Tribunal: TJES
Processo: 0000035-56.2024.8.08.0054
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-05-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NEXO FINALÍSTICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CAUSA DE AUMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. ATENUANTES. SÚMULA 231, DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei nº 10.826/2003), em concurso material, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia a absorção do crime de arma pelo tráfico com aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a redução da pena abaixo do mínimo legal, a detração penal, o direito de recorrer em liberdade e a concessão da gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) definir se o crime de porte ilegal de arma de fogo deve ser absorvido pelo tráfico de drogas, com incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006; (ii) estabelecer se é cabível a redução da pena abaixo do mínimo legal em razão de atenuantes; (iii) determinar se estão presentes os requisitos do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33, da Lei de Drogas); (iv) verificar a possibilidade de detração penal nesta fase; (v) aferir o direito de recorrer em liberdade; e (vi) analisar o cabimento da gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Reconhece-se a incidência do princípio da consunção quando há nexo finalístico entre o uso da arma de fogo e o tráfico de drogas, de modo que o crime de arma constitui meio para assegurar o sucesso da atividade ilícita.

Aplica-se a tese firmada pelo STJ no Tema 1.259, segundo a qual a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, incide quando a arma é utilizada para viabilizar o tráfico, hipótese em que o delito de arma é absorvido.

Comprova-se, no caso concreto, que o réu utilizava a arma para proteção do local de comercialização de entorpecentes, evidenciando o nexo finalístico exigido para a absorção.

Afasta-se a redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, em razão da incidência da Súmula 231, do STJ, e da tese fixada pelo STF no Tema 158.

Rejeita-se a aplicação do tráfico privilegiado, pois os elementos do caso concreto demonstram a dedicação do agente à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade de droga, apreensão de petrechos típicos e indícios de vínculo com organização criminosa.

Mantém-se o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, diante do quantum da pena.

Afasta-se a detração penal nesta fase, por não influir no regime prisional, devendo a matéria ser analisada pelo juízo da execução.

Nega-se o direito de recorrer em liberdade, considerando que o réu permaneceu preso durante toda a instrução e persistem os fundamentos da prisão preventiva.

Determina-se que a análise da gratuidade da justiça seja realizada na fase de execução, quando possível aferir a real situação econômica do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, e 40, IV; Lei nº 10.826/2003, art. 14; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, 44, I, 59 e 65, I e III, “d”; Código de Processo Penal, arts. 3º, 387, § 2º, e 804; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo nº 1.259 (REsp 1.994.424/RS e REsp 2.000.953/RS, j. 15/04/2025); STF, RE 597270 QO-RG (Tema 158, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 26/03/2009); STJ, AgRg no REsp 2.013.585/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 30/03/2023; STJ, AgRg no HC 843.536/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04/12/2023; STJ, AgRg no AREsp 2.181.966/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 07/03/2023; TJES, APCr 0009816-71.2019.8.08.0024, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 27/10/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000035-56.2024.8.08.0054
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUSTAVO WILL
APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NEXO FINALÍSTICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CAUSA DE AUMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. ATENUANTES. SÚMULA 231, DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei nº 10.826/2003), em concurso material, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia a absorção do crime de arma pelo tráfico com aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a redução da pena abaixo do mínimo legal, a detração penal, o direito de recorrer em liberdade e a concessão da gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) definir se o crime de porte ilegal de arma de fogo deve ser absorvido pelo tráfico de drogas, com incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006; (ii) estabelecer se é cabível a redução da pena abaixo do mínimo legal em razão de atenuantes; (iii) determinar se estão presentes os requisitos do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33, da Lei de Drogas); (iv) verificar a possibilidade de detração penal nesta fase; (v) aferir o direito de recorrer em liberdade; e (vi) analisar o cabimento da gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Reconhece-se a incidência do princípio da consunção quando há nexo finalístico entre o uso da arma de fogo e o tráfico de drogas, de modo que o crime de arma constitui meio para assegurar o sucesso da atividade ilícita.

