Tribunal: TJES
Processo: 5015681-82.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Competência Tributária
Data de julgamento: 2026-04-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 5015681-82.2022.8.08.0024

APELANTES: NORTEFRUT IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA E AGROTISA PIMENTAS LTDA

APELAD
O
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ANTERIORIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA LC 190/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança, em face de ato coator que determinara a cobrança do ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes no exercício de 2022. Os apelantes sustentam a impossibilidade de exigência do tributo nesse exercício, sob fundamento nos princípios da
anterioridade anual
e da
legalidade tributária
, argumentando ainda pela invalidade da cobrança com base na
Lei Estadual nº 11.181/2020
, por ter sido editada antes da
Lei Complementar nº 190/2022
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte poderia ser exigida no exercício de 2022, à luz da edição da Lei Complementar nº 190/2022; (ii) estabelecer se incidem os princípios da anterioridade anual e/ou da anterioridade nonagesimal na produção dos efeitos dessa lei complementar.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019/DF)
, fixou entendimento de que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, instituída pela EC 87/2015, depende da edição de
lei complementar federal
veiculando normas gerais.

4. A edição da
Lei Complementar nº 190/2022
supriu a lacuna normativa e autorizou a retomada da cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, observando, contudo, o disposto no seu
art. 3º
, que condiciona a produção de efeitos à observância da
anterioridade nonagesimal
(CF, art. 150, III, “c”).

5. No julgamento das
ADIs 7066, 7070 e 7078
, o STF declarou
constitucional o art. 3º da LC 190/2022
, afastando a incidência do princípio da anterioridade anual, ao fundamento de que a referida lei não instituiu ou majorou tributo, mas apenas disciplinou regra de repartição de arrecadação tributária.

6. As
leis estaduais que preveem o ICMS-DIFAL
, como a
Lei nº 11.181/2020 do Estado do Espírito Santo
, mantêm-se válidas, mas sua eficácia foi condicionada à superveniência da LC 190/2022 e ao decurso da anterioridade nonagesimal, contado da publicação desta (05/01/2022).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte é válida a partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal prevista em seu art. 3º.

2. O princípio da anterioridade anual não incide, por não se tratar de instituição ou majoração de tributo.

3. A exigência do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo somente é legítima após o decurso de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; LC nº 87/1996, art. 24-A, §4º (com redação dada pela LC nº 190/2022); LC nº 190/2022, art. 3º; Lei Estadual nº 11.181/2020.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093 da Repercussão Geral); STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; TJES, AC nº 5018617-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 21.03.2024; TJES, AC nº 5004719-97.2022.8.08.0024, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 06.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5015681-82.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NORTEFRUT IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA e outros

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA 2 DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 5015681-82.2022.8.08.0024

APELANTES: NORTEFRUT IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA E AGROTISA PIMENTAS LTDA

APELAD
O
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ANTERIORIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA LC 190/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança, em face de ato coator que determinara a cobrança do ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes no exercício de 2022. Os apelantes sustentam a impossibilidade de exigência do tributo nesse exercício, sob fundamento nos princípios da
anterioridade anual
e da
legalidade tributária
, argumentando ainda pela invalidade da cobrança com base na
Lei Estadual nº 11.181/2020
, por ter sido editada antes da
Lei Complementar nº 190/2022
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte poderia ser exigida no exercício de 2022, à luz da edição da Lei Complementar nº 190/2022; (ii) estabelecer se incidem os princípios da anterioridade anual e/ou da anterioridade nonagesimal na produção dos efeitos dessa lei complementar.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019/DF)
, fixou entendimento de que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, instituída pela EC 87/2015, depende da edição de
lei complementar federal
veiculando normas gerais.

4. A edição da
Lei Complementar nº 190/2022
supriu a lacuna normativa e autorizou a retomada da cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, observando, contudo, o disposto no seu
art. 3º
, que condiciona a produção de efeitos à observância da
anterioridade nonagesimal
(CF, art. 150, III, “c”).

5. No julgamento das
ADIs 7066, 7070 e 7078
, o STF declarou
constitucional o art. 3º da LC 190/2022
, afastando a incidência do princípio da anterioridade anual, ao fundamento de que a referida lei não instituiu ou majorou tributo, mas apenas disciplinou regra de repartição de arrecadação tributária.

6. As
leis estaduais que preveem o ICMS-DIFAL
, como a
Lei nº 11.181/2020 do Estado do Espírito Santo
, mantêm-se válidas, mas sua eficácia foi condicionada à superveniência da LC 190/2022 e ao decurso da anterioridade nonagesimal, contado da publicação desta (05/01/2022).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte é válida a partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal prevista em seu art. 3º.

2. O princípio da anterioridade anual não incide, por não se tratar de instituição ou majoração de tributo.

3. A exigência do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo somente é legítima após o decurso de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; LC nº 87/1996, art. 24-A, §4º (com redação dada pela LC nº 190/2022); LC nº 190/2022, art. 3º; Lei Estadual nº 11.181/2020.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093 da Repercussão Geral); STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; TJES, AC nº 5018617-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 21.03.2024; TJES, AC nº 5004719-97.2022.8.08.0024, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 06.03.2024.
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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, conhecer do recurso e conferir-lhe parcial provimento, reformando em parte a sentença, para conceder em parte a segurança pleiteada para assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada a recolher ICMS-Difal em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022).

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 24/02/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
NORTEFRUT IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA E AGROTISA PIMENTAS LTDA
em face da sentença (ID 3835607) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face de suposto ato coator de lavra do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais (ID 3835610), os apelantes sustentam, em síntese, que o ICMS-DIFAL não poderia ser exigido nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado durante todo o exercício de 2022, em razão do Princípio da Anterioridade e também porque é inválida a cobrança com fundamento na Lei n. 11.181/20, porquanto editada anteriormente à Lei Complementar nº 190/22.

Devidamente intimado, o recorrido apresentou contrarrazões no ID 3835616.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
NORTEFRUT IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA E AGROTISA PIMENTAS LTDA
em face da sentença (ID 3835607) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face de suposto ato coator de lavra do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais (ID 3835610), os apelantes sustentam, em síntese, que o ICMS-DIFAL não poderia ser exigido nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado durante todo o exercício de 2022, em razão do Princípio da Anterioridade e também porque é inválida a cobrança com fundamento na Lei n. 11.181/20, porquanto editada anteriormente à Lei Complementar nº 190/22.

Devidamente intimado, o recorrido apresentou contrarrazões no ID 3835616.

Pois bem.

Conforme narrado, a controvérsia cinge-se à aplicação dos princípios da legalidade, da anterioridade e da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-Difal nas hipóteses que envolvem operações interestaduais de vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

Em breve escorço histórico, rememoro que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimentou o entendimento no sentido de que “
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normas gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Ou seja, desde então refutou-se a ideia de que a mera existência de ato normativo do Confaz autorizaria a produção de efeitos para fins de cobrança de ICMS-Difal, atividade a qual, friso, restou subordinada à existência de lei complementar federal regulando a matéria.

Assim, fato é que há previsão na legislação estadual para a cobrança do ICMS-Difal, cuja eficácia, todavia, teve início com a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Em evolução, no que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal propriamente dita, mérito deste recurso, observo que o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada,
decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

Ainda naquela ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “
a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária
”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.

A propósito, cumpre colacionar o aresto vinculante:

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.
EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022.
INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS
. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.
A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).
3.
O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.
4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

Menciono que, em atenção ao referido entendimento, já se pode observar inúmeros julgados no âmbito desta Corte de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade. 3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo. 4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.
5. Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.
4. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. 5. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF. (TJES. AC 5018617-80.2022.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ. DATA 21/03/24)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO "PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL" – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando o princípio da anterioridade anual, na medida em que aquela Lei Complementar Federal nº. 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
(TJES. AC 5004719-97.2022.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. DATA 06/03/24)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADA OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.
2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.
3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).
4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido para acolher o pedido subsidiário da Apelante, no sentido de que lhe seja possível deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal. (TJES. AC 5011189-13.2023.8.08.0024. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. HELOISA CARIELLO. DATA 08/03/24)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS – EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 – VALIDADE DA LEI – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. [...]
Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).
6 - Recurso desprovido. Sentença mantida. (TJES. AC 5006309-12.2022.8.08.0024. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SERGIO RICARDO DE SOUZA. DATA 27/03/24)

Sublinho, ainda nesse particular, que a decisão exarada pela Corte Suprema em sede de controle concentrado de constitucionalidade é formalmente vinculante (art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória.

Com efeito, conclui-se pela necessidade de parcial reforma da sentença, a fim de que seja concedida em parte a segurança, apenas para determinar que seja observada a anterioridade nonagesimal no caso concreto.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
de maneira a, reformando em parte a sentença, conceder em parte a segurança pleiteada para assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada a recolher ICMS-Difal em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022).

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FABIO BRASIL NERY:-

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 10/03/2026

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Eminentes Pares,

Após a prolação de judicioso
s
voto
s
pelo eminente
Relator,
Desembargador

Raimundo Siqueira Ribeiro,
e pelo douto Desembargador
Substituto
Rodrigo Ferreira Miranda
,

respeitosamente, pedi vista dos autos para melhor analisar o quadro fático-jurídico que deles emana.

