Tribunal: TJES
Processo: 0000547-34.2018.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Posse e Exercício; Assistência Judiciária Gratuita; Liminar
Data de julgamento: 2026-05-20

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE E AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. TRAMITAÇÃO DA AÇÃO SOB RITO PROCEDIMENTAL DISTINTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES COM NATUREZA DE CONTESTAÇÃO E JUNTADA DE DOCUMENTOS PARA SUSTENTAR AS TESES DEFENSIVAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. NULIDADE DE ALGIBEIRA. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Remessa necessária e

Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de Ação Ordinária contra si ajuizada, julgou procedentes os pedidos para determinar a investidura da autora no cargo de Professora MaPB (Língua Inglesa), tornando definitiva a tutela de urgência. A autora foi classificada em 3º lugar em concurso público que ofertava 2 vagas e alegou preterição em razão de contratações temporárias realizadas durante a vigência do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se o recurso de apelação é intempestivo, diante da alegada não interrupção do prazo por embargos de declaração; (ii) definir se o recurso é dialético; (iii) estabelecer se houve nulidade processual por suposta “mistura de ritos”; (iv) em sede de remessa necessária, reanalisar a sentença para verificar se a contratação temporária realizada pelo Município configurou preterição apta a convolar a expectativa de direito da candidata aprovada fora do número de vagas em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Reconhece-se a tempestividade dos embargos de declaração opostos pelo Município, pois, em razão da suspensão dos prazos processuais nos feitos físicos determinada pelos Atos Normativos nº 64/2020 e nº 88/2020, o prazo remanescente foi regularmente retomado e observado, o que interrompeu validamente o prazo recursal da apelação.

4. Não há que se falar em ausência de dialeticidade, porque as razões recursais impugnam a adoção de rito procedimental diverso, o que inclusive foi arguido em sede de embargos de declaração, os quais restaram rejeitados e integram o conteúdo da sentença.

5.
Não procede a alegação do Município, em seu apelo, de nulidade por “mistura de ritos”, pois, embora o juízo de origem tenha adotado o procedimento próprio do mandado de segurança, o Município apresentou defesa técnica robusta, com ampla manifestação sobre os fatos e juntada de documentos, inexistindo prejuízo concreto ao contraditório e à ampla defesa.

6.
A alegação do ente público, somente em apelação, caracteriza “nulidade de algibeira”, uma vez que o Município participou ativamente do processo, inclusive manejando agravo de instrumento, e somente suscitou o vício procedimental após a prolação de sentença desfavorável, em afronta aos princípios da boa-fé e da lealdade processual, conforme precedentes do STJ.

7.
Em sede de Remessa Necessária da sentença proferida contra a Fazenda Pública, destaca-se que o
candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito, conforme jurisprudência vinculante do STF (Tema 784), a qual somente se convola em direito subjetivo diante da comprovação de surgimento de vaga efetiva e preterição arbitrária e imotivada.

8.
A
contratação temporária fundada no art. 37, IX, da Constituição não caracteriza, por si só, preterição, especialmente quando destinada a suprir necessidades transitórias ou outras contingências.

9.
A autora não comprovou a existência de cargos efetivos vagos preenchidos indevidamente por contratados temporários, nem demonstrou desvio de finalidade ou burla à ordem classificatória, não se desincumbindo do ônus probatório.

10.
Impõe-se, assim, a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais, com revogação da tutela de urgência e inversão da sucumbência, observada a suspensão de exigibilidade em razão da gratuidade da justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Sentença reformada em remessa necessária.

Tese de julgamento
:

1. A decretação de nulidade processual exige demonstração de prejuízo concreto, sendo inadmissível a alegação tardia de vício procedimental configuradora de nulidade de algibeira, em afronta à boa-fé objetiva.

2. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo mediante prova de preterição arbitrária consistente no preenchimento indevido de cargo efetivo vago por contratação temporária.

