Tribunal: TJES
Processo: 0033781-15.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2026-01-20

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS/DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093/STF). MANDADO DE SEGURANÇA. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. CONTRADIÇÃO INTERNA RECONHECIDA. NATUREZA DECLARATÓRIA DO WRIT. DIREITO DE COMPENSAR/RESTITUIR NA VIA ADMINISTRATIVA NOS 5 ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. SÚMULAS 269 E 271/STF. EFEITOS INFRINGENTES. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME.

Embargos de declaração opostos por Magazine Luiza S. A. contra acórdão integrativo que, ao aplicar o Tema 1.093/STF, fixou como marco inicial do afastamento da cobrança do DIFAL a data de impetração do mandado de segurança (12-11-2018), pleiteando a eliminação de contradição e a plena eficácia retroativa do precedente, com afastamento da limitação temporal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há três questões em discussão: (I) definir se há contradição entre o reconhecimento da aplicabilidade do Tema 1.093/STF, com eficácia ex tunc para ações em curso, e a limitação dos efeitos à data da impetração; (II) estabelecer se o mandado de segurança, pela sua natureza declaratória, permite reconhecer o direito de compensar ou restituir valores de DIFAL indevidamente pagos nos 5 anos anteriores à impetração, sem ofensa às Súmulas 269 e 271/STF; (III) determinar o exato teor do dispositivo, inclusive quanto ao afastamento da cobrança até a edição da LC 190/2022 e à via adequada para reaver valores.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O cabimento dos embargos de declaração se restringe às hipóteses do art. 1.022 do CPC, sendo possível corrigi-lo quando presente contradição interna entre fundamentos e dispositivo.

Verifica-se contradição ao, simultaneamente, reconhecer a incidência do Tema 1.093/STF com eficácia retroativa (ex tunc) e limitar os efeitos à data da impetração, convertendo, por via oblíqua, a retroatividade em eficácia prospectiva.

A decisão de mérito em mandado de segurança, em matéria tributária, tem natureza eminentemente declaratória, certificando a inexigibilidade do tributo e o direito creditório, sem converter o writ em ação de cobrança.

A jurisprudência do STJ (AgInt no AgInt no REsp 2.017.985/SP, Segunda Turma, rel. Min. Francisco Falcão, j. 4-12-2024, DJEN 9-12-2024) admite que o mandado de segurança declare o direito de compensar ou restituir, na via administrativa, os valores indevidos de DIFAL referentes aos 5 anos anteriores à impetração.

A compatibilização com as Súmulas 269 e 271/STF se dá pela distinção entre a declaração do direito (admissível no mandamus) e a cobrança/execução de valores (vedada no próprio writ), afastando-se o óbice sumular para fins meramente declaratórios.

A inexigibilidade do DIFAL, por ausência de lei complementar até a edição da LC 190/2022, retroage conforme a lógica do controle de constitucionalidade aplicada no Tema 1.093/STF, devendo o dispositivo refletir tal premissa.

A correção da contradição impõe efeitos infringentes para restabelecer o acórdão de apelação e ajustar o dispositivo à fundamentação e aos precedentes citados.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes.

Tese de julgamento
:

A aplicação do Tema 1.093/STF impõe reconhecer, em mandado de segurança, a eficácia retroativa da inexigibilidade do DIFAL até a edição da LC 190/2022.

O mandado de segurança permite declarar o direito do contribuinte à compensação ou restituição, na via administrativa, dos valores de DIFAL indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, sem violar as Súmulas 269 e 271/STF.

A limitação dos efeitos à data da impetração, quando reconhecida a eficácia ex tunc do precedente vinculante, configura contradição sanável por embargos de declaração com efeitos infringentes.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; LC n. 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093); STF, Súmulas 269 e 271; STJ, AgInt no AgInt no REsp n. 2.017.985/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 04-12-2024, DJEN 09-12-2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033781-15.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MAGAZINE LUIZA S/A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS/DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093/STF). MANDADO DE SEGURANÇA. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. CONTRADIÇÃO INTERNA RECONHECIDA. NATUREZA DECLARATÓRIA DO WRIT. DIREITO DE COMPENSAR/RESTITUIR NA VIA ADMINISTRATIVA NOS 5 ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. SÚMULAS 269 E 271/STF. EFEITOS INFRINGENTES. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME.

