Tribunal: TJES
Processo: 0000249-49.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-03-17

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. READEQUAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ERRO MATERIAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL. ALTERAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, com incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, fixando pena definitiva de 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa, em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes de autoria e materialidade para a manutenção da condenação; (ii) estabelecer se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea quanto às circunstâncias judiciais; (iii) determinar a aplicabilidade da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado; (iv) verificar a correção da incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 e do respectivo patamar de aumento; e (v) definir o regime inicial de cumprimento da pena e a proporcionalidade da pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do delito restam comprovadas por autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais militares, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

4. A versão defensiva de desconhecimento da droga apreendida no veículo mostra-se isolada e destituída de verossimilhança diante do conjunto probatório produzido.

5. A valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, da personalidade, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime carece de fundamentação concreta, por se apoiar em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal, impondo a neutralização dos vetores.

6. Atos infracionais pretéritos não podem ser utilizados para caracterizar maus antecedentes, personalidade voltada ao crime ou má conduta social, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

7. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal quando ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis devidamente fundamentadas.

8. A incidência da atenuante da menoridade relativa não autoriza a redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do STJ.

9. A causa especial de diminuição do tráfico privilegiado é inaplicável quando demonstrada, por elementos concretos, a dedicação do agente às atividades criminosas, evidenciada pela apreensão concomitante de arma de fogo, munições e apetrechos típicos da traficância.

10. O erro material referente à menção equivocada do inciso VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06, constante apenas da fundamentação da dosimetria, não invalida a condenação corretamente fundada no inciso IV, relativo ao emprego de arma de fogo.

11. A ausência de fundamentação concreta para a escolha do patamar de aumento da majorante do art. 40 impõe a aplicação da fração mínima de 1/6.

12. O novo
quantum
de pena, aliado à primariedade técnica do réu e à inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, autoriza a fixação do regime inicial semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de policiais é prova idônea para sustentar condenação por tráfico de drogas quando harmônico com o conjunto probatório e colhido sob contraditório.

2. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta, não sendo admitidos fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

3. A apreensão de arma de fogo no contexto do tráfico de drogas evidencia dedicação à atividade criminosa e afasta a aplicação do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 40, IV; Código Penal, arts. 33, §2º, “b”, 59 e 65, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, HC nº 663.705/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 28.03.2022; STJ, AgRg no HC nº 994.627/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 04.06.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000249-49.2024.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ERYCK BRUMIERA LAPA registrado(a) civilmente como ERYCK BRUMIERA LAPA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. READEQUAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ERRO MATERIAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL. ALTERAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, com incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, fixando pena definitiva de 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa, em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes de autoria e materialidade para a manutenção da condenação; (ii) estabelecer se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea quanto às circunstâncias judiciais; (iii) determinar a aplicabilidade da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado; (iv) verificar a correção da incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 e do respectivo patamar de aumento; e (v) definir o regime inicial de cumprimento da pena e a proporcionalidade da pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do delito restam comprovadas por autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais militares, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

4. A versão defensiva de desconhecimento da droga apreendida no veículo mostra-se isolada e destituída de verossimilhança diante do conjunto probatório produzido.

5. A valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, da personalidade, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime carece de fundamentação concreta, por se apoiar em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal, impondo a neutralização dos vetores.

6. Atos infracionais pretéritos não podem ser utilizados para caracterizar maus antecedentes, personalidade voltada ao crime ou má conduta social, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

7. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal quando ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis devidamente fundamentadas.

8. A incidência da atenuante da menoridade relativa não autoriza a redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do STJ.

9. A causa especial de diminuição do tráfico privilegiado é inaplicável quando demonstrada, por elementos concretos, a dedicação do agente às atividades criminosas, evidenciada pela apreensão concomitante de arma de fogo, munições e apetrechos típicos da traficância.

10. O erro material referente à menção equivocada do inciso VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06, constante apenas da fundamentação da dosimetria, não invalida a condenação corretamente fundada no inciso IV, relativo ao emprego de arma de fogo.

11. A ausência de fundamentação concreta para a escolha do patamar de aumento da majorante do art. 40 impõe a aplicação da fração mínima de 1/6.