3. A contratação temporária fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, destinada a atender necessidade transitória, não caracteriza, por si só, preterição de candidato aprovado em cadastro de reserva.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000547-34.2018.8.08.0059

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE FUNDAO

APELADO: MARIZA MENDES DE OLIVEIRA WULPI

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE E AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. TRAMITAÇÃO DA AÇÃO SOB RITO PROCEDIMENTAL DISTINTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES COM NATUREZA DE CONTESTAÇÃO E JUNTADA DE DOCUMENTOS PARA SUSTENTAR AS TESES DEFENSIVAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. NULIDADE DE ALGIBEIRA. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Remessa necessária e

Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de Ação Ordinária contra si ajuizada, julgou procedentes os pedidos para determinar a investidura da autora no cargo de Professora MaPB (Língua Inglesa), tornando definitiva a tutela de urgência. A autora foi classificada em 3º lugar em concurso público que ofertava 2 vagas e alegou preterição em razão de contratações temporárias realizadas durante a vigência do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se o recurso de apelação é intempestivo, diante da alegada não interrupção do prazo por embargos de declaração; (ii) definir se o recurso é dialético; (iii) estabelecer se houve nulidade processual por suposta “mistura de ritos”; (iv) em sede de remessa necessária, reanalisar a sentença para verificar se a contratação temporária realizada pelo Município configurou preterição apta a convolar a expectativa de direito da candidata aprovada fora do número de vagas em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Reconhece-se a tempestividade dos embargos de declaração opostos pelo Município, pois, em razão da suspensão dos prazos processuais nos feitos físicos determinada pelos Atos Normativos nº 64/2020 e nº 88/2020, o prazo remanescente foi regularmente retomado e observado, o que interrompeu validamente o prazo recursal da apelação.

4. Não há que se falar em ausência de dialeticidade, porque as razões recursais impugnam a adoção de rito procedimental diverso, o que inclusive foi arguido em sede de embargos de declaração, os quais restaram rejeitados e integram o conteúdo da sentença.

5.
Não procede a alegação do Município, em seu apelo, de nulidade por “mistura de ritos”, pois, embora o juízo de origem tenha adotado o procedimento próprio do mandado de segurança, o Município apresentou defesa técnica robusta, com ampla manifestação sobre os fatos e juntada de documentos, inexistindo prejuízo concreto ao contraditório e à ampla defesa.

6.
A alegação do ente público, somente em apelação, caracteriza “nulidade de algibeira”, uma vez que o Município participou ativamente do processo, inclusive manejando agravo de instrumento, e somente suscitou o vício procedimental após a prolação de sentença desfavorável, em afronta aos princípios da boa-fé e da lealdade processual, conforme precedentes do STJ.

7.
Em sede de Remessa Necessária da sentença proferida contra a Fazenda Pública, destaca-se que o
candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito, conforme jurisprudência vinculante do STF (Tema 784), a qual somente se convola em direito subjetivo diante da comprovação de surgimento de vaga efetiva e preterição arbitrária e imotivada.

8.
A
contratação temporária fundada no art. 37, IX, da Constituição não caracteriza, por si só, preterição, especialmente quando destinada a suprir necessidades transitórias ou outras contingências.

9.
A autora não comprovou a existência de cargos efetivos vagos preenchidos indevidamente por contratados temporários, nem demonstrou desvio de finalidade ou burla à ordem classificatória, não se desincumbindo do ônus probatório.

10.
Impõe-se, assim, a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais, com revogação da tutela de urgência e inversão da sucumbência, observada a suspensão de exigibilidade em razão da gratuidade da justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Sentença reformada em remessa necessária.

Tese de julgamento
:

1. A decretação de nulidade processual exige demonstração de prejuízo concreto, sendo inadmissível a alegação tardia de vício procedimental configuradora de nulidade de algibeira, em afronta à boa-fé objetiva.

2. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo mediante prova de preterição arbitrária consistente no preenchimento indevido de cargo efetivo vago por contratação temporária.

