Tribunal: TJES
Processo: 5001387-88.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2026-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º
5001387-88.2023

APELANTE: UNIMED NOROESTE CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADOS: MARIA ELIZABETE CRETO E OUTROS, sucessores de ZACARIAS CRETO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. NEGATIVA DE
HOME CARE.
CLÁUSULA CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE INTERNAÇÃO DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS AFASTADOS. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por operadora de plano de saúde contra sentença que, em ação cominatória cumulada com indenização por danos morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a ré ao pagamento de danos morais, após reconhecer a perda do objeto da obrigação de fazer em razão do falecimento do autor, consistente na transferência para unidade de transição ou fornecimento de
home care
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela ausência de prova pericial; (ii) estabelecer se o juízo de origem era territorialmente competente; (iii) determinar se é lícita a negativa de cobertura de
home care
em contrato anterior à Lei nº 9.656/98; e (iv) verificar se a conduta da operadora configura ato ilícito apto a ensejar danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Afasta-se o cerceamento de defesa, pois a parte foi intimada a especificar provas e permaneceu inerte, operando-se a preclusão, além de ser o magistrado o destinatário da prova, podendo julgar antecipadamente a lide quando o conjunto probatório for suficiente (arts. 355, I, e 370 do CPC).

4. Reconhece-se a competência do foro eleito, pois, nas relações de consumo, a regra do art. 101, I, do CDC confere faculdade ao consumidor, sendo válida a escolha do foro do local onde se situa a sede da ré ou onde a obrigação deveria ser cumprida (art. 53, III, do CPC).

5. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde de trato sucessivo, ainda que anteriores à Lei nº 9.656/98, sendo possível aferir a abusividade de cláusulas contratuais, conforme entendimento do STJ (Súmula 608).

6. Afirma-se que o
home care
constitui desdobramento da internação hospitalar e não pode ser indevidamente limitado, mas sua concessão depende da comprovação da efetiva necessidade de cuidados médicos contínuos e especializados.

7. Verifica-se, com base nos laudos médicos, que o paciente necessitava de cuidados assistenciais e de suporte, não caracterizados como hospitalares, sendo desnecessária a internação domiciliar ou em hospital de transição.

8. Distingue-se o serviço de
home care
dos cuidados prestados por familiares ou cuidadores, cuja responsabilidade não pode ser transferida à operadora sem respaldo técnico.

9. Reconhece-se a legalidade da negativa de cobertura, pois amparada em cláusula contratual válida e na ausência de indicação médica de internação domiciliar, afastando-se a ilicitude da conduta.

10. Afasta-se o dano moral, uma vez que o inadimplemento contratual, sem conduta antijurídica, não enseja reparação extrapatrimonial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa quando a parte não especifica provas e o conjunto probatório é suficiente. 2. O consumidor pode escolher o foro do domicílio do réu ou do local de cumprimento da obrigação, sendo facultativa a regra do art. 101, I, do CDC. 3. A abusividade de cláusulas em contratos de plano de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98 pode ser aferida à luz do CDC. 4. O fornecimento de
home care
depende da demonstração de necessidade de cuidados médicos especializados equivalentes à internação hospitalar. 5. A negativa de cobertura, quando fundada em cláusula contratual válida e ausência de indicação médica, não configura ato ilícito nem gera dano moral.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV e XXXVI; CDC, arts. 47 e 101, I; CPC, arts. 53, III, 85, §2º, 355, I, e 370; Lei nº 9.656/98, arts. 10, §2º, e 35-E.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 608; STJ, AgInt no AREsp 1.561.454/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 10/06/2024; STJ, AgInt no REsp 1.923.113/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 26/02/2024; STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 14/02/2022; STF, ADI 1.931; TJES, AI nº 0001067-65.2019.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 14/05/2019; TJES, AI nº 5003987-62.2020.8.08.0000, Rel. Des. Victor Queiroz Schneider, j. 28/07/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001387-88.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: ZACARIAS CRETO e outros (6)