12. O novo
quantum
de pena, aliado à primariedade técnica do réu e à inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, autoriza a fixação do regime inicial semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de policiais é prova idônea para sustentar condenação por tráfico de drogas quando harmônico com o conjunto probatório e colhido sob contraditório.

2. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta, não sendo admitidos fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

3. A apreensão de arma de fogo no contexto do tráfico de drogas evidencia dedicação à atividade criminosa e afasta a aplicação do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 40, IV; Código Penal, arts. 33, §2º, “b”, 59 e 65, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, HC nº 663.705/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 28.03.2022; STJ, AgRg no HC nº 994.627/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 04.06.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000249-49.2024.8.08.0021

APELANTE: ERYCK BRUMIERA LAPA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
ERYCK BRUMIERA LAPA
contra a r. sentença de ID 17537558 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. IV, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 17537573), a defesa pugna, em síntese,
(i)
a absolvição por insuficiência probatória, invocando o princípio
in dubio pro reo
, sustentando que o réu desconhecia a existência da droga no veículo;
(ii)
subsidiariamente, a revisão da dosimetria, alegando inidoneidade na fundamentação das circunstâncias judiciais da primeira fase;
(iii)
o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) em seu patamar máximo, aduzindo primariedade e bons antecedentes;
(iv)
o afastamento da majorante do art. 40, VI, aplicada por suposto erro material na sentença, argumentando a impossibilidade de correção para o inciso IV, em recurso exclusivo da defesa (
reformatio in pejus
); e
(v)
a fixação de regime prisional mais brando e redução da pena de multa.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 17537575, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de ID 17653083, no mesmo sentido.

Pois bem. Na origem, trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor do ora recorrente, onde é narrado (ID 17537216):

“Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 4 de abril de 2024, por volta de 17h38min, na Rua Magalhães Pinto, Bairro Santa Margarida, nessa Comarca, o réu, de forma livre e consciente, transportou e trazia consigo destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo e receberam informações de que o réu, conhecido por ser traficante da região, realizaria a entrega de drogas na Rua Minas Gerais.

Chegando na Rua Magalhães Pinto, avistaram o denunciado conduzindo o veículo Fox preto, placa HFT4E46, momento em que determinaram que ele parasse o veículo.

Feita a abordagem e revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado. Contudo, feita a vistoria no veículo, encontraram no assoalho do banco do carona 1 pistola calibre 9mm, juntamente com um carregador contendo 17 munições do mesmo calibre. Embaixo do tapete do motorista, localizaram ainda 19 pinos de cocaína; além disso, foram encontrados outros objetos usados para preparar e traficar drogas.

Ouvido na esfera policial, o réu assumiu a propriedade da arma e das munições apreendidas, negando ciência quanto à existência de drogas no veículo. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

I. Do pleito absolutório

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada pelo
(i)
Auto de apreensão (pp. 31/32),
(ii)
Auto de constatação de eficiência de arma de fogo (pp. 35/36),
(iii)
Auto de Constatação Provisório de natureza e quantidade de drogas (pp. 39), todos de ID 17537214,
(iv)
Laudo pericial de exame de arma de fogo e material (ID 17537232), e
(v)
Laudo pericial de exame químico definitivo (ID 17537541).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
–
destaquei.

No caso vertente, os policiais militares Luis Felipe de Souza Batista Tavares e Igor Gomes Vieira foram uníssonos em relatar que já possuíam informações pretéritas indicando o apelante como parte da liderança do tráfico na região e que utilizava aquele veículo específico para distribuição de drogas. Senão vejamos os trechos destacados em sentença:

PMES LUIS FELIPE DE SOUZA BATISTA TAVARES

“(...) que já conhecia o acusado em razão de denúncias e abordagens anteriores, salientando que no momento da abordagem, o réu prontamente disse "perdi", acrescentando que apreenderam uma arma de fogo, munição, droga e material para "separar a droga para a venda", dentro do veículo que o acusado estava. Afirmou ainda, que tinha conhecimento acerca do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, sendo o mesmo responsável por distribuir e cortar drogas, e não vender a droga diretamente.”