3. A contratação temporária fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, destinada a atender necessidade transitória, não caracteriza, por si só, preterição de candidato aprovado em cadastro de reserva.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Municipio; em sede de Remessa Necessaria, reformar a sentenca para julgar improcedentes os pedidos autorais, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2071

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0000547-34.2018.8.08.0059

APELANTE / REMETENTE: MUNICÍPIO DE FUNDÃO

APELADA: MARIZA MENDES DE OLIVEIRA WULPI

RELATOR: DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO (PRELIMINARES)

1. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL

A apelada suscita a intempestividade do apelo, sob o argumento de que os embargos de declaração opostos contra a sentença seriam intempestivos e, por conseguinte, não teriam interrompido o prazo para a apelação. Contudo, a análise cronológica dos autos, à luz das normas excepcionais emitidas durante a pandemia de COVID-19, revela que a insurgência não prospera.

Tratava-se de processo em meio físico, cujo prazo para o Município opor embargos de declaração era de 10 (dez) dias úteis, em razão do prazo em dobro conferido à Fazenda Pública (art. 1.023 c/c art. 183 do CPC).

Compulsando os autos, verifica-se que a carga foi realizada em 09/03/2020, iniciando-se a contagem do prazo em 10/03/2020. Até o dia 17/03/2020, transcorreram 06 (seis) dias úteis do prazo.

Ocorre que, em virtude da emergência em saúde pública, este Tribunal editou o Ato Normativo nº 64/2020, que suspendeu os prazos processuais a partir de 18/03/2020. Referida suspensão perdurou para os processos físicos até a implementação da "Fase Final" do retorno gradual estabelecido pelo Ato Normativo nº 88/2020, que fixou a retomada dos prazos dos feitos físicos apenas em 28/09/2020.

Reiniciada a contagem em 28/09/2020, restavam 04 (quatro) dias úteis para o encerramento do prazo remanescente (dias 28, 29, 30 de setembro e 01 de outubro). Protocolado o recurso em 01/10/2020, resta demonstrada a sua tempestividade, bem como a consequente interrupção do prazo para a apelação.

Rejeito, portanto, a preliminar.

É como voto.

2. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Argui a apelada que o recurso não teria atacado os fundamentos da sentença.

Contudo, da leitura das razões recursais, extrai-se que o Município de Fundão impugnou especificamente a validade do procedimento adotado, irresignação que já havia manifestado em sede de embargos de declaração, os quais restaram desprovidos.

Havendo correlação entre o decidido e as razões do inconformismo, não há violação ao princípio da dialeticidade.

Rejeito, pois, a preliminar.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE FUNDÃO
contra a r. sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Fundão que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por
MARIZA MENDES DE OLIVEIRA WULPI
, julgou procedentes os pedidos iniciais, tornando definitiva a liminar deferida e determinando a investidura da Autora no cargo de professora da rede municipal de ensino.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, bem como procedo à análise obrigatória do feito por força da remessa necessária, nos termos da legislação processual civil vigente.

I.
RECURSO DE APELAÇÃO

O ponto central da argumentação preliminar do ente público Apelante reside na suposta nulidade absoluta do feito, decorrente do que denominou "mistura de ritos", sob a justificativa de que o juízo singular processou uma Ação Ordinária com os contornos restritivos de um Mandado de Segurança, o que teria lhe subtraído a oportunidade de apresentar contestação e de produzir provas de forma ampla, redundando em insuperável cerceamento de defesa.

Contudo, a análise da marcha processual revela que não assiste razão ao ente municipal, não havendo que se falar em prejuízo ao exercício do contraditório.

De fato, o juízo de primeiro grau incorreu em
error in procedendo
ao nominar peças e adotar terminologias próprias da via mandamental no bojo de um procedimento comum. Não obstante tal atecnia, verifica-se que o Município Apelante apresentou defesa técnica robusta, exaustiva e plenamente instruída com documentos essenciais ao deslinde da controvérsia, rechaçando pontualmente os argumentos autorais.

A referida peça defensiva, embora nominada de "informações", cumpriu substancialmente todos os propósitos de uma contestação, trazendo à baila a organização curricular do município e os atestados médicos que justificavam as contratações temporárias impugnadas pela Autora.

