Tribunal: TJES
Processo: 5016939-30.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Ambiental
Data de julgamento: 2026-07-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº:
5016939-30.2022.8.08.0024

JUÍZO DE ORIGEM
: 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES

APELANTE / APELADO:
TELEFÔNICA BRASIL S.A.

APELADO / APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR E DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA DO PROCON. PRELIMINAR DE OFENSA À DIALETICIDADE REJEITADA. VÍCIO FORMAL NO AUTO DE INFRAÇÃO AFASTADO (
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
). CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 11.201/2020 (ADI 6893/STF). INCLUSÃO DE GRÁFICOS DE VELOCIDADE DE INTERNET NAS FATURAS. REDUÇÃO DO
QUANTUM
DA MULTA PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO (SÚMULA 665/STJ). CARÁTER PEDAGÓGICO E PUNITIVO. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA DESPROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de recursos de apelação interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente Ação Anulatória ajuizada por concessionária de telefonia, mantendo a validade de auto de infração do PROCON Municipal, porém reduzindo a multa aplicada em 50%. A autuação originou-se do descumprimento do art. 6º, III, do CDC e da Lei Estadual nº 11.201/2020 (ausência de gráficos de registro médio diário de velocidade da internet nas faturas). O Município requer a restauração integral da multa (R$ 34.715,98). A concessionária pleiteia a nulidade total do processo administrativo, alegando vício formal, impossibilidade técnica e inconstitucionalidade da norma estadual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões principais em discussão: (i) preliminar de não conhecimento do recurso da empresa por ofensa à dialeticidade; (ii) validade formal do auto de infração que indicou a conduta sem capitular expressamente a lei estadual em sua lavratura originária; (iii) análise da inconstitucionalidade e da impossibilidade técnica de cumprimento da Lei Estadual nº 11.201/2020; e (iv) a possibilidade de o Poder Judiciário intervir no mérito administrativo para reduzir o
quantum
da multa aplicada pelo PROCON sob o fundamento de desproporcionalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Rejeita-se a preliminar de ofensa à dialeticidade, pois as razões recursais da concessionária impugnaram suficientemente os fundamentos da sentença.

4. No Direito Administrativo Sancionador, vigora o princípio do
pas de nullité sans grief
. A ausência de capitulação expressa da lei estadual no auto de infração originário não gera nulidade se a conduta foi descrita de forma clara e a empresa exerceu plenamente o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo.

5. As teses de inconstitucionalidade e impossibilidade técnica esbarram no julgamento da ADI 6893 pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a Lei Estadual nº 11.201/2020 constitucional, possuindo efeito vinculante e eficácia erga omnes, o que impede a reabertura da discussão com base em laudo pericial particular.

6. A cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante 10/STF) não se aplica a juízes de primeiro grau.

7. O controle jurisdicional dos atos administrativos sancionadores restringe-se ao exame da legalidade, sendo vedada a incursão no mérito administrativo, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou manifesta desproporcionalidade (inteligência da Súmula 665/STJ).

8. A multa fixada em R$ 34.715,98 não possui viés confiscatório ou desproporcional diante do notório potencial econômico bilionário da empresa de telecomunicações. A redução do valor pela metade pelo Judiciário esvazia o caráter pedagógico e punitivo da sanção, operando como estímulo indireto ao descumprimento da legislação consumerista, adentrando ainda em mérito administrativo sem flagrante ilegalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso da concessionária (Telefônica) desprovido. Recurso do Município provido para reformar a sentença e julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais, mantendo hígida a multa administrativa integral. Inversão do ônus sucumbencial.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de capitulação legal específica no auto de infração originário não enseja nulidade quando a conduta infratora estiver descrita de forma clara e o administrado exercer plenamente seu direito de defesa (
pas de nullité sans grief
). 2. É constitucional a Lei Estadual nº 11.201/2020, que obriga as prestadoras de serviço de internet a inserir nas faturas o gráfico de registro médio diário de velocidade (ADI 6893/STF). 3. É vedado ao Poder Judiciário adentrar o mérito administrativo para reduzir o valor de multa aplicada pelo PROCON, salvo nas hipóteses de teratologia ou manifesta desproporcionalidade (aplicação analógica da Súmula 665/STJ)."

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 102, § 2º; CDC, art. 6º, III; Lei Estadual nº 11.201/2020.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 6893; STF, Súmula Vinculante 10; STJ, Súmula 665.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5016939-30.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA e outros

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A. e outros

RELATOR(A):
LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº:
5016939-30.2022.8.08.0024

JUÍZO DE ORIGEM
: 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES

APELANTE / APELADO:
TELEFÔNICA BRASIL S.A.

APELADO / APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR E DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA DO PROCON. PRELIMINAR DE OFENSA À DIALETICIDADE REJEITADA. VÍCIO FORMAL NO AUTO DE INFRAÇÃO AFASTADO (
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
). CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 11.201/2020 (ADI 6893/STF). INCLUSÃO DE GRÁFICOS DE VELOCIDADE DE INTERNET NAS FATURAS. REDUÇÃO DO
QUANTUM
DA MULTA PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO (SÚMULA 665/STJ). CARÁTER PEDAGÓGICO E PUNITIVO. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA DESPROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de recursos de apelação interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente Ação Anulatória ajuizada por concessionária de telefonia, mantendo a validade de auto de infração do PROCON Municipal, porém reduzindo a multa aplicada em 50%. A autuação originou-se do descumprimento do art. 6º, III, do CDC e da Lei Estadual nº 11.201/2020 (ausência de gráficos de registro médio diário de velocidade da internet nas faturas). O Município requer a restauração integral da multa (R$ 34.715,98). A concessionária pleiteia a nulidade total do processo administrativo, alegando vício formal, impossibilidade técnica e inconstitucionalidade da norma estadual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões principais em discussão: (i) preliminar de não conhecimento do recurso da empresa por ofensa à dialeticidade; (ii) validade formal do auto de infração que indicou a conduta sem capitular expressamente a lei estadual em sua lavratura originária; (iii) análise da inconstitucionalidade e da impossibilidade técnica de cumprimento da Lei Estadual nº 11.201/2020; e (iv) a possibilidade de o Poder Judiciário intervir no mérito administrativo para reduzir o
quantum
da multa aplicada pelo PROCON sob o fundamento de desproporcionalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Rejeita-se a preliminar de ofensa à dialeticidade, pois as razões recursais da concessionária impugnaram suficientemente os fundamentos da sentença.

4. No Direito Administrativo Sancionador, vigora o princípio do
pas de nullité sans grief
. A ausência de capitulação expressa da lei estadual no auto de infração originário não gera nulidade se a conduta foi descrita de forma clara e a empresa exerceu plenamente o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo.

5. As teses de inconstitucionalidade e impossibilidade técnica esbarram no julgamento da ADI 6893 pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a Lei Estadual nº 11.201/2020 constitucional, possuindo efeito vinculante e eficácia erga omnes, o que impede a reabertura da discussão com base em laudo pericial particular.

6. A cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante 10/STF) não se aplica a juízes de primeiro grau.

7. O controle jurisdicional dos atos administrativos sancionadores restringe-se ao exame da legalidade, sendo vedada a incursão no mérito administrativo, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou manifesta desproporcionalidade (inteligência da Súmula 665/STJ).

8. A multa fixada em R$ 34.715,98 não possui viés confiscatório ou desproporcional diante do notório potencial econômico bilionário da empresa de telecomunicações. A redução do valor pela metade pelo Judiciário esvazia o caráter pedagógico e punitivo da sanção, operando como estímulo indireto ao descumprimento da legislação consumerista, adentrando ainda em mérito administrativo sem flagrante ilegalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso da concessionária (Telefônica) desprovido. Recurso do Município provido para reformar a sentença e julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais, mantendo hígida a multa administrativa integral. Inversão do ônus sucumbencial.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de capitulação legal específica no auto de infração originário não enseja nulidade quando a conduta infratora estiver descrita de forma clara e o administrado exercer plenamente seu direito de defesa (
pas de nullité sans grief
). 2. É constitucional a Lei Estadual nº 11.201/2020, que obriga as prestadoras de serviço de internet a inserir nas faturas o gráfico de registro médio diário de velocidade (ADI 6893/STF). 3. É vedado ao Poder Judiciário adentrar o mérito administrativo para reduzir o valor de multa aplicada pelo PROCON, salvo nas hipóteses de teratologia ou manifesta desproporcionalidade (aplicação analógica da Súmula 665/STJ)."

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 102, § 2º; CDC, art. 6º, III; Lei Estadual nº 11.201/2020.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 6893; STF, Súmula Vinculante 10; STJ, Súmula 665.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, recurso da concessionária (Telefônica) desprovido e, por maioria, recurso do Município provido para reformar a sentença e julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais, mantendo hígida a multa administrativa integral. Inversão do ônus sucumbencial.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016939-30.2022.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 12/05/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Trata-se de recursos de Apelação Cível interpostos, de um lado, pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e, de outro, por
TELEFÔNICA BRASIL S.A
., em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES.

Na origem, a Telefônica ajuizou Ação Anulatória objetivando desconstituir multa de R$ 34.715,98 (trinta e quatro mil, setecentos e quinze reais e noventa e oito centavos), aplicada pelo PROCON Municipal. A sanção decorreu do descumprimento do art. 6º, III, do CDC e da Lei Estadual nº 11.201/2020, por não constar nas faturas dos consumidores os gráficos do registro médio diário de velocidade da internet.

A r. sentença julgou os pedidos parcialmente procedentes. O juízo a quo afastou a alegação de vício formal no auto de infração e a tese de inconstitucionalidade da lei estadual (amparando-se na ADI 6893 do STF). Contudo, reduziu o valor da multa em 50%, sob o fundamento de que o PROCON conferiu peso excessivo à condição econômica da empresa em detrimento da gravidade da infração, ferindo a razoabilidade.

Irresignado, o Município de Vitória apelou. Requer o restabelecimento integral da multa, defendendo que a dosimetria seguiu estritamente os critérios vinculados do art. 57 do CDC e do Decreto Municipal nº 11.738/2003. Argumenta que a redução esvazia o caráter pedagógico da sanção e ofende a cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante nº 10).

Igualmente inconformada, a Telefônica apelou pleiteando a nulidade total do processo administrativo. Reitera a existência de vício formal no auto de infração, alega que cumpre as normas de transparência da ANATEL e sustenta a impossibilidade técnica de cumprimento da lei estadual, escorando-se em laudo do CPQD.

Em contrarrazões, a Telefônica defendeu a manutenção da redução da multa, apontando que o PROCON ignorou atenuantes do Decreto Federal nº 2.181/1997, como sua adesão ao "consumidor.gov.br".

O Município, em suas contrarrazões, suscitou preliminar de não conhecimento do recurso da empresa por ofensa à dialeticidade e, no mérito, defendeu a higidez da autuação.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento
.

*

A SRA. ADVOGADA CAROLINA ROCHA RIBEIRO:-

Boa tarde. Queria primeiro agradecer ao Relator e aos vogais pela disponibilidade de conversar comigo, consegui despachar com todos e entregar memoriais.

Nesse caso, estou pela apelante e pela apelada, estou pela Telefônica Brasil, trata-se de uma ação anulatória ajuizada pela Telefônica diante de uma multa aplicada pelo município de Vitória, num processo administrativo. Porque, segundo o município de Vitória, a Telefônica não apresenta os gráficos que demonstram o registro de velocidade da internet.