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º
5001387-88.2023

APELANTE: UNIMED NOROESTE CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADOS: MARIA ELIZABETE CRETO E OUTROS, sucessores de ZACARIAS CRETO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. NEGATIVA DE
HOME CARE.
CLÁUSULA CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE INTERNAÇÃO DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS AFASTADOS. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por operadora de plano de saúde contra sentença que, em ação cominatória cumulada com indenização por danos morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a ré ao pagamento de danos morais, após reconhecer a perda do objeto da obrigação de fazer em razão do falecimento do autor, consistente na transferência para unidade de transição ou fornecimento de
home care
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela ausência de prova pericial; (ii) estabelecer se o juízo de origem era territorialmente competente; (iii) determinar se é lícita a negativa de cobertura de
home care
em contrato anterior à Lei nº 9.656/98; e (iv) verificar se a conduta da operadora configura ato ilícito apto a ensejar danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Afasta-se o cerceamento de defesa, pois a parte foi intimada a especificar provas e permaneceu inerte, operando-se a preclusão, além de ser o magistrado o destinatário da prova, podendo julgar antecipadamente a lide quando o conjunto probatório for suficiente (arts. 355, I, e 370 do CPC).

4. Reconhece-se a competência do foro eleito, pois, nas relações de consumo, a regra do art. 101, I, do CDC confere faculdade ao consumidor, sendo válida a escolha do foro do local onde se situa a sede da ré ou onde a obrigação deveria ser cumprida (art. 53, III, do CPC).

5. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde de trato sucessivo, ainda que anteriores à Lei nº 9.656/98, sendo possível aferir a abusividade de cláusulas contratuais, conforme entendimento do STJ (Súmula 608).

6. Afirma-se que o
home care
constitui desdobramento da internação hospitalar e não pode ser indevidamente limitado, mas sua concessão depende da comprovação da efetiva necessidade de cuidados médicos contínuos e especializados.

7. Verifica-se, com base nos laudos médicos, que o paciente necessitava de cuidados assistenciais e de suporte, não caracterizados como hospitalares, sendo desnecessária a internação domiciliar ou em hospital de transição.

8. Distingue-se o serviço de
home care
dos cuidados prestados por familiares ou cuidadores, cuja responsabilidade não pode ser transferida à operadora sem respaldo técnico.

9. Reconhece-se a legalidade da negativa de cobertura, pois amparada em cláusula contratual válida e na ausência de indicação médica de internação domiciliar, afastando-se a ilicitude da conduta.

10. Afasta-se o dano moral, uma vez que o inadimplemento contratual, sem conduta antijurídica, não enseja reparação extrapatrimonial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa quando a parte não especifica provas e o conjunto probatório é suficiente. 2. O consumidor pode escolher o foro do domicílio do réu ou do local de cumprimento da obrigação, sendo facultativa a regra do art. 101, I, do CDC. 3. A abusividade de cláusulas em contratos de plano de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98 pode ser aferida à luz do CDC. 4. O fornecimento de
home care
depende da demonstração de necessidade de cuidados médicos especializados equivalentes à internação hospitalar. 5. A negativa de cobertura, quando fundada em cláusula contratual válida e ausência de indicação médica, não configura ato ilícito nem gera dano moral.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV e XXXVI; CDC, arts. 47 e 101, I; CPC, arts. 53, III, 85, §2º, 355, I, e 370; Lei nº 9.656/98, arts. 10, §2º, e 35-E.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 608; STJ, AgInt no AREsp 1.561.454/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 10/06/2024; STJ, AgInt no REsp 1.923.113/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 26/02/2024; STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 14/02/2022; STF, ADI 1.931; TJES, AI nº 0001067-65.2019.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 14/05/2019; TJES, AI nº 5003987-62.2020.8.08.0000, Rel. Des. Victor Queiroz Schneider, j. 28/07/2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
UNIMED NOROESTE CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da r. sentença (ID 18986191), proferida pelo MM. Juízo da 7ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da
“ação cominatória c/c indenização por danos morais”
ajuizada por
ZACARIAS CRETO
, sucedido processualmente por
MARIA ELIZABETE CRETO E OUTROS (+5),
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para (i) reconhecer a perda do objeto quanto à obrigação de fazer (transferência/
home care
), diante do falecimento do autor; e (ii) condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em favor do ESPÓLIO DE ZACARIAS CRETO, sustentando, ainda, que o
“[...] termo inicial dos juros de mora (SELIC deduzido IPCA), nas indenizações por danos morais decorrentes de ilícito contratual, é a data da citação. A correção monetária (IPCA) das importâncias fixadas a título de danos morais incide desde a data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ”
.

