Tribunal: TJES
Processo: 5013457-44.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-03-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. VEÍCULO DESTINADO AO ATIVO IMOBILIZADO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. MULTA SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 487 DO STF. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por Azevedolog Transportes e Serviços Ltda contra decisão que indeferiu pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.153.552-2, lavrado pelo Estado do Espírito Santo em razão da ausência de emissão de documento fiscal para acobertar a entrada de veículo (Porsche Cayenne GT, ano/modelo 2022/2023) no estabelecimento da empresa. A agravante sustenta inexistência de fato gerador de ICMS, por se tratar de bem destinado ao ativo fixo, bem como caráter confiscatório da multa fixada em R$ 360.000,00, superior ao dobro do ICMS estimado em R$ 144.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a exigência de ICMS com base na presunção de saída de mercadoria quando o bem adquirido não integra o objeto social da empresa e se destina ao ativo imobilizado; (ii) estabelecer se multa superior a 100% do valor do tributo revela caráter confiscatório, especialmente à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal e do Tema 487 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A presunção legal decorrente da entrada de mercadoria desacobertada de nota fiscal autoriza a imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, mas não legitima a cobrança de ICMS sem comprovação da materialidade do fato gerador.

A incidência do ICMS pressupõe circulação de mercadoria inserida no espectro de mercancia da empresa, inexistente quando o bem é adquirido para o ativo imobilizado e não se destina à comercialização.

O veículo autuado não integra a atividade empresarial da recorrente, que atua no ramo de transporte, o que afasta a presunção de circulação mercantil e esvazia o fato gerador do imposto.

A multa por descumprimento da obrigação acessória subsiste, ainda que afastada a exigência do ICMS, pois a emissão de nota fiscal constitui dever instrumental autônomo.

Multa fixada em valor superior a 100% do tributo devido configura caráter confiscatório, em afronta ao art. 150, IV, da Constituição Federal, conforme jurisprudência consolidada.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 487, fixou entendimento de que, nas hipóteses em que não há tributo a recolher, a multa não pode ultrapassar 20% do valor da operação ou prestação vinculada à penalidade, reforçando a plausibilidade da limitação da exação.

Estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC, justificando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até a prolação da sentença na ação anulatória originária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A presunção decorrente da entrada de mercadoria desacompanhada de nota fiscal não autoriza a exigência de ICMS quando o bem não se destina à circulação mercantil e integra o ativo imobilizado da empresa.

A multa por descumprimento de obrigação acessória deve observar os princípios da razoabilidade e da vedação ao confisco, não podendo ultrapassar 100% do tributo devido.

Nas hipóteses em que inexiste tributo a recolher, a jurisprudência mais recente tem caminhado para reconhecer que a multa deve observar o limite de 20% do valor da operação, ou seja, o que reduziria ainda mais o valor cobrado, robustecendo o fumus boni iuris do agravante, conforme fixado pelo STF no Tema 487.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013457-44.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AZEVEDOLOG TRANSPORTES E SERVICOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. VEÍCULO DESTINADO AO ATIVO IMOBILIZADO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. MULTA SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 487 DO STF. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por Azevedolog Transportes e Serviços Ltda contra decisão que indeferiu pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.153.552-2, lavrado pelo Estado do Espírito Santo em razão da ausência de emissão de documento fiscal para acobertar a entrada de veículo (Porsche Cayenne GT, ano/modelo 2022/2023) no estabelecimento da empresa. A agravante sustenta inexistência de fato gerador de ICMS, por se tratar de bem destinado ao ativo fixo, bem como caráter confiscatório da multa fixada em R$ 360.000,00, superior ao dobro do ICMS estimado em R$ 144.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a exigência de ICMS com base na presunção de saída de mercadoria quando o bem adquirido não integra o objeto social da empresa e se destina ao ativo imobilizado; (ii) estabelecer se multa superior a 100% do valor do tributo revela caráter confiscatório, especialmente à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal e do Tema 487 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A presunção legal decorrente da entrada de mercadoria desacobertada de nota fiscal autoriza a imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, mas não legitima a cobrança de ICMS sem comprovação da materialidade do fato gerador.

A incidência do ICMS pressupõe circulação de mercadoria inserida no espectro de mercancia da empresa, inexistente quando o bem é adquirido para o ativo imobilizado e não se destina à comercialização.

O veículo autuado não integra a atividade empresarial da recorrente, que atua no ramo de transporte, o que afasta a presunção de circulação mercantil e esvazia o fato gerador do imposto.

A multa por descumprimento da obrigação acessória subsiste, ainda que afastada a exigência do ICMS, pois a emissão de nota fiscal constitui dever instrumental autônomo.

Multa fixada em valor superior a 100% do tributo devido configura caráter confiscatório, em afronta ao art. 150, IV, da Constituição Federal, conforme jurisprudência consolidada.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 487, fixou entendimento de que, nas hipóteses em que não há tributo a recolher, a multa não pode ultrapassar 20% do valor da operação ou prestação vinculada à penalidade, reforçando a plausibilidade da limitação da exação.

Estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC, justificando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até a prolação da sentença na ação anulatória originária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A presunção decorrente da entrada de mercadoria desacompanhada de nota fiscal não autoriza a exigência de ICMS quando o bem não se destina à circulação mercantil e integra o ativo imobilizado da empresa.

A multa por descumprimento de obrigação acessória deve observar os princípios da razoabilidade e da vedação ao confisco, não podendo ultrapassar 100% do tributo devido.

Nas hipóteses em que inexiste tributo a recolher, a jurisprudência mais recente tem caminhado para reconhecer que a multa deve observar o limite de 20% do valor da operação, ou seja, o que reduziria ainda mais o valor cobrado, robustecendo o fumus boni iuris do agravante, conforme fixado pelo STF no Tema 487.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, o objetivo do presente recurso, interposto por Azevedolog Transportes e Serviços Ltda, é a suspensão, até a prolação da sentença no processo originário, da exigibilidade do crédito tributário materializado no auto de infração nº 5.153.552-2, cuja lavratura decorreu da ausência de emissão de documento fiscal para acobertar a entrada de mercadoria no estabelecimento.

O magistrado singular indeferiu o pedido liminar, fulcrado precipuamente na presunção de legitimidade e veracidade do documento fiscal.

Pois bem.

De plano, entendo que a hipótese é de acolhimento do pedido de suspensão da exigibilidade do crédito fiscal até a prolação da sentença.

Digo isto, primeiro, porque no caso em tela, a violação às normas tributárias estaduais decorreu da ausência de emissão de documento fiscal para acompanhar a mercadoria que deu entrada no estabelecimento da recorrente.

O fato do produto estar desacobertado de documento fiscal quando de sua entrada, ocasiona a presunção de omissão da saída dessa mercadoria do estabelecimento, infração tributária que enseja a incidência do ICMS, além da respectiva multa pelo descumprimento dessa obrigação fundamental – emissão de nota fiscal.

Entrementes, para que de fato ocorra a referida cobrança atinente ao ICMS é imprescindível que o produto objeto da fiscalização esteja dentro do espectro de mercância da empresa, uma vez que se for adquirida para ativo da empresa, como reconhecido pelo ente tributante, não haverá tal cobrança.

No caso dos autos, o bem adquirido e que culminou na autuação, um veículo da marca Porshe, modelo Cayenne GT, ano e modelo 2022/2023, não integra o ramo de atividade da empresa recorrente – transportadora -, logo, não há comercialização/circulação dele, o que esvazia, pois, o fato gerador do ICMS.

Nesse sentido já me manifestei em outra oportunidade:

“
[...]conquanto seja viável a presunção de ocorrência do fato gerador do ICMS com a saída da mercadoria sem a emissão de nota fiscal e, por conseguinte, sem o recolhimento do tributo devido, faz-se mister ressalvar que nem toda a mercadoria adquirida e não registrada é posteriormente comercializada”.(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 061180009211, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)

Em igual sentido são os precedentes deste Sodalício:

EMENTA EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE DESERÇÃO DO RECURSO AUTORAL – RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA NÃO CONHECIDO – MÉRITO - AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS DE ENTRADA E SAÍDA – ICMS – PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR – MATERIAIS QUE NÃO SE DESTINAM A CIRCULAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO - MULTA LIMITADA A 100% DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO - AFASTADO CARÁTER CONFISCATÓRIO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DO REQUERIDO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...]4. Não se pode presumir a saída dos itens que não constituam a atividade relacionada a padaria e comércio varejista de gêneros alimentícios e que apenas servem ao propósito do funcionamento e do estabelecimento comercial. Assim, em análise ao processo administrativo, é possível verificar que existem notas fiscais incluídas na planilha de fls. 27/34, anexa ao auto de infração, que dizem respeito a bens que claramente se caracterizam como ativos imobilizados e outros que têm por finalidade a manutenção de veículos do contribuinte, podendo ser citados como exemplo, tal como feito pelo magistrado de singela instância, os seguintes bens: “aparelho de telefone, filtro de óleo, kit de injetor de combustível, lâmpada luz negra, pastilha de freio, filtro combustível, junta bujão cárter, óleo lubrificante”. 5. Em relação a esses bens é indene que não houve circulação de mercadoria, o que permite concluir que não houve, também, a ocorrência do fato gerador do ICMS, razão pela qual, deve ser mantida a sentença nesse ponto.[....] (TJES, AC 0022257-89.2020.8.08.0011, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível, Julgado em 26/10/2023)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO PARA ATIVO IMOBILIZADO SEM NOTA FISCAL E ESCRITURAÇÃO. PRESUNÇÃO LEGAL DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL (ART. 76-A, VI, LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001). LIMITES DA FICÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR PRETENSO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. RECURSO DESPROVIDO.[...]RAZÕES DE DECIDIR A norma estadual cria presunção de operação tributável quando há ingresso de mercadoria desacompanhada de nota fiscal, responsabilizando o adquirente pelo descumprimento de obrigação acessória. A ficção jurídica justifica a imposição de penalidade pela inobservância da obrigação acessória, mas não autoriza a exigência de ICMS sem comprovação da materialidade do fato gerador, em respeito ao princípio da estrita legalidade tributária. O auto de infração revela a cobrança conjunta de multa e de ICMS, extrapolando os limites da finalidade da presunção legal e legitimando a suspensão da exigibilidade pelo juízo de origem.[...] (TJES, AI 5001875-47.2025.8.08.0000, Rel. Des. Fabio Brasil Nery, 2ª Câmara Cível, Julgado em 10/10/2025)

Destarte, penso que a exigência do ICMS no lançamento levado a efeito pelo ente estatal não possui base legal, reforçando, pois, a necessidade de suspensão do crédito defendida pelo recorrente.

Noutro giro, a despeito da não incidência do ICMS ao caso, há que prevalecer a imposição de multa, já que descumprida a obrigação de emissão de nota fiscal pelo contribuinte, o que deve ocorrer mesmo naqueles casos em que não haja a incidência de impostos.

E especificamente quanto a multa, verifica-se dos documentos apresentados que ela foi fixada em R$360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), ao passo que o ICMS que seria correspondente a tal operação atingiria a ordem de R$144.000,00 (cento e quarenta e quatro mil reais), ou seja, o valor da multa aplicada é superior ao dobro do valor do ICMS, o que atrai a necessidade de decotamento dela, já que configurado o seu caráter confiscatório.

Importante mencionar que até o final do ano de 2025, a jurisprudência pátria estabelecia que o valor da multa deveria ficar limitado a 100% do valor do tributo utilizado para fins de apuração da exação. Tal entendimento já seria suficiente para o acolhimento da tese recursal quanto a abusividade dos valores arbitrados no caso em tela.

Nesse sentido, vejamos os precedentes pátrios:

“
[...]Multas que ultrapassam 100% do valor do tributo devido têm caráter confiscatório, conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, conferindo plausibilidade ao direito da agravada.[...](TJES, AI 5001875-47.2025.8.08.0000, Rel. Des. Fabio Brasil Nery, 2ª Câmara Cível, Julgado em 10/10/2025)

[...]A questão em discussão consiste em saber se a multa isolada, aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória, deve observar os limites do princípio do não confisco, previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal, sobretudo quando fixada em percentual superior a 100% do valor do tributo devido. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça do Espírito Santo tem reconhecido que, ainda que isoladas, as multas tributárias devem observar os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, não podendo ultrapassar o patamar de 100% do valor do tributo sob pena de configurar confisco.[...] (TJES, AI 5004358-50.2025.8.08.0000, Rel. Des. Alexandre Puppim, 4ª Câmara Cível, Julgado em 28/08/2025)

“
[...]O acórdão embargado fundamenta-se em jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF), que considera confiscatórias as multas tributárias superiores a 100% do valor do tributo, salvo quando comprovada a ocorrência de fraude, dolo ou simulação.[...] (TJES, AC 0024833-21.2017.8.08.0024, Rel. Des. Arthur Jose Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, Julgado em 06/05/2025)

Não fosse o bastante, próximo ao inicio do recesso forense, em 17/12/2025, o Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário referente ao Tema 487, onde definiu que nas operações que não possuam tributo a ser recolhido, como é o caso, o valor da multa não poderia ultrapassar 20% do valor da operação ou da prestação vinculada à penalidade, situação que reduziria ainda mais a cobrança realizada pelo Fisco estadual. Inclusive, o próprio Estado do Espírito Santo defendeu a aplicação do tema em comento, todavia, à época ainda era autorizado percentual maior em razão da pendência da discussão na Suprema Corte. Como se observa, há indícios suficientes a caracterizar o fumus boni iuris e o periculum in mora na hipótese em tela, merecendo guarida, pois, a tese recursal.

Diante de todo o arrazoado externado, conheço do recurso e a ele
DOU PROVIMENTO
para suspender o crédito fiscal até a prolação da sentença nos autos da ação anulatória originária.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente relatora.