No primeiro grau, o juiz observou que a decisão administrativa apresentava alguns vícios e ele reduziu a multa em 50%. Nós apresentamos apelação e o município também, para tentar restabelecer o valor da multa.

Pela Telefônica, vou ser bem breve mesmo nos pontos da nossa apelação. O primeiro ponto é que a Telefônica já apresenta no seu aplicativo, o Meu Vivo, a internet no momento que o cliente quer saber como está a previsão da internet dele. Então, a gente acredita que apresentar o preço na conta, essa média, vai na verdade causar uma desinformação, porque o cliente vai ter uma informação na conta e no aplicativo ele vai ter uma informação muito mais atualizada. Então, nós acreditamos que, pelo aplicativo, o cliente já tem essa informação muito mais clara do que pela conta impressa.

E o nosso outro ponto é que essa Lei Estadual do Estado do Espírito Santo, existe uma lei similar também na Mato Grosso do Sul, que já foi objeto de uma ADI no STF, e o Ministro Gilmar Mendes observou que, como existem leis estaduais diversas sobre o assunto, seria interessante ter uma regularização, uma regulamentação do órgão responsável, que no caso é a Anatel.

Então, nós acreditamos que, na realidade, existe um dever de universalização dessa informação e no ponto do município que aplicou a multa em face Telefônica, a Telefônica já apresenta essa informação para o cliente.

Então, nossa apelação no sentido de reduzir ainda mais o valor da multa e como o município também apelou, ou manter a redução que já foi estabelecida pelo primeiro grau. Obrigada.

*

V
O T O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Trata-se de recursos de Apelação Cível interpostos, de um lado, pelo
MUNI
C
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e, de outro, por
TELEFÔNIC
A

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., em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES.

Na origem, a Telefônica ajuizou Ação Anulatória objetivando desconstituir multa de R$ 34.715,98 (trinta e quatro mil, setecentos e quinze reais e noventa e oito centavos), aplicada pelo PROCON Municipal. A sanção decorreu do descumprimento do art. 6º, III, do CDC e da Lei Estadual nº 11.201/2020, por não constar nas faturas dos consumidores os gráficos do registro médio diário de velocidade da internet.

A r. sentença julgou os pedidos parcialmente procedentes. O juízo a quo afastou a alegação de vício formal no auto de infração e a tese de inconstitucionalidade da lei estadual (amparando-se na ADI 6893 do STF). Contudo, reduziu o valor da multa em 50%, sob o fundamento de que o PROCON conferiu peso excessivo à condição econômica da empresa em detrimento da gravidade da infração, ferindo a razoabilidade.

Irresignado, o Município de Vitória apelou. Requer o restabelecimento integral da multa, defendendo que a dosimetria seguiu estritamente os critérios vinculados do art. 57 do CDC e do Decreto Municipal nº 11.738/2003. Argumenta que a redução esvazia o caráter pedagógico da sanção e ofende a cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante nº 10).

Igualmente inconformada, a Telefônica apelou pleiteando a nulidade total do processo administrativo. Reitera a existência de vício formal no auto de infração, alega que cumpre as normas de transparência da ANATEL e sustenta a impossibilidade técnica de cumprimento da lei estadual, escorando-se em laudo do CPQD.

Em contrarrazões, a Telefônica defendeu a manutenção da redução da multa, apontando que o PROCON ignorou atenuantes do Decreto Federal nº 2.181/1997, como sua adesão ao "consumidor.gov.br".

O Município, em suas contrarrazões, suscitou preliminar de não conhecimento do recurso da empresa por ofensa à dialeticidade e, no mérito, defendeu a higidez da autuação.

I – DA ADMISSIBILIDADE E DA PRELIMINAR DE DIALETICIDADE

O Município de Vitória suscita, em contrarrazões, o não conhecimento do recurso da Telefônica por suposta ofensa ao princípio da dialeticidade. Sem razão. Da leitura das razões recursais da empresa de telefonia, verifica-se que houve impugnação suficiente aos fundamentos da sentença, mormente no que toca à subsistência do auto de infração e à aplicação da decisão do STF ao caso concreto.

Rejeito, pois, a preliminar. Presentes os pressupostos, conheço de ambos os recursos, passando à análise conjunta do mérito.

II – DO MÉRITO

A controvérsia cinge-se à validade do Processo Administrativo nº 1442203/2021 do PROCON de Vitória, que culminou na aplicação de multa de R$ 34.715,98 à Telefônica Brasil S.A. por descumprimento do dever de informação (art. 6º, III, CDC c/c Lei Estadual nº 11.201/2020 – ausência de gráficos de velocidade de internet nas faturas).

Acerca da higidez do auto de infração e da constitucionalidade da lei estadual, a Telefônica sustenta a nulidade do Auto de Infração nº 14/2021 por não conter, em sua lavratura originária, a capitulação expressa da Lei Estadual nº 11.201/2020, mas apenas do art. 6º, III, do CDC.

O argumento não prospera. No Direito Administrativo Sancionador, vigora o princípio do
pa
s

de

nullit
é

s
an
s

g
rie
f

(não há nulidade sem prejuízo), hoje tão importante, que é aplicado até mesmo nas questões que tangem o Direito Penal e o Processo Penal. A leitura do processo administrativo revela que o Auto descreveu de forma clara a conduta imputada ("falta de informação na fatura mensal enviada ao consumidor de gráficos que demonstrem o registro médio de entrega de velocidade de internet").

Tanto é verdade que a própria apelante, em sua defesa administrativa prévia, defendeu-se exaustivamente atacando a Lei Estadual nº 11.201/2020. Logo, o contraditório e a ampla defesa foram exercidos em sua plenitude, não havendo mácula formal a declarar.

No tocante ao mérito da autuação, a tese de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 11.201/2020 (por suposta invasão de competência da União ou impossibilidade técnica/material, amparada em laudo unilateral do CPQD) esbarra em óbice intransponível, qual seja, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento Plenário da ADI 6893, declarou a referida legislação constitucional.

O STF assentou que a exigência de inserção de gráficos nas faturas se insere na competência concorrente dos Estados para legislar sobre defesa do consumidor e não ofende a isonomia ou a livre iniciativa. Ademais, a Suprema Corte, naquele mesmo julgamento, expressamente rechaçou o argumento de "impossibilidade técnica" invocado pelas prestadoras.

Tratando-se de decisão em sede de controle concentrado de constitucionalidade, dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes (art. 102, § 2º, CF), é defeso a este Juízo e a esta Corte Estadual reabrir a discussão material sobre a validade da norma com base em laudo pericial particular. O fundamento da infração, portanto, permanece válido e apto a embasá-la.

Superada a validade da autuação, impõe-se a análise da dosimetria da pena. A sentença de piso reduziu a multa aplicada pelo PROCON em 50%, entendendo que o órgão teria dado "excessiva importância à condição econômica da parte" em detrimento da gravidade da infração. O Município apela visando a restauração do valor integral (R$ 34.715,98).

De plano, afasto a alegação fazendária de ofensa à Súmula Vinculante 10 ou à cláusula de reserva de plenário. O magistrado singular não declarou o Decreto Municipal inconstitucional - ele apenas, pautado na equidade, readequou a sanção ao caso concreto - mas ainda que tivesse adentrado no controle difuso de constitucionalidade, não teria cometido nenhum equívoco, já que a cláusula de reserva de plenário diz respeito a órgãos fracionários de Tribunais, não a juízes de primeiro grau.

Contudo, no mérito da dosimetria da sanção, assiste razão ao Município.

O controle jurisdicional dos atos administrativos sancionadores deve se restringir ao exame da legalidade, sendo vedado ao Judiciário substituir o administrador na valoração do mérito administrativo, salvo em casos de flagrante teratologia ou manifesta desproporcionalidade.

A análise da multa permite verificar que foram seguidos os preceitos legais atinentes à matéria e, assim sendo, o ajuste exato da penalidade — o que inclui a aferição para a aplicação ou não de eventuais circunstâncias atenuantes — insere-se no escopo exclusivo do mérito administrativo, seara em que o Poder Judiciário deve se abster de adentrar.

Essa limitação encontra respaldo na inteligência da Súmula nº 665 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, não obstante tratar de processo administrativo disciplinar, consagra a diretriz aplicável ao controle jurisdicional dos atos administrativos que foi citada acima, qual seja, atuação do Judiciário restringe-se ao exame da legalidade, sendo vedada a incursão no mérito administrativo, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade na sanção aplicada.

Registre-se que a infração ostenta caráter abrangente (atingindo a coletividade de consumidores capixabas privados da informação transparente). Ademais, o faturamento arbitrado pelo PROCON para base de cálculo (R$ 4.000.000,00) afigura-se até mesmo modesto diante do notório potencial econômico bilionário da empresa de telefonia.

A multa consolidada em R$ 34.715,98 (trinta e quatro mil, setecentos e quinze reais e noventa e oito centavos) para uma gigante do setor de telecomunicações não possui qualquer viés confiscatório, exorbitante ou desproporcional. Pelo contrário, a redução desse patamar pela metade, como operado na origem, esvazia por completo o caráter pedagógico e punitivo da sanção, transformando a reprimenda pecuniária em valor irrisório e operando como estímulo indireto ao descumprimento da legislação consumerista local.

Imperiosa, portanto, a reforma da sentença para julgar a ação integralmente improcedente, prestigiando a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo sancionador.

Ante o exposto,
CON
HE
Ç
O

e

NEG
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PROVIME
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ao recurso de apelação interposto por TELEFÔNICA BRASIL S.A., bem como
CONH
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PROVI
MENT
O

ao recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA para reformar a sentença recorrida, julgando totalmente improcedentes os pedidos iniciais, mantendo hígida, em sua integralidade, a multa administrativa imposta no Processo Administrativo nº 1442203/2021, no valor de R$ 34.715,98.

Por conseguinte, inverto o ônus sucumbencial, condenando a parte autora/apelante (Telefônica) ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já considerando o trabalho recursal (art. 85, §§ 2º e 11, do CPC). Revogo, via de consequência, a tutela provisória anteriormente concedida, autorizando a conversão em renda do valor eventualmente depositado em juízo em favor da municipalidade após o trânsito em julgado.

É

como

voto

*

V OTO DIVERGENTE

DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Eminentes Pares,

Conforme se depreende do judicioso voto proferido pelo douto Relator, Desembargador Convocado Luiz Guilheme Risso, cuida-se de
apelações cíveis
,
por meio das quais pretendem,
Município de Vitória
e
Telefônica Brasil S.A.
, ver reformada a r. sentença que, em sede de ação anulatória, julgou parcialmente procedentes os pedidos, para reduzir em 50% (cinquenta por cento) o montante da multa administrativa aplicada pelo PROCON Municipal no bojo do Processo Administrativo nº 1442203/2021.

Pois bem. Após percuciente análise dos autos, hei por bem inaugurar divergência, pelos motivos que passo a expor.

Cuida-se de ação anulatória, por meio da qual pretende a autora,
Telefônica Brasil S.A.
, a desconstituição de multa administrativa no valor de R$ 34.715,98, em razão de autuação promovida pelo PROCON Municipal de Vitória por descumprimento do dever de informação, consubstanciado na ausência de gráficos de registro médio diário de velocidade de internet nas faturas enviadas aos consumidores.

O magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que, embora hígida a autuação e constitucional a lei estadual de regência, a Administração Pública conferiu peso excessivo à condição econômica da empresa em detrimento da gravidade da infração, reduzindo a sanção pecuniária em 50% (cinquenta por cento).

