Tribunal: TJES
Processo: 5013594-26.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-03-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. TRANSPORTE DE CAFÉ CRU. AUSÊNCIA DE COMPROVANTE DE PAGAMENTO BANCÁRIO DO DUA. REQUISITO NÃO PREVISTO EM LEI. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória que indeferiu tutela de urgência em ação anulatória de débito fiscal, visando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.173.747-7, no valor de R$ 841.680,24, lavrado em razão do transporte de café cru desacompanhado de comprovante bancário do DUA.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se a ausência de comprovante de pagamento bancário do DUA justifica a lavratura do auto de infração, à luz do art. 319-A do RICMS/ES; (ii) se a transportadora pode ser responsabilizada tributariamente pela infração apontada; e (iii) se estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O art. 319-A do RICMS/ES não exige, de forma expressa, o comprovante de pagamento bancário do DUA como condição para validade da operação de transporte de café cru, bastando a apresentação da NF-e e do DANFE, sendo indevida a autuação baseada em requisito não previsto em lei, em violação ao princípio da legalidade estrita (CF/1988, art. 150, I; CTN, art. 97).
4. A documentação fiscal apresentada (NF-e e CT-e) evidencia, em cognição sumária, a regularidade formal da operação, sendo insuficiente, neste momento, a ausência de comprovação bancária do DUA para configurar infração tributária.
5. A responsabilidade tributária não pode ser imputada à transportadora que atua de boa-fé e sem vínculo direto com o fato gerador, nos termos do art. 128 do CTN.
6. Presente o perigo de dano à agravante, diante da iminência de inscrição em dívida ativa, protesto e restrição creditícia, com potencial comprometimento da atividade empresarial, autorizando a concessão da tutela de urgência (CTN, art. 151, V; CPC, art. 300).

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Agravo de instrumento provido.

Tese de julgamento:
1. A exigência de comprovante de pagamento bancário do DUA para transporte de café cru, sem previsão legal expressa, viola o princípio da legalidade tributária.
2. A transportadora não pode ser responsabilizada por infração tributária fundada na ausência de documento não exigido por lei, quando demonstrada a regularidade formal da operação e a boa-fé objetiva.
3. Presentes os requisitos do art. 300 do CPC, é cabível a concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, I; CTN, arts. 97, 128, 151, V; CPC, art. 300; RICMS/ES, art. 319-A.

Jurisprudência relevante citada:
TJMT, AI 1013445-17.2025.8.11.0000; TJPB, AI 0808132-48.2025.8.15.0000.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013594-26.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VS TRANSPORTES PERIGOSOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. TRANSPORTE DE CAFÉ CRU. AUSÊNCIA DE COMPROVANTE DE PAGAMENTO BANCÁRIO DO DUA. REQUISITO NÃO PREVISTO EM LEI. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória que indeferiu tutela de urgência em ação anulatória de débito fiscal, visando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.173.747-7, no valor de R$ 841.680,24, lavrado em razão do transporte de café cru desacompanhado de comprovante bancário do DUA.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se a ausência de comprovante de pagamento bancário do DUA justifica a lavratura do auto de infração, à luz do art. 319-A do RICMS/ES; (ii) se a transportadora pode ser responsabilizada tributariamente pela infração apontada; e (iii) se estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O art. 319-A do RICMS/ES não exige, de forma expressa, o comprovante de pagamento bancário do DUA como condição para validade da operação de transporte de café cru, bastando a apresentação da NF-e e do DANFE, sendo indevida a autuação baseada em requisito não previsto em lei, em violação ao princípio da legalidade estrita (CF/1988, art. 150, I; CTN, art. 97).
4. A documentação fiscal apresentada (NF-e e CT-e) evidencia, em cognição sumária, a regularidade formal da operação, sendo insuficiente, neste momento, a ausência de comprovação bancária do DUA para configurar infração tributária.
5. A responsabilidade tributária não pode ser imputada à transportadora que atua de boa-fé e sem vínculo direto com o fato gerador, nos termos do art. 128 do CTN.
6. Presente o perigo de dano à agravante, diante da iminência de inscrição em dívida ativa, protesto e restrição creditícia, com potencial comprometimento da atividade empresarial, autorizando a concessão da tutela de urgência (CTN, art. 151, V; CPC, art. 300).