Por fim, diante da sucumbência mínima da parte autora, o comando sentencial condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15 (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

Em suas razões recursais (ID 18986192), a apelante sustenta, em síntese: (i) a nulidade da sentença por ausência de prova pericial indispensável para aferir a necessidade do
home care
; (ii) que o foro competente seria o do domicílio do autor (Fundão/ES); (iii) a legalidade da negativa por se tratar de contrato não regulamentado pela Lei nº 9.656/98), com cláusula expressa de exclusão para internação domiciliar; e (iv) a inexistência de ato ilícito, o que, consequentemente, afastaria a condenação por danos extrapatrimoniais.

Pois bem.

Inicialmente, a fim de evitar digressões desnecessárias, faço o registro das afirmações e elementos de convicção relevantes para a composição da lide.

Trata-se, na origem, de
“ação cominatória c/c indenização por danos morais”
ajuizada por
ZACARIAS CRETO
em face de
UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
.

Em síntese, alega o autor que é pessoa idosa de 92 anos, beneficiário do plano de saúde réu, que é portador de Alzheimer, CID 10 G 30.0, e recentemente teve agravamento do seu já lamentável quadro de saúde, apresentando DIM (Demência de Infartos Múltiplos), devido a Angiopatia Amiloidotica – Doença degenerativa, ocasionada por AVC (Acidente Vascular Cerebral).

Sustenta que, no dia 26/12/2022, deu entrada no Hospital Metropolitano S/A, acompanhado de sua cuidadora, a Srª. Gleiciane, a qual informou que o requerente estava com episódios febris há aproximadamente 15 (quinze) dias, não estava evacuando há 07 (sete) dias, apresentando engasgos/secreção na garganta com piora progressiva e que não estava urinando há 01 dia e meio, apesar de ingestão hídrica usual, tendo seu estado de saúde piorado com o passar dos dias.

Afirma que, no dia 29/12/2022, a Drª. Rosiane Cazeli optou por manter a hidratação venosa e ajustou as medicações antipsicóticas, de modo que o requerente passou a ficar mais sonolento durante o dia, não tendo apresentado melhoras com os tratamentos, de modo que foi indicado o tratamento via gastrotomia, tendo a família sido informada que, após a cirurgia, o autor iria receber alta hospitalar, devendo ser mantido o tratamento domiciliar.

Registra que, diante do fato de que o Hospital busca dar alta ao autor e o fato de que os familiares do requerente não possuem nenhuma condição de mantê-lo em casa, devido seu delicadíssimo estado de saúde, avançada idade (92) anos, aliado à idade avançada da sua curadora e esposa, Srª. Maria da Luz, e também à impossibilidade da filha do casal cuidar de dois idosos em idade avançada e com tais complicações, diante da falta de espaço para receber equipamentos hospitalares e a ausência de condições financeiras para adquirir tais equipamentos, não restou alternativa senão ajuizar a presente ação, a fim de que a demandada seja compelida a manter o requerente internado nas dependências do hospital Metropolitano ou que o transfira para o Hospital de Transição Royal Care.

Diante do exposto, requereu a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, consistente na manutenção do requerente internado nas dependências do hospital Metropolitano ou que o transfira para o Hospital de Transição
Royal Care
, e subsidiariamente, obrigar a requerida a providenciar
Home Care
ao autor, com cuidados diários.

Em decisão de ID 18986118 foi deferido o pedido de antecipação de tutela, determinando que a ré transferisse o autor para o Hospital
Royal Care
ou providenciasse
Home Care
integral, tendo sido interposto agravo de instrumento (processo nº 5000400-27.2023.8.08.0000), o qual teve sua desistência homologada após o óbito do autor.

Após ser citada, a requerida apresentou contestação, tendo alegado, preliminarmente, a incompetência do juízo. No mérito, sustentou a ausência de cobertura contratual para
home care
e internação em hospital de transição, alegando ser responsabilidade do Estado e que a família agia com descaso.

Posteriormente, o autor replicou e rebateu as preliminares, reiterou a aplicação do CDC e as súmulas do STJ sobre a abusividade da negativa de cobertura, além de denunciar má prestação de serviço hospitalar.

No curso do processo, em 25/03/2023, ocorreu o falecimento do requerente.

Após determinações do Juízo
a quo
, foi procedida a habilitação dos herdeiros e do espólio, devidamente cadastrados conforme certidão de ID 18986190.

Na sequência, sobreveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão nos moldes acima delineados.

Irresignada, a requerida interpôs o presente recurso.

