Tribunal: TJES
Processo: 0000275-05.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALEGADA OMISSÃO QUANTO À HABITUALIDADE CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE REINCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra acórdão que conheceu e deu parcial provimento à apelação criminal, mantendo a condenação por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), afastando a desclassificação para uso pessoal e reconhecendo a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com redução da pena na fração de 1/4. O embargante sustenta omissão quanto à análise da habitualidade criminosa do réu e requer efeitos infringentes para afastar o tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o acórdão embargado foi omisso quanto à análise da alegada dedicação do réu a atividades criminosas, apta a afastar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração, nos termos do art. 619 do CPP, destinam-se ao saneamento de vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não se prestando à rediscussão do mérito.

4. O acórdão embargado examinou expressamente a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado em razão de ato infracional anterior, à luz do entendimento firmado pelo STJ no EREsp nº 1.916.596/SP.

5. O julgado destacou que atos infracionais não caracterizam reincidência nem maus antecedentes, não sendo aptos a evidenciar habitualidade criminosa nos moldes exigidos pelo art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

6. A apreensão de pequena balança de precisão, desacompanhada de outros elementos robustos e diante da quantidade de 9,7g de maconha, não se mostrou suficiente para afastar a minorante, servindo apenas para modular a fração de redução.

7. A insurgência ministerial revela inconformismo com a conclusão adotada, configurando pretensão de rediscussão da matéria, providência incompatível com a via estreita dos embargos declaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. Não há omissão quando o acórdão enfrenta expressamente a alegada dedicação a atividades criminosas e fundamenta a aplicação do tráfico privilegiado com modulação da fração de redução.

2. A apreensão isolada de balança de precisão, desacompanhada de outros elementos robustos, não basta para afastar o tráfico privilegiado.

3. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito do julgado nem à obtenção de efeitos infringentes por mero inconformismo.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 619.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP (Tema 506); STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 13.10.2022; STJ, EDcl no AgRg no RHC nº 170.844/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 9.4.2024, DJe 12.4.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000275-05.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS HENRIQUE SOUZA RANGEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALEGADA OMISSÃO QUANTO À HABITUALIDADE CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE REINCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra acórdão que conheceu e deu parcial provimento à apelação criminal, mantendo a condenação por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), afastando a desclassificação para uso pessoal e reconhecendo a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com redução da pena na fração de 1/4. O embargante sustenta omissão quanto à análise da habitualidade criminosa do réu e requer efeitos infringentes para afastar o tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o acórdão embargado foi omisso quanto à análise da alegada dedicação do réu a atividades criminosas, apta a afastar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração, nos termos do art. 619 do CPP, destinam-se ao saneamento de vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não se prestando à rediscussão do mérito.

4. O acórdão embargado examinou expressamente a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado em razão de ato infracional anterior, à luz do entendimento firmado pelo STJ no EREsp nº 1.916.596/SP.

5. O julgado destacou que atos infracionais não caracterizam reincidência nem maus antecedentes, não sendo aptos a evidenciar habitualidade criminosa nos moldes exigidos pelo art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

6. A apreensão de pequena balança de precisão, desacompanhada de outros elementos robustos e diante da quantidade de 9,7g de maconha, não se mostrou suficiente para afastar a minorante, servindo apenas para modular a fração de redução.

7. A insurgência ministerial revela inconformismo com a conclusão adotada, configurando pretensão de rediscussão da matéria, providência incompatível com a via estreita dos embargos declaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. Não há omissão quando o acórdão enfrenta expressamente a alegada dedicação a atividades criminosas e fundamenta a aplicação do tráfico privilegiado com modulação da fração de redução.

2. A apreensão isolada de balança de precisão, desacompanhada de outros elementos robustos, não basta para afastar o tráfico privilegiado.

3. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito do julgado nem à obtenção de efeitos infringentes por mero inconformismo.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 619.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP (Tema 506); STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 13.10.2022; STJ, EDcl no AgRg no RHC nº 170.844/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 9.4.2024, DJe 12.4.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de acórdão, desta Relatoria, que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto por
CARLOS HENRIQUE SOUZA RANGEL
, assim ementado:

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 506 DO STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o acusado à 5 anos de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). A Defesa pleiteia a desclassificação para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), com base no Tema 506 do STF, e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) para redução da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso pessoal, nos termos do Tema 506 do STF; e (ii) o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e a consequente redução da reprimenda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Tema 506 do STF estabelece a presunção relativa de que a posse de até 40 g de cannabis sativa caracteriza uso pessoal, desde que ausentes elementos que indiquem mercancia. No caso, os depoimentos de policiais militares confirmam que o acusado foi flagrado em local de intensa traficância, portando 9,7 g de maconha e uma balança de precisão, além de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico, o que afasta a presunção de uso pessoal.

4. A jurisprudência admite condenação com base nos depoimentos de policiais, desde que coerentes e corroborados por outros elementos probatórios. No caso, os depoimentos foram consistentes e compatíveis com as circunstâncias fáticas.

5. O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a redução de pena para tráfico privilegiado, desde que o réu seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Apesar de atos infracionais anteriores do réu, o entendimento consolidado pelo STJ (EREsp nº 1.916.596/SP) admite a modulação da causa de diminuição de pena em casos de proximidade temporal e gravidade moderada do ato infracional. No caso, o ato infracional foi praticado em 2021 e envolveu pequena quantidade de drogas, permitindo a aplicação do benefício na fração de 1/4.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A presunção de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF pode ser afastada quando elementos concretos indicarem o intuito de tráfico, como a apreensão de balança de precisão, antecedentes criminais e localização em área de tráfico.

2. A aplicação do tráfico privilegiado exige a análise das circunstâncias do caso concreto, admitindo-se modulação da fração de redução de pena em razão de atos infracionais anteriores, desde que de gravidade moderada e com proximidade temporal ao fato.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, § 4º; CPP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP (Tema 506); STJ, AgRg no AREsp nº 2.271.667/TO, rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 19.03.2024, DJe 22.03.2024; STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 13.10.2022.

Em suas razões recursais (ID nº 12299789), o embargante afirma que “
o acórdão não enfrentou de forma concreta a questão da habitualidade criminosa do embargado”
.

Pugna pelo acolhimento dos aclaratórios, a fim de que seja sanada a omissão apontada, com a atribuição de efeitos infringentes, de modo a afastar o tráfico privilegiado.

Contrarrazões da Defesa (ID nº 18286515), requerendo o conhecimento e desprovimento dos embargos.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de acórdão, desta Relatoria, que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto por
CARLOS HENRIQUE SOUZA RANGEL
, assim ementado:

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 506 DO STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o acusado à 5 anos de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). A Defesa pleiteia a desclassificação para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), com base no Tema 506 do STF, e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) para redução da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso pessoal, nos termos do Tema 506 do STF; e (ii) o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e a consequente redução da reprimenda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Tema 506 do STF estabelece a presunção relativa de que a posse de até 40 g de cannabis sativa caracteriza uso pessoal, desde que ausentes elementos que indiquem mercancia. No caso, os depoimentos de policiais militares confirmam que o acusado foi flagrado em local de intensa traficância, portando 9,7 g de maconha e uma balança de precisão, além de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico, o que afasta a presunção de uso pessoal.

4. A jurisprudência admite condenação com base nos depoimentos de policiais, desde que coerentes e corroborados por outros elementos probatórios. No caso, os depoimentos foram consistentes e compatíveis com as circunstâncias fáticas.

5. O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a redução de pena para tráfico privilegiado, desde que o réu seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Apesar de atos infracionais anteriores do réu, o entendimento consolidado pelo STJ (EREsp nº 1.916.596/SP) admite a modulação da causa de diminuição de pena em casos de proximidade temporal e gravidade moderada do ato infracional. No caso, o ato infracional foi praticado em 2021 e envolveu pequena quantidade de drogas, permitindo a aplicação do benefício na fração de 1/4.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A presunção de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF pode ser afastada quando elementos concretos indicarem o intuito de tráfico, como a apreensão de balança de precisão, antecedentes criminais e localização em área de tráfico.

2. A aplicação do tráfico privilegiado exige a análise das circunstâncias do caso concreto, admitindo-se modulação da fração de redução de pena em razão de atos infracionais anteriores, desde que de gravidade moderada e com proximidade temporal ao fato.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, § 4º; CPP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP (Tema 506); STJ, AgRg no AREsp nº 2.271.667/TO, rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 19.03.2024, DJe 22.03.2024; STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 13.10.2022.

Em suas razões recursais (ID nº 12299789), o embargante afirma que “
o acórdão não enfrentou de forma concreta a questão da habitualidade criminosa do embargado”
.

Pugna pelo acolhimento dos aclaratórios, a fim de que seja sanada a omissão apontada, com a atribuição de efeitos infringentes, de modo a afastar o tráfico privilegiado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos recursos e passo a apreciar as teses alegadas.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a omissão “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”
.

No caso, a despeito dos argumentos ministeriais, não vislumbro a alegada omissão, vejamos:

Conforme se verifica do voto condutor, esta eg. Primeira Câmara Criminal entendeu que o acusado faz jus ao tráfico privilegiado, por entender que o réu preenche todos os requisitos para tanto, no entanto, em virtude do fato de ter sido apreendida uma balança de precisão e diante de passagem anterior pela Vara da Infância e Juventude, modulou-se a fração da benesse, confira-se:

Sabe-se que para fazer jus à benesse do tráfico privilegiado, impõe-se o preenchimento de todos os requisitos elencados no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a saber, primariedade do agente, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

Na hipótese, embora o fato de o acusado responder a outra ação penal não sirva como elemento para afastar a benesse, conforme entendimento vinculante das Cortes Superiores, é possível a utilização de atos infracionais para afastar o benefício.

A propósito, a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

No caso, pude verificar que o acusado somente respondeu a um processo por ato infracional análogo ao tráfico praticado em 30/06/2021, quando foi apreendido com 5 pedras de crack e 7 buchas de maconha, de modo que não vislumbro a gravidade necessária para afastamento do privilegiado.

Dessa forma, entendo que o acusado faz jus à benesse, mas não em sua fração máxima, sendo possível a sua modulação com base no ato infracional anterior e pelo fato de ter sido apreendida uma pequena balança de precisão, de modo que aplico a fração de 1⁄4 (um quarto).

Embora o MINISTÉRIO PÚBLICO insista na tese de que o réu se dedica a atividades criminosas, afirmando que há “reincidência na prática do mesmo crime”, é de conhecimento comezinho que atos infracionais não são aptos a caracterizar maus antecedentes e muito menos reincidência.

Além do mais, ressaltou-se que o ato infracional anteriormente cometido pelo acusado não se revestiu de gravidade a ponto de justificar o afastamento da minorante.

Da mesma forma, entendeu-se que a simples apreensão de uma balança de precisão, dissociada de outros elementos, não é suficiente para afirmar que o réu se dedica a atividades criminosas, sobretudo pelo fato de que nos presentes autos, houve a apreensão da singela quantia de 9,7g de maconha.

Por derradeiro, verifica-se que os argumentos apresentados somente revelam o descontentamento com o que fora decidido por esta eg. Corte, traduzindo a mera pretensão de revisão da matéria, o que foge do escopo da espécie recursal em comento.

Destaco que é assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024)

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
dos aclaratórios para
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o acórdão embargado.

Sagrando-se vencedor o presente voto e, após o trânsito em julgado do acórdão,
REMETAM-SE
os autos à Procuradoria de Justiça para analisar a possibilidade de oferecimento, ou não, de acordo de não persecução penal, conforme determinado pelo Superior Tribunal de Justiça (ID nº
17206512).

É como voto.