Ademais, a controvérsia instaurada nestes autos — consubstanciada na aferição de eventual preterição de candidato aprovado em concurso público em virtude de contratações temporárias — encerra matéria eminentemente de direito e de fato comprovável exclusivamente por meio de prova documental.

Sendo a via documental a única adequada e necessária para a comprovação da existência de cargos vagos e da natureza das contratações precárias, a alegação de que a adoção do rito especial teria impedido a produção de outras provas carece de qualquer lastro material, inexistindo violação à ampla defesa ou prejuízo processual concreto apto a ensejar a decretação de nulidade.

Outrossim, impende destacar que o Município participou ativamente de todas as fases processuais, inclusive manejando o recurso de Agravo de Instrumento contra a decisão liminar, mas
optou por manter-se silente quanto ao equívoco procedimental durante toda a fase de conhecimento
.
Apenas após a prolação de sentença de mérito que lhe foi desfavorável, o ente público veio arguir a suposta nulidade processual
.

Tal conduta amolda-se à rechaçada figura da "nulidade de algibeira", manobra estratégica incompatível com a lealdade processual e com o princípio da boa-fé objetiva, conforme firmemente consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:

Ementa:
[...] 1. A jurisprudência desta Corte Superior, em homenagem aos princípios da boa-fé e da cooperação, firmou-se no sentido de rechaçar a chamada
"nulidade de algibeira", que ocorre quando a parte, ciente de um vício processual, permanece inerte, guardando a alegação para momento que lhe seja mais conveniente
. 2. Ainda que a nulidade de citação seja vício de natureza absoluta e transrescisória, sua arguição é modulada pelo dever de lealdade processual. A parte que comparece aos autos e deixa de suscitar a irregularidade na primeira oportunidade, adotando comportamento que gera a justa expectativa de que o vício foi sanado, não pode, posteriormente, valer-se da própria torpeza para anular o processo, sob pena de violação da boa-fé objetiva e da ocorrência de preclusão lógica. (AREsp n. 3.044.337/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 9/12/2025, DJEN de 16/12/2025.)

Ementa:
[...] 2. A suscitação tardia da nulidade, quando
óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, ainda que se trate de matéria de ordem pública, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra que não se coaduna com a boa-fé processual.
Precedentes. (AREsp n. 2.759.740/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 15/12/2025, DJEN de 18/12/2025.)

Desse modo, impõe-se o desprovimento do recurso interposto pelo ente público.

II. Da Remessa Necessária

A controvérsia consiste em verificar se a Autora,
classificada em 3º lugar em concurso público que originariamente ofertava 02 (duas) vagas
para o cargo de Professor MaPB (Língua Inglesa), possui direito subjetivo à nomeação sob o argumento de que a municipalidade, no decorrer do prazo de validade do certame, teria efetivado contratações temporárias para a mesma função, restando configurada suposta burla à ordem classificatória e preterição indevida.

É cediço, à luz da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal (Tema 784), que o candidato aprovado fora do número de vagas estipulado no instrumento editalício possui mera expectativa de direito à nomeação. Tal expectativa somente convola-se em direito subjetivo líquido e certo caso reste comprovado o surgimento de novas vagas efetivas (seja por criação legal ou vacância) e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, manifestada pelo preenchimento indevido desses postos permanentes por meios precários.

No caso em tela, a análise do acervo probatório demonstra que
a Autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de cargos efetivos vagos que justificassem a sua nomeação
ou a preterição arbitrária.

A celebração de contratos temporários para atender a necessidades transitórias e excepcionais do serviço público possui assento constitucional expresso e não se confunde com o preenchimento de cargos de provimento efetivo. A simples existência de servidores designados temporariamente, quando justificada por afastamentos legais dos titulares ou outras contingências, não caracteriza, por si só, o surgimento de vaga permanente ou a preterição dos candidatos aprovados em cadastro de reserva, não rendendo ensejo à convolação da expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Esse é o entendimento reiterado deste Egrégio Tribunal de Justiça, que afasta a alegação de preterição ilegal quando ausente a demonstração de cargo efetivo vago sendo indevidamente ocupado por contratado temporário, conforme se infere dos recentes e elucidativos precedentes colacionados a seguir:

Ementa:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO
. RECURSO DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por candidato aprovado em concurso público para o cargo de Monitor de Transporte Escolar no Município de Itapemirim/ES, em cadastro de reserva, contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação. O autor sustenta que a Administração, durante a vigência do certame, realizou sucessivas contratações temporárias para a mesma função, caracterizando preterição e burla ao concurso público. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de servidores pelo Município, durante o prazo de validade do concurso público, configura preterição do candidato aprovado fora do número de vagas, ensejando direito subjetivo à nomeação. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo se demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública.
4.
A contratação temporária de servidores, quando amparada no art. 37, IX, da Constituição, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos classificados em cadastro de reserva, pois essa modalidade de vínculo atende a necessidades excepcionais da Administração. 5. Para que a contratação temporária configure preterição, é necessário demonstrar que houve desvio de finalidade ou preterição arbitrária na ordem de classificação, o que não se verifica no caso concreto
. 6. O surgimento de novas vagas ou a prorrogação do concurso não impõe ao ente público a obrigação de nomear candidatos do cadastro de reserva, cabendo à Administração avaliar a conveniência e oportunidade do provimento efetivo. 7. A inexistência de provas de que as contratações temporárias ocorreram para preencher cargos efetivos vagos afasta a alegação de preterição ilegal. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A contratação temporária de servidores, dentro dos limites do art . 37, IX, da Constituição, não caracteriza preterição arbitrária de candidato aprovado fora do número de vagas do concurso público. 2. O direito subjetivo à nomeação apenas se configura quando comprovada a preterição ilegal, consistente na substituição indevida de candidatos aprovados por contratações temporárias destinadas a preencher cargos efetivos vagos. 3 . A Administração Pública tem discricionariedade para decidir sobre a nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva, desde que respeitados os princípios da legalidade, moralidade e eficiência. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IX. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 658 .026/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 10 .08.2015; STJ, RMS 39.169/RO, rel. Min . Herman Benjamin, j. 26.05.2015; STJ, AgRg no RMS 45 .705/MG, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 04 .10.2016; TJES, AI nº 24159011592, rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, j . 03.05.2016; TJES, AC nº 0000320-85.2019 .8.08.0034, rel. Des . Marianne Júdice de Mattos, j. 16.05.2023.
(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50017971420218080026, Relator.: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível)

Ementa:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ECOPORANGA.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
. RECURSO DESPROVIDO. I . CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por candidata aprovada na 197ª posição em concurso público para o cargo de Professor em Função de Docência, regido pelo Edital nº 001/2018 do Município de Ecoporanga/ES, que previa 33 vagas.
A recorrente alega preterição indevida, sustentando que, durante a vigência do certame, a Administração Pública realizou sucessivos processos seletivos simplificados para contratação de professores temporários, em detrimento dos candidatos aprovados
. Requer a concessão da segurança para determinar sua nomeação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a realização de contratações temporárias pela Administração Pública, durante a vigência de concurso público, configura preterição arbitrária e imotivada, apta a gerar o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, e não direito subjetivo, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública.
4.
A abertura de novo concurso ou a realização de contratações temporárias durante a vigência do certame não assegura automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas ofertadas, sendo necessária a demonstração cabal de preterição ilegal
. 5. No caso concreto, as contratações temporárias foram realizadas para suprir afastamentos legais de servidores titulares e não para preenchimento de cargos efetivos, não caracterizando preterição indevida. 6. Inexistindo direito subjetivo à nomeação e não sendo comprovada a preterição ilegal, mantém-se a denegação da segurança. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública. 2. A realização de contratações temporárias, por si só, não caracteriza preterição ilegal, desde que destinadas ao suprimento de afastamentos temporários e não ao provimento definitivo de cargos. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IV. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.08.2011; STF, RE 837311/PI, Rel. Min . Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015. Vitória, 14 de abril de 2025. RELATORA
(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50010400720228080019, Relator.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível)

Ementa:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE.
EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA
. APELAÇÃO PROVIDA. CAUSA MADURA. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta por candidatas aprovadas em concurso público contra sentença que extinguiu, sem resolução de mérito, mandado de segurança sob alegação de inépcia da petição inicial, em razão da ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos aprovados. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se há necessidade de citação dos demais candidatos aprovados no certame como litisconsortes passivos necessários; (ii) estabelecer se a ausência de nomeação das apelantes caracteriza preterição ilegal a justificar a concessão da segurança. III . RAZÕES DE DECIDIR O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que candidatos aprovados em concurso público possuem apenas expectativa de direito à nomeação, não sendo necessária a formação de litisconsórcio passivo necessário para discutir eventual direito à nomeação. A extinção do processo sem resolução do mérito, por inépcia da petição inicial, fundamentada na ausência de litisconsórcio passivo necessário, configura error in procedendo, impondo a anulação da sentença.
A contratação de servidores temporários pela Administração Pública, por si só, não caracteriza preterição ilegal, sendo necessário demonstrar que a contratação temporária ocorreu para preencher cargos efetivos vagos, o que não restou comprovado nos autos
. A simples existência de cargos vagos não impõe automaticamente a obrigação de nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, pois a nomeação insere-se na discricionariedade da Administração Pública, salvo nos casos de preterição arbitrária e imotivada, o que não se verificou no caso concreto. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação provida. Segurança denegada.
(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00009484920108080015, Relator.: HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível)

Ementa
:

DIREITO ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A convolação da expectativa de direito de candidato aprovado fora do número disponibilizado de vagas ocorre quando não for observada a ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas, durante o prazo de validade do certame, e ocorrer indevida preterição por parte da Administração Pública. Precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 837 .331/PI). 2.
A contratação temporária de profissionais pela Administração Pública, com base no art. 37, IX, da Constituição Federal, visa atender a necessidades transitórias e não configura, por si só, preterição indevida de candidatos aprovados em concurso público, ainda sopesado que na hipótese dos autos a apelante foi aprovada apenas para formação de cadastro reserva
. 3. A mera designação temporária de servidores aprovados em processo seletivo simplificado não clarifica a preterição capaz de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação da apelante, que foi aprovada no cadastro de reserva do certame deflagrado pelo edital de concurso público nº 01/2019. 4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50075543320238080021, Relator.: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 3ª Câmara Cível)

Com efeito, carecendo a Autora da comprovação de que o cargo efetivo se encontrava vago e de que a contratação temporária operou-se com desvio de finalidade ou em burla à exigência constitucional do concurso público, não há suporte fático ou jurídico que ampare o acolhimento da pretensão inaugural, impondo-se a reforma da sentença prolatada pelo juízo de primeiro grau, de modo a julgar improcedentes os pedidos autorais.

Por fim, deixo assentado desde já que o Supremo Tribunal Federal, no Tema 476 da Repercussão Geral, firmou o entendimento de que
“
n
ão é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”
.

Da mesma forma, decidiu a Suprema Corte que é “
igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima”
, pois a execução provisória das decisões judiciais, fundadas em títulos de natureza precária e revogável, se dá sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito
ex tunc.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE FUNDÃO
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
. Em remessa necessária,
REFORMO
a r. sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais formulados na Ação Ordinária, revogando, por conseguinte, a tutela de urgência anteriormente concedida.

Diante da inversão da sucumbência, condeno a Autora/Apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais arbitro, por apreciação equitativa (valor da causa baixo – R$ 2.000,00) em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), restando, todavia, suspensa a exigibilidade de tais verbas, em razão da parte ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos estritos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É como voto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Em remessa necessária,
REFORMAR

a r. sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais formulados na Ação Ordinária, revogando, por conseguinte, a tutela de urgência anteriormente concedida.

Diante da inversão da sucumbência, condenar a Autora/Apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais arbitro, por apreciação equitativa (valor da causa baixo – R$ 2.000,00) em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), restando, todavia, suspensa a exigibilidade de tais verbas, em razão da parte ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos estritos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.