De início, a apelante sustenta a nulidade do julgado ante a não realização de outras provas, afirmando que a
“[...] jurisprudência do STJ exige comprovação técnica da indispensabilidade para afastamento das diretrizes contratuais e regulatórias”
, de modo que a insuficiência da dilação probatória demonstra a inadequação do julgamento.

O cerceamento de defesa ocorre quando há um indeferimento indevido de prova que se revela essencial para o desfecho da lide, violando o binômio contraditório/ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88). Todavia, o direito à prova não é absoluto e submete-se aos institutos da preclusão e da boa-fé processual.

No caso em exame, observa-se que a recorrente foi expressamente intimada para especificar as provas que pretendia produzir (ID 18986146).

Ao quedar-se inerte, a parte abre mão da faculdade processual de instruir o feito. O processo é um caminhar para frente, e a preclusão temporal atua como fator de segurança jurídica, impedindo que a parte ressuscite faculdades processuais não exercidas no momento oportuno (
venire contra factum proprium
).

Ainda que não houvesse preclusão, cabe recordar que
, no ordenamento jurídico brasileiro, o juiz é o destinatário direto das provas, cabendo-lhe, nos termos do art. 370 do CPC, indeferir diligências ineficazes ou meramente protelatórias quando os elementos já constantes dos autos forem suficientes para a formação de seu convencimento motivado.

Trata-se do princípio do livre convencimento motivado (ou persuasão racional), que autoriza o magistrado a julgar o processo no estado em que se encontra se a matéria for unicamente de direito ou se os fatos já estiverem robustamente demonstrados por prova documental.

Sendo assim, não pairam dúvidas de que o juiz formará seu convencimento a partir da análise das provas constantes nos autos, competindo a ele analisar a suficiência do conjunto probatório e a necessidade de sua ampliação, caso não esteja suficientemente aclarada a
quaestio.

Como já me manifestei em outra oportunidade,
“[...]
O julgamento antecipado da lide é cabível quando o juiz reputa desnecessária a produção de outras provas, além das já constantes dos autos, nos termos do art. 355, I, do CPC. Embora a abreviação do procedimento não constitua a regra do ordenamento processual, será admitida quando o juiz, na qualidade de destinatário final das provas, reconhecer suficiente a instrução do processo. Isso porque, conforme dispõe o art. 370, do CPC, o Juiz pode indeferir as diligências inúteis ou protelatórias. Outrossim, não é imperativo para a devida realização do contraditório e ampla defesa o deferimento de todos os meios de prova requeridos pela parte, caso o julgador, segundo seu livre convencimento, considere que a produção da prova em questão é desnecessária para a resolução da lide.
[...]
(TJES; AC 0013553-24.2019.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 13/12/2022; DJES 24/01/2023)”

Reputo relevante salientar, novamente, que
“[...] o magistrado é o destinatário da prova e a quem compete avaliar a necessidade de outros elementos para formar seu convencimento.
Ao entender que a lide está em condições de ser julgada, sem necessidade de dilação probatória ou de repetição de prova já produzida, a prolação da sentença constitui uma obrigação, máxime em face dos princípios da economia e celeridade processuais, nos quais se inserem a duração razoável do processo
”
(TJDF; APC 07329.25-04.2021.8.07.0001; 171.9313; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Fabrício Fontoura Bezerra; Julg. 21/06/2023; Publ. PJe 21/07/2023).

Ora, se os elementos documentais acostados aos autos — tais como laudos médicos assistentes, prontuários hospitalares e o quadro clínico do falecido — formaram o convencimento do juízo de primeiro grau, o julgamento antecipado do mérito (Art. 355, I, CPC) não configura nulidade, mas sim o exercício do dever de celeridade processual.

Ressalto, ainda, que a prova pericial pretendida seria inócua, uma vez que a controvérsia não é médica (se o paciente está doente), mas jurídica (se a cláusula de exclusão contratual é válida frente ao CDC).

Portanto, a ausência de perícia não alteraria, conforme o convencimento do juiz, o resultado do julgamento, o que afasta o reconhecimento de cerceamento de defesa.

Da mesma forma, entendo que a tese de incompetência territorial não subsiste.

Quanto a esse ponto, a controvérsia em tela gravita em torno da interpretação do art. 101, I, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que possui a seguinte redação:

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:

I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

A apelante sustenta que a ação deveria tramitar no foro de Fundão/ES, suposto domicílio do autor. Todavia, é cediço que as normas de competência do CDC são instituídas em favor do consumidor, visando facilitar sua defesa em juízo e equilibrar a relação processual diante da hipossuficiência perante a fornecedora de serviços.

