Tribunal: TJES
Processo: 5008422-90.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-03-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. FRETE CONTRATADO PELO ADQUIRENTE. CLÁUSULA FOB. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu a segurança em mandado de segurança impetrado por
VG SHOP COMÉRCIO ON LINE LTDA
, para afastar a inclusão do valor do frete contratado diretamente pelo adquirente, sob cláusula FOB, na base de cálculo do ICMS-ST, declarando a nulidade do Auto de Infração nº 5.163.753-3.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há
duas questões
em discussão:
(i) definir se o mandado de segurança é via adequada diante da alegada necessidade de dilação probatória;
(ii) estabelecer se é legítima a inclusão do valor do frete FOB na base de cálculo do ICMS-ST devido pelo remetente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A via do mandado de segurança é adequada porque a controvérsia é eminentemente jurídica e a prova documental apresentada (notas fiscais e conhecimentos de transporte) é suficiente para demonstrar a sistemática de contratação do frete.

A impugnação ao valor da causa não procede, pois, em mandado de segurança tributário com natureza declaratória, o valor não precisa corresponder ao crédito fiscal discutido e sua eventual retificação não gera utilidade prática, notadamente diante da inexistência de honorários advocatícios (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/09).

A inclusão do frete na base de cálculo do ICMS-ST somente ocorre quando o transporte é realizado pelo remetente ou por sua conta e ordem, conforme entendimento pacificado pelo STJ no
REsp 931.727/RS (Temas 160 e 161)
.

A cláusula FOB indica que o adquirente contrata e paga o transporte, inexistindo qualquer vínculo jurídico entre o remetente e o serviço de frete, motivo pelo qual não há responsabilidade por substituição tributária (CTN, art. 128).

O art. 123 do CTN não se aplica ao caso, pois não se trata de oposição de convenção particular ao Fisco, mas da inexistência de subsunção da situação fática à hipótese legal de sujeição passiva.

Precedente do TJES confirma a ilegalidade de incluir o valor do frete FOB na base de cálculo do ICMS-ST, por ausência de relação do remetente com o fato gerador do transporte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O valor do frete contratado diretamente pelo adquirente sob a cláusula FOB não integra a base de cálculo do ICMS-ST devido pelo remetente.

A responsabilidade por substituição tributária exige vínculo jurídico do substituto com o fato gerador, inexistente quando o transporte é contratado pelo adquirente.

A via do mandado de segurança é adequada para discutir a inclusão do frete FOB na base do ICMS-ST quando há prova documental suficiente.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 123 e 128; Lei 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 931.727/RS (Temas 160 e 161, repetitivos); STF, Súmula 512; TJES, Apelação Cível 0019594-31.2020.8.08.0024, Rel. Sérgio Ricardo de Souza, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5008422-90.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: VG SHOP COMERCIO ON LINE LTDA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. FRETE CONTRATADO PELO ADQUIRENTE. CLÁUSULA FOB. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu a segurança em mandado de segurança impetrado por
VG SHOP COMÉRCIO ON LINE LTDA
, para afastar a inclusão do valor do frete contratado diretamente pelo adquirente, sob cláusula FOB, na base de cálculo do ICMS-ST, declarando a nulidade do Auto de Infração nº 5.163.753-3.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há
duas questões
em discussão:
(i) definir se o mandado de segurança é via adequada diante da alegada necessidade de dilação probatória;
(ii) estabelecer se é legítima a inclusão do valor do frete FOB na base de cálculo do ICMS-ST devido pelo remetente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A via do mandado de segurança é adequada porque a controvérsia é eminentemente jurídica e a prova documental apresentada (notas fiscais e conhecimentos de transporte) é suficiente para demonstrar a sistemática de contratação do frete.

A impugnação ao valor da causa não procede, pois, em mandado de segurança tributário com natureza declaratória, o valor não precisa corresponder ao crédito fiscal discutido e sua eventual retificação não gera utilidade prática, notadamente diante da inexistência de honorários advocatícios (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/09).

