutiva de lançamento tributário. A sentença reconheceu a legalidade da exigência fiscal, afastando a alegação de efeito confiscatório da multa de 100% aplicada pelo creditamento indevido de ICMS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar a legalidade da multa de 100% imposta pelo fisco estadual em razão do creditamento indevido de ICMS e verificar se tal penalidade configura efeito confiscatório vedado pelo art. 150, IV, da Constituição Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 150, IV, da Constituição Federal veda a utilização de tributo com efeito confiscatório, o que não se verifica quando a multa aplicada não ultrapassa o montante do tributo devido, conforme precedentes do STF. 4. A legislação estadual prevê expressamente a penalidade aplicada, nos termos do art. 75, § 2º, inciso V, da Lei n. 7.000/01, que estabelece multa de 100% sobre o valor do crédito indevidamente escriturado. 5. O descumprimento de obrigação acessória gera penalidade pecuniária, conforme o art. 113, § 3º, do CTN, sendo autônoma em relação à obrigação principal, nos termos da jurisprudência do STJ. 6. O creditamento indevido de ICMS sem observância das exigências legais, especialmente a escrituração em livro próprio, justifica a autuação fiscal e a consequente penalidade imposta. 7. O Tema 736 do STF não se aplica ao caso, pois trata da impossibilidade de penalidade pela mera negativa de homologação da compensação, enquanto a hipótese dos autos envolve autuação decorrente de creditamento indevido. 8. O precedente do STJ (REsp 1.195.181/RJ) reconhece que a não observância das obrigações acessórias não impede o reconhecimento do direito à compensação, mas sujeita o contribuinte às penalidades cabíveis. 9. A sentença recorrida não apresenta nulidade por ausência de fundamentação, pois a decisão está devidamente motivada e analisou as alegações da apelante. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A aplicação de multa de 100% sobre o creditamento indevido de ICMS não configura efeito confiscatório quando prevista em lei e dentro dos limites estabelecidos pela jurisprudência do STF. 2. O descumprimento de obrigação acessória pode gerar penalidade pecuniária autônoma, nos termos do art. 113, § 3º, do CTN. 3. O Tema 736 do STF não se aplica a autuações decorrentes de creditamento indevido, mas apenas a penalidades impostas pela mera negativa de homologação da compensação tributária. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, IV; CTN, arts. 113, § 3º, e 115; Lei Estadual n. 7.000/01, art. 75, § 2º, V; RICMS/ES, art. 83, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 871174 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 22.09.2015; STF, RE 582.461, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.05.2011; STJ, REsp 1.195.181/RJ, Rel. Min. Castro Meira, j. 22.09.2009; TJES, Apelação Cível 024180249922, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, j. 05.04.2022. (TJES. ApCiv. 5016368-88.2024.8.08.0024. Des. Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR. 1ª Câmara Cível. Acórdão: 07/05/2025)

Assim, ainda que a perícia tenha reconhecido a existência material de crédito, a inobservância das obrigações acessórias legalmente previstas autoriza a atuação fiscal e a imposição das sanções correspondentes, não havendo fundamento para a desconstituição dos Autos de Infração 5.014.253-3 e 5.014.254-4.

Diante do exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para manter a desconstituição apenas dos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2, restabelecendo a higidez dos Autos de Infração nº 5.014.253-3 e 5.014.254-4, com o regular prosseguimento da execução fiscal em relação ao débito remanescente.

Em razão da sucumbência recíproca, redistribuo os ônus sucumbenciais, fixando as custas processuais na proporção de 50% para cada parte, bem como condenando a apelada ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual mínimo legal, incidentes sobre a parcela correspondente à sua sucumbência.

Deixo de majorar os honorários advocatícios fixados em desfavor do apelante na origem, tendo em vista o parcial provimento do apelo, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Sr. Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

con

DATA DA SESSÃO: 30/06/2026

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes Pares,

Pedi
Vista
dos presentes autos para examinar, com o devido critério, a matéria devolvida a este Egrégio Tribunal de Justiça por meio de
RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO face a Sentença recorrida, figurando como Recorrida TELEFÔNICA BRASIL S.A., em controvérsia de natureza tributária relacionada à validade de quatro Autos de Infração lavrados em desfavor da empresa Apelada, dois deles atinentes à alegada ausência de recolhimento de ICMS sobre serviços de comunicação na modalidade pré-paga e outros dois vinculados ao suposto creditamento indevido de ICMS relativo ao CIAP, em razão de omissão de informações na Escrituração Fiscal Digital.

