Tribunal: TJES
Processo: 0001682-59.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001682-59.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: QUEOMA DOS SANTOS JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA. DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006). PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. LOCAL CONHECIDO POR TRÁFICO E ATITUDE SUSPEITA. REJEIÇÃO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). GRANDE NOCIVIDADE DA SUBSTÂNCIA (
CRACK
) E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. DESPROVIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS GENÉRICAS DO ART. 59 DO CP. MANUTENÇÃO DA EXASPERAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS (NATUREZA E QUANTIDADE). PROVIMENTO PARCIAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). MANUTENÇÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta contra a sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006), fixando a pena total em 13 (treze) anos de reclusão. O recurso objetiva, preliminarmente, a declaração de nulidade da busca pessoal e das provas dela decorrentes. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do delito para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas), o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, a redução da fração de aumento pela agravante da reincidência e a concessão da gratuidade de justiça. O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a abordagem policial e a busca pessoal foram amparadas por fundada suspeita idônea, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. (II) Estabelecer se a prova dos autos justifica a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso pessoal. (III) Verificar se a dosimetria da pena-base deve ser revista, notadamente quanto à aplicação do art. 42 da Lei de Drogas e o aumento pela multirreincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A preliminar de nulidade da prova deve ser rejeitada, pois o procedimento policial de busca pessoal foi realizado com fundamento em elementos objetivos e concretos que configuram a fundada suspeita, em consonância com o artigo 244 do Código de Processo Penal. O réu estava em local conhecido como ponto de intenso tráfico, demonstrou nervosismo ao perceber a presença da guarnição e acelerou o passo, sendo tais fatos idôneos para justificar a abordagem e a diligência, que resultou na apreensão de 25 (vinte e cinco) pedras de
crack
.

O pleito de desclassificação para o delito de uso de drogas (art. 28 da Lei n.º 11.343/2006) não prospera. A materialidade e autoria do tráfico (art. 33,
caput
) restam comprovadas pela apreensão de 25 (vinte e cinco) pedras de
crack
, substância de alto poder viciante e nocividade. As circunstâncias da prisão – localização em área de intenso tráfico, droga dividida em pequenas porções prontas para a venda e ausência de apetrechos para consumo – indicam a destinação comercial, afastando a tese de mero uso pessoal. Os depoimentos dos policiais militares, firmes e coesos, possuem inquestionável valor probatório.

Assiste parcial razão à Defesa quanto à dosimetria da pena. A pena-base, fixada em 11 (onze) anos de reclusão, deve ser redimensionada, pois a fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal mostrou-se genérica e inerente ao próprio tipo penal. Contudo, impõe-se a aplicação da regra especial e preponderante contida no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, que exige a consideração da natureza e da quantidade da droga apreendida. A apreensão de 25 (vinte e cinco) pedras de
crack
e sua especial nocividade justificam a exasperação da pena-base para 07 (sete) anos de reclusão, patamar superior ao mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria, mantém-se o acréscimo de 02 (dois) anos de reclusão pela agravante da reincidência. A multirreincidência, confirmada por condenações pretéritas transitadas em julgado, é fundamento idôneo para justificar a aplicação de fração de aumento superior à mínima de 1/6 (um sexto), sendo o
quantum
de aumento proporcional ao elevado histórico criminal do réu. A pena definitiva é consolidada em 09 (nove) anos de reclusão.

O pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, uma vez que a competência para verificar a situação de hipossuficiência do condenado é do Juízo responsável pela fase de execução da pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A busca pessoal é legítima quando amparada em fundada suspeita, configurada pela conjugação de elementos objetivos e concretos, como a atitude suspeita do indivíduo e a localização em área conhecida por intenso tráfico de drogas.

A alta nocividade da droga (
crack
) e a forma de acondicionamento em porções individualizadas para o comércio afastam a pretensão desclassificatória do tráfico para uso pessoal.

A natureza e a quantidade da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, são elementos preponderantes e suficientes para justificar a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal, ainda que afastadas as circunstâncias judiciais genéricas do art. 59 do Código Penal.

A multirreincidência configura fundamento idôneo para aplicar o aumento da pena na segunda fase da dosimetria em fração superior a 1/6 (um sexto).

O exame do pedido de concessão da assistência judiciária gratuita compete ao Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal, art. 5º.

Código de Processo Penal, art. 244.

Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "a", e art. 59.

Lei n.º 11.343/2006, art. 28, art. 33,
caput
, e art. 42.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03.05.2022.

STJ, AgRg no HC n. 916.704/SP, 6ª Turma, rel. Min. Og Fernandes, j. 27.08.2025.

