Tribunal: TJES
Processo: 0000640-05.2023.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-28

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT E §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. FRAÇÃO DA MINORANTE. CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pela defesa contra acórdão que deu parcial provimento à apelação criminal, reconhecendo o tráfico privilegiado e redimensionando a pena, fixando, contudo, a fração de redução em 1/4, sob fundamento de atuação em concurso com corréu no momento do flagrante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se há contradição no acórdão ao aplicar a fração de 1/4 para a minorante do tráfico privilegiado com base no concurso de agentes, apesar da absolvição do crime de associação para o tráfico por ausência de vínculo estável e permanente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O crime de associação para o tráfico exige vínculo estável e permanente entre os agentes, com organização e divisão de tarefas, o que não se confunde com o concurso eventual de pessoas no delito de tráfico.

4. A absolvição pelo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 decorre da ausência de prova de estabilidade associativa, não afastando a possibilidade de reconhecimento de atuação conjunta pontual no momento do flagrante.

5. O concurso eventual de agentes pode ser considerado elemento idôneo para modular a fração de redução do tráfico privilegiado, sem configurar contradição com a absolvição pelo crime de associação.

6. O acórdão embargado fundamenta adequadamente a fração de 1/4 com base em elementos concretos dos autos, notadamente os depoimentos policiais que indicam atuação conjunta.

7. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, inexistindo obscuridade, contradição ou omissão a ser sanada.

8. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos suscitados para fins de prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A absolvição pelo crime de associação para o tráfico por ausência de vínculo estável não impede a consideração do concurso eventual de agentes para modular a fração da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. 2. A utilização da atuação conjunta pontual como fundamento para fixação da fração de redução do tráfico privilegiado não configura contradição quando devidamente motivada. 3. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito na ausência de vícios no julgado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 35; CPC/2015, art. 1.025.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 854113/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 30.10.2023, DJe 03.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000640-05.2023.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GIRLI TEIXEIRA DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT E §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. FRAÇÃO DA MINORANTE. CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pela defesa contra acórdão que deu parcial provimento à apelação criminal, reconhecendo o tráfico privilegiado e redimensionando a pena, fixando, contudo, a fração de redução em 1/4, sob fundamento de atuação em concurso com corréu no momento do flagrante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se há contradição no acórdão ao aplicar a fração de 1/4 para a minorante do tráfico privilegiado com base no concurso de agentes, apesar da absolvição do crime de associação para o tráfico por ausência de vínculo estável e permanente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O crime de associação para o tráfico exige vínculo estável e permanente entre os agentes, com organização e divisão de tarefas, o que não se confunde com o concurso eventual de pessoas no delito de tráfico.

4. A absolvição pelo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 decorre da ausência de prova de estabilidade associativa, não afastando a possibilidade de reconhecimento de atuação conjunta pontual no momento do flagrante.

5. O concurso eventual de agentes pode ser considerado elemento idôneo para modular a fração de redução do tráfico privilegiado, sem configurar contradição com a absolvição pelo crime de associação.

6. O acórdão embargado fundamenta adequadamente a fração de 1/4 com base em elementos concretos dos autos, notadamente os depoimentos policiais que indicam atuação conjunta.

7. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, inexistindo obscuridade, contradição ou omissão a ser sanada.

8. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos suscitados para fins de prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A absolvição pelo crime de associação para o tráfico por ausência de vínculo estável não impede a consideração do concurso eventual de agentes para modular a fração da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. 2. A utilização da atuação conjunta pontual como fundamento para fixação da fração de redução do tráfico privilegiado não configura contradição quando devidamente motivada. 3. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito na ausência de vícios no julgado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 35; CPC/2015, art. 1.025.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 854113/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 30.10.2023, DJe 03.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração opostos pela defesa de
GIRLI TEIXEIRA DA COSTA
em face do Acórdão de ID
18821048
que, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal.

O embargante apresentou razões recursais no ID
18961495
, nas quais sustenta a existência de contradição no julgado, argumentando que, embora tenha sido reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, a fração de redução aplicada foi de apenas 1/4 (um quarto), aduzindo que o fundamento utilizado para tal modulação — concurso de agentes com o corréu Luann da Costa Vieira — colide com a própria sentença de primeiro grau, que o absolveu do crime de associação para o tráfico (art. 35) por ausência de vínculo estável e permanente.

Assim, requer o provimento dos aclaratórios, com efeitos infringentes, para que seja aplicada a fração máxima de redução de 2/3 (dois terços).

A d. Procuradoria de Justiça manifestou-se no sentido do desprovimento do recurso em sua manifestação que consta do ID
19483039
.

É o Relatório. Sem revisão, por força Regimental.

Inclua-se em pauta de julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Embargos de Declaração opostos pela defesa de
GIRLI TEIXEIRA DA COSTA
em face do Acórdão de ID 18821048 que, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal.

O Acórdão embargado foi ementado nos seguintes termos:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. BIS IN IDEM CONFIGURADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e fixou a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, insurgindo-se a defesa quanto à desclassificação da conduta para porte para consumo pessoal, ao reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado e à ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório autoriza a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de porte para uso pessoal; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; e (iii) determinar se houve bis in idem na utilização dos mesmos fundamentos para exasperação da pena-base e para afastamento do tráfico privilegiado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas estão comprovadas pelo auto de apreensão, laudo toxicológico definitivo e pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares colhidos sob o crivo do contraditório. 4. A versão defensiva de uso pessoal mostra-se isolada diante da apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes fracionados e embalados para comercialização, da apreensão de dinheiro em espécie e da tentativa de destruição da droga no momento da abordagem policial. 5. O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos nucleares do tipo penal, sendo desnecessária a prova do efetivo ato de mercancia. 6. A negativa da minorante do tráfico privilegiado, quando fundada nos mesmos elementos já utilizados para a valoração negativa das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria, configura bis in idem vedado pelo ordenamento jurídico. 7. Ausentes reincidência e maus antecedentes, e não demonstrada dedicação a atividades criminosas por fundamentos autônomos, impõe-se o reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. 8. Aplicada a minorante na fração de 1/4, mostra-se adequado o redimensionamento da pena, com fixação de regime inicial semiaberto, mantido o direito de recorrer em liberdade.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte para consumo pessoal exige prova segura de que a substância se destinava exclusivamente ao uso próprio do agente. 2. Configura bis in idem a utilização dos mesmos fundamentos para exasperar a penabase e para afastar a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado. 3. Preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, é devida a incidência da minorante, com o consequente redimensionamento da pena. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 42; Código Penal, art. 33, §2º, “b”. Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 27.10.2021; TJES, Apelação Criminal nº 021190080677, Rel. Willian Silva (Rel. Subst. Desª Debora Maria Ambos Correa da Silva), Primeira Câmara Criminal, j. 13.04.2022; STJ, REsp nº 2.052.933/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. Conv. do TJSP), Sexta Turma, j. 04.06.2025.

O embargante apresentou razões recursais no ID 18961495, nas quais sustenta a existência de contradição no julgado, argumentando que, embora tenha sido reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, a fração de redução aplicada foi de apenas 1/4 (um quarto), aduzindo que o fundamento utilizado para tal modulação — concurso de agentes com o corréu Luann da Costa Vieira — colide com a própria sentença de primeiro grau, que o absolveu do crime de associação para o tráfico (art. 35) por ausência de vínculo estável e permanente.

Assim, requer o provimento dos aclaratórios, com efeitos infringentes, para que seja aplicada a fração máxima de redução de 2/3 (dois terços).

A d. Procuradoria de Justiça manifestou-se no sentido do desprovimento do recurso em sua manifestação que consta do ID 19483039.

A tese defensiva central repousa na suposta incongruência entre a absolvição pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas) e a utilização da atuação conjunta como fundamento para reduzir o patamar da minorante do tráfico privilegiado. Todavia, tal raciocínio ignora a distinção técnica e fática entre a associação estável e o concurso de agentes eventual.

Conforme consignado no voto condutor, o crime de associação para o tráfico exige, para sua configuração, a demonstração de um vínculo estável e permanente entre os agentes, com divisão de tarefas e estrutura organizada. Na espécie, a absolvição quanto ao art. 35 ocorreu justamente porque as provas coligidas, embora indicassem atuação conjunta no momento do flagrante, não foram robustas o suficiente para provar a estabilidade necessária ao tipo penal específico.

Não obstante, a inexistência de prova de associação estável não impede que o magistrado utilize a atuação conjunta pontual e os elementos concretos do caso para modular a fração de redução do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

No caso em tela, o v. Acórdão fundamentou a aplicação da fração de 1/4 não com base em habitualidade delitiva, mas sim no fato de que o recorrente exercia o tráfico em concurso com terceiro no momento da prisão em flagrante, conforme depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares colhidos sob o crivo do contraditório.

Percebe-se que o arrazoado defensivo não faz a devida distinção entre o concurso eventual de agentes no crime de tráfico de drogas com a estabilidade e permanência que são necessárias para a configuração do crime de associação para o tráfico.

Referida distinção é utilizada como fundamento de diversos julgados pelo c. STJ, destacando-se: “
Já

no que tange ao crime de associação para o tráfico, não obstante a Corte de origem tenha concluído haver prova do conluio,
os fundamentos utilizados são idôneos apenas ao reconhecimento do concurso de agentes, mas não de associação para o tráfico, uma vez que as provas elencadas não indicam organização, estabilidade e permanência, com divisão de tarefas, voltadas para a traficância, sendo imperiosa a absolvição por insuficiência de provas
” (STJ - AgRg no HC: 854113 SP 2023/0331611-3, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 30/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2023).

Dessa forma, verifico que o v. Acórdão apreciou de modo claro, fundamentado e suficiente todas as questões essenciais, inclusive sanando o vício de ‘bis in idem’ apontado pela defesa ao redimensionar a pena-base. A fixação da fração de 1/4 para a minorante foi devidamente motivada em elementos extraídos dos autos, não havendo qualquer vício que justifique a modificação do decisum.

Por fim, quanto ao prequestionamento, à luz do
art. 1.025, CPC/2015
, “
consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade
”.

Outrossim, o Excelso Supremo Tribunal Federal nos Enunciados de
Súmula n. 282
e
n. 356
e o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Enunciado de
Súmula n. 211
, firmaram o entendimento de que, para eventual interposição de recurso aos seus órgãos, é desnecessária a oposição dos embargos de declaração para fins de prequestionamento quando as matérias foram devidamente tratadas no recurso próprio - apesar de não haver expressa remissão aos artigos.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos embargos declaratórios e dou por prequestionada toda a matéria.

É como voto.