Registra-se, inicialmente, que a Sentença recorrida reconheceu a improcedência das autuações fiscais, inclusive quanto aos Autos de Infração relativos ao CIAP, ao fundamento de que a irregularidade formal na escrituração não seria suficiente para afastar a existência material do crédito, notadamente, diante das conclusões extraídas da perícia judicial.

Em suas razões recursais, o Recorrente sustenta legalidade dos lançamentos fiscais, defendendo, em síntese, que a escrituração regular constitui obrigação acessória indispensável ao controle e à fiscalização tributária, bem como que a sua inobservância autoriza a autuação e a imposição das penalidades previstas em lei.

O Eminente Relator, Desembargador ALEXANDRE PUPPIM, manifestou-se no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para manter a desconstituição apenas dos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2, por versarem sobre serviços de valor adicionado, sobre os quais não incide ICMS, e restabelecer a higidez dos Autos de Infração nº 5.014.253-3 e nº 5.014.254-4, relativos ao creditamento indevido de ICMS sem a observância das obrigações acessórias legalmente exigidas.

Em um breve histórico, depreende-se que os Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2, dizem respeito à discussão sobre a incidência, ou não, de ICMS sobre valores escriturados pela contribuinte como operações isentas e não tributadas, os quais, segundo a prova técnica produzida, corresponderiam a serviços de valor adicionado. De outro lado, os Autos de Infração nº 5.014.253-3 e nº 5.014.254-4 referem-se ao aproveitamento de créditos de ICMS, no âmbito do CIAP, diante da ausência de informações nos registros G110 e G125 da Escrituração Fiscal Digital.

Em sendo assim, a controvérsia submetida à análise cinge-se a definir, de um lado, se os valores objeto dos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2 correspondem a serviços de telecomunicação tributáveis pelo ICMS ou a serviços de valor adicionado e, de outro, se a ausência de informações obrigatórias na Escrituração Fiscal Digital autoriza a manutenção dos Autos de Infração nº 5.014.253-3 e nº 5.014.254-4, ainda que se reconheça a existência material de créditos de ICMS.

Com efeito, quanto ao primeiro grupo de autuações - Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2 -, entendo que o Voto do Eminente Relator examinou a questão com precisão, ao prestigiar a prova pericial produzida nos autos. Neste particular, verifica-se que a perícia analisou os serviços disponibilizados pela Recorrida a seus usuários, tomando por base o artigo 61, da Lei Geral de Telecomunicações, os sistemas gerenciais de aferição desses serviços e a respectiva contabilização, concluindo tratarem-se de serviços de valor adicionado, prestados pela empresa TELEFÔNICA DATA S.A., embora cobrados dos usuários pela TELEFÔNICA BRASIL S.A..

Ademais, ao responder aos
quesitos
formulados pela Recorrida, o
Perito
foi categórico ao afirmar que os serviços escriturados como “isentos” e “não tributados”, objeto dos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2, referiam-se a serviços de valor adicionado consumidos pelos clientes, bem como que os valores não oferecidos à tributação correspondiam integralmente a SVAs, sobre os quais não incide ICMS, considerando os dados constantes da Escrituração Fiscal Digital relativos ao Convênio ICMS 115/2003, no período de novembro de 2013 a junho de 2015.

A propósito da matéria, o
artigo 61, da Lei nº 9.472/1997
, Lei Geral de Telecomunicações, assim estabelece,
in verbis:

“Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2º É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.”

Nesse diapasão, a conclusão alcançada pelo Relator mostra-se consentânea com a orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os serviços de valor adicionado não se confundem com serviço de telecomunicação propriamente dito e, por isso, não se sujeitam à incidência de ICMS, a teor, inclusive, do seguinte julgado, senão vejamos:

“EMENTA:TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. SERVIÇOS DE PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ART. 489 E 1.022 DO CPC. ACÓRDÃO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

I - Na origem, a empresa contribuinte ajuizou ação judicial, para impugnar auto de infração relacionado à débitos tributários de ICMS sobre os serviços de provedor de internet. Na sentença, julgou-se procedente a demanda para declarar nulo o auto de infração. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para reduzir os honorários advocatícios sucumbenciais contra a Fazenda Pública, e para determinar o não recolhimento do ICMS sobre a prestação de serviços de provimento de acesso à internet.