Diferentemente do que ocorre em competências territoriais rígidas, a prerrogativa do foro do domicílio do consumidor é uma faculdade, e não uma obrigação impositiva que lhe possa ser prejudicial.

Assim, o consumidor detém a opção de ajuizar a ação: (i) no foro de seu próprio domicílio; (ii) no foro do domicílio do réu; (iii) no foro do local do cumprimento da obrigação; e (iv) no foro onde a pessoa jurídica ré possua filial ou agência, desde que o ato ou fato tenha ali ocorrido (art. 53, III, “b”, do CPC).

Sobre o tema, cito os seguintes julgados da jurisprudência pátria:

EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - RELAÇÃO DE CONSUMO - ESCOLHA ALEATÓRIA DE FORO - IMPOSSIBILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL - DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA O FORO DE DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR.
I - Tratando-se de relação de consumo, mostra-se possível ao consumidor optar por ajuizar a demanda no foro do seu domicílio (art. 101, do CDC), do domicílio do réu (art. 46, do CPC), do local de celebração do contrato ou, ainda, da sede ou filial da agência bancária onde contraiu a obrigação (art . 53, III, a b e d, do CPC).
II - Não é possível, contudo, que o consumidor escolha livremente a Comarca na qual irá demandar, extrapolando as hipóteses de fixação da competência territorial, previstas na legislação processual e consumerista, sob pena de violação ao princípio do juiz natural. III - Verificando-se que a ação não foi proposta em obediência às regras de competência, revela-se correta a decisão que declinou de ofício da competência para o foro do domicílio do consumidor. (TJ-MG - Agravo de Instrumento: 16024991420248130000, Relator.: Des .(a) João Cancio, Data de Julgamento: 06/08/2024, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/08/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. Decisão que declinou da competência e determinou a redistribuição dos autos a uma das Varas Cíveis da Comarca do Rio de Janeiro . Pleito de reforma. Agravante que postula a manutenção dos autos no juízo originário, onde o réu tem filial Acolhimento.
Relação de consumo. Possibilidade de o consumidor escolher entre o foro de seu domicílio ou o da sede ou filial do réu . Art. 53, III, b do CPC
. Súmula/TJSP 77. Precedentes . Juízo originário competente para o endereço de filial do réu. Recurso provido. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2333871-11.2023 .8.26.0000 São Paulo, Data de Julgamento: 04/03/2024, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/03/2024)

Conflito de competência.
Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória. Relação de consumo. Possibilidade do consumidor ajuizar demanda no foro de seu domicílio, ou no do domicílio de sede ou filial do réu . Faculdade legal em favor do consumidor. Inteligência do art. 101 I CDC que oportuniza opção do autor, na forma da regra geral prevista no art. 46 caput c/c 53, IV, a do CPC/15
. Procedência do conflito. Competência da 41ª Vara Cível da Capital que se declara. (TJ-RJ - CONFLITO DE COMPETÊNCIA: 00491613720248190000 202400801007, Relator.: Des(a). CRISTINA TEREZA GAULIA, Data de Julgamento: 27/08/2024, QUARTA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 5ª CÂMARA CÍVEL), Data de Publicação: 28/08/2024)

No caso concreto, a ação foi proposta na Comarca desta Capital - Vitória -, onde a operadora de saúde mantém ampla estrutura administrativa e rede credenciada. Mais do que isso, é nesta Comarca que o autor recebia os cuidados hospitalares e onde se pretendia o cumprimento da obrigação de fazer (home care ou transferência para hospital de transição).

Assim, a escolha do foro da Capital não se revela aleatória ou abusiva, mas sim pautada em critérios de conveniência fática e logística, plenamente amparada pelo art. 53, III, alíneas “a” e “b” do CPC.

Destarte, considerando que a ré possui sede/filial em Vitória e que o autor optou por litigar nesta Comarca — facilitando, inclusive, a atuação de seus patronos e a instrução documental baseada em unidades hospitalares da Capital —, não há qualquer vício de competência.

Enfim, a pretensão da apelante, quanto ao ponto, em deslocar o feito configura tentativa de criar óbice processual injustificado à satisfação do direito pleiteado.

Prosseguindo, a controvérsia cinge-se à legalidade da negativa de
home care
em contrato firmado antes da Lei nº 9.656/98.