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Agravo de instrumento provido.

Tese de julgamento:
1. A exigência de comprovante de pagamento bancário do DUA para transporte de café cru, sem previsão legal expressa, viola o princípio da legalidade tributária.
2. A transportadora não pode ser responsabilizada por infração tributária fundada na ausência de documento não exigido por lei, quando demonstrada a regularidade formal da operação e a boa-fé objetiva.
3. Presentes os requisitos do art. 300 do CPC, é cabível a concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, I; CTN, arts. 97, 128, 151, V; CPC, art. 300; RICMS/ES, art. 319-A.

Jurisprudência relevante citada:
TJMT, AI 1013445-17.2025.8.11.0000; TJPB, AI 0808132-48.2025.8.15.0000.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, interposto por
VS TRANSPORTES PERIGOSOS LTDA
, contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível de Santa Maria de Jetibá/ES nos autos do processo nº 5001172-45.2025.8.08.0056, a qual indeferiu o pedido de tutela de urgência voltado à suspensão dos efeitos do Auto de Infração nº 5.173.747-7.

A decisão agravada reconheceu a ausência de prova suficiente da regularidade documental exigida pelo RICMS/ES para o transporte de café cru, tendo indeferido, portanto, o pleito liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, fixado em R$ 841.680,24 (oitocentos e quarenta e um mil, seiscentos e oitenta reais e vinte e quatro centavos).

Em suas razões, a agravante sustenta, em síntese: (i) A ausência de respaldo legal para exigência de comprovante de pagamento bancário do DUA, o qual não é mencionado pelo art. 319-A do RICMS/ES; (ii) que apresentou os documentos fiscais obrigatórios (NF-e e CT-e), sendo indevida a penalidade por ausência de DUA ou de documento inidôneo; (iii) a responsabilidade tributária seria exclusiva do remetente da mercadoria, nos termos do art. 128 do CTN; (iv) a inexistência de má-fé e a boa-fé objetiva em sua atuação como transportadora, dado que a regularidade cadastral do remetente estava vigente à época do transporte; e (v) o risco de grave dano à sua atividade empresarial, diante da iminência de inscrição em dívida ativa, protesto e execução fiscal.

No ID 15926584 foi proferida decisão determinando a suspensão dos efeitos do Auto de Infração nº 5.173.747-7, bem como para que o Estado do Espírito Santo se abstenha de inscrever o respectivo débito em dívida ativa, promover protesto, proceder à negativação da agravante em cadastros restritivos de crédito e/ou adotar medidas executivas, até o julgamento definitivo deste recurso.

Em contrarrazões, o Estado do Espírito Santo pugna pela negativa de provimento ao recurso, defendendo: (i) A responsabilidade do transportador por transportar mercadoria desacompanhada de documentação fiscal completa; (ii) que a exigência do DUA decorre do art. 319-A do RICMS/ES; (iii) a existência de indícios de irregularidade e conluio com o remetente, cuja inscrição foi posteriormente cassada com efeitos retroativos.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013594-26.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: VS TRANSPORTES PERIGOSOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES. DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, interposto por
VS TRANSPORTES PERIGOSOS LTDA
, contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível de Santa Maria de Jetibá/ES nos autos do processo nº 5001172-45.2025.8.08.0056, a qual indeferiu o pedido de tutela de urgência voltado à suspensão dos efeitos do Auto de Infração nº 5.173.747-7.

A decisão agravada reconheceu a ausência de prova suficiente da regularidade documental exigida pelo RICMS/ES para o transporte de café cru, tendo indeferido, portanto, o pleito liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, fixado em R$ 841.680,24 (oitocentos e quarenta e um mil, seiscentos e oitenta reais e vinte e quatro centavos).