II - Em relação à indicada violação dos arts. 489 e 1.022, do CPC/2015, pelo Tribunal a quo, não se vislumbra a alegada omissão da questão jurídica apresentada pelo recorrente, tendo o julgador abordado a questão com fundamentação adequada, consignando que houve prova pericial que comprovou que o fornecimento de internet se caracteriza como um serviço de valor adicionado (SVA), afastando-se a tese do recorrente de que seria serviço de comunicação multimidia (SCM).

III - Ademais, o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de que não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.951.586/AC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022; AgInt no AREsp n. 1.691.549/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 7/10/2021; REsp n. 1.474.142/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 4/2/2022;

AgRg no AREsp n. 357.107/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2013, DJe de 25/9/2013.

IV - Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.

(STJ; AREsp n. 2.779.426/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 18/2/2025.)

De outra banda, quanto aos Autos de Infração nº 5.014.253-3 e nº 5.014.254-4, cumpre enfatizar que a escrituração fiscal regular não constitui formalidade vazia, mas instrumento essencial de fiscalização, controle e aferição da legitimidade dos créditos apropriados pelo contribuinte, especialmente em matéria de creditamento de ICMS relativo ao CIAP.

Nesse contexto, o artigo 113, do Código Tributário Nacional, assim disciplina:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

Não se olvide, ainda, que o artigo 115, do Código Tributário Nacional igualmente estabelece:

“Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.”

Sob tal perspectiva, ainda que a perícia tenha reconhecido a existência material de créditos de ICMS, a ausência de escrituração adequada nos registros obrigatórios da Escrituração Fiscal Digital constitui irregularidade autônoma e juridicamente relevante, apta a justificar a autuação fiscal e a incidência das penalidades correspondentes.

Importa destacar, por oportuno e relevante, que o descumprimento de obrigação acessória gera penalidade pecuniária autônoma, e que o creditamento indevido de ICMS sem observância das exigências legais, especialmente a escrituração em livro próprio, justifica a autuação fiscal e a penalidade imposta.

Nesse sentido:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. INFRAÇÃO A OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DO LIVRO CONTÁBIL. MULTA. INDEPENDÊNCIA COM OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.

1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, visto que a questão da exigibilidade da multa em face de descumprimento de obrigação acessória foi expressamente abordada pelo acórdão recorrido, firmando, contudo, entendimento de que, se a obrigação principal era indevida, a acessória também seria.

2. Na espécie, foi aplicada à empresa contribuinte multa em razão de descumprimento de obrigação acessória, qual seja, escrituração do Livro Diário no registro público competente, providência atendida tão somente quando se requereu à empresa contribuinte que apresentasse os livros contábeis para viabilizar a fiscalização por parte da autoridade tributária.

3. Nos termos do art. 113, §§ 2º e 3º, do CTN, a obrigação acessória prevista em "legislação tributária" vincula o contribuinte, bem como terceiro, no objetivo de obrigá-lo a fazer, não fazer ou tolerar que se faça, de modo que a não observância do dever legalmente imputado conduz à aplicação de penalidade pecuniária (multa), que se transmuta em obrigação principal.

4. A inobservância da obrigação acessória legitima a imposição de multa, o que transforma a obrigação acessória em principal quanto à penalidade aplicada, cujo "sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto" (art. 122 do CTN).

5. A obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. "O STJ possui o entendimento de que 'a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária' (AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009)" (AgRg no AREsp 783.791/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 5/2/2016.). Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 1583022 RS 2016/0037130-8, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 05/04/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2016)

Desta forma, após detida análise dos autos e dos fundamentos apresentados, tenho que a conclusão alcançada pelo Eminente Relator preserva, de modo equilibrado, a não incidência de ICMS sobre serviços de valor adicionado, quando tecnicamente comprovada tal natureza, e, simultaneamente, resguarda a higidez do sistema de fiscalização tributária, reconhecendo a relevância jurídica das obrigações acessórias no controle do creditamento de ICMS.