STF, RE n. 608.588 (Tema n. 656 da repercussão geral).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001682-59.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: QUEOMA DOS SANTOS JESUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001682-59.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: QUEOMA DOS SANTOS JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA. DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006). PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. LOCAL CONHECIDO POR TRÁFICO E ATITUDE SUSPEITA. REJEIÇÃO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). GRANDE NOCIVIDADE DA SUBSTÂNCIA (
CRACK
) E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. DESPROVIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS GENÉRICAS DO ART. 59 DO CP. MANUTENÇÃO DA EXASPERAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS (NATUREZA E QUANTIDADE). PROVIMENTO PARCIAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). MANUTENÇÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta contra a sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006), fixando a pena total em 13 (treze) anos de reclusão. O recurso objetiva, preliminarmente, a declaração de nulidade da busca pessoal e das provas dela decorrentes. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do delito para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas), o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, a redução da fração de aumento pela agravante da reincidência e a concessão da gratuidade de justiça. O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a abordagem policial e a busca pessoal foram amparadas por fundada suspeita idônea, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. (II) Estabelecer se a prova dos autos justifica a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso pessoal. (III) Verificar se a dosimetria da pena-base deve ser revista, notadamente quanto à aplicação do art. 42 da Lei de Drogas e o aumento pela multirreincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A preliminar de nulidade da prova deve ser rejeitada, pois o procedimento policial de busca pessoal foi realizado com fundamento em elementos objetivos e concretos que configuram a fundada suspeita, em consonância com o artigo 244 do Código de Processo Penal. O réu estava em local conhecido como ponto de intenso tráfico, demonstrou nervosismo ao perceber a presença da guarnição e acelerou o passo, sendo tais fatos idôneos para justificar a abordagem e a diligência, que resultou na apreensão de 25 (vinte e cinco) pedras de
crack
.

O pleito de desclassificação para o delito de uso de drogas (art. 28 da Lei n.º 11.343/2006) não prospera. A materialidade e autoria do tráfico (art. 33,
caput
) restam comprovadas pela apreensão de 25 (vinte e cinco) pedras de
crack
, substância de alto poder viciante e nocividade. As circunstâncias da prisão – localização em área de intenso tráfico, droga dividida em pequenas porções prontas para a venda e ausência de apetrechos para consumo – indicam a destinação comercial, afastando a tese de mero uso pessoal. Os depoimentos dos policiais militares, firmes e coesos, possuem inquestionável valor probatório.

Assiste parcial razão à Defesa quanto à dosimetria da pena. A pena-base, fixada em 11 (onze) anos de reclusão, deve ser redimensionada, pois a fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal mostrou-se genérica e inerente ao próprio tipo penal. Contudo, impõe-se a aplicação da regra especial e preponderante contida no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, que exige a consideração da natureza e da quantidade da droga apreendida. A apreensão de 25 (vinte e cinco) pedras de
crack
e sua especial nocividade justificam a exasperação da pena-base para 07 (sete) anos de reclusão, patamar superior ao mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria, mantém-se o acréscimo de 02 (dois) anos de reclusão pela agravante da reincidência. A multirreincidência, confirmada por condenações pretéritas transitadas em julgado, é fundamento idôneo para justificar a aplicação de fração de aumento superior à mínima de 1/6 (um sexto), sendo o
quantum
de aumento proporcional ao elevado histórico criminal do réu. A pena definitiva é consolidada em 09 (nove) anos de reclusão.

O pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, uma vez que a competência para verificar a situação de hipossuficiência do condenado é do Juízo responsável pela fase de execução da pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A busca pessoal é legítima quando amparada em fundada suspeita, configurada pela conjugação de elementos objetivos e concretos, como a atitude suspeita do indivíduo e a localização em área conhecida por intenso tráfico de drogas.

A alta nocividade da droga (
crack
) e a forma de acondicionamento em porções individualizadas para o comércio afastam a pretensão desclassificatória do tráfico para uso pessoal.

A natureza e a quantidade da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, são elementos preponderantes e suficientes para justificar a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal, ainda que afastadas as circunstâncias judiciais genéricas do art. 59 do Código Penal.

A multirreincidência configura fundamento idôneo para aplicar o aumento da pena na segunda fase da dosimetria em fração superior a 1/6 (um sexto).

O exame do pedido de concessão da assistência judiciária gratuita compete ao Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal, art. 5º.

Código de Processo Penal, art. 244.

Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "a", e art. 59.

Lei n.º 11.343/2006, art. 28, art. 33,
caput
, e art. 42.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03.05.2022.

STJ, AgRg no HC n. 916.704/SP, 6ª Turma, rel. Min. Og Fernandes, j. 27.08.2025.

STF, RE n. 608.588 (Tema n. 656 da repercussão geral).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001682-59.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: QUEOMA DOS SANTOS JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA POR ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL

A preliminar de nulidade da prova obtida por meio da busca pessoal, suscitada pela Defesa, deve ser rejeitada, porquanto o procedimento policial ocorreu amparado por fundada suspeita, em consonância com o disposto no artigo 244 do Código de Processo Penal.