A inclusão do frete na base de cálculo do ICMS-ST somente ocorre quando o transporte é realizado pelo remetente ou por sua conta e ordem, conforme entendimento pacificado pelo STJ no
REsp 931.727/RS (Temas 160 e 161)
.

A cláusula FOB indica que o adquirente contrata e paga o transporte, inexistindo qualquer vínculo jurídico entre o remetente e o serviço de frete, motivo pelo qual não há responsabilidade por substituição tributária (CTN, art. 128).

O art. 123 do CTN não se aplica ao caso, pois não se trata de oposição de convenção particular ao Fisco, mas da inexistência de subsunção da situação fática à hipótese legal de sujeição passiva.

Precedente do TJES confirma a ilegalidade de incluir o valor do frete FOB na base de cálculo do ICMS-ST, por ausência de relação do remetente com o fato gerador do transporte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O valor do frete contratado diretamente pelo adquirente sob a cláusula FOB não integra a base de cálculo do ICMS-ST devido pelo remetente.

A responsabilidade por substituição tributária exige vínculo jurídico do substituto com o fato gerador, inexistente quando o transporte é contratado pelo adquirente.

A via do mandado de segurança é adequada para discutir a inclusão do frete FOB na base do ICMS-ST quando há prova documental suficiente.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 123 e 128; Lei 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 931.727/RS (Temas 160 e 161, repetitivos); STF, Súmula 512; TJES, Apelação Cível 0019594-31.2020.8.08.0024, Rel. Sérgio Ricardo de Souza, j. 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.
5
008422-90.2024.8.08.0048

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
VG SHOP COMERCIO ON LINE LTDA

JUIZ: DR.
CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se
de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por VG SHOP COMERCIO ON LINE LTDA, concedeu a segurança pleiteada para determinar que não seja incluído o valor do frete na base de cálculo do ICMS-ST quando o transporte for contratado diretamente pelo adquirente (cláusula FOB), anulando-se, por conseguinte, o Auto de Infração nº 5.163.753-3.

Em suas razões recursais o Estado apelante suscita, preliminarmente: (i) a inadequação da via eleita, sob o argumento de que a comprovação da modalidade do frete demandaria dilação probatória incompatível com o rito do
mandamus
; e (ii) a impugnação ao valor da causa, requerendo sua retificação para R$ 236.904,46, correspondente ao montante do crédito tributário discutido. No mérito, sustenta a legalidade da autuação, defendendo que a cláusula FOB é inoponível à Fazenda Pública e que o remetente é responsável pelo recolhimento do imposto, nos termos da Lei Complementar nº 87/96 e do RICMS/ES.

C
ontrarrazões
apresentadas
.

Pois bem. O Estado apelante argui a inadequação da via eleita, sustentando a necessidade de dilação probatória para comprovar a modalidade de contratação do frete.

Sem razão o ente estatal.

A questão posta em discussão é eminentemente de direito, qual seja, definir se o valor do frete contratado pelo adquirente (FOB) deve ou não compor a base de cálculo do ICMS-ST devido pelo remetente.

A prova documental carreada aos autos, consistente nas notas fiscais e nos conhecimentos de transporte, é suficiente para demonstrar a sistemática operacional adotada pela impetrante, permitindo a análise da controvérsia jurídica sem a necessidade de produção de outras provas.

Portanto,
REJEITO
a preliminar de inadequação da via eleita.

Sustenta o recorrente, ainda, que o valor da causa deve corresponder ao montante do auto de infração questionado.

Em que pese a argumentação estatal, em sede de Mandado de Segurança, o valor da causa nem sempre reflete o proveito econômico imediato, especialmente quando a pretensão possui natureza declaratória ou preventiva em relação à tese jurídica de incidência tributária, visando resguardar o direito líquido e certo do contribuinte de não se submeter a uma exação considerada indevida.

Ademais, a correção do valor da causa, nesta
seara
processual, não traria utilidade prática ao feito, tampouco prejuízo ao erário, visto que a sucumbência em mandado de segurança não enseja honorários advocatícios (Súmula 512 do STF e art. 25 da Lei 12.016/09).
Assim, REJEITO a preliminar.

Ultrapassadas tais questões, passo ao apreço do mérito recursal propriamente dito.

A controvérsia central reside na legitimidade da inclusão do valor do frete na base de cálculo do ICMS sob o regime de Substituição Tributária (ICMS-ST), quando o transporte da mercadoria é contratado e pago diretamente pelo adquirente (consumidor final), modalidade conhecida como cláusula FOB (
Free On Board
).

O Estado defende a manutenção da autuação fiscal, invocando o art. 123 do CTN para sustentar que as convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública.

Contudo, a sentença recorrida não merece reparos.

A matéria em questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Temas 160 e 161), no julgamento do REsp 931.727/RS. Naquela oportunidade, a Corte Superior firmou a tese de que o valor do frete somente integra a base de cálculo do ICMS se o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem.

Assim, quando a venda ocorre sob a cláusula FOB, é o adquirente quem contrata e custeia o serviço de transporte. Nessas hipóteses, o vendedor (substituto tributário) não possui qualquer vínculo jurídico com a prestação do serviço de transporte, não lhe sendo possível, portanto, reter e recolher o imposto sobre um fato gerador do qual não participou e sobre o qual não tem ingerência.

A responsabilidade tributária por substituição exige, nos termos do art. 128 do CTN, que a terceira pessoa eleita pela lei tenha vínculo com o fato gerador da obrigação. No caso do frete FOB, esse vínculo inexiste em relação ao vendedor.

Este Egrégio Tribunal de Justiça, alinhado ao entendimento do STJ, possui precedente específico e recente sobre o tema, cuja
ratio decidendi
adoto como fundamento para decidir:

"APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DECORRENTE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE – FRETE – CLÁUSULA FREE ON BOARD – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DIRETA COM O FATO GERADOR – ILEGALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS QUE IMPUTAM A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO AO ALIENANTE – VIOLAÇÃO AO ART. 128 DO CTN. PRECEDENTE DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Caso concreto em que a empresa impetrante/apelante pretende não efetuar o recolhimento do ICMS-ST exigidos pela legislação estadual (artigo 220, I e 220-A do RICMS/ES) e a cláusula segunda e terceira do Convênio ICMS nº 25/90, decorrentes das prestações de serviços de transporte (frete) intermunicipais e interestaduais, referentes às mercadorias vendidas por si, nas hipóteses em que a contratação do serviço de transporte for feita diretamente pelo adquirente com o transportador.

A questão foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 931.727/RS, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC/73 (Temas nº 160 e 161), oportunidade em que a Corte definiu que, quando o substituto processual não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria.

O art. 128 do CTN concede ao legislador a faculdade de definir, como sujeito passivo da relação jurídico-tributária, uma terceira pessoa, distinta do contribuinte, mas que também possua vínculo com o fato gerador da obrigação. Não é lícito, pois, atribuir a responsabilidade tributária a sujeito completamente alheio ao fato gerador, devendo necessariamente haver uma relação pessoal, ainda que indireta, com a circunstância fática subjacente à hipótese de incidência.

A cláusula Free on Board (FOB) exime o vendedor de responsabilidade pela entrega da mercadoria ao consumidor final – pois a mercadoria é disponibilizada ao transportador contratado pelo adquirente –, de sorte que se tem por ilegal a responsabilização do vendedor pelo tributo incidente na operação, não sendo razoável que se ignore por completo a forma com que o acordo foi firmado entre as partes.

Recurso conhecido e provido." (TJ-ES - Apelação Cível: 0019594-31.2020.8.08.0024, Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 01/02/2024).

Destarte, restando comprovado que a impetrante opera sob a modalidade FOB, não pode ser responsabilizada pelo recolhimento do ICMS-ST sobre o frete, uma vez que não realiza o transporte nem o contrata por sua conta e ordem, sendo inaplicável,
in casu
, a regra do art. 123 do CTN, pois não se trata de oposição de convenção particular ao Fisco, mas sim da ausência de subsunção do fato à norma de sujeição passiva por substituição.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para conhecer do recurso e lhe negar provimento.