Tribunal: TJES
Processo: 0016769-17.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-01-15

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. ICMS-DIFAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). EXIGIBILIDADE AFASTADA ANTES DO PRAZO DE ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso de apelação da própria agravante, para afastar a exigência do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, com fundamento no art. 150, III, "c", da CF/1988. A agravante pretende a reforma da decisão para que também seja reconhecida a inexigibilidade do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) no mesmo período, conforme já reconhecido pela sentença de primeiro grau.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há interesse recursal quanto ao pedido de reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL antes da vigência da LC nº 190/2022; (ii) estabelecer se é devida a cobrança do adicional do FECP antes do transcurso do prazo de anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O interesse recursal pressupõe a possibilidade de obtenção de provimento mais favorável do que aquele já concedido, o que não se verifica quando a sentença acolhe integralmente o pedido da parte, tornando-se desnecessário o exame do recurso quanto ao recolhimento do ICMS-DIFAL e FECP antes da LC 190/2022.

A decisão agravada acertadamente reconhece a aplicação da anterioridade nonagesimal ao ICMS-DIFAL, em razão da entrada em vigor da LC nº 190/2022 em 05/01/2022, tornando inexigível o tributo até 04/04/2022.

O adicional do FECP segue a mesma base normativa e fática do ICMS-DIFAL, razão pela qual sua exigibilidade também deve observar o prazo da anterioridade nonagesimal.

Jurisprudência consolidada do STJ e dos Tribunais Estaduais reconhece que, sendo indevida a cobrança do ICMS-DIFAL, igualmente deve ser afastada a exigência do adicional do FECP, por se tratar de acréscimo vinculado ao tributo principal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente conhecido e provido.

Tese de julgamento
:

Não há interesse recursal quando a sentença de primeiro grau já acolhe integralmente o pedido do recorrente.

A exigência do ICMS-DIFAL antes de 05/04/2022 é vedada por força da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, "c", da CF/1988.

O adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), por estar vinculado ao ICMS-DIFAL, também se submete ao prazo de anterioridade nonagesimal, sendo indevida sua exigência antes de 05/04/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, Tema 118;

TJES, Ap/RN 5011367-93.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível; TJES, AgInt 5003906-79.2021.8.08.0000, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, 1ª Câmara Cível, j. 23.01.2024; TJMG, Ap/RN 1.0000.21.137935-9/002, Rel. Des. Alberto Diniz Junior, 3ª Câmara Cível, j. 21.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016769-17.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CSN CIMENTOS BRASIL S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. ICMS-DIFAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). EXIGIBILIDADE AFASTADA ANTES DO PRAZO DE ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso de apelação da própria agravante, para afastar a exigência do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, com fundamento no art. 150, III, "c", da CF/1988. A agravante pretende a reforma da decisão para que também seja reconhecida a inexigibilidade do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) no mesmo período, conforme já reconhecido pela sentença de primeiro grau.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há interesse recursal quanto ao pedido de reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL antes da vigência da LC nº 190/2022; (ii) estabelecer se é devida a cobrança do adicional do FECP antes do transcurso do prazo de anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O interesse recursal pressupõe a possibilidade de obtenção de provimento mais favorável do que aquele já concedido, o que não se verifica quando a sentença acolhe integralmente o pedido da parte, tornando-se desnecessário o exame do recurso quanto ao recolhimento do ICMS-DIFAL e FECP antes da LC 190/2022.

A decisão agravada acertadamente reconhece a aplicação da anterioridade nonagesimal ao ICMS-DIFAL, em razão da entrada em vigor da LC nº 190/2022 em 05/01/2022, tornando inexigível o tributo até 04/04/2022.

O adicional do FECP segue a mesma base normativa e fática do ICMS-DIFAL, razão pela qual sua exigibilidade também deve observar o prazo da anterioridade nonagesimal.

Jurisprudência consolidada do STJ e dos Tribunais Estaduais reconhece que, sendo indevida a cobrança do ICMS-DIFAL, igualmente deve ser afastada a exigência do adicional do FECP, por se tratar de acréscimo vinculado ao tributo principal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente conhecido e provido.

Tese de julgamento
:

Não há interesse recursal quando a sentença de primeiro grau já acolhe integralmente o pedido do recorrente.

A exigência do ICMS-DIFAL antes de 05/04/2022 é vedada por força da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, "c", da CF/1988.

O adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), por estar vinculado ao ICMS-DIFAL, também se submete ao prazo de anterioridade nonagesimal, sendo indevida sua exigência antes de 05/04/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, Tema 118;

TJES, Ap/RN 5011367-93.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível; TJES, AgInt 5003906-79.2021.8.08.0000, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, 1ª Câmara Cível, j. 23.01.2024; TJMG, Ap/RN 1.0000.21.137935-9/002, Rel. Des. Alberto Diniz Junior, 3ª Câmara Cível, j. 21.03.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, concluem os Desembargadores que compõem a Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO
N
A

APELAÇÃO CÍVEL Nº

0016769-17.2020.8.08.0024

AGVTE
:

CSN CIMENTOS BRASIL S.A.

AGVDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

V
OTO

Eminentes pares, cinge-se o presente recurso em aferir a juridicidade da decisão monocrática
que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela própria agravante, para afastar a cobrança dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022, com fundamento na observância à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.

Pois bem.

Inicialmente, pretende
a

agravante
a reforma da
decisão monocrática
no ponto em que deixou de
reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) também no período anterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, o que já havia sido expressamente reconhecido pela sentença de primeiro grau.

Todavia,
exsurge a
ausência d
e
interesse recursal,
requisito de admissibilidade que

pressupõe a
obtenção de uma decisão mais favorável
àquela proferida anteriormente
, consubstanciado no binômio necessidade-utilidade.

No caso dos autos, o Juízo Singular concedeu a segurança, mantendo a liminar outrora deferida, determinando à Autoridade Coatora que se abstenha, em vista da ausência de disciplina em lei complementar federal, de exigir da Impetrante, na condição de remetente localizada em outra unidade da federação, o recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (e o adicional FECP) em relação a operações e prestações que destinem ao Estado do Espírito Santo bens e serviços a consumidor final não contribuinte, até a data de início de vigência da Lei Complementar Federal n.º 190/2022.

Portanto
,
tenho que
não restam preenchidos os requisitos de
admissibilidade
ao recurso de apelação
, ante a impossibilidade de obtenção de decisão mais favoráve
l, já que
a sentença
acolheu o pedido do recorrente nesse aspecto.

Dessa forma,
não conheço do recurso
nesses
tópicos
, por ausência de interesse recursal.

É como voto.

MÉRITO

Pretende o recorrente a reforma da decisão
reconhecendo-se a inexigibilidade do FECP, respeitando-se, quanto ao termo final, a anterioridade nonagesimal prevista na LC nº 190/2022.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

(...). III. RAZÕES DE DECIDIR O acórdão recorrido, ao reconhecer a impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL antes de 05 de abril de 2022, configura o direito da embargante à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Tema 118).
O afastamento da cobrança do FECP é consequência lógica da declaração de impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL, uma vez que o adicional de alíquota segue a mesma sorte do tributo principal. Portanto, a exigibilidade do FECP antes do prazo de anterioridade nonagesimal também deve ser afastada.
IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para suprir as omissões do acórdão embargado, reconhecendo o direito da embargante à: I) restituição e/ou compensação dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL antes de 05 de abril de 2022; II) não se sujeitar ao recolhimento do FECP antes do escoamento do prazo nonagesimal previsto na LC nº 190/2022. (...). (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50113679320228080024, Relator.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível)

(
...
)

6. - Se indevido o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, a consequência lógica de tal fato é a insubsistência do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOEP, dado que nenhum imposto será devido ao ente público em questão. Jurisprudência deste Tribunal
.
(.
..
)
9. - Recurso desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5003906-79.2021.8.08.0000, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Data: 23/01/2024).

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE DIFAL E FECP - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DA ADI 5469 PELO STF - MODULAÇÃO DE EFEITOS - AÇÃO EM CURSO.
Considerando que o STF entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança nos moldes adotados,
deverá ser suspensa a exigibilidade do DIFAL
sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS,
bem como do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), que está diretamente ligado ao tributo principal.
Muito embora o julgamento conjunto do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 tenha ocorrido em 24/02/2021, a ata de julgamento foi publicada apenas no dia 03/03/2021 e o teor da decisão publicado em 25/05/2021. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento”. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.21.137935-9/002, Relator (a): Des.(a) Alberto Diniz Junior, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/03/2024, publicação da súmula em 22/03/2024).

A decisão monocrática agravada reconheceu corretamente a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, com base na anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, em razão da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 em 05/01/2022.

Contudo, ao manter a exigibilidade do adicional do FECP durante o mesmo intervalo, deixou de considerar que esse adicional está intrinsecamente vinculado à própria cobrança do ICMS-DIFAL, cuja exigência foi afastada.

De fato, conforme consolidado na jurisprudência pátria, inclusive deste Tribunal de Justiça e de Cortes superiores,
o adicional ao FECP segue a mesma sorte do tributo principal
, sendo indevida sua cobrança enquanto inadmissível a exigência do ICMS-DIFAL.

Logo, o afastamento da cobrança do FECP é consequência lógica da declaração de impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL antes de 05 de abril de 2022, uma vez que o adicional de alíquota segue a mesma base normativa e fática do tributo principal. Portanto, a exigibilidade do FECP antes do prazo de anterioridade nonagesimal também deve ser afastada.

Ante o exposto,
conheço
parcialmente
do agravo interno
e dou-lhe provimento
para
afastar o
recolhimento do FECP, no exercício de 2022, antes de escoado o lapso nonagesimal previsto no art. 3º da LC nº 190/2022 c/c art. 150, III, c, da CF, ou seja, antes de 05/04/2022.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos com o escopo precípuo de reanálise do pedido possui nítido caráter protelatório, a ensejar a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 431.164/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014).

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, dar provimento.