PMES IGOR GOMES VIEIRA

“(...) que a equipe já tinha conhecimento de que Eryck estava na liderança do tráfico no bairro Santa Margarida, utilizando o veículo de "Cristiano", o qual já conheciam e tinham conhecimento sobre a placa e características do veículo, além de informações que o veículo estava sendo utilizado para transportar drogas, registrando que, quando se depararam com o veículo, o acusado se abaixou e, ao sair do veículo, disse que "havia perdido". (...) que um militar visualizou a arma de fogo pela janela e que, na busca, foram encontrados pinos de cocaína sob o tapete do motorista, uma réplica de fuzil no banco de trás, e material para embalo. Aduziu que a abordagem demorou algumas horas, pois foram realizadas buscas nas proximidades e foi necessário aguardar os procedimentos de guincho do veículo.”

Em contrapartida, a versão apresentada pela defesa e pelo réu em seu interrogatório carece de verossimilhança e destoa do conjunto probatório.

Nada obstante, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante.

Portanto, mantenho a condenação pelo crime de tráfico de drogas, restando isolada a tese de absolvição por insuficiência de provas.

II. Da dosimetria

Sabe-se que a fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na hipótese vertente, na primeira etapa dosimétrica da pena, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, valorando negativamente a
culpabilidade
,
conduta social
,
personalidade
,
motivos
,
circunstâncias
e as
consequências
do crime
, pelos seguintes fundamentos:

“(...)
A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e

era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
a
conduta social
do réu é desfavorável, sendo conhecido como gerente do tráfico de drogas do bairro Santa Margarida, conforme depoimentos prestados nos autos
;
personalidade
é desfavorável, eis que respondeu pela prática de atos infracionais, conforme consultas realizadas nos sistemas judiciais, demonstrando que possui tendência a criminalidade
;
quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa
;
as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado transportou drogas a bordo de um veículo, além de materiais destinados a embalar drogas, registrando que os policiais já tinham conhecimento de que o acusado utilizava o referido automóvel para transportar drogas, sendo conhecido como gerente do tráfico de drogas, responsável por distribuir drogas, o que demonstra que o acusado expôs muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade
;
as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado
.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa. (...)”

Entretanto, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal
. 2. A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade. 3. (...)

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017) –
destaquei.

No tocante à
culpabilidade
, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou o maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

No caso, o Juízo sentenciante a negativou em virtude da "
consciência da ilicitude
" e na "
exigibilidade de conduta diversa
", sendo estes componentes da própria definição da culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime, e não a circunstância judicial do art. 59, que exige um
plus
de reprovabilidade não demonstrado nos autos, devendo o vetor ser neutralizado.

Ademais, registra-se que “
A
conduta social
tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho”
1
.

Na hipótese, foi negativada sob o argumento de ser o réu “
gerente do tráfico
”. Ocorre que tal fundamentação – que reflete a dedicação à atividade criminosa – é utilizada adiante para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º), sendo certo que utilizá-la aqui configuraria inaceitável
bis in idem
, devendo ser afastada.

No tocante à vetorial da
personalidade
, esta
“resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia.”
(STJ, AgRg no HC nº 791.600/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe: 14.09.2023)

In casu
, o juízo considerou "
atos infracionais
" pretéritos. Ocorre que o STJ possui entendimento consolidado de que atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para justificar o aumento da pena-base, tampouco podem ser usados para caracterizar personalidade voltada para a prática delitiva ou má conduta social (HC n. 663.705/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022). Logo, o vetor deve ser neutro.

Ainda, quanto aos
motivos do crime
, entendo que devem ser neutralizados, uma vez que “
a cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes.
” (STJ, HC nº 166.075/MS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, J: 17/2/2011)

Em relação às
circunstâncias do crime
, o jurista Ricardo Augusto Schmitt leciona que: “
Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.
”
2

Com efeito, o fato de “
transportar drogas a bordo de um veículo
” insere-se no próprio núcleo do tipo (“
transportar
”) do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Não há
modus operandi
que extrapole a normalidade do delito a ponto de justificar o aumento.