A Defesa sustenta a ilicitude da prova, sob o argumento de que o nervosismo e o fato de o réu estar em local conhecido pelo tráfico não constituem motivos idôneos para a abordagem.

Entretanto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo tem se posicionado no sentido de que a conjugação de elementos objetivos e concretos pode configurar a fundada suspeita.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. GUARDA MUNICIPAL. POLICIAMENTO OSTENSIVO. TEMA N. 656 DO STF. ATUAÇÃO JUSTIFICADA. FUNDADA SUSPEITA. BUSCA PESSOAL VÁLIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. Conforme a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, o habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso previsto na legislação processual penal, sendo admitida excepcionalmente a concessão da ordem de ofício apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, circunstância não evidenciada no caso.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 608.588 (Tema n. 656 da repercussão geral), firmou entendimento de que é constitucional o exercício, pelas guardas municipais, de atividades de segurança urbana, incluindo o policiamento ostensivo comunitário, desde que respeitadas as competências das demais forças de segurança.

3. No caso concreto, a abordagem decorreu de fundadas suspeitas, respaldadas em elementos objetivos: o local é conhecido pela prática de tráfico de entorpecentes e o acusado foi visto entregando um objeto a um terceiro que, ao perceber a aproximação dos guardas municipais, evadiu-se do local.

4. A busca pessoal foi devidamente fundamentada, nos termos do art. 244 do CPP, não havendo ilegalidade ou arbitrariedade na diligência realizada pelos agentes da guarda municipal.

5. Agravo regimental provido para não conhecer do habeas corpus, cassando a ordem concessiva anteriormente proferida.

(AgRg no HC n. 916.704/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 23/9/2025.).
”

No caso em tela, a abordagem policial foi devidamente justificada pelos policiais militares, pois o apelante foi visto saindo de dentro de um beco no local conhecido como "Buraco Quente", área de intenso tráfico de drogas. Ao perceber a presença da guarnição, ele acelerou o passo e demonstrou nervosismo, o que, segundo o depoimento do policial Homenick, levantou as suspeitas.

Tais elementos factuais, atitude suspeita, nervosismo e a localização em área de intenso tráfico, constituem dados concretos e objetivos que, quando analisados em conjunto, preenchem o requisito da fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP.

Ademais, a localização de 25 (vinte e cinco) pedras de
crack
e a quantia de R$ 19,65 na posse de Queoma logo após a abordagem atesta a eficácia e a correção da ação policial.

Assim, não há que se falar em ilegalidade da busca pessoal ou nulidade das provas dela decorrentes.

Desta forma, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
QUEOMA DOS SANTOS JESUS
ou
QUEOMA ROSA DE JESUS
em face da sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à pena total de 13 (treze) anos de reclusão e 1.300 (mil e trezentos) dias-multa, no regime inicial fechado.

No recurso, a defesa busca, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal e das provas dela decorrentes. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do delito tipificado no art. 33 para o art. 28 da Lei de Drogas. Ainda subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, a redução do aumento de pena em decorrência da agravante da reincidência, e a concessão de assistência judiciária gratuita.

O Ministério Público Estadual, em Contrarrazões, requer o conhecimento e improvimento do recurso, pugnando pelo afastamento da nulidade suscitada e pela manutenção da condenação e da pena aplicada ao apelante em todos os seus termos.

Em seu parecer, a Eminente Procuradora de Justiça, Edwiges Dias, pugna pelo conhecimento do recurso de apelação e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença inalterada.

Narra em síntese a inicial acusatória que no dia 23 de maio de 2022, o apelante trazia consigo drogas destinadas à venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Realizada a abordagem e busca pessoal, foram encontradas em sua posse 25 (vinte e cinco) pedras de crack e a quantia de R$ 19,65 em espécie.

Pois bem.

A materialidade do delito de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, restou devidamente comprovada por meio do "Auto de Apreensão", "Auto de Constatação de Substância Entorpecente" e "Laudo Toxicológico n.º 5193/2022".

A autoria, da mesma forma, é confirmada pelos depoimentos dos policiais militares, que possuem inquestionável valor probatório, notadamente quando firmes, coesos e em harmonia com os demais elementos dos autos.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022)”.

O policial Homenick Ferreira Moraes narrou em juízo, detalhadamente, a abordagem e a apreensão da droga.

O pleito de desclassificação para o delito de uso, previsto no art. 28 da Lei de Drogas, não encontra respaldo no conjunto probatório, que aponta para a traficância.

A quantidade e a natureza da droga apreendida, 25 (vinte e cinco) pedras de
crack
, substância de grande nocividade e poder de dependência, são incompatíveis com a tese de mero consumo pessoal.

