Tribunal: TJES
Processo: 5051391-95.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Exclusão - ICMS; Compensação
Data de julgamento: 2026-05-28

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DO PIS E COFINS. APLICABILIDADE DO TEMA 1.223 DO STJ. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se ao caso dos autos o entendimento exarado no Tema Repetitivo nº 1223, julgado pela Primeira Seção do STJ, que por unanimidade fixou a tese jurídica vinculante:
“
A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”.

2. Ademais,
“a
tese do Tema 69 do STF, relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS, não se aplica à discussão sobre a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL: 0000706-14.2020.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível).

3. Nesse passo,
“o pedido de suspensão do feito com base no Tema Repetitivo nº 1223 do STJ é inviável, pois a determinação de suspensão abrange apenas processos com recurso especial ou agravo em recurso especial interposto”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL: 0000706-14.2020.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível).

4. Inexiste norma que exclua o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, em consonância com a jurisprudência pacificada do STJ e deste Tribunal de Justiça.

5. Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 19 de maio de 2026.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5051391-95.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMERCIAL ELETRICA P.J.LTDA e outros (2)

APELADO: ILMO. SR. SUBGERENTE DA SUBGERÊNCIA FISCAL DA REGIÃO METROPOLITANA (SUFIS-M) e outros (2)

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DO PIS E COFINS. APLICABILIDADE DO TEMA 1.223 DO STJ. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se ao caso dos autos o entendimento exarado no Tema Repetitivo nº 1223, julgado pela Primeira Seção do STJ, que por unanimidade fixou a tese jurídica vinculante:
“
A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”.

2. Ademais,
“a
tese do Tema 69 do STF, relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS, não se aplica à discussão sobre a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL: 0000706-14.2020.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível).

3. Nesse passo,
“o pedido de suspensão do feito com base no Tema Repetitivo nº 1223 do STJ é inviável, pois a determinação de suspensão abrange apenas processos com recurso especial ou agravo em recurso especial interposto”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL: 0000706-14.2020.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível).

4. Inexiste norma que exclua o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, em consonância com a jurisprudência pacificada do STJ e deste Tribunal de Justiça.

5. Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 19 de maio de 2026.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por Comercial Elétrica P.J LTDA. contra a sentença (Id.
15036402
) proferida pelo Juízo da 4
a
Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidente de Trabalho de Vitória nos autos do mandado de segurança impetrado em desfavor do Subgerente da Subgerência Fiscal da Região Metropolitana e Gerente da Gerência Fiscal, ambos vinculados ao Estado do Espírito Santo, na qual o magistrado de origem denegou a segurança.

Em suas razões recursais, o apelante alega, em síntese, que: (a) a sentença recorrida equivocadamente denegou a segurança com fundamento no Tema n° 1.223 do STJ, diante da ausência de trânsito em julgado, motivo pelo qual deve ocorrer a suspensão do presente feito; (b) não há previsão constitucional que autorize a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS; (c) a Lei Complementar n° 87/96 prevê como base de cálculo do ICMS o valor da operação; (d) apenas os custos inerentes à operação devem integrar a base de cálculo do tributo, devendo ser afastados os valores referentes ao PIS e à COFINS, visto que incidem sobre a receita ou faturamento da empresa; (e) o STF pacificou o entendimento de que os valores recolhidos a título de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que aplica-se ao caso dos autos e; (f) deve ser determinada a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

Parecer da Procuradoria de Justiça no Id.
15036407
, pela não intervenção.

Contrarrazões no Id.
15036411
, pelo não provimento recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 03 de novembro de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A parte apelante se insurge contra a sentença que denegou a segurança nos autos do mandado de segurança em que se pretendia o reconhecimento do direito líquido e certo de não incluir o valor das contribuições do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, bem como a compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Para tanto, sustenta, em síntese, que: (a) a sentença recorrida equivocadamente denegou a segurança com fundamento no Tema n° 1.223 do STJ, diante da ausência de trânsito em julgado, motivo pelo qual deve ocorrer a suspensão do presente feito; (b) não há previsão constitucional que autorize a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS; (c) a Lei Complementar n° 87/96 prevê como base de cálculo do ICMS o valor da operação; (d) apenas os custos inerentes à operação devem integrar a base de cálculo do tributo, devendo ser afastados os valores referentes ao PIS e à COFINS, visto que incidem sobre a receita ou faturamento da empresa; (e) o STF pacificou o entendimento de que os valores recolhidos a título de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que deve ser observado no presente feito.

A despeito dos argumentos do apelante, aplica-se ao caso dos autos o entendimento exarado no Tema Repetitivo nº 1223, julgado pela Primeira Seção do STJ, que por unanimidade fixou a tese jurídica vinculante
“
A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”.

Além disso,
“
A tese do Tema 69 do STF, relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS, não se aplica à discussão sobre a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL: 0000706-14.2020.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível).

Embora o apelante defenda pela necessidade de suspensão do presente feito, é assente o entendimento de que
“
O pedido de suspensão do feito com base no Tema Repetitivo nº 1223 do STJ é inviável, pois a determinação de suspensão abrange apenas processos com recurso especial ou agravo em recurso especial interposto”
(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0000706-14.2020.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível).

Por sua vez, segundo o art. 13, § 1º, II,
a
da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), integra a base de cálculo do ICMS o valor correspondente aos seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, afastando-se apenas o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos (§ 2º).

Inexiste, portanto, norma que exclua o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, sendo consolidado o entendimento de que
“É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação”
(AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021).

Em sintonia, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que, em sede de mandado de segurança, indeferiu pedido liminar para exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. A agravante sustenta que as contribuições para o PIS e COFINS não devem integrar a base de cálculo do ICMS e pede a antecipação da tutela recursal para reconhecimento de tal direito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara ao afirmar que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (AgInt no REsp 1805599/SP). 4. O entendimento consolidado no Tema 69 do STF, que estabelece que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao caso concreto, pois trata de situação inversa, não sendo cabível a aplicação dessa tese à pretensão de excluir o PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. 5. A controvérsia em questão é objeto do Tema STJ nº 1223, que trata especificamente da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o que reforça a ausência de probabilidade do direito alegado pela agravante . 6. A ausência do requisito fumus boni iuris, evidenciada pela jurisprudência predominante, afasta a possibilidade de concessão da tutela de urgência. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 2. A tese fixada no Tema 69 do STF não se aplica à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5005088-95.2024.8.08.0000, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 3ª Câmara Cível).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DE PIS/ COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ. REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O STJ afetou a questão ora objeto de análise, isto é, quanto a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1223), todavia, aquela Corte Superior apenas determinou a suspensão dos recursos especiais e agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância ou no Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual inexiste óbice ao julgamento do recurso. 2. Questão inversa àquela discutida na presente demanda, isto é, acerca da possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/ COFINS, foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 574.706/PR, ocasião em que firmou a seguinte tese jurídica (Tema 69) em repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, entendimento este que “não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.” (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023) 3. O C. STJ possui entendimento sedimentado acerca da legitimidade da inclusão da PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, haja vista que “os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/ serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS” (AgInt no AREsp 2.206 .641/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023; grifos acrescidos), isto é, é possível a inclusão das contribuições em tela na base de cálculo do imposto por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL: 5014247-83.2022.8.08.0048, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível).

Não se verificam, portanto, motivos que justifiquem a reforma da sentença para concessão da segurança.

Diante do exposto,
conheço
do recurso e
a ele nego provimento.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Presencial 19.05.2026.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.