Tribunal: TJES
Processo: 0003922-90.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-03-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003922-90.2014.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: FRANCISCO ELIVAN PIRES LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. PORTE DE
CANNABIS SATIVA
PARA USO PESSOAL. TEMA 506/STF. ATIPICIDADE PENAL RECONHECIDA. QUANTIDADE INFERIOR A 40 GRAMAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA QUANTO AO CRIME DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DA LEI DE ARMAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM RETRATAÇÃO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes previstos no art. 28 da Lei n. 11.343/06 e art. 12 da Lei n. 10.826/03. O acórdão originário negou provimento ao recurso da defesa. Em sede de juízo de admissibilidade de recurso extraordinário, a Vice-Presidência determinou o retorno dos autos para eventual retratação, diante do julgamento do Tema 506 pelo Supremo Tribunal Federal (RE 635.659), que tratou da descriminalização do porte de maconha para consumo pessoal.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

As questões jurídicas centrais consistem em:
(I) verificar se a conduta de portar 10,1 gramas de
cannabis sativa
para uso pessoal subsume-se ao entendimento fixado pelo STF no Tema 506; (II) estabelecer a necessidade de reforma do acórdão anterior para fins de adequação à tese vinculante de atipicidade penal; e (III) definir a manutenção da condenação relativa ao crime de posse irregular de arma de fogo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 635.659 (Tema 506), declara a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei n. 11.343/06, afastando a natureza criminal da conduta de portar maconha para uso próprio.

A Corte Suprema estabelece o critério objetivo de até 40 gramas de
cannabis sativa
(ou seis plantas fêmeas) para fins de presunção relativa da condição de usuário.

O recorrente portava 10,1 gramas de maconha, montante que atende ao parâmetro quantitativo fixado pelo precedente obrigatório.

A ausência de elementos probatórios que indiquem o intuito de comercialização impõe o reconhecimento da atipicidade penal da conduta.

O juízo de retratação mostra-se imperativo para harmonizar o julgamento local com a nova orientação da Corte Superior, garantindo a observância do sistema de precedentes vinculantes.

A manutenção da condenação pelo crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03 permanece hígida, uma vez que não foi objeto de divergência com o paradigma do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recurso parcialmente provido em sede de retratação.

Tese de julgamento
:

Não comete infração penal quem adquire, guarda ou transporta
cannabis sativa
para consumo pessoal, sendo tal conduta ilícito de natureza administrativa.

A posse de até 40 gramas de maconha gera a presunção relativa de consumo pessoal, devendo ser processada em âmbito extrapenal.

A adequação do acórdão ao entendimento firmado em sede de repercussão geral é obrigatória nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal; Código de Processo Civil, art. 1.030, inciso II; Código de Processo Penal, art. 386, inciso III; Lei n. 11.343/2006, art. 28; Lei n. 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP (Tema 506), Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003922-90.2014.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FRANCISCO ELIVAN PIRES LIMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003922-90.2014.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: FRANCISCO ELIVAN PIRES LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. PORTE DE
CANNABIS SATIVA
PARA USO PESSOAL. TEMA 506/STF. ATIPICIDADE PENAL RECONHECIDA. QUANTIDADE INFERIOR A 40 GRAMAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA QUANTO AO CRIME DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DA LEI DE ARMAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM RETRATAÇÃO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes previstos no art. 28 da Lei n. 11.343/06 e art. 12 da Lei n. 10.826/03. O acórdão originário negou provimento ao recurso da defesa. Em sede de juízo de admissibilidade de recurso extraordinário, a Vice-Presidência determinou o retorno dos autos para eventual retratação, diante do julgamento do Tema 506 pelo Supremo Tribunal Federal (RE 635.659), que tratou da descriminalização do porte de maconha para consumo pessoal.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

As questões jurídicas centrais consistem em:
(I) verificar se a conduta de portar 10,1 gramas de
cannabis sativa
para uso pessoal subsume-se ao entendimento fixado pelo STF no Tema 506; (II) estabelecer a necessidade de reforma do acórdão anterior para fins de adequação à tese vinculante de atipicidade penal; e (III) definir a manutenção da condenação relativa ao crime de posse irregular de arma de fogo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 635.659 (Tema 506), declara a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei n. 11.343/06, afastando a natureza criminal da conduta de portar maconha para uso próprio.

A Corte Suprema estabelece o critério objetivo de até 40 gramas de
cannabis sativa
(ou seis plantas fêmeas) para fins de presunção relativa da condição de usuário.

O recorrente portava 10,1 gramas de maconha, montante que atende ao parâmetro quantitativo fixado pelo precedente obrigatório.

A ausência de elementos probatórios que indiquem o intuito de comercialização impõe o reconhecimento da atipicidade penal da conduta.

O juízo de retratação mostra-se imperativo para harmonizar o julgamento local com a nova orientação da Corte Superior, garantindo a observância do sistema de precedentes vinculantes.

A manutenção da condenação pelo crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03 permanece hígida, uma vez que não foi objeto de divergência com o paradigma do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recurso parcialmente provido em sede de retratação.

Tese de julgamento
:

Não comete infração penal quem adquire, guarda ou transporta
cannabis sativa
para consumo pessoal, sendo tal conduta ilícito de natureza administrativa.