Aplica-se a tese firmada pelo STJ no Tema 1.259, segundo a qual a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, incide quando a arma é utilizada para viabilizar o tráfico, hipótese em que o delito de arma é absorvido.

Comprova-se, no caso concreto, que o réu utilizava a arma para proteção do local de comercialização de entorpecentes, evidenciando o nexo finalístico exigido para a absorção.

Afasta-se a redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, em razão da incidência da Súmula 231, do STJ, e da tese fixada pelo STF no Tema 158.

Rejeita-se a aplicação do tráfico privilegiado, pois os elementos do caso concreto demonstram a dedicação do agente à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade de droga, apreensão de petrechos típicos e indícios de vínculo com organização criminosa.

Mantém-se o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, diante do quantum da pena.

Afasta-se a detração penal nesta fase, por não influir no regime prisional, devendo a matéria ser analisada pelo juízo da execução.

Nega-se o direito de recorrer em liberdade, considerando que o réu permaneceu preso durante toda a instrução e persistem os fundamentos da prisão preventiva.

Determina-se que a análise da gratuidade da justiça seja realizada na fase de execução, quando possível aferir a real situação econômica do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, e 40, IV; Lei nº 10.826/2003, art. 14; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, 44, I, 59 e 65, I e III, “d”; Código de Processo Penal, arts. 3º, 387, § 2º, e 804; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo nº 1.259 (REsp 1.994.424/RS e REsp 2.000.953/RS, j. 15/04/2025); STF, RE 597270 QO-RG (Tema 158, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 26/03/2009); STJ, AgRg no REsp 2.013.585/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 30/03/2023; STJ, AgRg no HC 843.536/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04/12/2023; STJ, AgRg no AREsp 2.181.966/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 07/03/2023; TJES, APCr 0009816-71.2019.8.08.0024, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 27/10/2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000035-56.2024.8.08.0054
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUSTAVO WILL

Advogado(s) do reclamante: PAULO ROBERTO BARBOSA SILVA, ANCELMO MARTINS

APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GUSTAVO WILL COLOMBI
, em face da r. sentença de ID 16080413, que o condenou nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, e do
artigo 14, da Lei nº 10.826/2003
, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de
07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa
, em regime inicialmente semiaberto para cumprimento de pena.

A defesa requer, em síntese,
i
)
a desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo para a causa de aumento prevista no
artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006
;
ii
)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena do
tráfico privilegiado (§ 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas)
;

iii
)
a redução da pena intermediária para abaixo do mínimo legal, em razão das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea;
iv)
seja aplicada a detração do tempo da prisão preventiva do acusado;
v)
seja concedido o direito de recorrer em liberdade; e
vi)
o deferimento da gratuidade da justiça.

Demonstrados resumidamente os fatos e as teses jurídicas suscitadas, passo a exarar a devida fundamentação.

Inicialmente, ressalto que a materialidade e a autoria delitivas dos crimes pelos quais o apelante foi condenado não foram questionadas e restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um conjunto probatório uníssono e harmônico, que conta, inclusive, com a confissão do réu.

Dessa forma, passo à análise do pedido defensivo de aplicação do princípio da consunção no presente caso, para que o delito previsto no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, seja absorvido pelo crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-se a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da mesma lei.

Nessa senda, urge salientar que o princípio da consunção, ou absorção, opera-se quando a norma definidora de um crime constitui meio necessário de preparação ou execução de outro crime, ou seja, o fato de maior amplitude consome ou absorve o de menor graduação (
lex consumens derogat lex consumptae
) e o crime-fim absorve o crime-meio. Todavia, quando se tratarem de desígnios autônomos, em que um crime não constitua meio necessário de preparação ou execução de outro, não se aplica o referido princípio.

Importante rememorar também, tendo em vista a questão sob análise, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese no
Tema Repetitivo nº 1.259
:

Tema: 1259

Processo(s):
REsp 1.994.424/RS e REsp 2.000.953/RS.
Tese firmada:
A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas.
Data de publicação do acórdão:
15/04/2025.

Assim, resta claro que nas hipóteses onde o uso da arma apreendida estiver diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37, da Lei de Drogas, deve ser afastado o concurso material de crimes e, consequentemente, reconhecida a absorção do delito atinente ao armamento pelo relacionado ao tráfico desenvolvido.

In casu
, observo que a denúncia descreveu que, durante patrulhamento policial para verificar informações sobre tráfico armado, o denunciado, ao avistar a guarnição, empreendeu fuga e dispensou um revólver calibre .38 (ID 16079262). A sentença, por sua vez, registrou o depoimento da testemunha policial Adelso Honorato Junior, que informou que o acusado confessou ter adquirido a arma para proteger a residência onde realizava a comercialização de entorpecentes (ID 16080413). O próprio réu, em seu interrogatório judicial, confirmou o porte da arma de fogo (ID 16080413).

Sendo assim, ao contrário do entendimento firmado pelo magistrado sentenciante, tenho que a prova amealhada durante a instrução evidencia a existência de um
nexo finalístico
entre o uso da arma apreendida e o tráfico de drogas desenvolvido pelo réu, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa.

Logo, em decorrência do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a absorção pleiteada, através da desclassificação do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido para a majorante do
artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006
.

Sobre o tema, o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 17858073) também corrobora essa visão:

"Analisando os fatos noticiados e as provas colacionadas, tenho há indicativos consistentes de que a arma de fogo era utilizada nas atividades relacionadas ao tráfico de drogas, vez que, nos termos do que relataram contemporaneamente os Policiais Militares (...) o acusado, por ocasião de sua prisão, asseverou que fazia a 'contenção' de um parceiro (...), sugerindo, assim, que a arma de fogo se prestava à segurança da atividade ilícita".

Portanto, acolho o pleito defensivo e procedo à desclassificação do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido pela qual o réu foi condenado para a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006.

Passo à análise dos pleitos formulados pela defesa quanto à dosimetria da pena.

A defesa requer seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea, de modo que a pena intermediária seja reduzida abaixo do mínimo legal.

De início, registro que o magistrado sentenciante reconheceu em favor do acusado a incidência das atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) e da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do CP). Não obstante isso, em decorrência de a pena-base já ter sido fixada no mínimo legal, deixou de valorá-las, em observância à
Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça
.

Irresignada, a defesa pugna pela fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, afastando-se o entendimento sumulado. Todavia, a pretensão não merece guarida.

Isso porque, a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, é expressa no sentido de que
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Ressalto, nesse particular, que a questão já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (
Tema 158
), tendo sido fixada a tese de mérito no sentido de que
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Por oportuno, transcrevo a ementa do acórdão paradigma:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009)

Nesse sentido colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal. Confira-se:

[...].
2. No que toca ao agravante Vinícius, não há que se falar que o reconhecimento da atenuante da confissão possa reduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, para patamar aquém do mínimo legal. No ponto, ressalva-se que a Súmula n. 231/STJ possui plena validade, pois "temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da Súmula nº 231/STJ"
[...]. 3. Agravo regimental ao qual se concede parcial conhecimento, nesta extensão, nega-se provimento. (STJ; AgRg-REsp 2.013.585; Proc. 2022/0214629-9; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 30/03/2023).

[...].
2 – Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, devendo ser mantido o patamar fixado no mínimo legal.
Trata-se de matéria sumulada e já pacificada nos Tribunais Superiores (Súmula nº 231 STJ) [...]. 7 – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0012857-56.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 01/02/2023; DJES 08/02/2023).

Portanto, mostra-se
inviável
o acolhimento do pleito defensivo de redução da pena em patamar aquém do mínimo legal em razão de circunstância atenuante.

Prosseguindo, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Quanto ao tema, cabe salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, [...] desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Destaca-se que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não sendo aplicável àqueles que fazem do crime seu meio habitual de vida. Os requisitos legais são
cumulativos
.

No presente caso, verifico que o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena, fundamentando que as circunstâncias da prática delitiva indicam a dedicação do apelante a atividades criminosas.