É cediço que o PROCON, enquanto órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, possui legitimidade para aplicar sanções àqueles que malferem a legislação consumerista. Nada obstante, as sanções administrativas encontram limites objetivos e subjetivos fixados pelo ordenamento jurídico, os quais estabelecem parâmetros para a fixação do
quantum
punitivo.

Sob esse prisma, segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Igualmente, o Decreto Federal nº 2.181/97, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, assim preconiza no art. 28: “
a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Tais preceitos devem concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Volvendo os olhos ao caso concreto, a empresa Telefônica Brasil S.A. deixou de incluir, nas faturas mensais enviadas aos clientes, os gráficos do registro médio diário de entrega da velocidade da internet (tanto de recebimento quanto de envio de dados).

Nesse cenário, tem-se que a conduta violou o inciso III do artigo 6º do CDC, que exige informações adequadas e claras sobre os serviços, e a Lei Estadual nº 11.201/2020, que obriga especificamente a apresentação desses gráficos nas faturas de internet móvel e banda larga pós-paga no Espírito Santo.

Entretanto,
constata-se que a multa imposta se distancia da finalidade, porquanto arbitradas em valor excessivamente desproporcional à conduta (R$ 34.715,98), considerando os danos ao consumidor.

Sob esse prisma,
a redução da penalidade em 50%, se mostra razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor atinente à infração e afastada a possibilidade de enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor.

Patamar semelhante vem sendo adotado pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça em casos assemelhados, consoante demonstram recentíssimos arestos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL COBRANÇA INDEVIDA ABUSIVIDADE ATUAÇÃO DO PROCON DENTRO DOS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA VALOR DA MULTA REDUÇÃO ACERTADA PELO JUÍZO A QUO RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA AO ART. 57 DO CDC RECURSO IMPROVIDO. 1. É válido o procedimento administrativo que aplica sanção quando o ato sancionatório se encontra devidamente motivado e lastreado em hipótese fática devidamente comprovada nos autos. 2. É perfeitamente possível que o órgão de proteção consumerista municipal aplique multas decorrentes de violações individuais ao Código de Defesa do Consumidor, posto que o CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. 3. A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor. 4.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pelo juízo a quo para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, por guardar consonância com os patamares praticados por este Tribunal e estar dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade.
5. Recurso improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024200009660, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário:
09/12/2021
)

EMENTA: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCON MUNICIPAL. COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA. MULTA POR ESPERA ELEVADA EM FILA DE BANCO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO. SANÇÃO QUE DESTOA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MINORAÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Inexiste extrapolação do poder de polícia, ou mesmo incompetência do Procon Municipal para a autuação administrativa, porquanto suas atividades de fiscalização e imposição de multas encontram respaldo nas disposições contidas no artigo 3°, inciso X, no artigo 4°, caput e incisos III e IV, e artigo 5°, caput , do Decreto n° 2.181/97. Precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. II. A rigor, não há falar em ilegalidade da conduta da multa administrativa aplicada, tendo em vista a efetiva transgressão em relação aos direitos do consumidor, tendo em vista que o consumidor recebeu um produto com defeito, sendo suficiente para ensejar, dentre outras penalidades, a sanção pecuniária. III. A multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, não visando à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas, sim, à punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos, estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. IV. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a compreensão de que enquanto mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infrações à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuasiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado (STJ - REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019). V.
In casu, nada obstante a notória capacidade econômica do Recorrido, tem-se que o valor indenizatório de R$ 27.421,30 (vinte e sete mil, quatrocentos e vinte um reais e trinta centavos), pelo fato de o Reclamado haver recebido um produto com defeito, revela-se desproporcional e incompatível com a situação em análise, motivo pelo qual tem-se por irrepreensível a redução do valor da multa para o montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais), mantendo-se, outrossim, o caráter pedagógico da medida, sem resultar no enriquecimento sem causa do Fundo destinatário, preservando-se, nesse contexto o primado da razoabilidade e proporcionalidade.
VI. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210045215, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário:
24/11/2021
)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao eminente Relator,
inauguro divergência para negar provimento aos recursos, mantendo incólume a sentença objurgada, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
26/05/26

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Cuida-se de recursos de apelação cível interpostos, de um lado, pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA e, de outro, por TELEFÔNICA BRASIL S.A., ambos fustigando a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES. O provimento jurisdicional primevo julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na Ação Anulatória para reduzir em 50% (cinquenta por cento) o valor da multa administrativa originalmente arbitrada em R$ 34.715,98 pelo PROCON Municipal.

A matéria controvertida devolvida ao exame deste egrégio Colegiado cinge-se a verificar, em sede preliminar, a admissibilidade recursal face à suposta ofensa ao princípio da dialeticidade arguida pelo Ente Municipal. No mérito, orbita em torno da legalidade e da higidez do Auto de Infração nº 14/2021 lavrado pelo PROCON Municipal de Vitória no bojo do Processo Administrativo nº 1442203/2021, motivado pelo descumprimento do dever de informação decorrente da ausência de gráficos informativos de velocidade de internet nas faturas mensais, bem como a viabilidade de redimensionamento ou manutenção do
quantum
da sanção pecuniária pelo Poder Judiciário.

Pedi vista dos autos para examinar detidamente a controvérsia após os votos inaugurais.

Compulsando percucientemente o caderno processual, rogo a mais respeitosa vênia ao entendimento divergente inaugurado pelo eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, o qual votou pelo desprovimento de ambos os recursos para conservar a redução parcial da reprimenda,
para

acompanhar integralmente a intelecção empreendida pelo eminente Relator, Desembargador Convocado Luiz Guilherme Risso
.

Nesta oportunidade, além de afastar a preliminar de ausência de dialeticidade arguida, manifesto meu posicionamento no sentido de manter a penalidade administrativa levada a efeito pelo PROCON municipal (R$ 34.715,98).

O cerne da inteligência jurídica que ampara este posicionamento repousa na estrita observância ao princípio da legalidade, à cláusula pétrea da separação dos Poderes, à legítima atuação do Legislador e ao respeito intransponível ao mérito administrativo.

Como é cediço, o dever/direito de fundamentação das decisões judiciais é consagrado no artigo 93, inciso IX, da CF/88, e artigo 11
1
, do CPC/15, sob pena de nulidade do ato processual.

Nesse diapasão, o regramento contido no artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15, dispõe
não se considerar fundamentado o pronunciamento judicial decisório que empregue
conceitos jurídicos indeterminados,
sem explicar o
motivo concreto
de sua incidência no caso
e
invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão.

Vejamos:

Artigo 489, § 1º, do CPC/15.
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

II -
empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III -
invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

Vê-se, portanto, a essencialidade da fundamentação dos atos decisórios emanados pelo Poder Judiciário, sendo, por tal razão,
vedada a adoção de fundamentação implícita,
sob pena de conspurcar a dialética processual.

A este respeito, “
É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento acerca da possibilidade de utilização, pelo magistrado, da chamada fundamentação per relationem, por referência ou por remissão, desde que os fundamentos existentes aliunde sejam reproduzidos no julgado definitivo (principal),
não se admitindo, todavia, a fundamentação implícita ou presumida, porquanto inexistente.
” (STJ; AgInt no REsp n. 2.033.098/MA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.)

Neste escol, bem pontuou o Eminente Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA no Recurso de Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0012874-92.2013.8.08.0024, ao destacar a necessidade de clareza e objetividade da fundamentação,
in verbis
:

“O produtor de um texto enuncia por meio dele suas intenções, traduz suas ideias, expressa seu querer. Contudo, ao fazê-lo, pode gerar percepções diversas acerca do que quis expressar. Neste sentido destacam-se as seguintes lições:

Em virtude disso, é importante que o produtor compreenda que a realidade textual, captada pelo receptor, nunca será exatamente aquilo que se tencionou produzir, mas apenas aquela que foi percebida pelo receptor. Daí advêm duas considerações que merecem, quais sejam: necessidade de clareza e precisão dentro do texto, pois quanto mais claro e objetivo for o texto, maior possibilidade de depreensão adequada das idéias daquele que produziu; transparência das idéias por parte daquele que produziu o texto (ANDRADE, Valdeciliana da Silva Ramos, GABRIEL, Valéria Cristina Barbosa. Os Meandros Discursivos do Texto Jurídico: da Leitura à Prática. Vitória, ES, p.68)” (
TJES
, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024130118094, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 10/11/2015)

Note-se, portanto, ser imprescindível que as razões contidas nas manifestações judiciais, notadamente no presente acórdão, não se resumam a asseverar,
laconicamente
, violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,
sem adentrar às especificidades do caso
, devendo,
in casu
, realizar o enquadramento aos parâmetros fixados no artigo 57, do CDC, e, assim,
explicitar,
ainda que objetivamente,
com base em quais
elementos
concretos
chegou-se à conclusão pela superação dos critérios objetivos estabelecidos n
o Decreto Municipal nº11.738/03
,
a fim de reduzir a penalidade.

Noutras palavras, não é dado ao magistrado ignorar
as
fórmulas de cálculo
presentes
n
o Decreto Municipal nº11.738/03
, sem ao menos declara
r
a ilegalidade ou inconstitucionalidade destas,
como também, repise-se,
rev
er
a penalidade de multa sem indicar quais
elementos concretos
o levaram a proceder
à
redução da penalidade,
justificando o proceder, apenas e tão somente, em mera subjetividade, ao limitar-se a empregar violação à razoabilidade e proporcionalidade, sem correlacioná-los com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, em descompasso com o artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15.

Destarte, para que
a
manifestação judicial
atend
a
ao dever de fundamentação
imposto pelo artigo 93, inciso IX, da CF/88, tratado em detalhes pelo artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15,
deverá
enfrent
ar
a situação concreta
,
fazendo constar, caso assim seja,
o apontamento específico
do porquê se revelaria desarrazoável ou desproporcional a penalidade aplicada
.

Digo isso pois, “
p
ara que se aplique tal princípio,
é evidente que se deve saber, antes de tudo, o que o prolator da decisão recorrida entende por ‘princípio da proporcionalidade’, a fim de que se observe o disposto no art. 489, § 1º, II, do CPC.
” (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Reitere-se: para que o Poder Judiciário promova a modificação da compreensão alcançada na via administrativa com base, unicamente, nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é imprescindível explicitar, primeiramente, o que o órgão julgador entende por “princípio da proporcionalidade e da razoabilidade”, notadamente quando a conclusão colida, frontalmente, com as diretrizes normativas da Administração Pública, sob pena de conspurcar o artigo 489, § 1º, inciso II, do CPC/15.

Idêntica posição têm perfilhado as demais Cortes Pátrias, consoante ilustra o precedente que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - SENTENÇA ANULADA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - RECONHECIMENTO - NULIDADE - OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - CERCEAMENTO DE DEFESA – DESPROVIMENTO.
1 - A decisão judicial que não apresenta a necessária motivação, por deixar de explicitar o Direito e os fatos determinantes da convicção do julgador, mesmo que sucintamente, afronta o devido processo legal - garantia do Estado Democrático de Direito -, a par de acarretar o cerceamento de defesa dos litigantes, por impedir o embasamento de eventuais recursos. 2 -
Desta feita, se a sentença não expôs, de forma clara, as razões do não acolhimento da pretensão da autora, havendo flagrante falta de fundamentação, forçoso reconhecer, assim, a sua nulidade. 3 - Agravo Regimental desprovido. (
STJ
, AgRg no REsp 517871/PE).