Isto posto, ACOMPANHO INTEGRALMENTE o Voto do Eminente Relator, para CONHECER do recurso de Apelação Voluntária interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, mantendo a desconstituição apenas dos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2 e restabelecendo a higidez dos Autos de Infração nº 5.014.253-3 e nº 5.014.254-4, com o regular prosseguimento da Execução Fiscal em relação ao débito remanescente, observada a redistribuição dos ônus sucumbenciais nos termos do Voto condutor.

É como voto, respeitosamente.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5001141-05.2017.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.

RELATOR: DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM

VOTO

Conforme relatado, a controvérsia reside na legalidade de quatro Autos de Infração lavrados em desfavor da empresa apelada, os quais podem ser agrupados em dois nichos: (
i
)
5.014.151-1 e nº 5.014.172-2
, lavrados em razão da alegada ausência de recolhimento de ICMS incidente sobre serviço de comunicação de telefonia na modalidade pré-paga; e (
ii
)
5.014.253-3 e 5.014.254-4,
concernentes ao alegado creditamento indevido de ICMS relativo ao CIAP, em razão da ausência de omissão de informações exigidas na Escrituração Fiscal Digital.

Passo à análise.

No que tange aos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2, entendo que não assiste razão ao apelante, à medida que
a prova pericial produzida nos autos foi categórica ao concluir que os valores escriturados pela embargante como operações isentas e não tributadas referem-se, integralmente, a serviços de valor adicionado
, sobre os quais não incide ICMS.

Com efeito, consignou o
Expert
, no
id. 14690553
, pág. 34:

“[...] a perícia analisou os serviços disponibilizados pela Embargante a seus usuários, tomando por base o art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações e a jurisprudência firmada acerca do tema, além de observar os sistemas gerenciais de aferição desses serviços e a respectiva contabilização dos mesmos,
concluindo constituírem-se serviços de valor adicionado (SVA)
e que a pessoa jurídica que efetivamente prestou os serviços de valor adicionado foi a empresa Telefônica Data S/A (T-Data), a qual recebeu a receita de tais serviços, apesar de terem sido cobrados dos usuários pela Embargante [...]”.

Aliado a isso, ao responder aos quesitos “5” e “6”, ambos formulados pela embargante, o perito foi igualmente objetivo ao afirmar:

“[...]
QUESITO 5 Queiram os Srs. Perito e Assistentes Técnicos informar se os serviços escriturados pela Embargante como “isentos” e “nãotributados”, objeto dos autos de infração nº 5.014.151-1 e 5.014.172-2, se referem a SVA consumidos pelos seus clientes.

Resposta: Na análise dos serviços disponibilizados pela Embargante a seus usuários, tomando por base o art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações e a jurisprudência firmada acerca do tema, além de observar os sistemas gerenciais de aferição desses serviços e a respectiva contabilização dos mesmos,
a perícia concluiu se tratar de serviços de valor adicionado (SVA).

QUESITO 6 Queiram os Srs. Perito e Assistentes Técnicos informar se a Embargante deixou de recolher ICMS sobre serviços de telecomunicação no caso ou se os valores não oferecidos à tributação e que foram escriturados como operações “isentas” e “não tributadas” se referem integralmente a SVAs, sobre os quais não incide o ICMS.

Resposta: O controle das operações, conforme especificado no quesito 4, são exercidas pela Embargante para cada terminal e totalizadas pelos sistemas ao fim da competência fiscal, efetuando as correspondentes escriturações nos livros fiscais, cujos dados constantes da escrituração fiscal digital (EFD), relativos ao Convênio ICMS 115/2003 do período de novembro/2013 a junho/2015, apresentamos no APÊNDICE 06 onde destacamos as diferenças mensais entre o total das notas fiscais de serviço (NFST) emitidas e suas respectivas base de cálculo para incidência do imposto,
constatando, assim, que os valores escriturados como operações isentas e não tributadas referem-se integralmente a serviços de valor adicionado (SVA)
.[...]”

Vê-se, portanto, que a perícia judicial, de forma fundamentada e em análise dos aspectos técnicos dos autos, concluiu que os valores apontados nas autuações não correspondiam a serviço de telecomunicação propriamente dito, mas sim a serviço de valor adicionado.

A conclusão do Magistrado
a quo
, assim, harmoniza-se com a jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual não incide ICMS sobre serviços de valor adicionado. Senão, vejamos:

TRIBUTÁRIO.
ICMS.
ACESSO À INTERNET.
SERVIÇO DE VALOR AGREGADO. NÃO INCIDÊNCIA.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o serviço de provedor de acesso à internet através de infraestrutura física pré-estabelecida configura serviço de valor agregado e não serviço de telecomunicação tributável pelo ICMS
. Precedentes. 2. Hipótese em que o conhecimento do recurso especial encontra óbice nas Súmulas 7 e 83 do STJ, pois as instâncias ordinárias, atentas ao conjunto fático-probatório, decidiram que os débitos tributários discutidos nos presentes autos têm origem na incidência de ICMS sobre os serviços de acesso à internet (não tributável), conforme o auto de infração, o que está em conformidade com pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.691.549/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 7/10/2021.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ICMS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA 334/STJ. 1.Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2. Não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei n. 9.472/97 e da Súmula 334/STJ.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 357.107/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2013, DJe de 25/9/2013.)

Desse modo, tendo a embargante se desincumbido do ônus de demonstrar a natureza jurídica dos serviços em questão, correta a sentença ao desconstituir os Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2.

Diversa, contudo, é a solução quanto aos Autos de Infração nº 5.014.254-4 e nº 5.014.253-3.

Nesse ponto, entendo assistir razão ao apelante.

Consoante se extrai dos autos, restou incontroverso que houve ausência de informações nos registros G110 e G125 da Escrituração Fiscal Digital, em desconformidade com as exigências normativas aplicáveis.
O douto Magistrado sentenciante, embora tenha reconhecido a irregularidade formal, entendeu que o descumprimento de obrigação acessória, por si só, não impediria o aproveitamento do crédito de ICMS, sobretudo porque a existência material do crédito teria sido corroborada pela perícia.

Todavia, tal compreensão não se mostra consentânea com a orientação jurisprudencial prevalecente, inclusive no âmbito desta Corte de Justiça, no sentido de que o descumprimento de obrigação acessória fiscal autoriza a autuação e a imposição das penalidades cabíveis, ainda que se discuta a existência material do crédito tributário.

Com efeito, a escrituração regular não constitui formalidade despicienda, mas instrumento indispensável ao controle, à fiscalização e à aferição da legitimidade do crédito apropriado pelo contribuinte. Nesse sentido, colhe-se precedente recente desta Corte:

DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CREDITAMENTO INDEVIDO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA DE 100%. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITO CONFISCATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por Rocha Bahia Mineração Ltda. contra sentença da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que julgou improcedente a ação desconstitutiva de lançamento tributário. A sentença reconheceu a legalidade da exigência fiscal, afastando a alegação de efeito confiscatório da multa de 100% aplicada pelo creditamento indevido de ICMS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar a legalidade da multa de 100% imposta pelo fisco estadual em razão do creditamento indevido de ICMS e verificar se tal penalidade configura efeito confiscatório vedado pelo art. 150, IV, da Constituição Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 150, IV, da Constituição Federal veda a utilização de tributo com efeito confiscatório, o que não se verifica quando a multa aplicada não ultrapassa o montante do tributo devido, conforme precedentes do STF. 4. A legislação estadual prevê expressamente a penalidade aplicada, nos termos do art. 75, § 2º, inciso V, da Lei n. 7.000/01, que estabelece multa de 100% sobre o valor do crédito indevidamente escriturado.
5. O descumprimento de obrigação acessória gera penalidade pecuniária, conforme o art. 113, § 3º, do CTN, sendo autônoma em relação à obrigação principal, nos termos da jurisprudência do STJ. 6. O creditamento indevido de ICMS sem observância das exigências legais, especialmente a escrituração em livro próprio, justifica a autuação fiscal e a consequente penalidade imposta
. 7. O Tema 736 do STF não se aplica ao caso, pois trata da impossibilidade de penalidade pela mera negativa de homologação da compensação, enquanto a hipótese dos autos envolve autuação decorrente de creditamento indevido.
8. O precedente do STJ (REsp 1.195.181/RJ) reconhece que a não observância das obrigações acessórias não impede o reconhecimento do direito à compensação, mas sujeita o contribuinte às penalidades cabíveis.
9. A sentença recorrida não apresenta nulidade por ausência de fundamentação, pois a decisão está devidamente motivada e analisou as alegações da apelante. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A aplicação de multa de 100% sobre o creditamento indevido de ICMS não configura efeito confiscatório quando prevista em lei e dentro dos limites estabelecidos pela jurisprudência do STF. 2. O descumprimento de obrigação acessória pode gerar penalidade pecuniária autônoma, nos termos do art. 113, § 3º, do CTN. 3. O Tema 736 do STF não se aplica a autuações decorrentes de creditamento indevido, mas apenas a penalidades impostas pela mera negativa de homologação da compensação tributária. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, IV; CTN, arts. 113, § 3º, e 115; Lei Estadual n. 7.000/01, art. 75, § 2º, V; RICMS/ES, art. 83, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 871174 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 22.09.2015; STF, RE 582.461, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.05.2011; STJ, REsp 1.195.181/RJ, Rel. Min. Castro Meira, j. 22.09.2009; TJES, Apelação Cível 024180249922, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, j. 05.04.2022. (TJES. ApCiv. 5016368-88.2024.8.08.0024. Des. Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR. 1ª Câmara Cível. Acórdão: 07/05/2025)

Assim, ainda que a perícia tenha reconhecido a existência material de crédito, a inobservância das obrigações acessórias legalmente previstas autoriza a atuação fiscal e a imposição das sanções correspondentes, não havendo fundamento para a desconstituição dos Autos de Infração 5.014.253-3 e 5.014.254-4.

Diante do exposto,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, para manter a desconstituição apenas dos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2, restabelecendo a higidez dos Autos de Infração nº 5.014.253-3 e 5.014.254-4, com o regular prosseguimento da execução fiscal em relação ao débito remanescente.

Em razão da sucumbência recíproca, redistribuo os ônus sucumbenciais, fixando as custas processuais na proporção de 50% para cada parte, bem como condenando a apelada ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual mínimo legal, incidentes sobre a parcela correspondente à sua sucumbência.

Deixo de majorar os honorários advocatícios fixados em desfavor do apelante na origem, tendo em vista o parcial provimento do apelo, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº

5001141-05.2017.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.
Advogados do(a) APELADO: CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A, CRISTIANE APARECIDA MOREIRA KRUKOSKI - SP117611, FLAVIO AGUILAR ALVARENGA AMORIM - SP373957, RODRIGO CORREA MARTONE - SP206989

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi
Vista
dos presentes autos para examinar, com o devido critério, a matéria devolvida a este Egrégio Tribunal de Justiça por meio de
RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
face a Sentença recorrida, figurando como Recorrida
TELEFÔNICA BRASIL S.A.
, em controvérsia de natureza tributária relacionada à validade de quatro Autos de Infração lavrados em desfavor da empresa Apelada, dois deles atinentes à alegada ausência de recolhimento de ICMS sobre serviços de comunicação na modalidade pré-paga e outros dois vinculados ao suposto creditamento indevido de ICMS relativo ao CIAP, em razão de omissão de informações na Escrituração Fiscal Digital.

Registra-se, inicialmente, que a
Sentença recorrida
reconheceu a improcedência das autuações fiscais, inclusive quanto aos Autos de Infração relativos ao CIAP, ao fundamento de que a irregularidade formal na escrituração não seria suficiente para afastar a existência material do crédito, notadamente, diante das conclusões extraídas da perícia judicial.

Em suas razões recursais, o
Recorrente sustenta legalidade dos lançamentos fiscais
, defendendo, em síntese, que a escrituração regular constitui obrigação acessória indispensável ao controle e à fiscalização tributária, bem como que a sua inobservância autoriza a autuação e a imposição das penalidades previstas em lei.