É
imperioso assentar premissa segundo a qual a relação jurídica estabelecida entre as partes, embora regida por contrato celebrado anteriormente à Lei n.º
9.656/98
, submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de típica relação de consumo de trato sucessivo, ou seja, que se protrai no tempo.

Tal entendimento, pacificado na jurisprudência pátria, consta da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça, que preceitua:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”
.

Não se desconhece que, o Plenário do STF julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.931, que questionava a Lei nº 9.656/1998 ocasião em que, à unanimidade, a Corte entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da norma não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde ao declarar a inconstitucionalidade do art. 10, § 2° e art. 35-E, ambos da Lei n° 9.656/98.

Portanto, não há obrigatoriedade por parte da operadora do plano de saúde de oferecer o plano referência (regulamentado) aos clientes beneficiários de planos não regulamentados.

Porém, a posição pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, embora as regras estabelecidas na Lei n° 9.656/98 se restrinjam aos contratos de plano de saúde celebrados após a sua vigência (art. 35), o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor.

A propósito, cito os recentes julgados:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE PRÓTESES E ÓRTESES LIGADAS A ATOS CIRÚRGICOS. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. ABUSIVIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. LEI Nº 9.656/1998. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO ANTIGO. IRRETROATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos declaratórios, a qual somente se configura quando, na apreciação do recurso, o tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento a respeito de questão que deveria ser decidida, e não foi. 2. As disposições da Lei nº 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados (Tema nº 123 de Repercussão Geral do STF).
3. Embora as disposições da Lei nº 9.656/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor (CDC)
. 4. A jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, desde longa data, sempre foi no sentido de se mostrar abusiva, com base na legislação consumerista, a cláusula restritiva de plano de saúde, ainda que não adaptado, ou seja, contrato antigo (anterior à lei nº 9656/1998), que prevê o não custeio de prótese, órtese ou material diretamente ligado ao procedimento cirúrgico ao qual se submete o consumidor. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.561.454/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.656/98 A CONTRATOS ANTERIORES A SUA VIGÊNCIA. ABUSIVIDADE. DIREITO DO CONSUMIDOR. VIABILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 952 DO STJ. NÃO PROVIDO.
1. Ainda que a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos de plano de saúde celebrados antes de sua vigência, é possível aferir eventual abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor
. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.923.113/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)

Logo, é juridicamente possível a adequação dos contratos de prestação de serviços médicos aos ditames legais, de modo a viabilizar uma interpretação favorável ao consumidor (art. 47 do CDC).

Prosseguindo, consigno que, independentemente de previsão contratual, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o serviço de
home care
(tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora de plano de saúde. Vejamos:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO COMINATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA A TRATAMENTO INDICADO POR MÉDICO ESPECIALISTA (HOME CARE) DANOS MORAIS CONFIGURADOS . ACÓRDÃO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1 . Nos termos da jurisprudência desta Corte, a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Precedentes.
2. Com efeito, "esta Corte possui o entendimento de que o serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde e ainda que, na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor"
(REsp n . 1.378.707/RJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 15/6/2015) . 3. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado. 4. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1963420 SP 2021/0281737-3, Relator.: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 14/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO DOMICILIAR. NECESSIDADE . REEXAME. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ) .
2. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar (Lei nº 9.656/1998).
3 . Na hipótese, inviável rever o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias quanto à necessidade do tratamento de home care sem a interpretação de cláusulas contratuais e a análise de fatos e provas da causa, o que atrai a incidência da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1954942 PB 2021/0263106-1, Relator.: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 21/03/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2022)

Contudo, no caso em apreço, a despeito de tais premissas, conforme decisão que proferi ao analisar o pedido de tutela recursal formulado pela requerida nos autos do agravo de instrumento nº 5000400-27.2023.8.08.0000, interposto em face do pronunciamento judicial que deferiu o pleito de tutela provisória de urgência,
a necessidade de transferência para clínica de transição ou de ser prestado o serviço
home care
deve ser analisado casuisticamente, à luz das necessidades do paciente
.

Aliás, conforme já decidiu a egrégia Segunda Câmara Cível deste Sodalício,
“a prestação de assistência home care é medida excepcional, indicada para as hipóteses em que o paciente, embora necessite da estrutura hospitalar, não lhe seja recomendada a permanência em nosocômio. Ou seja, a necessidade de internação é premissa para o deferimento do serviço médico domiciliar”
(Agravo de Instrumento nº 0001067-65.2019.8.08.0024, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 14/5/2019, DJe 22/5/2019).