O policial militar relatou que o réu estava em local conhecido pelo intenso tráfico, foi encontrado com a droga em pequenas porções prontas para a venda, e, informalmente, confessou que estava vendendo entorpecentes.

Além disso, não foram encontrados com o apelante apetrechos utilizados para o consumo da substância, como isqueiro ou cachimbo, circunstância que reforça a destinação comercial da droga.

A simples declaração do réu de ser usuário não é suficiente para a desclassificação, sendo que a defesa não comprovou o alegado vício. Todos esses elementos no caso em tela indicam a prática do crime de tráfico, e não de uso.

No tocante ao pedido subsidiário de redução da pena-base, assiste parcial razão à Defesa.

A pena-base, fixada em 11 (onze) anos de reclusão, deve ser redimensionada. De fato, parte da fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal mostrou-se genérica ou inerente ao próprio tipo penal, o que impõe o afastamento da maioria dos vetores desfavoráveis.

Nesse sentido, afasto a valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Não obstante, a fixação da pena-base não pode ser reduzida ao mínimo legal (05 anos de reclusão). Impõe-se a aplicação da regra especial e preponderante contida no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, que determina a consideração, com preponderância sobre o artigo 59 do CP, da natureza e da quantidade da droga apreendida.

Em análise, verifica-se a apreensão de 25 (vinte e cinco) pedras de
crack
. A natureza da substância
crack
é notória por seu alto poder destrutivo e de dependência química. Tal circunstância, aliada à quantidade razoável de porções prontas para o comércio, justifica a exasperação da pena-base. O potencial ofensivo à saúde pública e a especial reprovabilidade do delito, em razão do tipo de entorpecente, exigem uma resposta penal superior ao mínimo.

Por conseguinte, em observância estrita ao art. 42 da Lei de Drogas, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, permanece inalterada a incidência da agravante da reincidência. Conforme demonstrado, o apelante é multirreincidente, com condenações pretéritas transitadas em julgado.

A
multirreincidência
é fundamento idôneo para justificar o aumento da pena em patamar superior à fração mínima de 1/6.

Destarte, mantenho o acréscimo de 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa,
quantum
proporcional e adequado ao elevado histórico criminal do réu.

Pela soma, a pena privativa de liberdade definitiva resta consolidada em 09 (nove) anos de reclusão e a pena de multa em 900 (novecentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.

No que se refere ao pleito de concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 0000579-29.2023.8.08 .0038, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal. Data:29/05/2024).

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para redimensionar a pena-base, mantidos os demais termos da sentença recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO-VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
QUEOMA ROSA DE JESUS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei de Drogas à pena de 13 (treze) anos de reclusão e 1.300 (mil e trezentos) dias-multa.

Em seu judicioso voto de relatoria, o culto Desembargador Fernando Zardini Antonio conheceu e deu provimento parcial ao recurso, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 9 (nove) anos e 900 (novecentos) dias-multa.

Inicialmente, comungo do entendimento do voto de Relatoria acerca da inexistência de nulidade em decorrência da busca pessoal realizada, bem como acerca da suficiência de provas para condenar o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Da mesma forma, entendo que a pena-base foi exasperada de forma inidônea quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, salvo em relação aos maus antecedentes do acusado.

No entanto, o culto Relator manteve a exasperação da pena-base em 2 (dois) anos, por entender que a apreensão de 25 (vinte e cinco) pedras de crack justifica a exasperação, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

Ocorre que, de acordo com o laudo químico de fls. 24, houve a apreensão de míseros 7,4g de crack, quantidade inexpressiva e inerente ao tipo penal em comento.

Nessa linha, o STJ, em sede de recursos repetitivos (Tema nº 1.262) firmou entendimento no sentido de que “
na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no artigo 42 da Lei 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza
”.

Destaco que nos dois recursos que deram origem ao referido precedente houve a apreensão de 6g e 7g de entorpecentes, ou seja, bem próximo da quantia apreendida nos presentes autos.

Assim,
por força do precedente vinculante do STJ
, mostra-se desproporcional a exasperação da pena-base com base exclusivamente na natureza e quantidade de drogas.

Feitas tais considerações, mantida tão somente a negativação dos antecedentes, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, ressaltando que se trata de multirreincidência o que justifica a adoção de fração superior a comumente adotada, fixo a pena intermediária em 8 (oito) anos e 800 (oitocentos) dias-multa, a qual torno definitiva, dada a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Mantenho o regime inicial fechado, considerando que se trata de acusado multirreincidente.

Ante todo o exposto, respeitosamente,
ACOMPANHO
,
EM PARTE
, o voto de relatoria para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, mas para reduzir a pena do acusado para 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

É, respeitosamente, como voto.