O
Eminente Relator, Desembargador
ALEX
ANDRE PUPPIM
, manifestou-se no sentido de
conhecer e dar parcial provimento ao recurso
, para manter a desconstituição apenas dos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2, por versarem sobre serviços de valor adicionado, sobre os quais não incide ICMS, e restabelecer a higidez dos Autos de Infração nº 5.014.253-3 e nº 5.014.254-4, relativos ao creditamento indevido de ICMS sem a observância das obrigações acessórias legalmente exigidas.

Em um breve histórico, depreende-se que os
Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2
, dizem respeito à
discussão sobre a incidência, ou não, de ICMS
sobre valores escriturados pela contribuinte como operações isentas e não tributadas, os quais, segundo a prova técnica produzida, corresponderiam a serviços de valor adicionado. De outro lado, os
Autos de Infração nº 5.014.253-3 e nº 5.014.254-4
referem-se ao
aproveitamento de créditos de ICMS, no âmbito do CIAP, diante da ausência de informações nos registros G110 e G125 da Escrituração Fiscal Digital
.

Em sendo assim, a
controvérsia submetida à análise cinge-se a definir, de um lado, se os valores objeto dos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2 correspondem a serviços de telecomunicação tributáveis pelo ICMS ou a serviços de valor adicionado e, de outro, se a ausência de informações obrigatórias na Escrituração Fiscal Digital autoriza a manutenção dos Autos de Infração nº 5.014.253-3 e nº 5.014.254-4, ainda que se reconheça a existência material de créditos de ICMS
.

Com efeito,
quanto ao
primeiro grupo de autuações - Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2 -
, entendo que o Voto do Eminente Relator examinou a questão com precisão, ao prestigiar a prova pericial produzida nos autos. Neste particular, verifica-se que a perícia analisou os serviços disponibilizados pela Recorrida a seus usuários, tomando por base o artigo 61, da Lei Geral de Telecomunicações, os sistemas gerenciais de aferição desses serviços e a respectiva contabilização, concluindo tratarem-se de serviços de valor adicionado, prestados pela empresa
TELEFÔNICA DATA S.A.
, embora cobrados dos usuários pela
TELEFÔNICA BRASIL S.A.
.

Ademais, ao responder aos
quesitos
formulados pela Recorrida, o
Perito
foi categórico ao afirmar que os serviços escriturados como “isentos” e “não tributados”, objeto dos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2, referiam-se a serviços de valor adicionado consumidos pelos clientes, bem como que os valores não oferecidos à tributação correspondiam integralmente a SVAs, sobre os quais não incide ICMS, considerando os dados constantes da Escrituração Fiscal Digital relativos ao Convênio ICMS 115/2003, no período de novembro de 2013 a junho de 2015.

A propósito da matéria, o
artigo 61, da Lei nº 9.472/1997
, Lei Geral de Telecomunicações
, assim estabelece,
in verbis:

“
Art. 61.
Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º
Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2º
É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.”

Nesse diapasão, a conclusão alcançada pelo Relator mostra-se consentânea com a
orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, segundo a qual os serviços de valor adicionado não se confundem com serviço de telecomunicação propriamente dito e, por isso, não se sujeitam à incidência de ICMS, a teor, inclusive, do seguinte julgado, senão vejamos:

“
EMENTA:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. SERVIÇOS DE PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ART. 489 E 1.022 DO CPC. ACÓRDÃO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

I - Na origem, a empresa contribuinte ajuizou ação judicial, para impugnar auto de infração relacionado à débitos tributários de ICMS sobre os serviços de provedor de internet. Na sentença, julgou-se procedente a demanda para declarar nulo o auto de infração. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para reduzir os honorários advocatícios sucumbenciais contra a Fazenda Pública, e para determinar o não recolhimento do ICMS sobre a prestação de serviços de provimento de acesso à internet.

II - Em relação à indicada violação dos arts. 489 e 1.022, do CPC/2015, pelo Tribunal a quo, não se vislumbra a alegada omissão da questão jurídica apresentada pelo recorrente,
tendo o julgador abordado a questão com fundamentação adequada, consignando que houve prova pericial que comprovou que o fornecimento de internet se caracteriza como um serviço de valor adicionado (SVA), afastando-se a tese do recorrente de que seria serviço de comunicação multimidia (SCM).