Analisando os autos, constato que os laudos médicos demonstram a inegável necessidade de o paciente receber cuidados continuamente, por se tratar de pessoa idosa
“totalmente dependente”
do auxílio de terceiros, conforme Tabela de Avaliação para Internação Domiciliar - NEAD (ID 18986123), que ainda ponderou necessário apenas a assistência domiciliar, estando o paciente apto para alta médica.

Consta, também, no referido laudo, que o paciente necessita de: médico uma vez ao mês, fisioterapia duas vezes na semana, enfermeiro uma vez ao mês, fonoaudiólogo uma vez ao mês e atendimento nutricional bimestral.

De acordo com essa avaliação, realizada por enfermeiro especializado, o autor necessita de auxílio para banhar-se, vestir-se, para ir ao banheiro, sentar-se, deitar-se ou levantar-se da cama e para alimentar-se, mas, por outro lado, não utiliza medicação parenteral, aspiração de traqueostomia e nem ventilação mecânica, do que resultou a conclusão de que não necessita de internação domiciliar ou necessidade de internação em hospital de transição.

Ora, a internação domiciliar é destinada a atender pacientes que dependam de procedimentos a serem desempenhados exclusivamente por profissionais da área de saúde e constitui, como dito antes, desdobramento da internação hospitalar.

Muito embora o autor possuísse diversos problemas de saúde e fosse pessoa totalmente dependente do auxílio de terceiros, os cuidados de que necessitava não são caracterizados como “hospitalares”, na acepção do termo que indica a imprescindibilidade de serem realizados procedimentos médicos específicos, como os prestados nos casos de internação hospitalar ou em
home care
, que não pudessem ser realizados por familiares, profissional da área de enfermagem ou cuidador.

Neste sentido seguem os julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. Tutela de urgência indeferida. Artigo 300 do CPC. Fase inicial do processo. Ré ainda não citada.
Documentos que não indicam de pronto a necessidade de home care. Home care não se confunde com serviços prestados por cuidador
. Questão que pode ser revista, se o caso, com o contraditório e instrução. Recurso não provido.TJSP; AI 2177388-84.2022.8.26.0000; Ac. 16374613; São Paulo; Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Luiz Antonio Costa; Julg. 16/01/2023; DJESP 26/01/2023; Pág. 6711)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. HOME CARE. CUIDADOS 24H. ATUAÇÃO DE PROFISSIONAL DA SAÚDE NÃO SE CONFUNDE COM OS SERVIÇOS PRESTADOS PELO PROFISSIONAL CUIDADOR. RESPONSABILIDADE DA FAMÍLIA PRESTAR OS CUIDADOS 24H. Nos moldes do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Ausente à demonstração de que a enferma necessita de cuidados de profissional técnico, estes devem ser desempenhados por familiares ou cuidador, cuja atuação deve ser custeada pela própria família e não pelo plano de saúde
. (TJMG; AI 2442931-13.2022.8.13.0000; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Luzia Divina de Paula Peixoto; Julg. 01/12/2022; DJEMG 16/12/2022)

O auxílio nas funções básicas de um paciente idoso, como no caso do falecido segurado, enquadra-se no conceito de cuidado de suporte ou assistência social.

Tais tarefas, embora exaustivas, possuem natureza predominantemente doméstica e familiar, encontrando amparo no dever de solidariedade familiar previsto no art. 229 da Constituição Federal e no Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03), de modo que transferir este ônus à operadora de saúde sem contraprestação atuarial específica significaria desvirtuar a finalidade do contrato de seguro-saúde, transformando-o em um seguro de assistência social integral.

O paciente era portador de gastrostomia e apresentava quadro de demência senil, o que exige vigilância constante, mas não necessariamente intervenção médica ou de enfermagem ininterrupta.

O suporte de enfermagem exigido para a administração de alimentação por sonda ou higiene não equivale à necessidade de um hospital domiciliar. A própria medicina geriátrica reconhece que o cuidado do paciente com Alzheimer avançado é, em sua essência, um cuidado de manutenção e conforto, executável por cuidadores treinados ou familiares, não se confundindo com o tratamento agudo ou intensivo que justifica o
home care
.

Assim, não se justifica a manutenção de internação ou a transferência para uma clínica de transição sem critérios técnicos, tampouco a necessidade de
home care
, devendo a apelante prestar o atendimento de assistência domiciliar ao paciente conforme descrito na Tabela de Avaliação para Assistência Domiciliar (ID 18986123).