Direito constitucional. Direito Administrativo.
Sentença que, em sede de embargos à execução, reduziu multa imposta pelo PROCON, com fundamento no princípio da proporcionalidade.
Impossibilidade. Sentença que carece de fundamentação, ofendendo o art. 489, § 1º, II, do CPC, sendo o caso de sua anulação.
Decisão que invoca conceitos jurídicos indeterminados, de tessitura aberta, sem os explicar nem justificar seu emprego no caso concreto.
Recurso do embargado provido. Recurso do embargante prejudicado. (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Fixadas estas premissas, é cediço que a teor do previsto no Decreto nº 2.181/97, da Presidência da República, c/c as disposições específicas da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), os PROCONS integram a Administração Pública na função de Órgãos destinados à defesa e proteção dos direitos e interesses dos consumidores, detendo, dentre outras, atribuições para acompanhar e fiscalizar as relações de consumo envolvendo fornecedores, aplicar as penalidades administrativas correspondentes, numa perspectiva inserta em uma infraestrutura protetiva ao consumidor.

Nessa esteira, é certo que a estruturação do sistema de proteção e defesa do consumidor visou principiar a sua vulnerabilidade, portanto, tem-na como presumida na relação de consumo, assim como deve preceder ações governamentais no sentido de
proteger
efetivamente
o consumidor
, a teor do artigo 4º, incisos I e II, do CDC/90.

Imperioso sobrelevar, ademais, que "
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual
a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990
,
independentemente da reclamação ser realizada por um ÚNICO consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores
(AgInt no REsp 1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17.8.2016).
” (
STJ
, AgInt no REsp 1950623/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 04/11/2021).

E, na esteira do entendimento perfilhado, é assente neste e. Tribunal de Justiça que “
o PROCON é órgão competente para examinar a conduta do fornecedor ou prestador de serviço com a finalidade de verificar se ela está em afronta às normas do Código de Defesa do Consumidor,
aplicando-se a multa que convier ao caso.
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 012170079805, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 13/05/2021).

Cumpre notar que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, mas, tão somente, verificar a sua legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, analisando os critérios de conveniência e medida justa da sanção disciplinar.

Tal ocorre pois “
é sabido que os atos administrativos são dotados de presunção iuris tantum de legitimidade e veracidade, cabendo ao destinatário o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima, sendo oportuno lembrar que o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que ‘
o ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca
cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente – pelo interessado’ (AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18-02-2010, DJe 02-03-2010).
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024151489333, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 28/05/2021).

Dito isso, faz-se necessário destacar que
a multa administrativa assume o caráter de
sanção dúplice
, com
VIÉS PEDAGÓGICO
e
SANCIONATÓRIO
,
não destinada à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de
DESESTÍMULO
ao infrator
, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

A rigor, idêntica compreensão é preconizada pelo artigo 36, do Decreto Municipal nº 11.738/03, da Prefeitura de Vitória, ao reproduzir, para a dosimetria da penalidade pecuniária a ser fixada, os critérios suso mencionados. Vejamos:

Artigo 36.
A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor dentro dos limites legais (art. 57 parágrafo único da Lei nº 8.078, de 11.09.90), será feito de acordo com a
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
na forma prevista pelo presente ato normativo.

Preveem, ainda, os artigos 24 e 28, ambos do Decreto nº 2.181/97, que dispõe sobre a Organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), o seguinte em relação à
dosimetria da pena
:

Artigo 24.
Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I - as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II - os antecedentes do infrator,
nos termos do art. 28 deste Decreto. [...]

Artigo 28.
Observado o disposto no art. 24 deste Decreto pela autoridade competente, a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990.

Não suficiente,
com o fito de evitar casuísmos
, a autoridade administrativa, corretamente, estabeleceu,
nos artigos 40 e 41, do Decreto Municipal nº 11.738/03, alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06, a
fórmula
matemática

a ser adotada na dosimetria da pena,
pautando-se, repise-se, nos critérios previstos no artigo 57, do CDC, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor, senão vejamos:

Artigo
40, do Decreto Municipal nº 11.738/03.
A dosimetria da pena de multa será feita em
duas etapas
: primeiramente proceder-se-á a fixação da
pena-base
correspondente à
média aritmética
entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, levando-se em conta, dentre outros, o
grau de culpabilidade
, a
intensidade do dolo
, os
antecedentes
, a
conduta
, os
motivos
, as
conseqüências
e a
extensão da infração
; em seguida, efetuar-se-á a adição e/ou subtração dos montantes referentes às
circunstâncias

agravantes

e atenuantes
.

§1°.
A pena aplicada, após a consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes, não poderá ultrapassar os limites mínimo e máximo previsto para cada situação.

§2º.
A base de cálculo para o cômputo das circunstâncias agravantes e atenuantes será sempre a pena-base fixada.

§3°.
A Em função da
natureza da infração
,
vantagem auferida
e
condição econômica
do infrator, determinar-se-ão a pena-base e os limites mínimo e máximo para a pena a ser cominada, que serão calculados em reais,
para cada situação
, por meio das
fórmulas
abaixo:

Pmin=fn{1250-[1249/(r/fv+1)]}

Pmáx = 3Pmin

Pb = (Pmáx + Pmin)/2 = 2Pmin

Pb = pena base (em R$);

Pmax = pena máxima (em R$);

Pmin = pena mínima (em R$);

fn = fator de natureza da infração;

fv = fator de vantagem auferida; e

r = receita mensal média (em R$).

§4º.
O valor do fator de natureza da infração (fn) será em função do grupo em que estiver classificada a infração:

fn

Grupo

140

I

280

II

420

III

560

IV

§5º.
O valor do fator de vantagem auferida (fv) será:

fv

VANTAGEM AUFERIDA

104.000,000

Ausência de vantagem

62.400.000

Vantagem individual

37.440.000

Vantagem coletiva

22.464.000

Vantagem difusa

§
6
º.
O valor do fator da classificação do fornecedor (fa) será:

Fa

Classificação do Fornecedor

0,56

Grande empresa

0,35

Pequeno porte

0,09

Microempresa

Art
igo
41
, do Decreto Municipal nº 11.738/03.
As
circunstâncias agravantes e atenuantes
estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto Federal nº 2.181, de 20.03.97,
implicam em aumento de pena de um sexto à metade ou em diminuição de pena de um sexto à metade.

§ 1º-
O percentual de aumento ou diminuição da multa será de:

I-
16,66% (dezesseis virgula sessenta e seis por cento) para um fator atenuante ou agravante;

II-
30% (trinta por cento) para dois fatores atenuantes ou agravantes;

III-
50% (cinqüenta por cento) para mais que dois fatores atenuantes ou agravantes.

§ 2º-
Constatando-se fatores agravantes e atenuantes num mesmo processo, concomitantemente, primeiramente aplicar-se-á os percentuais relativo aos fatores atenuantes e posteriormente os percentuais relativo aos fatores agravantes.

Não obstante, sobreleva acentuar, por oportuno e relevante, ser firme a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que,
apesar de o Procon dever atentar-se para a forma da dosimetria prescrita
em suas normativas internas
, os seus atos administrativos não poderão, obviamente, se desvincula
rem
das diretrizes legais estabelecidas no artigo 57, do CDC, tampouco dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Todavia, tal aferição pelo Poder Judiciário, por óbvio, não poderá ocorrer de maneira subjetiva, sem adentrar às especificidades do caso concreto,
tampouco desv
e
ncilhar a controvérsia da análise
dos critérios e fórmulas estabelecidos no Decreto Municipal nº 11.738/03
.
Confira-se:

AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.

Relevante, novamente, consignar que, para que se valha do princípio da proporcionalidade, “
é evidente que se deve saber, antes de tudo, o que o prolator da decisão recorrida entende por ‘princípio da proporcionalidade’, a fim de que se observe o disposto no art. 489, § 1º, II, do CPC.
” (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Deverá, por conseguinte, caso se entenda pela revisão do resultado decorrente da aplicação da fórmula de cálculo adotada pelo PROCON, serem explicitados quais elementos concretos levaram o Poder Judiciário a proceder à redução da penalidade,
não se admitindo, por seu turno, o

mero
emprego de conceitos jurídicos indeterminados (razoabilidade e proporcionalidade),
desprovidos de correlação com as
especificidades da causa.

Noutras palavras, a eventual redução deverá ser alcançada,
se for o caso
, com base na
indicação de
elementos concretos
que indiquem a superação
dos critérios objetivos estabelecidos
no Decreto Municipal nº 11.738/03.

Pois bem. Com a devida vênia, em conformidade com os votos que me antecederam, não encontro razões para afastar a penalidade imposta à instituição financeira em questão, contudo, exatamente como externado pelo Relator, não vejo ser possível modificar o valor da multa simplesmente ignorando as fórmulas objetivamente traçadas pela Administração Pública, sem que a legalidade ou constitucionalidade destas sejam, primeira e efetivamente, analisadas, de maneira criteriosa, por este órgão colegiado.

Ainda no que pertine à penalidade de multa, verifico que esta foi calculada com amparo na sistemática e nos critérios objetivos fixados no Decreto Municipal nº 11.738/03, alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06, notadamente em seus artigos 40 e 41, já citados, cuja fórmula matemática, como visto, atente aos requisitos estabelecidos no artigo 57, do CDC, notadamente à gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor.

In casu,

“
o valor foi obtido mediante aplicação de uma fórmula objetiva, o que garantiu a impessoalidade da sanção,
que guarda relação com a pujança econômica da apenada, servindo de desestímulo para a reiteração da conduta, que, no caso, como já dito, era reincidente.
” (
STJ
, AgInt no REsp 1734460/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/02/2022).

Indene de dúvidas, portanto, que o processo administrativo em apreço encontra-se de tudo instruído e fundamentado para a aplicação da sanção administrativa e fixação da multa, havendo, ainda, a discriminação de todos os elementos legais que compõem a dosimetria da pena que resultou no montante arbitrado.

Não prospera, desta forma, a
vaga alegação de violação ao princípio da proporcionalidade,
assim como não prospera a assertiva de que os critérios do artigo 57, do CDC: gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor, não teriam sido considerados pelo PROCON, na medida em que, reitere-se, expressamente e minuciosamente considerados na fórmula matemática do Decreto Municipal nº 11.738/03, alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06 para a fixação da pena base.

Fala-se que os critérios do artigo 57, do CDC, não teriam sido observados pelo PROCON, contudo,
em momento algum
fora

relacion
ado

eventual descompasso d
a multa aplicada
aos respectivos critérios, quais sejam: a

gravidade da
infração
;
a
vantagem auferida
e
a sua
condição econômica
,
ônus que lhe competia.

É preciso observar que não estamos a tratar de infração à legislação consumerista praticada por pequenas empresas.
O caso envolve um
a gigante
do setor
de telefonia/internet
.

Nesse passo, caracterizada a prática abusiva perpetrada pela fornecedora, instituição de grande porte, por certo que o valor da multa não poderá ser exageradamente diminuto, sob pena de não servir como fator de desestímulo à repetição da conduta ilícita.

“
No que tange à proporcionalidade da multa aplicada, o Tribunal a quo ressaltou que "a multa atende aos critérios legais e leva em conta o fator de porte econômico da embargante executada, seu rendimento bruto estimado, o número de infrações e a gravidade das infrações cometidas. (...)
O valor da multa é elevado porque deveria mesmo atender à magnitude do dano causado, mas não se revela excessivo ou desproporcional, porque está acercado da obediência dos parâmetros normativos contidos na lei e na Portaria PROCON nº 26/06, bem como da correspondência com os fatos".
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.)

