Tribunal: TJES
Processo: 5000008-46.2024.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VETORES DO ART. 59 DO CP E DO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/2006. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO MANTIDO POR FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA. ART. 41, DA LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os apelantes pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhes penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, em regime inicial semiaberto. Os recorrentes pleiteiam redimensionamento da pena-base, reconhecimento de minorantes (art. 33, § 4º, e art. 41 da Lei nº 11.343/2006), alteração de regime, substituição da pena e isenção de custas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea e proporcional;
(ii) estabelecer se os apelantes fazem jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006);
(iii) determinar se o réu Pedro Henrique Rabelo Rodrigues faz jus à minorante do art. 41, da Lei de Drogas;
(iv) decidir sobre a possibilidade de reconhecimento imediato da gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos constituem fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e da jurisprudência do STJ.

As consequências do crime não podem ser valoradas negativamente quando baseadas em elementos inerentes ao tipo penal, configurando fundamentação genérica, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

A fração utilizada para incremento da pena-base (1/8 do intervalo) observa parâmetros aceitos pela jurisprudência, inexistindo desproporcionalidade.

O afastamento do tráfico privilegiado para o primeiro apelante não pode se fundar apenas na existência de ação penal em curso, conforme Tema Repetitivo 1139, do STJ, mas a apreensão de expressiva quantidade de apetrechos de tráfico revela dedicação a atividade criminosa, legitimando o não reconhecimento da minorante.

A multiplicidade de atos infracionais graves e próximos temporalmente ao fato impede o reconhecimento do tráfico privilegiado para o segundo apelante, de acordo com o entendimento consolidado no STJ.

A colaboração do primeiro apelante limitou-se à confissão, sem identificação de coautores ou contribuição efetiva para a investigação, não atendendo aos requisitos cumulativos do art. 41, da Lei de Drogas, conforme orientação do STJ.

A análise sobre a concessão da gratuidade de justiça deve ocorrer na execução penal, conforme art. 804, do CPP, e art. 98, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente.

IV. DISPOSITIVO

Recursos parcialmente providos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 65, I, e 68; CP, art. 44; CP, art. 33, § 2º, “b”; CPP, arts. 3º e 804; CPC, art. 98, § 3º; Lei 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 41 e 42.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 660.469/SC, Sexta Turma, j. 24/8/2021; STJ, HC 382.187/ES, Quinta Turma, j. 28/3/2017; STJ, HC 698.362/RO, Sexta Turma, j. 8/2/2022; STJ, AgRg no AREsp 2.111.310/MS, Quinta Turma, j. 9/8/2022; STJ, Tema 1139 (REsp 1.977.027/PR), Terceira Seção, j. 10/8/2022; STJ, AgRg no HC 793.218/GO, Quinta Turma, j. 13/3/2023; STJ, AgRg no AREsp 2.181.966/MS, Quinta Turma, j. 7/3/2023; STJ, EREsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, j. 8/9/2021; STJ, AgRg-HC 1.014.771/SP, Quinta Turma, j. 29/10/2025; STJ, REsp 2.200.136/PR, Sexta Turma, j. 29/9/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000008-46.2024.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARLEY SFALSIM e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VETORES DO ART. 59 DO CP E DO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/2006. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO MANTIDO POR FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA. ART. 41, DA LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os apelantes pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhes penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, em regime inicial semiaberto. Os recorrentes pleiteiam redimensionamento da pena-base, reconhecimento de minorantes (art. 33, § 4º, e art. 41 da Lei nº 11.343/2006), alteração de regime, substituição da pena e isenção de custas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea e proporcional;
(ii) estabelecer se os apelantes fazem jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006);
(iii) determinar se o réu Pedro Henrique Rabelo Rodrigues faz jus à minorante do art. 41, da Lei de Drogas;
(iv) decidir sobre a possibilidade de reconhecimento imediato da gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos constituem fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e da jurisprudência do STJ.

As consequências do crime não podem ser valoradas negativamente quando baseadas em elementos inerentes ao tipo penal, configurando fundamentação genérica, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

A fração utilizada para incremento da pena-base (1/8 do intervalo) observa parâmetros aceitos pela jurisprudência, inexistindo desproporcionalidade.

O afastamento do tráfico privilegiado para o primeiro apelante não pode se fundar apenas na existência de ação penal em curso, conforme Tema Repetitivo 1139, do STJ, mas a apreensão de expressiva quantidade de apetrechos de tráfico revela dedicação a atividade criminosa, legitimando o não reconhecimento da minorante.

A multiplicidade de atos infracionais graves e próximos temporalmente ao fato impede o reconhecimento do tráfico privilegiado para o segundo apelante, de acordo com o entendimento consolidado no STJ.

A colaboração do primeiro apelante limitou-se à confissão, sem identificação de coautores ou contribuição efetiva para a investigação, não atendendo aos requisitos cumulativos do art. 41, da Lei de Drogas, conforme orientação do STJ.

A análise sobre a concessão da gratuidade de justiça deve ocorrer na execução penal, conforme art. 804, do CPP, e art. 98, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente.

IV. DISPOSITIVO

Recursos parcialmente providos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 65, I, e 68; CP, art. 44; CP, art. 33, § 2º, “b”; CPP, arts. 3º e 804; CPC, art. 98, § 3º; Lei 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 41 e 42.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 660.469/SC, Sexta Turma, j. 24/8/2021; STJ, HC 382.187/ES, Quinta Turma, j. 28/3/2017; STJ, HC 698.362/RO, Sexta Turma, j. 8/2/2022; STJ, AgRg no AREsp 2.111.310/MS, Quinta Turma, j. 9/8/2022; STJ, Tema 1139 (REsp 1.977.027/PR), Terceira Seção, j. 10/8/2022; STJ, AgRg no HC 793.218/GO, Quinta Turma, j. 13/3/2023; STJ, AgRg no AREsp 2.181.966/MS, Quinta Turma, j. 7/3/2023; STJ, EREsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, j. 8/9/2021; STJ, AgRg-HC 1.014.771/SP, Quinta Turma, j. 29/10/2025; STJ, REsp 2.200.136/PR, Sexta Turma, j. 29/9/2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 5000008-46.2024.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARLEY SFALSIM, PEDRO HENRIQUE RABELO RODRIGUES

Advogado(s) do reclamante: DOUGLAS GARCIA DOS SANTOS, GIOVANA SUEDA BOF, ISABELLA VARGAS DOS SANTOS GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuidam-se de recursos de apelação criminal, interpostos por
Marl
e
y Sfalsim e Pedro Henrique Rabelo Rodrigues
,
inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de João Neiva (id.
15297589
), que condenou os dois apelantes nas sanções do
artigo 33,
c
aput
,
da Lei nº 11.343/2006,

fixando igualmente para
os
dois
réus
a pena definitiva de
05

(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583

(quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, estabelecendo o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas no id.
15297603
, a defesa do apelante
Pedro Henrique Rabelo Rodrigues
requer:
i)
o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal;
ii)
seja reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006);
iii)
seja reconhecida a causa de diminuição do art. 41, da Lei nº 11.343/2006;
iv)
via de consequência, seja alterado o regime para início do cumprimento da pena, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito;
v)
e, por fim, seja deferida a isenção de custas processuais.

Por sua vez, o apelante
Marl
e
y Sfalsim
apresentou razões recursais no id.
15297608
,
em que postula:
i)
o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, sustentando que a pena teria sido exasperada em fundamentação inidônea;
ii)
o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do
s
crime
s
pelo qual o
s
apelante
s
fo
ram
condenado
s
, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Com isso,
passo à análise do pedido referente à dosimetria da pena
.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
.

Ressalva-se, no entanto, que a referida discricionariedade do julgador ao realizar a dosimetria da pena deve se pautar em motivação idônea, e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida. Para tanto, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

N
o caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do
C
ódigo
P
enal,
e no art. 42, da
L
ei de
D
rogas, e considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa,
o magistrado sentenciante
fixou, para ambos os apelantes, as
pena
s
-base
s

de
07

(sete) anos e 06

(seis) meses de reclusão e 750

(setecentos e cinquenta) dias-multa
,
diante da
valoração negativa
das
consequências do crime
e da natureza e variedade das drogas apreendidas
,
nos seguintes termos:

“(...)
As

consequências
do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação; refletem em reprovabilidade mais elevada, pois de grande potencial, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuário, sendo responsável pela ruína de diversos jovens e famílias e também o motivador de violência generalizada, homicídios, crimes patrimoniais, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e corrupção de autoridades, devendo ser desfavorável ao réu. Não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a sociedade. A quantidade de droga apreendida não deve ser sopesada negativamente.
A natureza
da droga
apreendida deve sopesar de forma negativa, haja vista que a “cocaína” é substância com alto poder de causar dependência química, e que provoca rapidamente graves danos à saúde do usuário.

(art. 42, da Lei 11.343/06).
(...)”.

A esse respeito, sabe-se que o artigo 42 da Lei de Drogas, prevê que “
o
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
”, de forma que se mostra perfeitamente idônea a fundamentação utilizada pelo Magistrado
a quo
para exasperar as penas-bases dos recorrentes, que se fundou na natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos, o que encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime,
fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que
“os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”.
Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021).

N
o ponto, registro que foi apreendido com o
s
apelante
s

60

(sessenta)

pedras

de
crack
, 45 (quarenta e cinco) pinos de cocaína, 24 unidades de sacolas de "chup-chup" contendo maconha, 07 (sete) tabletes de maconha, 61 (sessenta e uma) buchas de maconha e 02 (dois cigarros de maconha)
, conforme Laudo Químico (ID 38946334).

Já q
uanto à fundamentação relativa às consequências do crime,
o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa
e os efeitos nefastos produzidos pelos entorpecentes apreendidos
constitu
em
elementar do tipo penal de tráfico de drogas, sendo inidône
os
para fundamentar a exasperação da pena-base, nos moldes da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. Vejamos:

“
Quanto aos motivos e às consequências, estes foram valorados em elementos inerentes ao tipo penal. Lucro fácil e efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e
o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa. Configurando, assim, fundamentação genérica e inidônea para exasperação da pena-base, de acordo com a jurisprudência desta corte superior.”

(STJ; HC 382.187; Proc. 2016/0325649-1; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 28/03/2017).

“
T
ambém se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à “disseminação das drogas na sociedade” (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes.
(STJ. HC 698.362/RO, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)”.

Diante disso, devem ser neutralizado o vetor das consequências do crime.

Além disso, os apelantes postulam pelo redimensionamento da pena-base, argumentando que a exasperação aplicada pelo magistrado
a quo
teria sido realizada de forma desproporcional, requerendo a utilização da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial.

Considerado isso, cabe registrar que não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o aumento ideal de pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum
extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador ou da fração de 1/6 da pena mínima em abstrato cominada ao delito.

Todavia, as aludidas frações cuidam de patamares meramente norteadores, que buscam garantir a segurança jurídica e dar orientação quanto à fixação da pena, de modo que é plenamente facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu.

É justamente nesse sentido que tem entendido o colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. 5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.).

No presente caso, vislumbro que o magistrado aumentou 01 (um) ano e 03 (três) meses para cada circunstância judicial, ou seja, utilizou-se da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena, uma das frações sugeridas pela jurisprudência pátria, não havendo desproporcionalidade no
quantum
de pena aplicado.

Dessa forma, considerando o decote das consequências do crime, redimensiono as penas-bases para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além do pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Prosseguindo, verifico que foi reconhecida a confissão espontânea para ambos os apelantes.

Em relação ao acusado Marley Sfalsim, verifico que também milita em seu favor a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do Código Penal), uma vez que tinha 18 (dezoito) anos ao tempo dos fatos ora apurados.

Diante disso, quanto ao acusado
Marley Sfalsim
, fixo a pena intermediária de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
(diante do limite estabelecido pela Súmula nº 231, do STJ), e quanto ao apelante

Pedro Henrique Rabelo Rodrigues
estabeleço a pena intermediária de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

Por fim, na
terceira fase
da dosimetria, as defesas pleiteiam a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da
L
ei de
D
rogas
.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar o seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de
bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades ilícitas
e nem
participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que o magistrado
a quo,
em relação ao acusado Pedro Henrique Rabelo Rodrigues, afastou a referida causa de diminuição de pena com base na existência de condenação pelo crime de tráfico de drogas ainda não transitada em julgado ao tempo da sentença condenatória.

Ocorre que,
o entendimento adotado
pelo magistrado sentenciante
contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não
tem
mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso,
ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso,

como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

Nesse particular,
no bojo do
REsp n. 1.977.027/PR,
o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Não obstante a fundamentação adotada pelo magistrado sentenciante não ser suficiente para afastar o tráfico privilegiado, ao analisar os autos vislumbro a presença de
outros elementos
que obstam a concessão da referida benesse, os quais
demonstram que o apelante se dedica a atividades ilícitas.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria
(AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.)
, entendo ser o caso de
manter
o afastamento do tráfico privilegiado,
mas por motivação distinta daquela constante na sentença. Explico.

No presente caso, também foram apreendidos materiais de embalo de droga, destacando-se
a grande quantidade de pinos vazios para embalo de cocaína.

Assim, a apreensão de aparato para a venda e o embalo de drogas demonstram que os apelantes se dedicam ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficantes eventuais ou ocasionais.

A propósito, cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
RÉU QUE EXERCE O COMÉRCIO ILÍCITO COM HABITUALIDADE
. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a variada quantidade de droga (maconha, cocaína e LSD) e a apreensão de apetrechos para embalo e venda dos entorpecentes (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, caderno com anotações de valores, rolos de plástico filme, saco plástico tipo "zip") indicam o profissionalismo do paciente no reiterado comércio ilegal.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 793.218/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.
2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
.
3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Dessa form
a, ainda que por fundamentação diversa da constante na sentença, não deve ser concedida a causa de diminuição do tráfico privilegiado ao apelante Pedro Henrique Rabelo Rodrigues.

Já em relação ao acusado Marley Sfalsim, foram sopesados os diversos registros de atos infracionais em seu desfavor:
“
MARLEY
já foi representado 05 vezes (0000035-89.2023.8.08.0022, 0000188-55.2021.8.08.0067, 0000194-62.2021.8.08.0067, 0000197-17.2021.8.08.0067 e 0006925-97.2022.8.08.0048) pela prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, em 03 diferentes Comarcas: João Neiva, Ibiraçu e Serra, e em consulta ao sistema PJE verifico que o réu já foi condenado pelo crime de tráfico de drogas (0000064-67.2024.8.08.0067)”.

No que se refere ao reconhecimento do ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, sabe-se que
“o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração”
. (EREsp n. 1.916.596/SP, de minha relatoria, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).

Isso considerado, entendo haver proximidade temporal entre a prática do crime ora apurado e dos atos infracionais em questão, vez que os feitos que tramitaram na Vara de Infância e Juventude datam dos anos de 2021 a 2023, enquanto a presente ação penal se refere a fatos de janeiro de 2024.

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, se mostra inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelos apelantes.

A
defesa do apelante
Pedro Henrique Rabelo Rodrigues
pugna,
ainda,
pelo reconhecimento da causa de diminuição do
art. 41, da Lei nº 11.343/2006,
segundo a
qual
“
O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços”
.

Segundo a defesa,
o acusado teria colaborado com a investigação, além de ter confessado a posse e venda da droga.

Não obstante isso, reputo que não houve colaboração, mas sim confissão do acusado, circunstância que já foi devidamente valorada na segunda fase da dosimetria.

Em suma,
ao confessar a prática do crime
,
o apelante não
acrescentou
nada ao flagrante
,
ou seja,
não apresentou informações relevantes até então desconhecidas ou que não seriam inevitavelmente alcançadas pelos policiais na busca a ser realizada dentro da residência,
tampouco indicou outros coautores,
motivo pelo qual
não faz jus à causa de diminuição para além da atenuante já reconhecida.

Nesse sentido, vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

4. A causa de diminuição de pena prevista no
art. 41

da
Lei n. 11.343/2006

exige colaboração

efetiva do acusado que contribua para a investigação ou descoberta dos fatos. Dispositivos relevantes citados:
CPP, art. 240
, § 2º; CPP, art. 244; CP,
art. 65
, III, "d";
Lei n. 11.343/2006
, art. 41. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 630; STJ, AGRG no HC 839.138/PE, Rel. Min. Messod azulay neto, quinta turma, julgado em 15/4/2024; STJ, AGRG no HC 854.113/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, quinta turma, julgado em 30/10/2023.
(STJ; AgRg-HC 1.014.771; Proc. 2025/0234369-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 29/10/2025).

RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO
ART. 41
DA
LEI N. 11.343/2006
. COLABORAÇÃO PREMIADA. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO ATENDIDOS. DECOTE DE RIGOR. 1. A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, para o reconhecimento da minorante prevista no
art. 41

da
Lei n. 11.343/2006
, é necessário que a colaboração

voluntária do agente promova a identificação de outros coautores e a apreensão de entorpecentes, de forma cumulativa. 1.1. No caso, em que pese a colaboração

do recorrido tenha contribuído para a apreensão de relevante quantidade de drogas, não houve auxílio para a identificação dos coautores. Assim, não foram cumpridos todos os requisitos para a aplicação da referida benesse, devendo ser decotada da dosimetria da pena. 2. Recurso Especial provido nos termos do dispositivo.
(STJ; REsp 2.200.136; Proc. 2025/0068412-0; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 29/09/2025).

Dessa forma, reputo não ser o caso de reconhecimento da causa de diminuição do art. 41, da Lei nº 11.343/2006.

Pelo exposto, diante da ausência de causas de aumento e de diminuição, estabeleço para o acusado
Marley Sfalsim
, a pena definitiva de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, e ao acusado
Pedro Henrique Rabelo Rodrigues
a pena definitiva de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

Quanto ao regime, mantenho o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, na forma do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Prejudicada a análise quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do não preenchimento dos requisitos do art. 44, do Código Penal.

A
defesa de
Pedro Henrique Rabelo Rodrigues
pugna, por fim, pela concessão ao requerente do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que, neste ponto, também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete, (
in
Código de Processo Penal Interpretado), que:
“a pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o Magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que

cabe ao Magistrado responsável pela Execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e DOU PARCIAL PROVIMENTO

a
o
s
recurso
s
, para
redimensionar a pena do a
cusado
Marley Sfalsim
para

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, e
d
o a
cusado
Pedro Henrique Rabelo Rodrigues

para

05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
,
em regime semiaberto,

mantendo-se incólumes os
demais
fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Vitória, 17 de novembro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Adiro à revisão.

Acompanho o voto exarado pelo Eminente Relator.

É como voto.