Tribunal: TJES
Processo: 5038777-92.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Exclusão - ICMS; ICMS/Importação; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-04-29

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ALEGADA OMISSÃO. DOIS RECURSOS. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
I. CASO EM EXAME
1.
Embargos de declaração opostos, de um lado, pelo Estado do Espírito Santo e, de outro, por IBF Indústria Brasileira de Filmes S/A., contra acórdão que deu parcial provimento à apelação da contribuinte para reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de 05/04/2022, em observância à anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022, declarando o direito à repetição ou compensação do indébito na via própria.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão quanto à aplicação da Súmula 271 do STF e dos arts. 166 e 170 do CTN, bem como quanto à possibilidade de compensação do indébito; e (ii) estabelecer se houve omissão na análise da compatibilidade da legislação estadual do ICMS-DIFAL com a LC nº 190/2022 e quanto aos efeitos da modulação fixada no Tema 1.266 do STF.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e destinam-se exclusivamente a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não se prestando à rediscussão do mérito do julgado.
4.
O acórdão embargado enfrentou expressamente a impossibilidade de efeitos patrimoniais pretéritos no mandado de segurança, limitando-se a declarar o direito à repetição ou compensação do indébito, em consonância com a Súmula 213 do STJ.
5.
As alegações relativas à prova do não repasse do encargo financeiro e à existência de lei estadual autorizadora da compensação referem-se à fase de execução ou ao procedimento administrativo próprio, não configurando omissão do julgado.
6.
A decisão embargada reconheceu a validade da legislação estadual anterior sobre o ICMS-DIFAL, assentando que a LC nº 190/2022 conferiu eficácia à norma preexistente, afastando a tese de necessidade de nova anterioridade em razão da Lei Estadual nº 11.623/2022.
7.
A invocação de fato superveniente relacionado à modulação de efeitos do Tema 1.266 do STF não se aplica à situação da embargante que recolheu o tributo, inexistindo omissão capaz de alterar o resultado do julgamento.
8.
A insurgência dos embargantes revela mero inconformismo com a conclusão adotada pelo colegiado, caracterizando indevida tentativa de rejulgamento da causa por meio de embargos declaratórios.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9.
Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.
Tese de julgamento
:
10.
Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão quando inexistentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material.
11.
A declaração do direito à repetição ou compensação do indébito tributário em mandado de segurança não implica efeitos patrimoniais pretéritos, devendo sua concretização ocorrer na via própria.
12.
A LC nº 190/2022 conferiu eficácia à legislação estadual preexistente sobre o ICMS-DIFAL, sendo exigível a observância apenas da anterioridade nonagesimal.
Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 1.022 e 1.024, §1º; CTN, arts. 166 e 170; LC nº 190/2022.
Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 271; STJ, Súmula 213; STJ, EDcl no MS 21.766/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, j. 23.08.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5038777-92.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IBF INDUSTRIA BRASILEIRA DE FILMES S/A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ALEGADA OMISSÃO. DOIS RECURSOS. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
I. CASO EM EXAME
1.
Embargos de declaração opostos, de um lado, pelo Estado do Espírito Santo e, de outro, por IBF Indústria Brasileira de Filmes S/A., contra acórdão que deu parcial provimento à apelação da contribuinte para reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de 05/04/2022, em observância à anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022, declarando o direito à repetição ou compensação do indébito na via própria.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão quanto à aplicação da Súmula 271 do STF e dos arts. 166 e 170 do CTN, bem como quanto à possibilidade de compensação do indébito; e (ii) estabelecer se houve omissão na análise da compatibilidade da legislação estadual do ICMS-DIFAL com a LC nº 190/2022 e quanto aos efeitos da modulação fixada no Tema 1.266 do STF.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e destinam-se exclusivamente a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não se prestando à rediscussão do mérito do julgado.
4.
O acórdão embargado enfrentou expressamente a impossibilidade de efeitos patrimoniais pretéritos no mandado de segurança, limitando-se a declarar o direito à repetição ou compensação do indébito, em consonância com a Súmula 213 do STJ.
5.
As alegações relativas à prova do não repasse do encargo financeiro e à existência de lei estadual autorizadora da compensação referem-se à fase de execução ou ao procedimento administrativo próprio, não configurando omissão do julgado.
6.
A decisão embargada reconheceu a validade da legislação estadual anterior sobre o ICMS-DIFAL, assentando que a LC nº 190/2022 conferiu eficácia à norma preexistente, afastando a tese de necessidade de nova anterioridade em razão da Lei Estadual nº 11.623/2022.
7.
A invocação de fato superveniente relacionado à modulação de efeitos do Tema 1.266 do STF não se aplica à situação da embargante que recolheu o tributo, inexistindo omissão capaz de alterar o resultado do julgamento.
8.
A insurgência dos embargantes revela mero inconformismo com a conclusão adotada pelo colegiado, caracterizando indevida tentativa de rejulgamento da causa por meio de embargos declaratórios.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9.
Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.
Tese de julgamento
:
10.
Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão quando inexistentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material.
11.
A declaração do direito à repetição ou compensação do indébito tributário em mandado de segurança não implica efeitos patrimoniais pretéritos, devendo sua concretização ocorrer na via própria.
12.
A LC nº 190/2022 conferiu eficácia à legislação estadual preexistente sobre o ICMS-DIFAL, sendo exigível a observância apenas da anterioridade nonagesimal.
Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 1.022 e 1.024, §1º; CTN, arts. 166 e 170; LC nº 190/2022.
Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 271; STJ, Súmula 213; STJ, EDcl no MS 21.766/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, j. 23.08.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e nao acolher os Embargos de Declaracao, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A APELAÇÃO CÍVEL

Nº
5038777-92.2023.8.08.0030

EMBARGANTE/EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGANTE/EMBARGADA: IBF INDÚSTRIA BRASILEIRA DE FILMES S/A.

RELATOR: DESEMBARGADOR
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de dois Embargos de Declaração opostos, respectivamente, pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(primeiro embargante) e pela
IBF INDÚSTRIA BRASILEIRA DE FILMES S/A.
(segunda embargante), em face do v. Acórdão do evento 16432915, proferido por esta Colenda Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo da contribuinte para determinar a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022 (observância da anterioridade nonagesimal da LC 190/2022), declarando o direito à repetição/compensação do indébito na via própria.

Em suas razões (evento 16929601), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega a existência de omissões. Sustenta, em síntese: (i) violação à Súmula 271 do STF, pois o writ não poderia produzir efeitos patrimoniais pretéritos; (ii) ausência de prova do não repasse do encargo financeiro (art. 166 do CTN); e (iii) impossibilidade de compensação por ausência de lei estadual específica autorizativa (art. 170 do CTN). Pugna pelo prequestionamento da matéria.

Por sua vez, a
IBF INDÚSTRIA BRASILEIRA DE FILMES S/A.
(evento 17081568) sustenta que o v. Acórdão padece de omissões. Argumenta que o julgado, embora tenha reconhecido a anterioridade nonagesimal da LC 190/2022, deixou de analisar a incompatibilidade material da Lei Estadual nº 10.446/2015 com a norma geral federal, o que exigiria a observância das anterioridades em relação à nova Lei Estadual nº 11.623/2022. Suscita, ainda, questão superveniente referente à modulação de efeitos no Tema 1.266 do STF, alegando violação à isonomia.

Inicialmente, destaco que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado
1
.

A doutrina
2
pátria ensina que a omissão é o defeito mais relevante dentre aqueles que ensejam embargos declaratórios, sendo uma decisão omissa quando questões de fato e de direito, relevantes para o julgamento e suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício, não tenham sido apreciadas pelo magistrado.

No caso em apreço, contudo, pelo teor das razões recursais, depreende-se que os embargantes almejam apenas rediscutir a conclusão do acórdão objurgado, o que é inviável pela via dos aclaratórios.

O Ente Estatal alega omissão quanto à Súmula 271 do STF e aos arts. 166 e 170 do CTN. Sem razão. O v. Acórdão foi expresso ao consignar que o Mandado de Segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos condenatórios, mas ressalvou a possibilidade de decisão declaratória do direito à compensação/repetição, a ser instrumentalizada na via administrativa ou judicial própria, em estrita consonância com a Súmula 213 do STJ.

Quanto à alegada omissão sobre a prova do não repasse do encargo (art. 166 CTN) ou ausência de lei local para compensação, trata-se de matéria afeta à fase de execução do julgado ou ao procedimento administrativo fiscal de compensação. O provimento mandamental limitou-se a declarar a relação jurídico-tributária (inexistência de débito nos primeiros 90 dias de 2022), não havendo omissão no julgado, mas sim inconformismo do Estado com a tese jurídica adotada que autorizou a declaração do direito.

Já a empresa embargante sustenta omissão quanto à análise da "compatibilidade" da Lei Estadual nº 10.446/2015 com a LC 190/2022 e a consequente necessidade de aplicação da anterioridade sobre a Lei Estadual nº 11.623/2022. Também sem razão.

O v. Acórdão enfrentou explicitamente a matéria, assentando que a Lei Estadual pretérita era válida e que a LC 190/2022 apenas lhe conferiu eficácia, não havendo incompatibilidade que exigisse nova instituição do tributo. A insistência da embargante em elencar divergências (base de cálculo, sujeito passivo) denota clara pretensão de reformar o entendimento de mérito deste Colegiado, que concluiu pela validade da legislação preexistente.

No tocante à alegação de fato superveniente relativo à modulação de efeitos do Tema 1.266 do STF, melhor sorte não assiste à embargante.

A modulação de efeitos proposta no âmbito do Supremo Tribunal Federal visa resguardar, precipuamente, a segurança jurídica daqueles contribuintes que, amparados por decisões liminares ou pela inércia no pagamento, não recolheram o tributo, possuindo ação ajuizada até a data do julgamento. Tendo a embargante recolhido o ICMS-DIFAL, sua situação fático-jurídica não se amolda à hipótese de exclusão total da cobrança no ano de 2022 via modulação, restando hígida a aplicação da tese geral (anterioridade nonagesimal), tal como já decidido no v. Acórdão embargado. Não há, portanto, omissão a ser sanada que tenha o condão de alterar o resultado do julgamento.

É nítido que os recorrentes, na realidade, se insurgem contra o resultado do julgamento por via imprópria, já que tentam rediscutir os fundamentos do
decisum
deste órgão colegiado.

Segundo a jurisprudência pátria, a conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO EXAMINADA À LUZ DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STJ E DA EXAUSTIVA ANÁLISE DOS AUTOS. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não há que se cogitar de nulidade do julgado, na medida em que o adiamento do julgamento traz como consequência sua inclusão em pauta na primeira sessão subsequente, sem que seja necessária nova intimação das partes, nova inclusão em pauta ou outra providência. 2. No caso de inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão, é impossível acolher embargos declaratórios manejados com a clara pretensão de obter rejulgamento com efeitos infringentes, especialmente se o acórdão combatido se lastreou na orientação atual desta Corte quanto ao tema, e na exaustiva análise dos autos, trazendo fundamentos suficientes à solução da matéria. 3.
O fato de o decisum concluir em sentido diverso do defendido pela ora embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento.
Precedentes. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl no MS 21.766/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/08/2017, DJe 30/08/2017)

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos de embargos de declaração e, no mérito,
NEGO-LHE
S
PROVIMENTO
.

É como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

2
ALVIM, Arruda; DE ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda.
Comentários ao código de processo civil
– 3.ed. Rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1064.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Presencial - 14/04 - 22/04:

Acompanho o E. Relator.