Com efeito, a multa discutida nos autos foi aplicada em procedimento administrativo regular, observando o contraditório e a ampla defesa, não se verificando a inobservância aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade na fixação do valor.

É bom que se diga que a pretensão de minoração, definitivamente, vai de encontro à defesa da legislação consumerista e contribui, inevitavelmente, para o contínuo e crescente congestionamento do Poder Judiciário, o qual, acrescido dos custos e do tempo necessário, inerentes ao acionamento das demandas,
faz parte da estratégia de divers
o
s
fornecedores que
insistem na prática de pequenos desvios abusivos.

Noutras palavras, a redução almejada pelo fornecedor, caso acolhida, possui nítido condão de torná-la
inócua
, em prestigio ao
“ilícito lucrativo”
, “
fazendo a lógica do mercado sobrepor-se aos valores constitucionais
”
2
,
notadamente ao se ponderar o porte econômico da reclamada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor de diversos consumidores,
servindo de incentivo para perpetuar o sistemático desrespeito ao ordenamento jurídico.

Neste espeque, lúcidas as ponderações do Eminente Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA no Recurso de Apelação Cível 5003352-77.2018.8.08.0024, ao afirmar que “
o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da
alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88)
”, concluindo a seguir que, in verbis:

“Em vista da alegação do apelado de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sublinhe-se que, para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

(...)

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.”

Destarte, “
foram observados os critérios previstos nas normas infralegais aplicáveis, que levam em consideração para a sua quantificação a capacidade financeira do fornecedor; a gravidade das infrações; e a vantagem auferida
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.795.132/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022.)

Consequentemente, apresentou-se correto o valor da penalidade imposta pelo PROCON MUNICIPAL, sob pena de, caso contrário, subverter os princípios norteadores da atividade/finalidade sancionatória,
sobretudo do ponto de vista da sociedade.

“
Nesse sentido,
conferindo especial relevo ao caráter pedagógico da sanção administrativa, que visa, também, desestimular a ocorrência repetitiva de danos ao consumidor, a parte mais fraca da relação de consumo,
não se afigura de bom alvitre a redução da sanção pecuniária, mormente pela ausência de qualquer mácula na atuação da administração, seja na condução do procedimento administrativo sancionatório, seja no cálculo da reprimenda.
” (
STJ
; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.987.045/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Posto isto,

a teor da fundamentação retroaduzida, acompanho integralmente o voto proferido pelo eminente Des. Relator Luiz Guilherme Risso.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

DATA DA SESSÃO: 09/06/2025

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o eminente Relator Raphael Americano Câmara.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Trata-se de dois recursos de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA e por TELEFÔNICA BRASIL S/A em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória que, nos autos da ação anulatória proposta pela segunda recorrente, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para reduzir em 50% o valor da multa administrativa originalmente arbitrada em R$ 34.715,98 pelo PROCON Municipal.

Em seu voto, o e. Relator, Desembargador Luiz Guilherme Risso, manifestou-se pelo desprovimento da apelação interposta por TELEFÔNICA BRASIL S/A e pelo provimento do apelo interposto pelo MUNICÍPIO, para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão autoral, mantendo hígida a multa administrativa imposta. O aludido entendimento foi acompanhado pelo i. Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

Por sua vez, o e. Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama inaugurou a divergência para negar provimento a ambos os recursos, mantendo incólume a sentença objurgada que reduziu a multa arbitrada.

Diante do aludido cenário, houve a aplicação da técnica de ampliação do colegiado prevista no art. 942, CPC, e, após examinar a controvérsia, rogando vênia ao entendimento distinto, não tenho dúvidas em acompanhar o voto de Relatoria.

E assim o faço porque, em meu sentir, o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa, os critérios fixados pela Lei n. 8.078/1990 e pelos Decretos aplicáveis à espécie, dentre eles, a gravidade da infração, a vantagem auferida, a ausência de atenuantes, as agravantes da reincidência e da ausência de tentativa por parte da empresa de mitigar as consequências do evento e, ainda, a condição econômica da autuada.

O julgador de origem, apesar de reputar legítima a cobrança da multa, diante da ocorrência de infração à lei consumerista, entendeu que não foram respeitados pela Administração os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que possibilitaria a redução do
quantum
fixado no processo administrativo em 50%.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos aludidos princípios, tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I – as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II – os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória, rememorando que houve a configuração de conduta abusiva da instituição financeira.

Oportuno registrar que, em nosso sistema, tem sido autorizada pela jurisprudência a apreciação pelo Poder Judiciário da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto, a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.

Mutatis mutandis,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica. Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo. (AgInt no REsp 1823636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021)

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos
sub judice
deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

No caso, não se verifica qualquer invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais, estaduais e municipais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação da parte autora de violação aos princípios da razoabilidadee proporcionalidade, sublinhe-se que, para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo Procon Municipal, arbitrando novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Diferentemente do eminente relator, considerando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que não deve prevalecer sua redução, sob pena de tornar-se inócua, considerando o porte econômico da empresa.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores.

Nesse mesmo sentido já entenderam os Egrégios Tribunais de Justiça:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA. 3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88). (TJ-MG - AC: 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 09/09/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021).

[...] PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 30/11/2020, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2020).

[...] 1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa. [...] 6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa. [...] 9. Apelação desprovida. (TJ-DF 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 29/09/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Por todo o exposto, respeitosamente, acompanho o voto proferido pelo e. Desembargador Relator para conhecer dos recursos, negar provimento ao apelo interposto por TELEFÔNICA BRASIL S/A e dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, para reformar a sentença recorrida, julgando totalmente improcedentes os pedidos iniciais, mantendo hígida, em sua integralidade, a multa administrativa imposta no Processo Administrativo nº 1442203/2021, no valor de R$ 34.715,98.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o Desembargador Fábio Brasil Nery.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Acompanho a divergência do voto do eminente Relator.

*

* *

swa*

1

Artigo 11, CPC/15.
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

2
BONFIM, Marcos. O ilícito lucrativo como lacuna da responsabilidade civil brasileira. Consultor Jurídico. 06.12.2021. Disponível em: <
https://www.conjur.com.br/2021-dez-06/bonfim-ilicito-lucrativo-responsabilidade-civil-brasileira/
>. Acesso em: 16.02.2024, às 17h47min.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº:
5016939-30.2022.8.08.0024

APELANTE / APELADO:
TELEFÔNICA BRASIL S.A.

APELADO / APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR:
Desembargador LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Adiro ao relatório anteriormente apresentado.

Trata-se de recursos de Apelação Cível interpostos, de um lado, pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e, de outro, por
TELEFÔNICA BRASIL S.A
., em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES.

Na origem, a Telefônica ajuizou Ação Anulatória objetivando desconstituir multa de R$ 34.715,98 (trinta e quatro mil, setecentos e quinze reais e noventa e oito centavos), aplicada pelo PROCON Municipal. A sanção decorreu do descumprimento do art. 6º, III, do CDC e da Lei Estadual nº 11.201/2020, por não constar nas faturas dos consumidores os gráficos do registro médio diário de velocidade da internet.

A r. sentença julgou os pedidos parcialmente procedentes. O juízo a quo afastou a alegação de vício formal no auto de infração e a tese de inconstitucionalidade da lei estadual (amparando-se na ADI 6893 do STF). Contudo, reduziu o valor da multa em 50%, sob o fundamento de que o PROCON conferiu peso excessivo à condição econômica da empresa em detrimento da gravidade da infração, ferindo a razoabilidade.

Irresignado, o Município de Vitória apelou. Requerendo o restabelecimento integral da multa, defendendo que a dosimetria seguiu estritamente os critérios vinculados do art. 57 do CDC e do Decreto Municipal nº 11.738/2003. Argumenta que a redução esvazia o caráter pedagógico da sanção e ofende a cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante nº 10).

Igualmente inconformada, a Telefônica apelou pleiteando a nulidade total do processo administrativo. Reitera a existência de vício formal no auto de infração, alega que cumpre as normas de transparência da ANATEL e sustenta a impossibilidade técnica de cumprimento da lei estadual, escorando-se em laudo do CPQD.

Em contrarrazões, a Telefônica defendeu a manutenção da redução da multa, apontando que o PROCON ignorou atenuantes do Decreto Federal nº 2.181/1997, como sua adesão ao "consumidor.gov.br".

O Município, em suas contrarrazões, suscitou preliminar de não conhecimento do recurso da empresa por ofensa à dialeticidade e, no mérito, defendeu a higidez da autuação.

I – DA ADMISSIBILIDADE E DA PRELIMINAR DE DIALETICIDADE

O Município de Vitória suscita, em contrarrazões, o não conhecimento do recurso da Telefônica por suposta ofensa ao princípio da dialeticidade. Sem razão. Da leitura das razões recursais da empresa de telefonia, verifica-se que houve impugnação suficiente aos fundamentos da sentença, mormente no que toca à subsistência do auto de infração e à aplicação da decisão do STF ao caso concreto.

Rejeito, pois, a preliminar. Presentes os pressupostos, conheço de ambos os recursos, passando à análise conjunta do mérito.

II – DO MÉRITO

A controvérsia cinge-se à validade do Processo Administrativo nº 1442203/2021 do PROCON de Vitória, que culminou na aplicação de multa de R$ 34.715,98 à Telefônica Brasil S.A. por descumprimento do dever de informação (art. 6º, III, CDC c/c Lei Estadual nº 11.201/2020 – ausência de gráficos de velocidade de internet nas faturas).

Acerca da higidez do auto de infração e da constitucionalidade da lei estadual, a Telefônica sustenta a nulidade do Auto de Infração nº 14/2021 por não conter, em sua lavratura originária, a capitulação expressa da Lei Estadual nº 11.201/2020, mas apenas do art. 6º, III, do CDC.

O argumento não prospera. No Direito Administrativo Sancionador, vigora o princípio do
pas de nullité sans grief
(não há nulidade sem prejuízo), hoje tão importante, que é aplicado até mesmo nas questões que tangem o Direito Penal e o Processo Penal. A leitura do processo administrativo revela que o Auto descreveu de forma clara a conduta imputada ("falta de informação na fatura mensal enviada ao consumidor de gráficos que demonstrem o registro médio de entrega de velocidade de internet"). Tanto é verdade que a própria apelante, em sua defesa administrativa prévia, defendeu-se exaustivamente atacando a Lei Estadual nº 11.201/2020. Logo, o contraditório e a ampla defesa foram exercidos em sua plenitude, não havendo mácula formal a declarar.

No tocante ao mérito da autuação, a tese de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 11.201/2020 (por suposta invasão de competência da União ou impossibilidade técnica/material, amparada em laudo unilateral do CPQD) esbarra em óbice intransponível, qual seja, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento Plenário da ADI 6893, declarou a referida legislação constitucional.

O STF assentou que a exigência de inserção de gráficos nas faturas se insere na competência concorrente dos Estados para legislar sobre defesa do consumidor e não ofende a isonomia ou a livre iniciativa. Ademais, a Suprema Corte, naquele mesmo julgamento, expressamente rechaçou o argumento de "impossibilidade técnica" invocado pelas prestadoras.

Tratando-se de decisão em sede de controle concentrado de constitucionalidade, dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes (art. 102, § 2º, CF), é defeso a este Juízo e a esta Corte Estadual reabrir a discussão material sobre a validade da norma com base em laudo pericial particular. O fundamento da infração, portanto, permanece válido e apto a embasá-la.