Vale destacar, também, o documento acostado no ID 18986135, o qual descreve a seguinte narrativa fática:

“No dia 30/01, o Hospital tomou conhecimento da liminar proferida nos autos 5001387-88.2023.8.08.0024 que determinou que a Unimed realizasse a transferência do paciente para o Hospital de Transição Royal Care ou para que providenciasse Home Care.

Contudo, como já é de vosso conhecimento, a referida liminar perdeu seus efeitos em virtude da decisão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que entendeu que não se justifica a manutenção de internação ou a transferência para uma clínica de transição sem critérios técnicos, tampouco a necessidade de home care, devendo a agravante prestar o atendimento de assistência domiciliar ao paciente conforme descrito na Tabela de Avaliação para Assistência Domiciliar.

Ocorre que a família do paciente vem insistindo junto ao Hospital na transferência do paciente para a clínica de transição Royal Care, mesmo não havendo indicação judicial para tanto e ao menos autorização da Unimed.

Para agravar ainda mais a situação, desde o dia 02/02/2023 (quinta- feira), o paciente não recebe mais a visita de seus familiares e de sua cuidadora. Ademais, nesse mesmo dia, veio a arrancar a sonda GTT (método para fornecer dieta ao paciente e garantir suporte nutricional adequado) durante a madrugada
.

[...]

Informamos que após o procedimento para inserir novamente a sonda GTT, o paciente já possui condições de alta médica, contudo, conforme já exposto, a família se recusa em o receber em casa.” (negrito no original)

Consigno, ainda, que, no julgamento do Agravo de Instrumento de nº 5003987-62.2020.8.08.0000, em que estão presentes as mesmas partes, foi decidido, por unanimidade pela Egrégia Terceira Câmara Cível deste Tribunal, que o dever de cuidado do autor cabe a família não sendo o caso de internação domiciliar. Vejamos a ementa a qual me refiro:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. INTERNAÇÃO EM CASA DE REPOUSO. AUSÊNCIA DE COBERTURA. PROVIMENTO DO RECURSO. TUTELA DE URGÊNCIA REVOGADA.
1. O contrato firmado pelas partes exclui da cobertura a internação geriátrica em casa de repouso, autorizando apenas as internações hospitalares. 2. O serviço de atendimento home care e a internação em casa de repouso para idosos não se equiparam, eis que o primeiro atende a necessidade de tratamento de moléstias, se equiparando às internações, e o segundo se trata de acomodação do paciente em moradia. Inexistência de indicação médica para o pedido alternativo de Home Care, e prova da necessidade.
3. Consoante a redação do artigo 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, não restando suficientemente demonstrado nos autos os requisitos autorizadores da tutela provisória. 4. Recurso provido. Tutela de Urgência revogada. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5003987-62.2020.8.08.0000, Rel. Des. Substituto Victor Queiroz Schneider, Terceira Câmara Cível, julgado em 28/07/2021)

Enfim, os elementos probatórios (como a Avaliação NEAD juntada aos autos) indicam que o quadro do paciente, conquanto grave devido à idade avançada e à demência, demandava primordialmente cuidados de suporte — cuidador (higiene, alimentação, vigilância) — e não necessariamente suporte hospitalar de alta complexidade em domicílio.

O Poder Judiciário não pode transmudar o plano de saúde em plano de assistência social ou previdenciária, transferindo à operadora um ônus que, por força contratual e legal, pertence à família ou ao Estado, especialmente quando o contrato originário é restrito.

Reconhecida a legalidade da negativa de cobertura com base em cláusula contratual válida e em entendimento vinculante do STF, resta afastado o ato ilícito.

Em outros termos, o descumprimento contratual, por si só, não gera dano moral, já que, a meu sentir, no caso em tela, a operadora agiu nos estritos limites do que foi devidamente pactuado.

Portanto, a improcedência do pedido de obrigação de fazer arrasta consigo o pedido indenizatório, uma vez que não houve conduta antijurídica imputável à apelante.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença fustigada, julgando improcedentes os pedidos iniciais de indenização por danos morais e confirmando a ausência de dever jurídico quanto à obrigação de fazer.

Diante do resultado que ora proposto, inverto os ônus sucumbenciais, consequentemente, condeno os herdeiros ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar provimento ao recurso.