Embargos de declaração opostos por Magazine Luiza S. A. contra acórdão integrativo que, ao aplicar o Tema 1.093/STF, fixou como marco inicial do afastamento da cobrança do DIFAL a data de impetração do mandado de segurança (12-11-2018), pleiteando a eliminação de contradição e a plena eficácia retroativa do precedente, com afastamento da limitação temporal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há três questões em discussão: (I) definir se há contradição entre o reconhecimento da aplicabilidade do Tema 1.093/STF, com eficácia ex tunc para ações em curso, e a limitação dos efeitos à data da impetração; (II) estabelecer se o mandado de segurança, pela sua natureza declaratória, permite reconhecer o direito de compensar ou restituir valores de DIFAL indevidamente pagos nos 5 anos anteriores à impetração, sem ofensa às Súmulas 269 e 271/STF; (III) determinar o exato teor do dispositivo, inclusive quanto ao afastamento da cobrança até a edição da LC 190/2022 e à via adequada para reaver valores.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O cabimento dos embargos de declaração se restringe às hipóteses do art. 1.022 do CPC, sendo possível corrigi-lo quando presente contradição interna entre fundamentos e dispositivo.

Verifica-se contradição ao, simultaneamente, reconhecer a incidência do Tema 1.093/STF com eficácia retroativa (ex tunc) e limitar os efeitos à data da impetração, convertendo, por via oblíqua, a retroatividade em eficácia prospectiva.

A decisão de mérito em mandado de segurança, em matéria tributária, tem natureza eminentemente declaratória, certificando a inexigibilidade do tributo e o direito creditório, sem converter o writ em ação de cobrança.

A jurisprudência do STJ (AgInt no AgInt no REsp 2.017.985/SP, Segunda Turma, rel. Min. Francisco Falcão, j. 4-12-2024, DJEN 9-12-2024) admite que o mandado de segurança declare o direito de compensar ou restituir, na via administrativa, os valores indevidos de DIFAL referentes aos 5 anos anteriores à impetração.

A compatibilização com as Súmulas 269 e 271/STF se dá pela distinção entre a declaração do direito (admissível no mandamus) e a cobrança/execução de valores (vedada no próprio writ), afastando-se o óbice sumular para fins meramente declaratórios.

A inexigibilidade do DIFAL, por ausência de lei complementar até a edição da LC 190/2022, retroage conforme a lógica do controle de constitucionalidade aplicada no Tema 1.093/STF, devendo o dispositivo refletir tal premissa.

A correção da contradição impõe efeitos infringentes para restabelecer o acórdão de apelação e ajustar o dispositivo à fundamentação e aos precedentes citados.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes.

Tese de julgamento
:

A aplicação do Tema 1.093/STF impõe reconhecer, em mandado de segurança, a eficácia retroativa da inexigibilidade do DIFAL até a edição da LC 190/2022.

O mandado de segurança permite declarar o direito do contribuinte à compensação ou restituição, na via administrativa, dos valores de DIFAL indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, sem violar as Súmulas 269 e 271/STF.

A limitação dos efeitos à data da impetração, quando reconhecida a eficácia ex tunc do precedente vinculante, configura contradição sanável por embargos de declaração com efeitos infringentes.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; LC n. 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093); STF, Súmulas 269 e 271; STJ, AgInt no AgInt no REsp n. 2.017.985/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 04-12-2024, DJEN 09-12-2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A APELAÇÃO CÍVEL N. 0033781-15.2018.8.08.0024
.

EMBARGANTE: MAGAZINE LUIZA S. A
.

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DES
EMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

VOTO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por Magazine Luiza
S. A. em face do
venerando
acórdão de id 12386947, que, ao acolher aclaratórios do
Estado do Espírito Santo
, integrou o julgado anterior (id 5116608) para fixar como marco inicial do afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) a data de impetração do presente
Mandado de Segurança
. Sustenta a embargante, em essência, a existência de contradição insuperável entre os fundamentos do venerando acórdão, que reconheceram a plena aplicabilidade do Tema 1093/STF ao caso, e o dispositivo que impôs limitação temporal incompatível com a eficácia retroativa (
ex tunc
) do precedente vinculante.

De início, cumpre assentar que o recurso de embargos de declaração, por sua natureza de fundamentação vinculada, constitui medida excepcional, vocacionada ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional e não à rediscussão do mérito da causa. Seu cabimento restringe-se, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, às hipóteses de obscuridade, omissão, contradição ou erro material, vícios que comprometem a clareza, a coerência ou a inteireza do julgado. A mera irresignação da parte com o resultado que lhe foi desfavorável não autoriza, por si só, o manejo desta via recursal.

No caso, contudo, após detido reexame dos autos e da sequência de decisões proferidas por esta colenda Câmara, impõe-se reconhecer que a embargante logrou êxito em apontar uma genuína contradição na estrutura lógica do venerando acórdão integrativo de id 12386947, vício que, por sua relevância, transcende o mero inconformismo e demanda saneamento para a garantia da adequada entrega da tutela jurisdicional.

A gênese da controvérsia repousa na conciliação de dois institutos jurídicos de suma importância: de um lado, a força vinculante e a eficácia temporal das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral; de outro, as limitações processuais inerentes ao rito do Mandado de Segurança, especialmente no que se refere à produção de efeitos patrimoniais pretéritos. O venerando acórdão recorrido, ao tentar harmonizar ambos os institutos, incorreu em antinomia entre suas premissas e sua conclusão.

Esta Câmara, tanto no venerando acórdão originário da apelação (id 5116608) quanto no venerando acórdão ora recorrido (id 12386947), foi explícita e inequívoca ao reconhecer que o presente
mandamus
, por ter sido impetrado em 12 de novembro de 2018, encontrava-se ressalvado da modulação de efeitos estabelecida pelo excelso STF no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093). A consequência jurídica direta e inafastável de tal premissa é a aplicação, ao caso concreto, da regra geral do controle de constitucionalidade, qual seja, a eficácia retroativa (
ex tunc
) da decisão. Isso significa que, para a embargante, a inexigibilidade do DIFAL, por ausência de lei complementar, é uma realidade jurídica que retroage à origem da exação, tornando-a inconstitucional desde sempre. Este foi o fundamento central que levou ao provimento parcial da apelação.

Ocorre que, ao acolher os primeiros embargos opostos pelo Estado, o colegiado inseriu no julgado uma conclusão que colide frontalmente com essa premissa. Ao dispor que “
a data inicial para o afastamento da cobrança do DIFAL corresponde ao dia da impetração deste mandado de segurança”
, o venerando acórdão, na prática, negou a eficácia
ex tunc
que havia acabado de reconhecer, estabelecendo, por via transversa, uma eficácia meramente prospectiva a contar do ajuizamento da ação. Resulta, assim, uma proposição logicamente insustentável: a de que a inconstitucionalidade, embora reconhecida em sua plenitude retroativa, somente produz efeitos a partir de um marco futuro.

A contradição é manifesta. O que parece ter motivado tal limitação foi a legítima preocupação em obstar que o mandado de segurança fosse utilizado como substitutivo de ação de cobrança, em respeito ao verbete da Súmula 271 do excelso STF. Todavia, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, Corte responsável pela uniformização da interpretação da legislação federal, já pacificou o exato modo de compatibilizar a amplitude do direito material com as balizas do rito mandamental em matéria tributária.

Em recentíssimo julgado, em caso materialmente idêntico ao presente, a egrégia Segunda Turma do colendo STJ reafirmou sua consolidada orientação. No AgInt no AgInt no Recurso Especial n. 2.017.985 - SP, o Ministro Francisco Falcão foi lapidar ao consignar que “
o mandado de segurança é via própria para a obtenção da declaração do direito de compensar ou restituir os valores indevidamente pagos a título de Difal, na via administrativa, contados dos últimos cinco anos da impetração do mandamus”
. (Segunda Turma, julgado em 4-12-2024, DJEN de 9-12-2024.)

O precedente é esclarecedor ao distinguir a natureza do provimento jurisdicional: o
writ
confere uma sentença de natureza declaratória, que certifica a existência do crédito tributário do contribuinte, sem, contudo, possuir força executiva para compelir a Fazenda Pública à devolução imediata de valores pretéritos. A efetivação desse direito declarado, a compensação ou a restituição, deverá ser buscada na via administrativa ou em ação judicial própria. Afasta-se, com isso, a incidência das Súmulas 269 e 271 do excelso STF, pois não se está utilizando o mandado de segurança como ação de cobrança.

Dessa forma, a solução adotada por esta colenda Câmara no venerando acórdão recorrido, embora bem-intencionada, desviou-se da correta técnica processual delineada pela Corte Superior. O saneamento do vício apontado é, portanto, medida que se impõe, inclusive com a atribuição de efeitos infringentes, pois a eliminação da contradição resulta, necessariamente, na alteração do dispositivo do venerando acórdão anterior para alinhá-lo não apenas à sua própria fundamentação, mas também à jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Do exposto,
DOU PROVIMENTO
aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para, sanando o vício de contradição apontado, decotar do venerando acórdão de id 12386947 a parte dispositiva que limitou o início do afastamento da cobrança à data de impetração, passando o julgado a ter a seguinte conclusão: fica integralmente restabelecido o venerando acórdão de apelação (id 5116608), que concedeu parcialmente a segurança para
declarar o direito
da impetrante de não se submeter à cobrança do DIFAL até a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022, assegurando-lhe, ainda, o direito de reaver, na esfera administrativa ou em via judicial própria, os valores indevidamente recolhidos a esse título nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração, observada a prescrição quinquenal, afastando-se o óbice da Súmula 271 do excelso STF por se tratar de provimento de natureza eminentemente declaratória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela Relatoria.