Superada a validade da autuação, impõe-se a análise da dosimetria da pena. A sentença de piso reduziu a multa aplicada pelo PROCON em 50%, entendendo que o órgão teria dado "excessiva importância à condição econômica da parte" em detrimento da gravidade da infração. O Município apela visando a restauração do valor integral (R$ 34.715,98).

De plano, afasto a alegação fazendária de ofensa à Súmula Vinculante 10 ou à cláusula de reserva de plenário. O magistrado singular não declarou o Decreto Municipal inconstitucional - ele apenas, pautado na equidade, readequou a sanção ao caso concreto - mas ainda que tivesse adentrado no controle difuso de constitucionalidade, não teria cometido nenhum equívoco, já que a cláusula de reserva de plenário diz respeito a órgãos fracionários de Tribunais, não a juízes de primeiro grau.

Contudo, no mérito da dosimetria da sanção, assiste razão ao Município.

O controle jurisdicional dos atos administrativos sancionadores deve se restringir ao exame da legalidade, sendo vedado ao Judiciário substituir o administrador na valoração do mérito administrativo, salvo em casos de flagrante teratologia ou manifesta desproporcionalidade.

A análise da multa permite verificar que foram seguidos os preceitos legais atinentes à matéria e, assim sendo, o ajuste exato da penalidade — o que inclui a aferição para a aplicação ou não de eventuais circunstâncias atenuantes — insere-se no escopo exclusivo do mérito administrativo, seara em que o Poder Judiciário deve se abster de adentrar.

Essa limitação encontra respaldo na inteligência da Súmula nº 665 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, não obstante tratar de processo administrativo disciplinar, consagra a diretriz aplicável ao controle jurisdicional dos atos administrativos que foi citada acima, qual seja, atuação do Judiciário restringe-se ao exame da legalidade, sendo vedada a incursão no mérito administrativo, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade na sanção aplicada.

Registre-se que a infração ostenta caráter abrangente (atingindo a coletividade de consumidores capixabas privados da informação transparente). Ademais, o faturamento arbitrado pelo PROCON para base de cálculo (R$ 4.000.000,00) afigura-se até mesmo modesto diante do notório potencial econômico bilionário da empresa de telefonia.

A multa consolidada em R$ 34.715,98 (trinta e quatro mil, setecentos e quinze reais e noventa e oito centavos) para uma gigante do setor de telecomunicações não possui qualquer viés confiscatório, exorbitante ou desproporcional. Pelo contrário, a redução desse patamar pela metade, como operado na origem, esvazia por completo o caráter pedagógico e punitivo da sanção, transformando a reprimenda pecuniária em valor irrisório e operando como estímulo indireto ao descumprimento da legislação consumerista local.

Imperiosa, portanto, a reforma da sentença para julgar a ação integralmente improcedente, prestigiando a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo sancionador.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por TELEFÔNICA BRASIL S.A., bem como
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA para reformar a sentença recorrida, julgando totalmente improcedentes os pedidos iniciais, mantendo hígida, em sua integralidade, a multa administrativa imposta no Processo Administrativo nº 1442203/2021, no valor de R$ 34.715,98.

Por conseguinte, inverto o ônus sucumbencial, condenando a parte autora/apelante (Telefônica) ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já considerando o trabalho recursal (art. 85, §§ 2º e 11, do CPC). Revogo, via de consequência, a tutela provisória anteriormente concedida, autorizando a conversão em renda do valor eventualmente depositado em juízo em favor da municipalidade após o trânsito em julgado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-VISTA

Eminentes Pares,

Conforme se depreende do judicioso voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Convocado Luiz Guilheme Risso, cuida-se de
a
pelaç
ões
cíve
is
,
por meio das quais pretendem,

Município de Vitória
e
Telefônica Brasil S.A.
, ver reformada a r. sentença que, em sede de ação anulatória, julgou parcialmente procedentes os pedidos, para reduzir em 50% (cinquenta por cento) o montante da multa administrativa aplicada pelo PROCON Municipal no bojo do Processo Administrativo nº 1442203/2021.

Pois bem. Após percuciente análise dos autos, hei por bem inaugurar divergência, pelos motivos que passo a expor.

Cuida-se de ação anulatória, por meio da qual pretende a autora,
Telefônica Brasil S.A.
, a desconstituição de multa administrativa no valor de R$ 34.715,98, em razão de autuação promovida pelo PROCON Municipal de Vitória por descumprimento do dever de informação, consubstanciado na ausência de gráficos de registro médio diário de velocidade de internet nas faturas enviadas aos consumidores.

O magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que, embora hígida a autuação e constitucional a lei estadual de regência, a Administração Pública conferiu peso excessivo à condição econômica da empresa em detrimento da gravidade da infração, reduzindo a sanção pecuniária em 50% (cinquenta por cento).

É cediço que o PROCON, enquanto órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, possui legitimidade para aplicar sanções àqueles que malferem a legislação consumerista. Nada obstante, as sanções administrativas encontram limites objetivos e subjetivos fixados pelo ordenamento jurídico, os quais estabelecem parâmetros para a fixação do
quantum
punitivo.

Sob esse prisma, segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Igualmente, o Decreto Federal nº 2.181/97, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, assim preconiza no art. 28: “
a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Tais preceitos devem concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Destarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo fora praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Volvendo os olhos ao caso concreto, a empresa Telefônica Brasil S.A. deixou de incluir, nas faturas mensais enviadas aos clientes, os gráficos do registro médio diário de entrega da velocidade da internet (tanto de recebimento quanto de envio de dados).

Nesse cenário, tem-se que a conduta violou o inciso III do artigo 6º do CDC, que exige informações adequadas e claras sobre os serviços, e a Lei Estadual nº 11.201/2020, que obriga especificamente a apresentação desses gráficos nas faturas de internet móvel e banda larga pós-paga no Espírito Santo.

Entretanto,
constata
-se que a multa imposta se distanci
a
da finalidade, porquanto arbitrada
s
em valor excessivamente desproporcional à conduta
(
R$
34.715,98
)
, considerando o
s
dano
s
ao consumidor
.

Sob esse prisma,
a redução da penalidade
em 50%
,

se
mostra razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor
atinente
à infração
e afastada
a possibilidade
de
enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor.

Patamar semelhante vem sendo adotado pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça em casos assemelhados, consoante demonstram recentíssimos arestos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL COBRANÇA INDEVIDA ABUSIVIDADE ATUAÇÃO DO PROCON DENTRO DOS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA VALOR DA MULTA REDUÇÃO ACERTADA PELO JUÍZO A QUO RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA AO ART. 57 DO CDC RECURSO IMPROVIDO. 1. É válido o procedimento administrativo que aplica sanção quando o ato sancionatório se encontra devidamente motivado e lastreado em hipótese fática devidamente comprovada nos autos. 2. É perfeitamente possível que o órgão de proteção consumerista municipal aplique multas decorrentes de violações individuais ao Código de Defesa do Consumidor, posto que o CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. 3. A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor. 4.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pelo juízo a quo para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, por guardar consonância com os patamares praticados por este Tribunal e estar dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade.
5. Recurso improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024200009660, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário:
09/12/2021
)

EMENTA : CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCON MUNICIPAL. COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA. MULTA POR ESPERA ELEVADA EM FILA DE BANCO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO. SANÇÃO QUE DESTOA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MINORAÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Inexiste extrapolação do poder de polícia, ou mesmo incompetência do Procon Municipal para a autuação administrativa, porquanto suas atividades de fiscalização e imposição de multas encontram respaldo nas disposições contidas no artigo 3°, inciso X, no artigo 4°, caput e incisos III e IV, e artigo 5°, caput , do Decreto n° 2.181/97. Precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. II. A rigor, não há falar em ilegalidade da conduta da multa administrativa aplicada, tendo em vista a efetiva transgressão em relação aos direitos do consumidor, tendo em vista que o consumidor recebeu um produto com defeito, sendo suficiente para ensejar, dentre outras penalidades, a sanção pecuniária. III. A multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, não visando à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas, sim, à punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos, estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. IV. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a compreensão de que enquanto mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infrações à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuasiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado (STJ - REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019). V.
In casu, nada obstante a notória capacidade econômica do Recorrido, tem-se que o valor indenizatório de R$ 27.421,30 (vinte e sete mil, quatrocentos e vinte u
m reais e trinta centavos), pelo fato de o Reclamado haver recebido um produto com defeito, revela-se desproporcional e incompatível com a situação em análise, motivo pelo qual tem-se por irrepreensível a redução do valor da multa para o montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais), mantendo-se, outrossim, o caráter pedagógico da medida, sem resultar no enriquecimento sem causa do Fundo destinatário, preservando-se, nesse contexto o primado da razoabilidade e proporcional
idade.
VI. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210045215, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário:
24/11/2021
)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao eminente Relator,
inauguro divergência
para
negar provimento aos recursos, mantendo incólume a sentença objurgada,
nos termos da fundamentação supra.

É
como voto.

APELAÇÃO

CÍVEL
N.º
5016939-30.2022.8.08.0024

AP
ELANTE
S
: MUNICIPIO DE VITORIA
E TELEFÔNICA BRASIL S.A.

APELAD
O
S
:
MUNICIPIO DE VITORIA E TELEFÔNICA BRASIL S.A.

RELATOR:
DES. CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

C
uida-se de recursos de apelação cível interpostos, de um lado, pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA e, de outro, por TELEFÔNICA BRASIL S.A., ambos fustigando a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES. O provimento jurisdicional
primevo
julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na Ação Anulatória para reduzi
r
em 50% (cinquenta por cento) o valor da multa administrativa originalmente arbitrada em R$ 34.715,98 pelo PROCON Municipal.

A matéria controvertida devolvida ao exame deste egrégio Colegiado cinge-se a verificar, em sede preliminar, a admissibilidade recursal face à suposta ofensa ao princípio da dialeticidade arguida pelo Ente Municipal. No mérito, orbita em torno da legalidade e da higidez do Auto de Infração nº 14/2021 lavrado pelo PROCON Municipal de Vitória no bojo do Processo Administrativo nº 1442203/2021, motivado pelo descumprimento do dever de informação decorrente da ausência de gráficos informativos de velocidade de internet nas faturas mensais, bem como a viabilidade de redimensionamento ou manutenção do
quantum
da sanção pecuniária pelo Poder Judiciário.

Pedi vista dos autos para examinar detidamente a controvérsia após os votos inaugurais.

Compulsando percucientemente o caderno processual, rogo a mais respeitosa vênia ao entendimento divergente inaugurado pelo eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, o qual votou pelo desprovimento de ambos os recursos para conservar a redução parcial da reprimenda,
para

acompanhar integralmente a intelecção empreendida pelo eminente Relator, Desembargador Convocado Luiz Guilherme Risso
.

Nesta oportunidade,
além de afastar a preliminar de ausência de dialeticidade arguida,
manifesto meu posicionamento
no sentido de manter a penalidade administrativa levada a efeito pelo PROCON municipal
(R$
34.715,98
)
.

O cerne da inteligência jurídica que ampara este posicionamento repousa na estrita observância ao princípio da legalidade, à cláusula pétrea da separação dos Poderes, à legítima atuação do Legislador e ao respeito intransponível ao mérito administrativo.

Como é cediço, o dever/direito de fundamentação das decisões judiciais é consagrado no artigo 93, inciso IX, da CF/88
, e artigo 11
1
, do CPC/15, sob pena de nulidade do ato processual.

Nesse diapasão, o regramento contido no artigo 489, §1º, incisos II
e
III, do CPC/15, dispõe
não se considerar fundamentado o pronunciamento judicial decisório que empregue
conceitos jurídicos indeterminados,
sem explicar o
motivo concreto
de sua incidência no caso
e
invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão.

V
ejamos:

Artigo 489, § 1º, do CPC/15.
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

II -
empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III -
invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

Vê-se, portanto, a essencialidade da fundamentação dos atos decisórios emanados pelo Poder Judiciário, sendo, por tal razão,
vedada a adoção de fundamentação implícita,
sob pena de conspurcar a dialética processual.

A este respeito, “
É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento acerca da possibilidade de utilização, pelo magistrado, da chamada fundamentação per relationem, por referência ou por remissão, desde que os fundamentos existentes aliunde sejam reproduzidos no julgado definitivo (principal),
não se admitindo, todavia, a fundamentação implícita ou presumida, porquanto inexistente.
” (
STJ;
AgInt no REsp n. 2.033.098/MA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.)

Neste escol, bem pontuou o Eminente Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA no Recurso de Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0012874-92.2013.8.08.0024, ao destacar a necessidade de clareza e objetividade da fundamentação,
in verbis
:

“
O produtor de um texto enuncia por meio dele suas intenções, traduz suas ideias, expressa seu querer. Contudo, ao fazê-lo, pode gerar percepções diversas acerca do que quis expressar. Neste sentido destacam-se as seguintes lições:

Em virtude disso, é importante que o produtor compreenda que a realidade textual, captada pelo receptor, nunca será exatamente aquilo que se tencionou produzir, mas apenas aquela que foi percebida pelo receptor. Daí advêm duas considerações que merecem, quais sejam: necessidade de clareza e precisão dentro do texto, pois quanto mais claro e objetivo for o texto, maior possibilidade de depreensão adequada das idéias daquele que produziu; transparência das idéias por parte daquele que produziu o texto (ANDRADE, Valdeciliana da Silva Ramos, GABRIEL, Valéria Cristina Barbosa. Os Meandros Discursivos do Texto Jurídico: da Leitura à Prática. Vitória, ES, p.68)” (
TJES
, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024130118094, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 10/11/2015)

Note-se, portanto, ser imprescindível que as razões

contidas
nas manifestações judiciais
, notadamente no presente acórdão, não se resumam
a asseverar,
laconicamente
, violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,
sem adentrar às especificidades do caso
,
devendo,
in casu
, realizar o
enquadramento aos parâmetros fixados no artigo 57, do CDC,
e, assim,
explicitar,
ainda que objetivamente,
com base em quais
elementos
concretos
chegou-se à conclusão pela superação dos critérios objetivos estabelecidos n
o Decreto Municipal nº11.738/03
,
a fim de reduzir a penalidade
.

Noutra
s
palavras, não é dado ao
magistrado
ignorar
as
fórmulas de cálculo
presentes
n
o Decreto Municipal nº11.738/03
, sem ao menos declara
r
a ilegalidade ou inconstitucionalidade destas,
como também, repise-se,
rev
er
a penalidade de multa sem indicar quais
elementos concretos
o levaram a proceder
à
redução da penalidade,
justificando o proceder, apenas e tão somente, em
mera subjetividade, ao limitar-se a empregar violação à razoabilidade e proporcionalidade, sem correlacion
á-los
com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, em descompasso com o artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15.

Destarte, para que
a
manifestação judicial
atend
a
ao dever de fundamentação
imposto pelo artigo 93, inciso IX, da CF/88, tratado em detalhes pelo artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15,
deverá
enfrent
ar
a situação concreta
,
fazendo constar, caso assim seja,
o apontamento específico
do porquê se revelaria desarrazoável ou desproporcional a penalidade aplicada
.

Digo isso pois, “
p
ara que se aplique tal princípio,
é evidente que se deve saber, antes de tudo, o que o prolator da decisão recorrida entende por ‘princípio da proporcionalidade’, a fim de que se observe o disposto no art. 489, § 1º, II, do CPC.
”
(
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Reitere-se: para que o Poder Judiciário promova a modificação da compreensão alcançada na via administrativa com base, unicamente, nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é imprescindível explicitar, primeiramente, o que o órgão julgador entende por “princípio da proporcionalidade e da razoabilidade”, notadamente quando a conclusão colida, frontalmente, com as diretrizes normativas da Administração Pública, sob pena de conspurcar o artigo 489, § 1º, inciso II, do CPC/15.

Idêntica posição têm perfilhado as demais Cortes Pátrias, consoante ilustra o precedente que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - SENTENÇA ANULADA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - RECONHECIMENTO - NULIDADE - OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - CERCEAMENTO DE DEFESA – DESPROVIMENTO.
1 - A decisão judicial que não apresenta a necessária motivação, por deixar de explicitar o Direito e os fatos determinantes da convicção do julgador, mesmo que sucintamente, afronta o devido processo legal - garantia do Estado Democrático de Direito -, a par de acarretar o cerceamento de defesa dos litigantes, por impedir o embasamento de eventuais recursos. 2 -
Desta feita, se a sentença não expôs, de forma clara, as razões do não acolhimento da pretensão da autora, havendo flagrante falta de fundamentação, forçoso reconhecer, assim, a sua nulidade. 3 - Agravo Regimental desprovido. (
STJ
, AgRg no REsp 517871/PE).

Direito constitucional. Direito Administrativo.
Sentença que, em sede de embargos à execução, reduziu multa imposta pelo PROCON, com fundamento no princípio da proporcionalidade.
Impossibilidade. Sentença que carece de fundamentação, ofendendo o art. 489, § 1º, II, do CPC, sendo o caso de sua anulação.
Decisão que invoca conceitos jurídicos indeterminados, de tessitura aberta, sem os explicar nem justificar seu emprego no caso concreto.
Recurso do embargado provido. Recurso do embargante prejudicado. (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Fixadas estas premissa
s
,
é cediço
que
a teor do previsto no Decreto nº 2.181/97, da Presidência da República, c/c as disposições específicas da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), os PROCONS integram a Administração Pública na função de Órgãos destinados à defesa e proteção dos direitos e interesses dos consumidores, detendo, dentre outras, atribuições para acompanhar e fiscalizar as relações de consumo envolvendo fornecedores, aplicar as penalidades administrativas correspondentes, numa perspectiva inserta em uma infraestrutura protetiva ao consumidor.

Nessa esteira, é certo que a estruturação do sistema de proteção e defesa do consumidor visou principiar a sua vulnerabilidade, portanto, tem-na como presumida na relação de consumo, assim como deve preceder ações governamentais no sentido de
proteger
efetivamente
o consumidor
, a teor do artigo 4º, incisos I e II, do CDC/90.

Imperioso sobrelevar, ademais, que "
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual
a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990
,
independentemente da reclamação ser realizada por um ÚNICO consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores
(AgInt no REsp 1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17.8.2016).
” (
STJ
, AgInt no REsp 1950623/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 04/11/2021).

E, na esteira do entendimento perfilhado, é assente neste e. Tribunal de Justiça que “
o PROCON é órgão competente para examinar a conduta do fornecedor ou prestador de serviço com a finalidade de verificar se ela está em afronta às normas do Código de Defesa do Consumidor,
aplicando-se a multa que convier ao caso.
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 012170079805, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 13/05/2021).

Cumpre notar que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, mas, tão somente, verificar a sua legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, analisando os critérios de conveniência e medida justa da sanção disciplinar.

Tal ocorre pois “
é sabido que os atos administrativos são dotados de presunção iuris tantum de legitimidade e veracidade, cabendo ao destinatário o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima, sendo oportuno lembrar que o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que ‘
o ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca
cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente – pelo interessado’ (AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18-02-2010, DJe 02-03-2010).
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024151489333, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 28/05/2021).

Dito isso, faz-se necessário destacar que
a multa administrativa assume o caráter de
sanção dúplice
, com
VIÉS PEDAGÓGICO
e
SANCIONATÓRIO
,
não destinada à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de
DESESTÍMULO
ao infrator
, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

A rigor, idêntica compreensão é preconizada pelo artigo 36, do Decreto Municipal nº 11.738/03, da Prefeitura de Vitória, ao reproduzir, para a dosimetria da penalidade pecuniária a ser fixada, os critérios suso mencionados. Vejamos:

Artigo 36.
A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor dentro dos limites legais (art. 57 parágrafo único da Lei nº 8.078, de 11.09.90), será feito de acordo com a
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
na forma prevista pelo presente ato normativo.

Preveem, ainda, os artigos 24 e 28, ambos do Decreto nº 2.181/97, que dispõe sobre a Organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), o seguinte em relação à
dosimetria da pena
:

Artigo 24.
Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I - as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II - os antecedentes do infrator,
nos termos do art. 28 deste Decreto. [...]

Artigo 28.
Observado o disposto no art. 24 deste Decreto pela autoridade competente, a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990.

Não suficiente,
com o fito de evitar casuísmos
, a autoridade administrativa, corretamente, estabeleceu,
nos artigos 40 e 41, do Decreto Municipal nº 11.738/03, alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06, a
fórmula
matemática

a ser adotada na dosimetria da pena,
pautando-se, repise-se, nos critérios previstos no artigo 57, do CDC, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor, senão vejamos:

Artigo
40, do Decreto Municipal nº 11.738/03.
A dosimetria da pena de multa será feita em
duas etapas
: primeiramente proceder-se-á a fixação da
pena-base
correspondente à
média aritmética
entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, levando-se em conta, dentre outros, o
grau de culpabilidade
, a
intensidade do dolo
, os
antecedentes
, a
conduta
, os
motivos
, as
conseqüências
e a
extensão da infração
; em seguida, efetuar-se-á a adição e/ou subtração dos montantes referentes às
circunstâncias

agravantes

e atenuantes
.

§1°.
A pena aplicada, após a consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes, não poderá ultrapassar os limites mínimo e máximo previsto para cada situação.

§2º.
A base de cálculo para o cômputo das circunstâncias agravantes e atenuantes será sempre a pena-base fixada.

§3°.
A Em função da
natureza da infração
,
vantagem auferida
e
condição econômica
do infrator, determinar-se-ão a pena-base e os limites mínimo e máximo para a pena a ser cominada, que serão calculados em reais,
para cada situação
, por meio das
fórmulas
abaixo:

Pmin=fn{1250-[1249/(r/fv+1)]}

Pmáx = 3Pmin

Pb = (Pmáx + Pmin)/2 = 2Pmin

Pb = pena base (em R$);

Pmax = pena máxima (em R$);

Pmin = pena mínima (em R$);

fn = fator de natureza da infração;

fv = fator de vantagem auferida; e

r = receita mensal média (em R$).

§4º.
O valor do fator de natureza da infração (fn) será em função do grupo em que estiver classificada a infração:

fn

Grupo

140

I

280

II

420

III

560

IV

§5º.
O valor do fator de vantagem auferida (fv) será:

fv

VANTAGEM AUFERIDA

104.000,000

Ausência de vantagem

62.400.000

Vantagem individual

37.440.000

Vantagem coletiva

22.464.000

Vantagem difusa

§
6
º.
O valor do fator da classificação do fornecedor (fa) será:

Fa

Classificação do Fornecedor

0,56

Grande empresa

0,35

Pequeno porte

0,09

Microempresa

Art
igo
41
, do Decreto Municipal nº 11.738/03.
As
circunstâncias agravantes e atenuantes
estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto Federal nº 2.181, de 20.03.97,
implicam em aumento de pena de um sexto à metade ou em diminuição de pena de um sexto à metade.