III - Ademais, o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de que não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet.
Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.951.586/AC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022; AgInt no AREsp n. 1.691.549/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 7/10/2021; REsp n. 1.474.142/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 4/2/2022;

AgRg no AREsp n. 357.107/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2013, DJe de 25/9/2013.

IV - Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.

(
STJ
; AREsp n. 2.779.426/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 18/2/2025.)

De outra banda,
quanto aos
Autos de Infração nº 5.014.253-3 e nº 5.014.254-4
, cumpre enfatizar que a escrituração fiscal regular não constitui formalidade vazia, mas instrumento essencial de fiscalização, controle e aferição da legitimidade dos créditos apropriados pelo contribuinte, especialmente em matéria de creditamento de ICMS relativo ao CIAP.

Nesse contexto,

o
artigo 113, do Código Tributário Nacional
, assim disciplina:

“
Art. 113.
A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º
A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

Não se olvide, ainda, que o
artigo 115, do Código Tributário Nacional
igualmente estabelece:

“
Art. 115.
Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.”

Sob tal perspectiva,
ainda que a perícia tenha reconhecido a existência material de créditos de ICMS, a ausência de escrituração adequada nos registros obrigatórios da Escrituração Fiscal Digital constitui irregularidade autônoma e juridicamente relevante, apta a justificar a autuação fiscal e a incidência das penalidades correspondentes
.

Importa destacar, por oportuno e relevante, que o descumprimento de obrigação acessória gera penalidade pecuniária autônoma, e que o creditamento indevido de ICMS sem observância das exigências legais, especialmente a escrituração em livro próprio, justifica a autuação fiscal e a penalidade imposta.

Nesse sentido:

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. INFRAÇÃO A OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DO LIVRO CONTÁBIL. MULTA. INDEPENDÊNCIA COM OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.

1.
Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, visto que a questão da exigibilidade da multa em face de descumprimento de obrigação acessória foi expressamente abordada pelo acórdão recorrido, firmando, contudo, entendimento de que, se a obrigação principal era indevida, a acessória também seria.

2.
Na espécie, foi aplicada à empresa contribuinte multa em razão de descumprimento de obrigação acessória, qual seja, escrituração do Livro Diário no registro público competente, providência atendida tão somente quando se requereu à empresa contribuinte que apresentasse os livros contábeis para viabilizar a fiscalização por parte da autoridade tributária.

3.
Nos termos do art. 113, §§ 2º e 3º, do CTN, a obrigação acessória prevista em "legislação tributária" vincula o contribuinte, bem como terceiro, no objetivo de obrigá-lo a fazer, não fazer ou tolerar que se faça, de modo que a não observância do dever legalmente imputado conduz à aplicação de penalidade pecuniária (multa), que se transmuta em obrigação principal.

4.
A inobservância da obrigação acessória legitima a imposição de multa, o que transforma a obrigação acessória em principal quanto à penalidade aplicada, cujo "sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto" (art. 122 do CTN).

5.
A obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. "O STJ possui o entendimento de que 'a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária' (AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009)" (AgRg no AREsp 783.791/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 5/2/2016.). Recurso especial provido.

(
STJ
- REsp: 1583022 RS 2016/0037130-8, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 05/04/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2016)

Desta forma, após detida análise dos autos e dos fundamentos apresentados, tenho que a conclusão alcançada pelo Eminente Relator preserva, de modo equilibrado, a não incidência de ICMS sobre serviços de valor adicionado, quando tecnicamente comprovada tal natureza, e, simultaneamente, resguarda a higidez do sistema de fiscalização tributária, reconhecendo a relevância jurídica das obrigações acessórias no controle do creditamento de ICMS.

Isto posto, ACOMPANHO INTEGRALMENTE o Voto do Eminente Relator, para CONHECER do recurso de Apelação Voluntária interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, mantendo a desconstituição apenas dos Autos de Infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2 e restabelecendo a higidez dos Autos de Infração nº 5.014.253-3 e nº 5.014.254-4, com o regular prosseguimento da Execução Fiscal em relação ao débito remanescente, observada a redistribuição dos ônus sucumbenciais nos termos do Voto condutor.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR