Tribunal: TJES
Processo: 5001035-82.2022.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2026-02-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. EXPECTATIVA DE DIREITO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidata aprovada fora do número de vagas previstas em concurso público regido pelo Edital 01/2018, para o cargo de Professor em Função de Docência, contra sentença que denegou a segurança pleiteada, por entender inexistente a contratação temporária ilegal e ausência de cargos efetivos vagos que permitissem a nomeação da apelante, reconhecendo-lhe mera expectativa de direito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se contratações temporárias realizadas durante a vigência do concurso geram direito à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784 da repercussão geral), estabelece que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui apenas expectativa de direito, salvo nos casos de preterição arbitrária e imotivada, cuja comprovação incumbe ao interessado.

4. A mera contratação temporária durante o prazo de validade do concurso, ainda que para o mesmo cargo, não configura preterição e não assegura, por si só, direito subjetivo à nomeação, conforme autorizado pelo art. 37, IX, da CF/1988.

5. A Administração Pública pode, dentro do seu poder discricionário, optar por contratar temporariamente quando caracterizada necessidade excepcional de interesse público, desde que respeitados os limites legais e constitucionais.

6. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso, por si sós, não geram direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas do edital anterior, devendo estar presente a demonstração inequívoca de preterição arbitrária.

7. Não houve comprovação de que os contratos temporários realizados pelo Município de Ecoporanga durante a vigência do concurso violaram a ordem classificatória, tampouco que tenham preenchido vagas destinadas ao provimento efetivo sem observância do edital.

8. A existência de cargos vagos, por si só, não impõe à Administração o dever de nomear candidatos aprovados fora do número de vagas, pois a conveniência da nomeação e a destinação das vagas inserem-se na discricionariedade administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A contratação temporária fundada no art. 37, IX, da CF/1988, durante a vigência do concurso, não caracteriza preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas somente se configura diante de comprovação inequívoca de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI, Tema 784; STJ, RMS 39.169/RO; STJ, AgRg no RMS 45.705/MG; TJES, MS 100150035606; TJES, AI 24159011592.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001035-82.2022.8.08.0019

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARLEIDE MONTEIRO RODRIGUES

APELADO: ELIAS DAL COL e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. EXPECTATIVA DE DIREITO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidata aprovada fora do número de vagas previstas em concurso público regido pelo Edital 01/2018, para o cargo de Professor em Função de Docência, contra sentença que denegou a segurança pleiteada, por entender inexistente a contratação temporária ilegal e ausência de cargos efetivos vagos que permitissem a nomeação da apelante, reconhecendo-lhe mera expectativa de direito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se contratações temporárias realizadas durante a vigência do concurso geram direito à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784 da repercussão geral), estabelece que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui apenas expectativa de direito, salvo nos casos de preterição arbitrária e imotivada, cuja comprovação incumbe ao interessado.

4. A mera contratação temporária durante o prazo de validade do concurso, ainda que para o mesmo cargo, não configura preterição e não assegura, por si só, direito subjetivo à nomeação, conforme autorizado pelo art. 37, IX, da CF/1988.

5. A Administração Pública pode, dentro do seu poder discricionário, optar por contratar temporariamente quando caracterizada necessidade excepcional de interesse público, desde que respeitados os limites legais e constitucionais.

6. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso, por si sós, não geram direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas do edital anterior, devendo estar presente a demonstração inequívoca de preterição arbitrária.

7. Não houve comprovação de que os contratos temporários realizados pelo Município de Ecoporanga durante a vigência do concurso violaram a ordem classificatória, tampouco que tenham preenchido vagas destinadas ao provimento efetivo sem observância do edital.

8. A existência de cargos vagos, por si só, não impõe à Administração o dever de nomear candidatos aprovados fora do número de vagas, pois a conveniência da nomeação e a destinação das vagas inserem-se na discricionariedade administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A contratação temporária fundada no art. 37, IX, da CF/1988, durante a vigência do concurso, não caracteriza preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas somente se configura diante de comprovação inequívoca de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI, Tema 784; STJ, RMS 39.169/RO; STJ, AgRg no RMS 45.705/MG; TJES, MS 100150035606; TJES, AI 24159011592.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001035-82.2022.8.08.0019

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARLEIDE MONTEIRO RODRIGUES
Advogado do(a) APELANTE: WALACE XAVIER DA SILVA - ES20935-A
APELADO: ELIAS DAL COL, LUIZ CLAUDIO ZORTEA
Advogado do(a) APELADO: DANIELA OLIVEIRA ARRUDA DA SILVA - ES33944

VOTO

Conforme o relatório, trata-se
de apelação cível interposta por Marleide Monteiro Rodrigues contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Ecoporanga/ES. A controvérsia refere-se à pretensão de nomeação da apelante, aprovada fora do número de vagas no concurso público regido pelo Edital 01/2018, para o cargo de Professor em Função de Docência.

A sentença denegou a segurança, por entender que a impetrante não demonstrou contratação temporária ilegal nem a existência de cargos efetivos vagos capazes de atingir sua classificação, reconhecendo apenas expectativa de direito.

O apelante sustenta que houve preterição, pois o Município contratou temporários para o mesmo cargo durante a vigência do concurso. Alega necessidade permanente, ausência de justificativa para as contratações e afronta ao princípio do concurso público.

Analisando detidamente os autos, verifico que não merece prosperar o presente recurso. Explico.

De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Nesse passo, a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.

Em outras palavras, “se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.”

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

“A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que
os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.
” 2. [...]. 4. Recurso Ordinário não provido. (STJ; RMS 39.169/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/08/2015)

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
” (AgRg no RMS 45.705/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Esse também é o entendimento adota por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 3.
A expectativa de direito do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas no edital se transforma em direito subjetivo à nomeação quando se comprove a existência de vagas a serem preenchidas durante o prazo de validade do concurso e, ainda, que tais vagas foram preenchidas sem a observância da ordem de classificação, ou por servidor temporário, ou, ainda, por meio de candidatos aprovados em novo concurso público.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159011592, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, alterar a carga horária das respectivas funções, bem como nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.

Com relação à alegada existência de vagas, adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”

Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação da apelante, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.

Assim,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
Desembargador Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

1ª Sessão Ordinária Virtual 26/1/26

Após o exame dos autos, entendo por acompanhar o voto de relatoria.

É como voto.

Desembargador Júlio César Costa de Oliveira