§ 1º-
O percentual de aumento ou diminuição da multa será de:

I-
16,66% (dezesseis virgula sessenta e seis por cento) para um fator atenuante ou agravante;

II-
30% (trinta por cento) para dois fatores atenuantes ou agravantes;

III-
50% (cinqüenta por cento) para mais que dois fatores atenuantes ou agravantes.

§ 2º-
Constatando-se fatores agravantes e atenuantes num mesmo processo, concomitantemente, primeiramente aplicar-se-á os percentuais relativo aos fatores atenuantes e posteriormente os percentuais relativo aos fatores agravantes.

Não obstante, sobreleva acentuar, por oportuno e relevante, ser firme a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que,
apesar de o Procon dever atentar-se para a forma da dosimetria prescrita
em suas normativas internas
, os seus atos administrativos não poderão, obviamente, se desvincula
rem
das diretrizes legais estabelecidas no artigo 57, do CDC, tampouco dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Todavia, tal aferição pelo Poder Judiciário, por óbvio, não poderá ocorrer de maneira subjetiva, sem adentrar às especificidades do caso concreto,
tampouco desv
e
ncilhar a controvérsia da análise
dos critérios e fórmulas estabelecidos no Decreto Municipal nº 11.738/03
.
Confira-se:

AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.

Relevante, novamente, consignar que, para que se valha do princípio da proporcionalidade, “
é evidente que se deve saber, antes de tudo, o que o prolator da decisão recorrida entende por ‘princípio da proporcionalidade’, a fim de que se observe o disposto no art. 489, § 1º, II, do CPC.
” (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Deverá, por conseguinte, caso se entenda pela revisão do resultado decorrente da aplicação da fórmula de cálculo adotada pelo PROCON, serem explicitados quais elementos concretos levaram o Poder Judiciário a proceder à redução da penalidade,
não se admitindo, por seu turno, o

mero
emprego de conceitos jurídicos indeterminados (razoabilidade e proporcionalidade),
desprovidos de correlação com as
especificidades da causa.

Noutras palavras, a eventual redução deverá ser alcançada,
se for o caso
, com base na
indicação de
elementos concretos
que indiquem a superação
dos critérios objetivos estabelecidos
no Decreto Municipal nº 11.738/03.

Pois bem.
Com a devida vênia,
em conformidade com os votos que me antecederam, não encontro razões para afastar a penalidade imposta à instituição fina
n
ceira em questão, contudo,
ex
a
tamente como externado pelo Relator,

não vejo ser
possível modificar o valor da multa simplesmente ignorando as fórmulas objetivamente traçadas pel
a Administração Pública
, sem que a legalidade ou constitucionalidade destas sejam, primeira e efetivamente, analisadas, de maneira criteriosa, por este órgão colegiado.

Ainda
no que pertine à penalidade de multa, verifico que esta foi calculada com amparo na sistemática e nos critérios objetivos fixados
no
Decreto Municipal nº 11.738/03
,
alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06,
notadamente em seu
s
artigo
s

40 e 41
, já citado
s
,
cuja fórmula matemática, como visto, atente aos requisitos estabelecidos no artigo 57, do CDC, notadamente à gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor.

In casu,

“
o valor foi obtido mediante aplicação de uma fórmula objetiva, o que garantiu a impessoalidade da sanção,
que guarda relação com a pujança econômica da apenada, servindo de desestímulo para a reiteração da conduta, que, no caso, como já dito, era reincidente.
” (
STJ
, AgInt no REsp 1734460/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/02/2022).

Indene de dúvidas, portanto, que o processo administrativo em apreço encontra-se de tudo instruído e fundamentado para a aplicação da sanção administrativa e fixação da multa, havendo, ainda, a discriminação de todos os elementos legais que compõem a dosimetria da pena que resultou no montante arbitrado.

Não prospera, desta forma, a
vaga alegação de violação ao princípio da proporcionalidade,
assim como não prospera a assertiva de que os critérios do
artigo 57, do CDC: gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
, não teriam sido considerados pelo PROCON, na medida em que,
reitere-se,
expressamente
e minuciosamente
considerados na fórmula
matemática d
o
Decreto Municipal nº 11.738/03
,
alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06
para a fixação da pena base.

Fala-se que os
critérios do
artigo 57, do CDC,
não teriam sido observados pelo PROCON, contudo,
em momento algum
fora

relacion
ado

eventual descompasso d
a multa aplicada
aos respectivos critérios, quais sejam: a

gravidade da
infração
;
a
vantagem auferida
e
a sua
condição econômica
,
ônus que lhe competia.

É preciso observar que não estamos a tratar de infração à legislação consumerista praticada por pequenas empresas.
O caso envolve um
a gigante
do setor
de telefonia/internet
.

Nesse passo, caracterizada a prática abusiva perpetrada pela fornecedora, instituição de grande porte, por certo que o valor da multa não poderá ser exageradamente diminuto, sob pena de não servir como fator de desestímulo à repetição da conduta ilícita.

“
No que tange à proporcionalidade da multa aplicada, o Tribunal a quo ressaltou que "a multa atende aos critérios legais e leva em conta o fator de porte econômico da embargante executada, seu rendimento bruto estimado, o número de infrações e a gravidade das infrações cometidas. (...)
O valor da multa é elevado porque deveria mesmo atender à magnitude do dano causado, mas não se revela excessivo ou desproporcional, porque está acercado da obediência dos parâmetros normativos contidos na lei e na Portaria PROCON nº 26/06, bem como da correspondência com os fatos".
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.)

Com efeito, a multa discutida nos autos foi aplicada em procedimento administrativo regular, observando o contraditório e a ampla defesa, não se verificando a inobservância aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade na fixação do valor.

É
bom que se diga
que a pretensão de minoração
, definitivamente, vai de encontro à defesa da legislação consumerista e contribui, inevitavelmente, para o contínuo e crescente congestionamento do Poder Judiciário, o qual, acrescido dos custos e do tempo necessário, inerentes ao acionamento das demandas,
faz parte da estratégia de divers
o
s
fornecedor
e
s que
insistem na prática de pequenos desvios abusivos.

N
outras palavras, a redução almejada pelo fornecedor, caso acolhida, possui nítido condão de torná-la
inócua
, em prestigio ao
“ilícito lucrativo”
, “
fazendo a lógica do mercado sobrepor-se aos valores constitucionais
”
2
,
notadamente ao se ponderar o porte econômico da reclamada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor de diversos consumidores,
servindo de incentivo para perpetuar o sistemático desrespeito ao ordenamento jurídico.

Neste espeque, lúcidas as ponderações do Eminente Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA no Recurso de Apelação Cível 5003352-77.2018.8.08.0024, ao afirmar que “
o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da
alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88)
”, concluindo a seguir que, in verbis:

“
Em vista da alegação do apelado de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sublinhe-se que, para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

(...)

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.”

Destarte
, “
foram observados os critérios previstos nas normas infralegais aplicáveis, que levam em consideração para a sua quantificação a capacidade financeira do fornecedor; a gravidade das infrações; e a vantagem auferida
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.795.132/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022.)

Consequentemente,
apresentou-se correto o valor da penalidade imposta pelo PROCON
MUNICIPAL
, sob pena de, caso contrário, subverter os princípios norteadores da atividade/finalidade sancionatória,
sobretudo do ponto de vista da sociedade.

“
Nesse sentido,
conferindo especial relevo ao caráter pedagógico da sanção administrativa, que visa, também, desestimular a ocorrência repetitiva de danos ao consumidor, a parte mais fraca da relação de consumo,
não se afigura de bom alvitre a redução da sanção pecuniária, mormente pela ausência de qualquer mácula na atuação da administração, seja na condução do procedimento administrativo sancionatório, seja no cálculo da reprimenda.
” (
STJ
; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.987.045/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Posto isto,

a teor da fundamentação retroaduzida,

a
companho integralmente o voto proferido pelo eminente Des. Relator
Luiz Guilherme Risso
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

1

Artigo 11, CPC/15.
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

2
BONFIM, Marcos. O ilícito lucrativo como lacuna da responsabilidade civil brasileira. Consultor Jurídico. 06.12.2021. Disponível em: <
https://www.conjur.com.br/2021-dez-06/bonfim-ilicito-lucrativo-responsabilidade-civil-brasileira/
>. Acesso em: 16.02.2024, às 17h47min.

Trata-se de dois recursos de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e por
TELEFÔNICA BRASIL S/A
em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória que, nos autos da ação anulatória proposta pela segunda recorrente, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para reduzir em 50% o valor da multa administrativa originalmente arbitrada em R$ 34.715,98 pelo PROCON Municipal.

Em seu voto, o e. Relator, Desembargador Luiz Guilherme Risso, manifestou-se pelo desprovimento da apelação interposta por
TELEFÔNICA BRASIL S/A
e pelo provimento do apelo interposto pelo
MUNICÍPIO
, para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão autoral, mantendo hígida a multa administrativa imposta. O aludido entendimento foi acompanhado pelo i. Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

Por sua vez, o e. Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama inaugurou a divergência para negar provimento a ambos os recursos, mantendo incólume a sentença objurgada que reduziu a multa arbitrada.

Diante do aludido cenário, houve a aplicação da técnica de ampliação do colegiado prevista no art. 942, CPC, e, após examinar a controvérsia, rogando vênia ao entendimento distinto, não tenho dúvidas em acompanhar o voto de Relatoria.

E assim o faço porque, em meu sentir,
o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa, os critérios fixados pela Lei n. 8.078/1990 e pelos Decretos aplicáveis à espécie, dentre eles, a gravidade da infração, a vantagem auferida, a ausência de atenuantes, as agravantes da reincidência e da ausência de tentativa por parte da empresa de mitigar as consequências do evento e, ainda, a condição econômica da autuada.

O julgador de origem, apesar de reputar legítima a cobrança da multa, diante da ocorrência de infração à lei consumerista, entendeu que não foram respeitados pela Administração os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que possibilitaria a redução do
quantum
fixado no processo administrativo em 50%.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos aludidos princípios, tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória, rememorando que houve a configuração de conduta abusiva da instituição financeira.

Oportuno registrar que, em nosso sistema, tem sido autorizada pela jurisprudência a apreciação pelo Poder Judiciário da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto, a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.

Mutatis mutandis,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo.
(AgInt no REsp 1823636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021)

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos
sub judice
deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

No caso, não se verifica qualquer invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais, estaduais e municipais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação
da parte autora
de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
sublinhe-se
que, para que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo Procon Municipal, arbitrando novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Diferentemente do eminente relator, considerando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que não deve prevalecer sua redução, sob pena de tornar-se inócua, considerando o porte econômico da empresa.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores.

Nesse mesmo sentido já entenderam os Egrégios Tribunais de Justiça:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88).
(TJ-MG - AC: 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 09/09/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 30/11/2020, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida. (TJ-DF 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 29/09/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Por todo o exposto, respeitosamente, acompanho o voto proferido pelo e. Desembargador Relator para conhecer dos recursos, negar provimento ao apelo interposto por TELEFÔNICA BRASIL S/A e dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, para reformar a sentença recorrida, julgando totalmente improcedentes os pedidos iniciais, mantendo hígida, em sua integralidade, a multa administrativa imposta no Processo Administrativo nº 1442203/2021, no valor de R$ 34.715,98.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA