Tribunal: TJES
Processo: 0032298-57.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. TEMA 970/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO ENTRE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. TEMA 970/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Cível interposta por Alteia Empreendimentos Imobiliários Ltda. contra Sentença que, em ação ordinária ajuizada por Luca Burlamacchi, reconheceu a ilegalidade da incidência do INCC após o prazo contratual de entrega, condenou à restituição dos valores pagos indevidamente e aplicou a inversão da cláusula penal, impondo multa, juros moratórios e taxa de ocupação de 0,8% ao mês pelo atraso de fevereiro a abril de 2010.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão:
(i) definir se é possível cumular lucros cessantes, calculados pela taxa de ocupação, com a cláusula penal moratória aplicada em favor do comprador; (ii) estabelecer se a sentença deve ser reformada para afastar a condenação cumulativa, em observância ao Tema 970 do STJ.

II. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O atraso de dois meses na entrega do imóvel caracteriza mora da construtora e autoriza a inversão da cláusula penal moratória em favor do comprador, conforme tese firmada no Tema 971/STJ.

4. A taxa de ocupação corresponde aos lucros cessantes e reflete o valor locativo que o comprador auferiria caso o imóvel tivesse sido entregue no prazo.

5. A cláusula penal moratória e os lucros cessantes possuem a mesma natureza jurídica indenizatória, de modo que a cumulação configura bis in idem, vedada pelo Tema 970/STJ.

6. A cumulação somente seria admitida se comprovada a necessidade de o comprador arcar com aluguel de outro imóvel durante o atraso, o que não foi demonstrado nos autos.

7. A indenização devida pelo atraso já está contemplada pela multa e juros contratuais aplicados de maneira invertida, não subsistindo a condenação à taxa de ocupação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1.

A cumulação entre cláusula penal moratória invertida e lucros cessantes calculados pela taxa de ocupação é vedada por possuírem idêntica natureza compensatória.

2. A inversão da cláusula penal em favor do consumidor, nos termos do Tema 971/STJ, é suficiente para indenizar o atraso na entrega do imóvel quando não comprovado o pagamento de aluguel pelo adquirente durante o período de mora.

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 1.036.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Tema 971 (REsp 1.631.485/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 22/5/2019); STJ, Tema 970 (REsp 1.498.484/DF e REsp 1.635.428/SC).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0032298-57.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALTEIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADO: LUCA BURLAMACCHI e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. TEMA 970/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO ENTRE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. TEMA 970/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Cível interposta por Alteia Empreendimentos Imobiliários Ltda. contra Sentença que, em ação ordinária ajuizada por Luca Burlamacchi, reconheceu a ilegalidade da incidência do INCC após o prazo contratual de entrega, condenou à restituição dos valores pagos indevidamente e aplicou a inversão da cláusula penal, impondo multa, juros moratórios e taxa de ocupação de 0,8% ao mês pelo atraso de fevereiro a abril de 2010.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão:
(i) definir se é possível cumular lucros cessantes, calculados pela taxa de ocupação, com a cláusula penal moratória aplicada em favor do comprador; (ii) estabelecer se a sentença deve ser reformada para afastar a condenação cumulativa, em observância ao Tema 970 do STJ.

II. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O atraso de dois meses na entrega do imóvel caracteriza mora da construtora e autoriza a inversão da cláusula penal moratória em favor do comprador, conforme tese firmada no Tema 971/STJ.

4. A taxa de ocupação corresponde aos lucros cessantes e reflete o valor locativo que o comprador auferiria caso o imóvel tivesse sido entregue no prazo.

5. A cláusula penal moratória e os lucros cessantes possuem a mesma natureza jurídica indenizatória, de modo que a cumulação configura bis in idem, vedada pelo Tema 970/STJ.

6. A cumulação somente seria admitida se comprovada a necessidade de o comprador arcar com aluguel de outro imóvel durante o atraso, o que não foi demonstrado nos autos.

7. A indenização devida pelo atraso já está contemplada pela multa e juros contratuais aplicados de maneira invertida, não subsistindo a condenação à taxa de ocupação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1.

A cumulação entre cláusula penal moratória invertida e lucros cessantes calculados pela taxa de ocupação é vedada por possuírem idêntica natureza compensatória.

2. A inversão da cláusula penal em favor do consumidor, nos termos do Tema 971/STJ, é suficiente para indenizar o atraso na entrega do imóvel quando não comprovado o pagamento de aluguel pelo adquirente durante o período de mora.

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 1.036.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Tema 971 (REsp 1.631.485/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 22/5/2019); STJ, Tema 970 (REsp 1.498.484/DF e REsp 1.635.428/SC).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0032298-57.2012.8.08.0024

APELANTE: ALTEIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

APELADO: LUCA BURLAMACCHI

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Cuidam os autos de Apelação Cível interposta por Alteia Empreendimentos Imobiliários Ltda em razão da Sentença de fls. 377/383, integrada pela decisão de fls. 398/400, em que o MM Juiz da 5ª Vara Cível de Vitória, em
Ação Ordinária
ajuizada por Luca Burlamacchi, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para: (i) declarar a ilegalidade da incidência do INCC após o prazo previsto para entrega da obra e condenar à devolução dos valores pagos indevidamente pelo requerente a este título; (ii) reconhecer a incidência inversa da cláusula 12 do contrato firmado entre as partes, condenando a construtora ao pagamento da multa de 2% (dois por cento) e juros de 1% (um por cento) ao mês durante o período do atraso (01/02/2010 a 01/04/2010), ambos sobre o valor total do imóvel pago pelo requerente e, ainda, ao pagamento de taxa de ocupação mensal de 0,8% (oito décimos percentuais) sobre o valor de venda do imóvel.

No recurso de Id 13350782
,
a Apelante alega a necessidade de reforma da Sentença argumentando, em síntese, o descabimento da condenação em lucros cessantes e a impossibilidade de cumulação da condenação deste em conjunto com multa.

Extrai-se dos autos que o autor firmou contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel (fls. 22/38) situado no Condomínio Victoria Bay Club & Residences, sendo o prazo de entrega previsto para agosto de 2009, com tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias para prorrogação do prazo, isto é, com prazo final em fevereiro de 2010.
Contudo, o imóvel foi entregue com dois meses de atraso, em abril de 2010.

De início, impende ressaltar que a taxa de ocupação equivale ao valor de mercado da locação da unidade imobiliária em questão, sendo a forma pela qual, costumeiramente, calcula-se a perda de fruição advinda do atraso na entrega do imóvel.

A taxa de ocupação equivale, portanto, aos lucros cessantes devidos pelo vendedor em mora, justamente por ser o valor que o comprador receberia a título de aluguel se o imóvel tivesse sido entregue na data aprazada e imediatamente locado.

De fato, o atraso na entrega da unidade impõe a responsabilidade da construtora, sendo correta a inversão das cláusulas penais em favor do adquirente.

Trata-se de matéria pacificada pelo c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n.º 971), sendo firmada, para efeitos do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, a tese de que “
no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
” (REsp n. 1.631.485/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019).

Ocorre que a indenização devida ao comprador deve observar os limites estabelecidos no bojo da tese firmada pela Corte Superior no julgamento do Tema Repetitivo 970 (REsp 1.498.484/DF e REsp 1.635.428/SC): “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
”.

Importa dizer, desta forma, que a cláusula penal moratória, quando invertida em favor do consumidor, e os lucros cessantes (aluguéis/taxa de ocupação) possuem a mesma natureza jurídica indenizatória, visando compensar o comprador pela indisponibilidade do bem no período de mora. A condenação concomitante em ambas as verbas representaria um
bis in idem
e enriquecimento ilícito do requerente.

Na hipótese de o comprador ter que arcar com locação de outro imóvel no período do atraso da entrega da unidade adquirida, a taxa de ocupação poderia ser aplicada como base de cálculo para restituição dos valores despendidos pelo adquirente. No entanto, o Apelado não demonstrou ser este o caso dos autos.

Assim, em cumprimento ao Tema Repetitivo n. 970/STJ, e considerando a natureza compensatória da cláusula penal moratória aplicada, o afastamento da condenação específica a título de lucros cessantes (taxa de ocupação de 0,8%) é medida que se impõe. A indenização pelo atraso já está integralmente contida na condenação à multa e juros contratuais invertidos, conforme reconhecido pelo magistrado sentenciante.

Do exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, para reformar parcialmente a Sentença, afastando a condenação da Apelante ao pagamento cumulativo de lucros cessantes, quantificados pela taxa de ocupação mensal de 0,8%, por vedação expressa do Tema Repetitivo 970 do STJ, mantendo-se o
decisum
nos demais termos.

Em relação aos ônus sucumbenciais, mantém-se a condenação arbitrada pelo juízo a quo ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a serem pagos de forma recíproca entre as partes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.