Em suas razões, a agravante sustenta, em síntese: (i) A ausência de respaldo legal para exigência de comprovante de pagamento bancário do DUA, o qual não é mencionado pelo art. 319-A do RICMS/ES; (ii) que apresentou os documentos fiscais obrigatórios (NF-e e CT-e), sendo indevida a penalidade por ausência de DUA ou de documento inidôneo; (iii) a responsabilidade tributária seria exclusiva do remetente da mercadoria, nos termos do art. 128 do CTN; (iv) a inexistência de má-fé e a boa-fé objetiva em sua atuação como transportadora, dado que a regularidade cadastral do remetente estava vigente à época do transporte; e (v) o risco de grave dano à sua atividade empresarial, diante da iminência de inscrição em dívida ativa, protesto e execução fiscal.

De antemão, observo que o presente recurso preenche os requisitos processuais correlatos, razão pela qual entendo pelo seu conhecimento.

Cinge-se a controvérsia, como mencionado, ao exame da decisão interlocutória que indeferiu pedido de tutela de urgência formulado pela agravante, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração nº 5.173.747-7, no montante de R$ 841.680,24 (oitocentos e quarenta e um mil, seiscentos e oitenta reais e vinte e quatro centavos), lavrado pela autoridade fazendária estadual com fundamento no art. 319-A do RICMS/ES, sob a alegação de transporte de café cru desacompanhado da documentação fiscal exigida.

Na decisão monocrática proferida no ID 15926584, foi deferida a liminar para suspender os efeitos do auto de infração e, sob análise mais detida, a mesma plenamente ajustada ao ordenamento jurídico, razão pela qual se impõe sua manutenção.

Com efeito, assiste razão à agravante ao sustentar que a legislação tributária estadual, ao prever no art. 319-A do RICMS/ES a obrigatoriedade de que o transporte de café cru se dê acompanhado de NF-e, DANFE e DUA, não exige expressamente o comprovante de pagamento bancário do tributo. A imposição desta formalidade, sem respaldo em dispositivo legal específico, fere o princípio da legalidade estrita, consagrado no art. 150, inciso I, da Constituição Federal e no art. 97 do Código Tributário Nacional, os quais vedam a exigência de tributo, bem como suas obrigações acessórias, sem expressa previsão legal.

Ademais, a documentação acostada aos autos — notadamente os documentos fiscais eletrônicos NF-e e CT-e — indica, em juízo de cognição sumária, a regularidade formal das operações. O simples fato de não haver menção ao comprovante de pagamento bancário do DUA não desnatura a idoneidade dos demais documentos fiscais.

No que tange à responsabilidade tributária, a agravante igualmente está amparada em sólida argumentação. O art. 128 do CTN estabelece que a responsabilização de terceiros, como o transportador, somente pode ocorrer quando houver vínculo direto com o fato gerador da obrigação tributária, o que não se verifica in casu, pois o transporte, por si só, não constitui fato gerador do ICMS. A agravante atuou como prestadora de serviço, não podendo ser equiparada ao contribuinte principal do tributo.

Ressalte-se, ainda, que o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo está plenamente caracterizado. Caso mantida a penalidade impugnada, a empresa estará sujeita à imediata inscrição em dívida ativa, protesto, negativação em cadastros de inadimplentes e eventual execução fiscal. Tais medidas podem inviabilizar o regular funcionamento da empresa agravante, acarretando danos irreparáveis ou de difícil reparação, sobretudo para uma transportadora de pequeno porte, que depende de sua regularidade fiscal para firmar contratos e operar no mercado.