No que diz respeito às
consequências do crime
, entendo, de igual forma, que a valoração negativa deve ser afastada, eis que fundamentada em aspectos genéricos acerca dos resultados danosos da traficância perante a sociedade.

Aliás, “’
a ofensa à coletividade’ constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito.
” (STJ, HC nº 225.040/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 07.06.2016)

Assim, afastadas todas as circunstâncias judiciais negativas, reduzo a
pena-base
para o mínimo legal, fixando-a em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, o Juízo reconheceu a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP). Contudo, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, a incidência da atenuante não pode conduzir a pena aquém desse patamar, em estrita observância ao enunciado da Súmula nº 231 do STJ.

Portanto, mantenho a
pena intermediária
em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, a defesa postula a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Destaco que o chamado “
tráfico privilegiado
” é uma causa de diminuição de pena, aplicável, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e tampouco integrar organização criminosa.

No caso, embora tecnicamente primário, o conjunto probatório demonstra a dedicação à atividade criminosa.

O apelante foi apreendido não apenas com drogas, mas com uma arma de fogo e 17 (dezessete) munições, apetrechos para embalo e há informações de inteligência policial indicando sua atuação na gerência do tráfico local.

Com efeito, a jurisprudência majoritária é pacífica no sentido de que elementos concretos dos autos são idôneos para afastar o tráfico privilegiado, se evidenciada a dedicação do agente às atividades criminosas, como é o presente caso. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não prospera a tese de desclassificação da conduta. Com efeito, a prática do tráfico ilícito de entorpecentes foi devidamente comprovada nos autos pela quantidade de drogas apreendidas (700 (setecentos) gramas de maconha), de dinheiro, calculadora, balança de precisão e apetrechos relacionados à venda de narcóticos, além dos depoimentos testemunhais dos agentes estatais, das declarações da genitora do Réu, bem como da sua confissão extrajudicial.
Outrossim, não há que se falar em tráfico privilegiado, porquanto a dedicação às atividades criminosas também foi comprovada pelas circunstâncias do caso concreto acima expostas.
(...) 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg nos EDcl no HC: 795727 SP 2023/0000905-1, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023) – destaquei.

______________________________

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral ( RE 603616/RO), definiu que o ingresso forçado em domicílio, sem o devido mandado judicial, apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas no caso concreto, que indiquem ocorrer, no interior da residência, evidente situação de flagrante delito. 1.1. No caso, a entrada dos policiais na residência do réu se deu em decorrência de fundados indícios da prática de crime de tráfico de drogas. Preliminar rejeitada.
2. Conquanto não mais se admita a utilização de ações penais em curso para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), nos termos da decisão firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos (Tema 1139),

a dedicação a atividades criminosas foi demonstrada pelos elementos de provas dos autos, que evidenciaram que o réu fazia do tráfico o seu meio de vida, conforme monitoramento policial, apreensão de drogas fracionadas e petrechos típicos de tráfico, declaração de testemunhas e confissão do réu.
3. Recurso desprovido.

(TJ-DF 07351266620218070001 1690876, Relator.: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 19/04/2023, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 27/04/2023) – destaquei.

Nada obstante, o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica e reiterada no sentido de que a apreensão de arma de fogo em poder do agente traficante constitui fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado, por evidenciar sua dedicação a atividades criminosas. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA PELA POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E RESTRITO. CONTEXTO FÁTICO QUE DENOTA DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. “A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo” (AgRg no HC n. 864.884/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 22/8/2024).
2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 994.627/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025.) – destaquei.

_______________________________

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1.Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus e não vislumbrou excepcionalidade para concessão da ordem de ofício, considerando a presença de desígnios autônomos entre armamentos e tráfico de drogas, prejudicando a absorção relacionada ao art. 40, IV, da Lei Antidrogas. 2. A decisão agravada manteve a elevação da pena-base com fundamentação concreta e idônea, sem constatação de desproporcionalidade, e
manteve afastado o tráfico privilegiado não apenas pela quantidade e natureza dos entorpecentes, mas também pela apreensão de petrechos típicos ao exercício da traficância e armas de fogo.
(...) 6.
A jurisprudência do STJ tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado em casos de apreensão de armas de fogo ou munições, corroborando a decisão das instâncias ordinárias.
(...) 8. Recurso desprovido. (...)

(
STJ
AgRg no HC n. 975.896/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.) –
destaquei.

_______________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
2. A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas. 3. No caso, a causa de diminuição de pena do § 4º não foi aplicada, em razão da condenação por crime de posse de arma de fogo com a numeração suprimida praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas.
4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 738.450/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.) – destaquei.

Neste mesmo sentido, é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA PELA QUANTIDADE DE DROGA. ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), em razão da apreensão de 11 tabletes de maconha, arma de fogo calibre 9mm com número de série raspado, munições e rádios comunicadores. A defesa requer redimensionamento da pena-base, aplicação das atenuantes para fixação da pena abaixo do mínimo legal e reconhecimento da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas. (...) 4. A incidência das atenuantes de confissão espontânea e menoridade relativa não permitem a redução da pena aquém do mínimo legal, conforme expressamente vedado pela Súmula nº 231 do STJ e reafirmado pelo STF, no Tema 158 de repercussão geral. 5.
A causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica ao caso concreto, pois, embora o réu seja tecnicamente primário, as circunstâncias da apreensão (porte de arma de fogo com número suprimido, rádios comunicadores, associação com outros indivíduos armados) e registros de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas evidenciam dedicação a atividades criminosas e afastam os requisitos cumulativos exigidos para concessão da benesse
. 6. Recurso desprovido.

(
TJES, 0006129-47.2023.08.0024, 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Eder Pontes da Silva, data de julgamento: 12/jun/2025)

–
destaquei.

Portanto, agiu com acerto o Magistrado sentenciante ao indeferir a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Ainda, a defesa pleiteia o afastamento da majorante, alegando que o Juízo sentenciante aplicou o inciso VI (envolvimento de menor) indevidamente.

Compulsando os autos, verifico que no dispositivo da sentença – parte que efetivamente condena e define os limites da coisa julgada – o Magistrado foi expresso e correto ao condenar o réu nas sanções do “
artigo 33, caput, combinado
com artigo 40, inciso IV, ambos da Lei n.º 11.343/2006
”.

O erro material apontado pela defesa (inciso VI) encontra-se isolado apenas no capítulo referente à dosimetria, especificamente no parágrafo do cálculo da pena.

Portanto, sequer há erro no dispositivo da sentença, mas mero erro material na fundamentação do cálculo, o que não gera qualquer prejuízo à defesa, pois: (i) a denúncia narrou o emprego de arma (inciso IV); (ii) a instrução provou a apreensão da pistola; e (iii) o dispositivo condenatório citou corretamente o inciso IV.

Todavia, frisa-se que “
o aumento de pena em patamar acima do mínimo legal (1/6), em virtude da incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006, exige fundamentação concreta e indicação de circunstâncias específicas dos autos que justifiquem a exasperação da reprimenda
” (STJ – AgRg no HC: 718769 RJ 2022/0015173-8, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2022)

No caso em comento, sequer é possível verificar qual critério objetivo foi adotado pelo magistrado sentenciante, que deixou de fundamentar a escolha do patamar de aumento, motivo pelo qual aplico a fração de 1/6 (um sexto) para a incidência do art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06.

Assim, na terceira fase da dosimetria, torno
definitiva
a pena em
5 (cinco) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão e
583
(quinhentos e
oitenta e três
) dias-multa
.

Considerando o
quantum
de pena fixado, a primariedade técnica do réu e, agora, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial deve ser o
semiaberto
, nos termos do art. 33, §2º, ‘b’, do Código Penal.

Quanto à pena de multa, ressalto que esta foi readequada proporcionalmente à pena privativa de liberdade.

Por fim, ressalto que
“(...) É de competência do Juízo da Execução Penal a cobrança das despesas processuais e consequentemente a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para pedidos de isenção das custas ou compensação. (...)”
(TJES; ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035; Rel. Des. Willian Silva; DJe: 14/12/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para fixar a pena definitiva em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

É como voto.

1

Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática
. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129.

2

Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática
. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o eminente relator, para dar parcial provimento ao recurso.