Conforme destacado na sentença (ID 16080413), a prova acostada aos autos dá conta de que, além das drogas (75g de
crack
), também foram apreendidos apetrechos usados na traficância, como
balança de precisão, pinos vazios e a quantia de R$ 1.697,00 em espécie
. Ademais, a testemunha policial Luciano da Silva Souza informou que o acusado é conhecido da guarnição e que, inclusive,
faz parte de uma facção criminosa
(ID 16080413).

O juízo sentenciante ainda ressaltou que, no momento da prisão em flagrante, o acusado possuía contra si um mandado de prisão temporária pendente de cumprimento pela suposta prática do crime de homicídio (Autos n° 5000016-55.2025.8.08.0045), o que, somado aos demais elementos, reforça a conclusão de seu envolvimento com práticas delitivas habituais.

A propósito, cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

[...] A causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado é aplicável quando o apenado for réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique ao crime e nem integre organização criminosa, conforme previsão do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
As instâncias ordinárias firmaram o entendimento de que o agravante praticaria o tráfico com habitualidade, destacando as circunstâncias do flagrante, quando houve a apreensão de petrechos usualmente empregados na prática profissional da mercancia ilícita (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, embalagens, rolos de plástico, quantia elevada em dinheiro)
. Para se reformar a conclusão a que se chegou na origem, impõe-se aprofundado reexame do quadro fático-probatório, ao qual a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 843.536/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes (‘boca de fumo’), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.
2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
.
3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Em razão disso, evidencia-se que se mostra acertada a fundamentação adotada na sentença, uma vez que o apelante não preenche os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, mostrando-se inviável a aplicação do benefício, conforme pretendido pela defesa.

Diante do acolhimento do pedido de desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo para a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, passo ao redimensionamento da pena do apelante.

Na
primeira fase
, mantenho a pena-base do crime de tráfico de drogas no mínimo legal, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, tal como fixado na sentença, porquanto todas as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, foram consideradas favoráveis.

Na
segunda fase
, embora presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, mantenho a pena em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, em observância à Súmula 231, do STJ, que impede a redução da pena abaixo do mínimo legal nesta fase.

Na
terceira fase
, não há causas de diminuição a serem consideradas, conforme fundamentado anteriormente. Incide, contudo, a causa de aumento de pena prevista no
artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006
("o crime tiver sido praticado com [...] emprego de arma de fogo"). Aplico a fração mínima de
1/6 (um sexto)
, por ausência de fundamentação para patamar diverso, resultando a pena em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Considerando a pena final, mantenho o
regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.

Incabível a realização de detração nesta fase processual, com fulcro no art. 387, § 2º, do CPP, considerando que eventual decote do tempo de custódia cautelar do apelante não influirá no regime prisional fixado, de modo que a questão deverá ser analisada pelo Juízo da Execução.

Deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do não preenchimento do requisito objetivo do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Prosseguindo, melhor sorte não assiste à defesa quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva.

Observo que o recorrente permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça, acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021)

Além disso, o magistrado sentenciante também destacou que o apelante também responde pela Ação Penal nº 5000016-55.2025.8.08.0045, pela suposta prática do crime de homicídio, o que também evidencia o risco de reiteração delitiva.

Dessa forma, vislumbro não ser o caso de acolher o pleito de conceder ao acusado o direito de recorrer em liberdade.

A defesa pugna, por fim, pela concessão ao requerente do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que, neste ponto, também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que:
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete,
in
Código de Processo Penal Interpretado, que:
“A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o Magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que

cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, em consonância parcial com o parecer da douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar em parte a sentença de ID 16080413, a fim de
desclassificar a conduta do artigo 14 da Lei nº 10.826/2003, para a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006
, redimensionando a pena definitiva de
GUSTAVO WILL COLOMBI
para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, mantendo-se, no mais, os termos da r. sentença condenatória.

É como voto.

Vitória, 27 de março de 2026

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)