Cuida-se de
apelação
cível

por meio da qua
l
pretende,
Nortefrut Importação e Exportação Ltda
, ver
reformada
a
r.
sentença
(Id.
3835607
),

que
denegou a segurança postulada nos autos do mandado de segurança impetrado em face do
Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo
, por entender
que não há contrariedade ao princípio da anterioridade tributária.

O

eminente r
elator

negou

provimento ao recurso,
sob o fundamento,
em suma, que
“
[...] a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige dessa a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.”

Na sequência, o preclaro
Desembargador
Substituto
Rodrigo Ferreira Miranda

inaugurou divergência,
a fim de

suscitar questão de ordem
e propor o sobrestamento do feito até o julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, pelo Supremo Tribunal Federal.

P
ois bem.

De plano
,
com a devida vênia ao entendimento sufragado pel
o
eminente relator
,
anuncio que

a
companharei a divergência
.

D
e fato, o tema é objeto de três ações diretas de inconstitucionalidade
com

julgamento

em curso
no Pretório Excel
so
(presentes na pauta do próximo dia 12 de abril)
e, até o momento,
05 Ministros
votaram pela necessidade de observância dos princípios da
anterioridade

anual e da
anterioridade

nonagesimal (
alíneas
b
e
c
do inciso III do
art. 150
da
CF).

Dessarte
, prudente
o sobrestamento do feito até
a conclusão do julgamento
no STF
,
a
teor da
alínea
a
do inciso V do art. 313 do CPC,

evitando-se, assim,

a prolação de decisão conflitante.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
com a devida vênia
a
o

eminente
relator
,

acompanho a divergência,

para

acolher a questão de ordem suscitada
.

É como voto.

*

IMPEDIMENTO

A SRA. DESEMBARGADORA HELOISA CARIELL0:-

Impedida.

*

V I S T A

O
SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS ;-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

vfc*

D
ATA DA SESSÃO : 31/03/2026

V O T
O

O
SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS ;-

Eminentes
Desembargadores
,
c
uida-
se
de apelaç
ão
cíve
l
interposta
em razão da sentença que denegou a segurança pleiteada p
ela pessoa jurídica apelante
,
que buscou
, em síntese, que o ICMS-DIFAL não fosse exigido nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado durante todo o exercício de 2022
.

O

dout
o
Des. Raphael Americano Câmara
votou pelo provimento parcial do recurso, de modo a “
conceder em parte a segurança pleiteada para assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada a recolher ICMS-Difal em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022
)
”.

O ilustre Des. Fabio Brasil Nery acompanhou tal posição, sendo também essa a conclusão a que cheguei após o estudo dos autos
.

O

tema
do ICMS-Difal
não é novo nesta Corte.
Com efeito,
após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
previu-se,
quanto ao ICMS
,
que, “
nas operações
e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

Interessa
a tal ponto recordar caber
à
lei complementar, consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF, dispor sobre conflitos de competên
cia entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

Do já mencionado artigo 155, por sua vez, colhe-se reservar à lei complementar disciplinar,
e
specificamente
quanto
ao ICMS, temas como substituição tributária, defini
ção de
contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do
referido tributo
e de definição do estabelecimento responsável p
elo
recolhimento.

A partir de tais balizas foi concebida a Lei Complementar nº 87/96, que, inobstante trat
e
da espécie tributária em questão, não esgotou toda a sua regulamentação, carecendo, por exemplo, de abordar o ICMS relativ
o ao diferencial de alíquotas em comento.

Seguindo esta
linha de raciocínio,
verifico que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte
modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15.

Veja-se que o
STF

modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015
,

para
somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento
(exercício de
2022
)
,
ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do
RE 1.287.019 (24.02.2021).

U
ma
vez

assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar,
em
04/01/2022
restou sancionada a LC 190, que te
ve
por fim regulamentar
a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sob
re Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Tal Lei Complementar deu origem à
s
ADI ́s 7066, 7070 e 7078, âmbito no qual por maioria de votos,
a Suprema Corte
defini
u
que não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal,
enquanto
expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação.
1

Nesse passo,
acompanho integralmente
o voto do Relator

Des. Raphael Americano Câmara
para conhecer e
dar

parcial
provimento ao
recurso
.

É como voto.

DES.
JORG
E HENR
IQUE VALLE DOS SANTOS

*

con

1
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1 – consulta em 30/01/2024.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5015681-82.2022.8.08.0024

APELANTES: NORTEFRUT IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA E AGROTISA PIMENTAS LTDA

APELAD
O
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
NORTEFRUT IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA E AGROTISA PIMENTAS LTDA
em face da sentença (ID 3835607) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face de suposto ato coator de lavra do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais (ID 3835610), os apelantes sustentam, em síntese, que o ICMS-DIFAL não poderia ser exigido nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado durante todo o exercício de 2022, em razão do Princípio da Anterioridade e também porque é inválida a cobrança com fundamento na Lei n. 11.181/20, porquanto editada anteriormente à Lei Complementar nº 190/22.

Devidamente intimado, o recorrido apresentou contrarrazões no ID 3835616.

Pois bem.

Conforme narrado, a controvérsia cinge-se à aplicação dos princípios da legalidade, da anterioridade e da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-Difal nas hipóteses que envolvem operações interestaduais de vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

Em breve escorço histórico, rememoro que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimentou o entendimento no sentido de que “
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normas gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Ou seja, desde então refutou-se a ideia de que a mera existência de ato normativo do Confaz autorizaria a produção de efeitos para fins de cobrança de ICMS-Difal, atividade a qual, friso, restou subordinada à existência de lei complementar federal regulando a matéria.

Assim, fato é que há previsão na legislação estadual para a cobrança do ICMS-Difal, cuja eficácia, todavia, teve início com a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Em evolução, no que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal propriamente dita, mérito deste recurso, observo que o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada,
decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

Ainda naquela ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que
“
a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária
”
, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.

A propósito, cumpre colacionar o aresto vinculante:

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.
EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022.
INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS
. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.
A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).
3.
O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.
4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

Menciono que, em atenção ao referido entendimento, já se pode observar inúmeros julgados no âmbito desta Corte de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade. 3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo. 4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.
5. Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.
4. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. 5. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF. (TJES. AC 5018617-80.2022.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ. DATA 21/03/24)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO "PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL" – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando o princípio da anterioridade anual, na medida em que aquela Lei Complementar Federal nº. 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
(TJES. AC 5004719-97.2022.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. DATA 06/03/24)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADA OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.
2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.
3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).
4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido para acolher o pedido subsidiário da Apelante, no sentido de que lhe seja possível deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal. (TJES. AC 5011189-13.2023.8.08.0024. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. HELOISA CARIELLO. DATA 08/03/24)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS – EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 – VALIDADE DA LEI – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. [...]
Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).
6 - Recurso desprovido. Sentença mantida. (TJES. AC 5006309-12.2022.8.08.0024. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SERGIO RICARDO DE SOUZA. DATA 27/03/24)

Sublinho, ainda nesse particular, que a decisão exarada pela Corte Suprema em sede de controle concentrado de constitucionalidade é formalmente vinculante (art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória.

Com efeito, conclui-se pela necessidade de parcial reforma da sentença, a fim de que seja concedida em parte a segurança, apenas para determinar que seja observada a anterioridade nonagesimal no caso concreto.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
de maneira a, reformando em parte a sentença, conceder em parte a segurança pleiteada para assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada a recolher ICMS-Difal em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
5015681-82.2022.8.08.0024

APELANTE: NORTEFRUT IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, AGROTISA PIMENTAS LTDA

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA 2 DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CAMARA

VOTO

Eminentes Desembargadores, cuida-se de apelação cível interposta em razão da sentença que denegou a segurança pleiteada pela pessoa jurídica apelante, que buscou, em síntese, que o ICMS-DIFAL não fosse exigido nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado durante todo o exercício de 2022.

O douto Des. Raphael Americano Câmara votou pelo provimento parcial do recurso, de modo a “conceder em parte a segurança pleiteada para assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada a recolher ICMS-Difal em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022)”.

O ilustre Des. Fabio Brasil Nery acompanhou tal posição, sendo também essa a conclusão a que cheguei após o estudo dos autos.

O tema do ICMS-Difal não é novo nesta Corte. Com efeito, após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previu-se, quanto ao ICMS, que, “
nas operações
e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

Interessa a tal ponto recordar caber à lei complementar, consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF, dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

Do já mencionado artigo 155, por sua vez, colhe-se reservar à lei complementar disciplinar, especificamente quanto ao ICMS, temas como substituição tributária, definição de contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do referido tributo e de definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento.

A partir de tais balizas foi concebida a Lei Complementar nº 87/96, que, inobstante trate da espécie tributária em questão, não esgotou toda a sua regulamentação, carecendo, por exemplo, de abordar o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas em comento.

Seguindo esta linha de raciocínio, verifico que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15.

Veja-se que o STF modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015, para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (exercício de 2022), ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

Uma vez assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, em 04/01/2022 restou sancionada a LC 190, que teve por fim regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Tal Lei Complementar deu origem às ADI ́s 7066, 7070 e 7078, âmbito no qual por maioria de votos, a Suprema Corte definiu que não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, enquanto expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação.
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Nesse passo, acompanho integralmente o voto do Relator Des. Raphael Americano Câmara para conhecer e dar parcial provimento ao recurso
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É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1 – consulta em 30/01/2024.

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.