A posse de até 40 gramas de maconha gera a presunção relativa de consumo pessoal, devendo ser processada em âmbito extrapenal.

A adequação do acórdão ao entendimento firmado em sede de repercussão geral é obrigatória nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal; Código de Processo Civil, art. 1.030, inciso II; Código de Processo Penal, art. 386, inciso III; Lei n. 11.343/2006, art. 28; Lei n. 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP (Tema 506), Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.06.2024.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REFORMAR O ACÓRDÃO RECORRIDO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003922-90.2014.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: FRANCISCO ELIVAN PIRES LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por
FRANCISCO ELIVAN PIRES
, contra o acórdão desta Segunda Câmara Criminal, que à unanimidade, negou provimento ao apelo por ele interposto.

Ao realizar o juízo de admissibilidade do especial, o Eminente Desembargador Vice-Presidente determinou o retorno do feito a este órgão para os fins do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, considerando aparente divergência com o entendimento firmado no julgamento do RE nº 635.659 (Tema 506/STF).

Remetidos os autos à douta Procuradoria de Justiça para sua manifestação, a ilustre Procuradora de Justiça Márcia Jacobsen se manifestou pela absolvição do sentenciado.

Pois bem.

Compulsando os autos, verifico que a hipótese demanda o exercício do juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil. O cerne da questão submetida a este Colegiado cinge-se à aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659, que assentou a atipicidade penal da conduta de portar
cannabis sativa
para consumo pessoal.

Consta do caderno processual, especificamente no Laudo de Exame Químico de fls. 114/115, que o recorrente trazia consigo 10,1 gramas de maconha. Tal montante revela-se nitidamente inferior ao critério objetivo de 40 gramas estabelecido pela Suprema Corte para a presunção relativa da condição de usuário.

Conforme diretriz fixada pelo STF, não comete infração penal quem adquire, guarda ou transporta referida substância para uso próprio, devendo tais condutas ser processadas em âmbito administrativo e extrapenal. Na espécie, inexistem nos autos elementos probatórios robustos que permitam afastar tal presunção ou que demonstrem intenção de comercialização.

A decisão anterior deste Órgão Fracionário, que mantivera a condenação sob o fundamento da proteção à saúde pública e da irrelevância da quantidade de droga, encontra-se agora em testilha direta com o precedente vinculante da Corte Suprema.

A nova hermenêutica constitucional impõe o reconhecimento de que o comportamento imputado ao réu não possui mais relevância penal, embora permaneça a ilicitude administrativa.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Inexistência de omissão, contradição e obscuridade. Os embargos de declaração não servem à rediscussão do julgado. Embargos rejeitados. I. Caso em exame 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo - DPE/SP e pelo Ministério Público do Estado de São Paulo - MP/SP de acórdão do Plenário desta Corte, que, ao apreciar o Tema 506 da Repercussão Geral, deu provimento a recurso extraordinário para declarar, sem redução de texto, a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, a fim de afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. II. Questão em discussão 2. A DPE/SP suscita omissão, contradição e obscuridade no acórdão embargado relativamente: (i) à condição de usuário nos casos de apreensão de maconha em quantidade superior ao limite fixado no julgado, aduzindo a ocorrência de inversão do ônus da prova; e (ii) ao procedimento a ser adotado para a incidência das medidas previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 e da autoridade competente para aplicá-las. 3. O MP/SP alega omissão, contradição e obscuridade no acórdão embargado relativamente: (i) à falta de referência à espécie de droga cuja posse para consumo pessoal teria sido descriminalizada; (ii) às penalidades previstas no art. 28 da Lei 11.343/2006; (iii) aos produtos que contenham THC; (iv) à determinação de que o CNJ realize, com a participação das Defensorias Públicas, mutirões carcerários; e (v) ao efeito temporal da decisão. III. Razões de decidir 4. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar ambiguidade, omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada (art. 620 do CPP c/c o art. 337 do RISTF e art. 1.022 do NCPC). Não constituem meio processual adequado para reforma do julgado em hipóteses de inconformismo com o resultado do julgamento ou de rediscussão da matéria fática. 5. Os recursos têm por objetivo o reexame de teses já enfrentadas pelo Plenário. Os embargantes buscam rediscutir o que já foi decidido, almejando obter excepcionais efeitos infringentes. Ausentes os pressupostos de embargabilidade. IV – Dispositivo 6. Embargos de declaração rejeitados. (RE 635659 ED, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-02-2025 PUBLIC 21-02-2025).

Dessa forma, imperiosa é a reforma do acórdão combatido para, em sede de retratação, absolver o réu quanto à imputação do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, mantendo-se íntegras as demais disposições relativas ao crime da Lei de Armas.

Ressalto que as sanções de advertência e medida educativa previstas na Lei de Drogas devem ser tratadas em procedimento de natureza não penal, sem qualquer repercussão criminal ou registro de antecedentes para o agente.

Ante o exposto, em juízo de retratação, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para absolver FRANCISCO ELIVAN PIRES da infração prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, mantendo inalterada a condenação quanto ao crime do artigo 12 da Lei nº 10.826/03.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. Relator.

É como voto.