A jurisprudência pátria tem reiteradamente reconhecido a possibilidade de suspensão da exigibilidade de crédito tributário em casos análogos, nos quais se constata vício de legalidade no auto de infração, aliado à demonstração do perigo da demora:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
. ICMS. REGIME DE DIFERIMENTO.
RISCO DE DANO GRAVE À ATIVIDADE ECONÔMICA. PROVIMENTO DO RECURSO
. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela provisória de urgência formulado nos autos da ação anulatória de débito fiscal, visando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pela Notificação/Auto de Infração. NAI nº 141329000912019118, referente à incidência de ICMS sobre operações alegadamente submetidas ao regime de diferimento. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a presença dos requisitos legais para a concessão da tutela de urgência recursal, notadamente a plausibilidade do direito alegado e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, diante da impossibilidade de emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. CPEND e da iminente inviabilização da atividade econômica do agravante. III. Razões de decidir 3. As operações que originaram o crédito tributário estavam respaldadas por documentação fiscal idônea, com regular entrega da mercadoria e emissão de notas fiscais, submetendo-se ao regime de diferimento do ICMS, nos termos do art. 6º do Anexo VII do RICMS/MT. 4. A simples alegação de inidoneidade da empresa intermediária não é suficiente para transferir a responsabilidade tributária ao contribuinte, ausente prova de conduta dolosa ou conluio, devendo prevalecer a presunção de boa-fé objetiva. 5.
O indeferimento da medida liminar compromete a atividade econômica do agravante
, inviabilizando a comercialização da safra agrícola e ocasionando prejuízos contratuais, configurando periculum in mora. 6. A exigibilidade do crédito tributário pode ser suspensa por concessão de tutela provisória judicial, independentemente de depósito do valor integral, conforme art. 151, V, do CTN e jurisprudência consolidada do STJ. lV. Dispositivo e tese 7. Agravo de instrumento provido. Tese de julgamento: 1.
A concessão de tutela provisória judicial, nos termos do art. 151, V, do CTN, é suficiente para suspender a exigibilidade do crédito tributário, independentemente de depósito integral. 2. A presunção de boa-fé objetiva e a regularidade formal das operações respaldadas por documentação idônea obstam a responsabilização tributária do contribuinte, salvo prova de dolo ou fraude.
(TJMT; AI 1013445-17.2025.8.11.0000; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo; Rel. Des. Deosdete Cruz Junior; Julg 22/08/2025; DJMT 22/08/2025) (destaquei)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PRESENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I. Caso em exame agravo de instrumento interposto pelo Estado da Paraíba contra decisão do juízo da 4ª vara mista da Comarca de santa rita, nos autos da ação anulatória de débito fiscal nº 0854853-06.2024.8.15.2001, que concedeu tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no auto de infração nº 93300008.09.00000644/2023-30, reconhecendo a plausibilidade do direito do contribuinte e o perigo de dano à continuidade de suas atividades. II. Questão em discussão há duas questões em discussão: (I) definir se a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração impede a concessão de tutela de urgência; (II) verificar se estão presentes os requisitos de probabilidade do direito e perigo de dano para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. III. Razões de decidir a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração possui natureza relativa (juris tantum), admitindo prova em contrário produzida pelo contribuinte. Documentos oficiais e contábeis juntados aos autos indicam a efetiva atividade de transporte rodoviário de cargas da agravada, revelando plausibilidade do direito alegado. O perigo de dano resta caracterizado para a empresa agravada, diante da possibilidade de inviabilização de suas atividades pela execução do débito fiscal e pela exclusão do simples nacional. O estado não comprovou risco concreto de dilapidação patrimonial pela agravada, limitando-se a alegações genéricas sem respaldo probatório. O art. 151, V, do CTN autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por concessão de tutela provisória, independentemente de caução ou depósito. O agravo de instrumento, como recurso secundum eventus litis, limita-se ao controle da decisão agravada, somente reformável em caso de ilegalidade manifesta, hipótese inexistente. lV. Dispositivo e tese recurso desprovido. Agravo interno prejudicado. Tese de julgamento: A presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração tributária é relativa e pode ser afastada mediante provas idôneas apresentadas pelo contribuinte.
É cabível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, quando presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano
. A alegação de risco de dilapidação patrimonial deve ser acompanhada de provas concretas, não bastando meras conjecturas do ente fazendário. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPC, arts. 300, 995, parágrafo único, 1.019, I; CTN, art. 151, V. (TJPB; AI 0808132-48.2025.8.15.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Manuel Maria Antunes de Melo; DJPB 22/10/2025) (destaquei)

Ante o exposto, VOTO no sentido de
DAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, para o fim de manter a tutela de urgência recursal concedida nos autos, suspendendo os efeitos do Auto de Infração nº 5.173.747-7, bem como determinando que o Estado do Espírito Santo se abstenha de promover a inscrição do débito em dívida ativa, o protesto, a negativação da agravante em cadastros restritivos de crédito e a adoção de medidas executivas, até julgamento final do feito.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria.

É como voto, respeitosamente.

VOTO
DE VISTA –
DIVERGIR

Após analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas devolvidas a este colendo órgão colegiado pelo agravo de instrumento interposto por
VS

TRANSPORTES PERIGOSOS LTDA
, alcancei conclusão diversa à douta relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, e ao eminente primeiro vogal, Desembargador Aldary Nunes Júnior, pois considero que a decisão agravada (evento 15505639) deve ser mantida incólume.

Ao compulsar a ação originária (evento 71374267), percebe-se que a agravante foi autuada (Auto de Infração nº 5.173.747-7) pelo transporte de mercadoria sem documento fiscal, que resultou no lançamento do imposto e de multa que totalizaram R$ 841.680,24 (oitocentos e quarenta e um mil, seiscentos e oitenta reais e vinte e quatro centavos).

A autuação refere-se (evento 71374270) ao transporte irregular de 1.650 (mil, seiscentas e cinquenta) sacas de café conilon em grão do Espírito Santo para Sergipe, realizado sem a documentação fiscal completa exigida, especificamente a ausência do Documento Único de Arrecadação (DUA) e do respectivo comprovante de pagamento do ICMS.

A empresa remetente, Café Boutique Comércio Ltda., foi identificada como uma "empresa de fachada" e teve sua inscrição estadual cassada retroativamente por fraude, uma vez que operava em uma sala comercial onde seria impossível realizar o embarque das mercadorias.

A transportadora foi responsabilizada pelo recolhimento do imposto devido à sua má-fé ou culpa consciente ao aceitar realizar o serviço sabendo que o ICMS deveria ter sido pago antes da saída dos produtos, conforme previsto na Lei Estadual nº 7.000/01. Além da cobrança do imposto não recolhido, foi aplicada uma multa sobre o valor da mercadoria transportada.

Como é cediço, a produção e o comércio de café representam um dos pilares econômicos do Estado do Espírito Santo, o que, historicamente, atrai tentativas de evasão fiscal por meio de operações complexas envolvendo empresas "fantasmas" ou "laranjas", vide a recente operação RECEPA do Ministério Público do Estado do Espírito Santo
1
.

A gravidade dessa situação motivou a celebração do Protocolo ICMS 55/13 entre as unidades da Federação, estabelecendo um regime de fiscalização rigoroso para as saídas interestaduais de café cru.

No âmbito do Espírito Santo, tal regime foi internalizado pelo artigo 319-A do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), que exige que o imposto seja recolhido mediante DUA antes de iniciada a remessa. Mais do que isso, a legislação impõe que o transporte seja obrigatoriamente acompanhado pelo DANFE e pelo DUA.

Nesta oportunidade, entendo que o DUA não é meramente uma guia de arrecadação potencial; ele é a prova do recolhimento antecipado que valida a operação de trânsito do café cru, pois, se o transportador porta um DUA que não possui correspondência bancária ou que foi gerado sem o efetivo ingresso de recursos nos cofres públicos, a mercadoria é considerada, por presunção legal, desacompanhada de documentação fiscal idônea.

Vale lembrar que a lei pode atribuir a responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário a terceira pessoa vinculada ao fato gerador (art. 121, parágrafo único, inciso II, e art. 128, ambos do CTN), sendo que a Lei Estadual nº 7.000/01, em seu artigo 37, inciso I, alínea "a", prevê que o transportador é responsável pelo imposto em relação à mercadoria que transportar sem a documentação fiscal regulamentar ou com documentação inidônea.

Esta responsabilidade não é meramente acessória, mas sim uma obrigação de garantia do interesse público no controle da circulação de bens. O transportador, enquanto agente econômico profissional, detém o dever de diligência (custódia documental) de verificar se a carga que aceita transportar está em conformidade com as exigências específicas da mercadoria.

Esse dever é imposto pelo art. 63 da Lei 7.000/01, que o proíbe de aceitar carga sem a documentação fiscal respectiva, logo, ao aceitar transportar 1.650 (mil e seiscentos e cinquenta) sacas de café sem conferir a autenticidade e a quitação do DUA obrigatório, tenho que a transportadora assumiu o risco da responsabilidade solidária prevista em lei.

Nesse contexto, a alegação de ilegitimidade passiva não se sustenta em sede de cognição sumária, já que a agravante foi autuada justamente no exercício de sua atividade de transporte, flagrada – segundo o relato fazendário – em desconformidade com as regras de trânsito de café.

Mister ressaltar que é assente nesta egrégia Corte que o transportador que se omite na conferência da higidez documental da carga torna-se garante do tributo evadido, vide os seguintes julgados:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇAO CÍVEL . TRIBUTÁRIO. ICMS. COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE. DEMONSTRAÇAO DA OCORRÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I
. O Código Tributário Nacional (art. 121) e o Regulamento Geral do ICMS/ES (arts. 17 e 635) estabelecem a responsabilidade solidária do transportador pelo não recolhimento do tributo junto ao Estado de origem. Isso porque, ao realizar o transporte interestadual desprovido de prova do recolhimento do tributo e do registro de Notas Ficais do produto, como elementos aptos a demonstração da idoneidade da transação comercial, assumiu a demandante a condição de responsável tributária.
II. É pacífica a jurisprudência no sentido de que o adquirente de boa-fé não pode ser responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas pela empresa vendedora, sendo possível o aproveitamento de crédito de ICMS relativo às notas fiscais, incumbindo, todavia, ao contribuinte, a demonstração, mediante registros contábeis, que a operação de compra e venda efetivamente se realizou. III. A decisão não merece reforma, porquanto não restou comprovada a realização das operações de compra e venda, já que ausentes provas das escriturações nos livros de entrada e do efetivo pagamento pela quantidade de mercadorias .V. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno na Apelação Cível, 39040006114, Relator: Desembargador ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2010, Data da Publicação no Diário: 11/11/2010)

APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO - ANULATÓRIA - ICMS - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO TRANSPORTADOR - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - REMESSA PREJUDICADA. 1. O ICMS, de competência dos Estados e do Distrito Federal, tem como possíveis fatos geradores, dentre outros, as “operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares” e “prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores”. 2.
O transportador, além de contribuinte do ICMS devido em razão da prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, pode assumir condição de responsável tributário pelo ICMS devido sobre operações relativas à circulação de mercadorias, quando realizar o transporte de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal.
3. A responsabilidade tributária do transportador pelo ICMS devida sobre a operação relativa à circulação de mercadorias não exclui a obrigação do contribuinte de recolher o tributo. 4. Extinta o crédito tributário pelo contribuinte, a obrigação do responsável, na condição de devedor solidário, também se extingue. 5. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas processuais. 6 . Recurso parcialmente provido. Reexame necessário prejudicado. (TJ-ES – Remessa Necessária: 00013543820058080050, Relator: Desembargador FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 01/04/2014, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/04/2014)

No caso concreto, o Fisco Estadual aponta elementos gravíssimos que indicam que a compradora Café Boutique Comércio Ltda. era uma empresa de fachada, visto que inexistia estabelecimento faticamente no endereço declarado, o que levou à cassação de sua inscrição estadual.

A auditora fiscal inclusive pontuou que “
as notas fiscais emitidas e recebidas pela CAFE BOUTIQUE COMERCIO LTDA desde
o início da sua atividade não refletiram uma real ocorrência da operação, mas representaram operações simuladas que não acobertaram a circulação de mercadorias pelo estabelecimento, restando claro que a inscrição estadual foi utilizada com dolo, fraude, simulação ou dissimulação
” (fl. 01 do evento 78694002).

Na representação para fins penais as autoridades fazendárias indicaram que a transportadora “
fraudou a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal
” (evento 71374272), justamente por transportar a mercadoria sem documento fiscal.

Impende destacar que o transportador que realiza o carregamento da mercadoria tem contato visual e físico com a origem, de modo que a aceitação de carga em local que não condiz com a estrutura mínima de um armazém de café, ou que diverge frontalmente do endereço da nota, afasta a presunção de boa-fé.

A caracterização da boa-fé não advém da mera consulta ao CNPJ e da regularidade cadastral da empresa remetente no ano de 2021, e sim da comprovação da veracidade da operação. Nessa toada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA DESTINATÁRIA EM SITUAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MOMENTO DA EMISSÃO DA NOTA FISCAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA . ILEGALIDADE DO APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. RECURSO PROVIDO. 1. De acordo com a Súmula n. 509 do Superior Tribunal de Justiça: É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda. 2. Assim,
na hipótese de declaração de inidoneidade de nota fiscal, para que seja lícito à empresa emitente aproveitar-se dos créditos de ICMS é necessário que comprove que as operações comerciais de compra e venda de fato ocorreram.
Caso contrário, o aproveitamento dos referidos créditos torna-se ilegal, podendo ensejar a aplicação de multa, conforme disposto no art. 75, § 3, inciso VII do Decreto n. 1.769-R de 28/12/2006. 3. Hipótese em que, apesar de devidamente notificada no âmbito do processo administrativo, a empresa autuada não apresentou nenhum documento que comprovasse as operações de compra e venda das mercadorias. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES – Classe: Agravo de Instrumento 0001685-73.2020.8.08.0024, Relator: Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 14/12/2020, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/01/2021)

Acrescente-se que a agravante não logrou êxito em apresentar os DUAs e a prova do recolhimento nem mesmo após intimações administrativas específicas (evento 78693999), portanto, a inércia do contribuinte em colaborar com a fiscalização reforça a higidez do lançamento tributário.

Cumpre notar, ainda, que conceder a tutela provisória de urgência de natureza antecipada sem garantia – como o depósito do montante integral (art. 151, inciso II, do CPC) – esvaziaria a capacidade coercitiva do Estado do Espírito antes do julgamento da ação anulatória, o que violaria a regra do art. 1º, §3º, da Lei nº 8.437/92.

O perigo de dano invocado pela agravante (inscrição em dívida ativa) é efeito natural da inadimplência fiscal e não autoriza, por si só, a quebra da presunção de legalidade de um Auto de Infração que descreve fraude estrutural no setor cafeeiro.

Por fim, deve-se considerar o perigo da demora inverso, já que a suspensão da cobrança de quase um milhão de reais sem a devida cautela pode causar dano irreversível ao erário, especialmente em um setor tão vulnerável a fraudes como o cafeeiro. O próprio Estado ressaltou a dificuldade de reaver tais valores caso a liminar seja revogada ao final do processo, dado o perfil de pequenas transportadoras que muitas vezes encerram atividades após operações irregulares.

Pelo exposto, rogando vênia à culta relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, e ao insigne primeiro vogal, Desembargador Aldary Nunes Júnior, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
https://www.agazeta.com.br/es/economia/fraude-do-cafe-mpes-pede-a-condenacao-de-27-pessoas-1225.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente