Tribunal: TJES
Processo: 0012887-53.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2026-01-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N° 0012887-53.2016.8.08.0035

APELANTE/APELADO:
SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA / MUNICÍPIO DE VILA VELHA

APELADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
/
SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA

JUÍZO PROLATOR:
1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA - DR. BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. ISSQN. AUTOS DE INFRAÇÃO MUNICIPAIS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. RECURSO ADMINISTRATIVO. ART. 151, III, DO CTN. PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 174 DO CTN. NULIDADE DE LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. PROVA PERICIAL. APELO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. APELO DA CONTRIBUINTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas pelo Município de Vila Velha e pela Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda. contra sentença que, em ação ordinária, julgou parcialmente procedentes os pedidos para suspender a exigibilidade de créditos tributários objeto de autos de infração, declarar a nulidade de determinados lançamentos de ISSQN e disciplinar a sucumbência, reconhecendo, ainda, a validade de outros autos de infração e afastando a prescrição quanto a parte dos créditos discutidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se subsiste a suspensão da exigibilidade do crédito tributário diante de recurso administrativo cuja intempestividade não foi comprovada, bem como a validade de autos de infração à luz da prova pericial; (ii) estabelecer se ocorreu a prescrição dos créditos tributários constituídos por determinados autos de infração e se os demais lançamentos padecem de nulidade por vício de fundamentação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de comprovação da regular notificação do contribuinte acerca da decisão administrativa final impede a fixação do termo inicial do prazo recursal e afasta o reconhecimento da intempestividade do recurso administrativo.

4. A existência de recurso administrativo pendente atrai a incidência do art. 151, III, do CTN, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário até o encerramento definitivo da instância administrativa.

5. A prova pericial demonstra erro de fato na apuração da base de cálculo do ISSQN, com inclusão de valores que não constituem preço do serviço e exclusão indevida de redutores legalmente admitidos, o que invalida os autos de infração correspondentes.

6. A constituição definitiva do crédito tributário ocorre apenas após o exaurimento da instância administrativa e a ciência do contribuinte acerca da decisão final, iniciando-se, a partir daí, o prazo prescricional quinquenal do art. 174 do CTN.

7. O arquivamento administrativo não possui eficácia jurídica para suspender ou interromper o curso do prazo prescricional. Verificado o transcurso do prazo prescricional sem causas interruptivas ou suspensivas, impõe-se a extinção dos créditos tributários.

8. Lançamentos tributários genéricos, desacompanhados da individualização do fato gerador, da base de cálculo e dos serviços tributados, configuram vício insanável de fundamentação. A ausência de clareza quanto ao elemento material da hipótese de incidência compromete o contraditório e a ampla defesa, impondo a nulidade dos autos de infração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso do Município desprovido. Recurso da contribuinte provido.

Tese de julgamento:

A ausência de comprovação da regular notificação administrativa impede o reconhecimento da intempestividade de recurso administrativo e mantém suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN.

O prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário inicia-se com a constituição definitiva do crédito, após o exaurimento da instância administrativa, sendo irrelevante o arquivamento administrativo posterior.

Autos de infração de ISSQN baseados em lançamentos genéricos, sem adequada fundamentação e memória de cálculo, são nulos por vício de motivação.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CTN, arts. 142, 151, III, e 174; CPC, art. 85, § 3º; LC nº 116/2003, art. 7º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp nº 1.825.987/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 19.12.2019; STJ, REsp nº 1.793.414/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 26.03.2019; STJ, Súmula nº 622; TJES, Apelação Cível nº 0003840-69.2012.8.08.0011, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, j. 26.04.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0012887-53.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTACIO DE SA LTDA e outros

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros

RELATOR(A):
DES ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N° 0012887-53.2016.8.08.0035

APELANTE/APELADO:
SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA / MUNICÍPIO DE VILA VELHA

APELADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
/
SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA

JUÍZO PROLATOR:
1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA - DR. BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. ISSQN. AUTOS DE INFRAÇÃO MUNICIPAIS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. RECURSO ADMINISTRATIVO. ART. 151, III, DO CTN. PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 174 DO CTN. NULIDADE DE LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. PROVA PERICIAL. APELO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. APELO DA CONTRIBUINTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas pelo Município de Vila Velha e pela Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda. contra sentença que, em ação ordinária, julgou parcialmente procedentes os pedidos para suspender a exigibilidade de créditos tributários objeto de autos de infração, declarar a nulidade de determinados lançamentos de ISSQN e disciplinar a sucumbência, reconhecendo, ainda, a validade de outros autos de infração e afastando a prescrição quanto a parte dos créditos discutidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se subsiste a suspensão da exigibilidade do crédito tributário diante de recurso administrativo cuja intempestividade não foi comprovada, bem como a validade de autos de infração à luz da prova pericial; (ii) estabelecer se ocorreu a prescrição dos créditos tributários constituídos por determinados autos de infração e se os demais lançamentos padecem de nulidade por vício de fundamentação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de comprovação da regular notificação do contribuinte acerca da decisão administrativa final impede a fixação do termo inicial do prazo recursal e afasta o reconhecimento da intempestividade do recurso administrativo.

4. A existência de recurso administrativo pendente atrai a incidência do art. 151, III, do CTN, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário até o encerramento definitivo da instância administrativa.

5. A prova pericial demonstra erro de fato na apuração da base de cálculo do ISSQN, com inclusão de valores que não constituem preço do serviço e exclusão indevida de redutores legalmente admitidos, o que invalida os autos de infração correspondentes.

6. A constituição definitiva do crédito tributário ocorre apenas após o exaurimento da instância administrativa e a ciência do contribuinte acerca da decisão final, iniciando-se, a partir daí, o prazo prescricional quinquenal do art. 174 do CTN.

7. O arquivamento administrativo não possui eficácia jurídica para suspender ou interromper o curso do prazo prescricional. Verificado o transcurso do prazo prescricional sem causas interruptivas ou suspensivas, impõe-se a extinção dos créditos tributários.

8. Lançamentos tributários genéricos, desacompanhados da individualização do fato gerador, da base de cálculo e dos serviços tributados, configuram vício insanável de fundamentação. A ausência de clareza quanto ao elemento material da hipótese de incidência compromete o contraditório e a ampla defesa, impondo a nulidade dos autos de infração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso do Município desprovido. Recurso da contribuinte provido.

Tese de julgamento:

A ausência de comprovação da regular notificação administrativa impede o reconhecimento da intempestividade de recurso administrativo e mantém suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN.

O prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário inicia-se com a constituição definitiva do crédito, após o exaurimento da instância administrativa, sendo irrelevante o arquivamento administrativo posterior.

Autos de infração de ISSQN baseados em lançamentos genéricos, sem adequada fundamentação e memória de cálculo, são nulos por vício de motivação.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CTN, arts. 142, 151, III, e 174; CPC, art. 85, § 3º; LC nº 116/2003, art. 7º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp nº 1.825.987/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 19.12.2019; STJ, REsp nº 1.793.414/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 26.03.2019; STJ, Súmula nº 622; TJES, Apelação Cível nº 0003840-69.2012.8.08.0011, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, j. 26.04.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Município e conhecer e dar provimento ao recurso do contribuinte, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012887-53.2016.8.08.0035

DATA DA SESSÃO:- 02/12/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR (RELATOR):-

Cuidam os presentes autos de apelações cíveis interpostas tanto por MUNICÍPIO DE VILA VELHA, quanto por SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA, contra sentença id 13994240 proferida pelo douto Juízo de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, nos autos de ação ordinária ajuizada pela última em face do ente municipal julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para que: “
(i) o Município se abstenha de utilizar os débitos objeto dos autos de infração nº 21.050/2006, 21.068/2006, 21.070/2006 e 60.301/2011, como óbice à obtenção/renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa da Autora; (ii) o crédito decorrente do auto de infração nº 60.300/2011 não obste a obtenção/renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em favor da Autora, até a decisão final a ser proferida no processo administrativo nº 16.327/2012; (iii) considerando a redução da base de cálculo referente ao cancelamento de matrículas e taxas, devoluções e bolsas de estudo, não restam valores devidos a título de ISSQN, a justificar a lavratura dos autos de infração nº 21.164/2013 e 21.165/2013, razão pela qual impõe-se seja declarada sua nulidade.”

Quanto às verbas sucumbenciais, o juízo de origem reconheceu a existência de sucumbência recíproca, determinando que o Autor arque com as custas iniciais e que o Município suporte as custas finais devidas. Quanto aos honorários advocatícios devidos aos patronos de ambas as partes, fixou-os com base no proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, estabelecendo o percentual de 10% sobre a parcela correspondente à primeira faixa de 200 salários-mínimos e, sobre o valor excedente, as alíquotas mínimas previstas para as faixas subsequentes, aplicadas de forma sucessiva.

Irresignado, o MUNICÍPIO DE VILA VELHA interpôs recurso de apelação (id 13994242) e, em suas razões, sustenta, em suma, a inexistência de efeito suspensivo no recurso administrativo apresentado pela contribuinte relativamente ao Auto de Infração nº 60.300/2011, por ser intempestivo, defendendo, assim, a legitimidade da inscrição do crédito em dívida ativa.

Por sua vez, a SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA também irresignada com a sentença, interpôs apelo ao id 13994245, aduzindo, em síntese, a prescrição do crédito tributário relativamente aos autos de infração nºs 21.049/2006 e 21.051/2006, bem como a nulidade dos autos de Infração nºs 34.650/2009, 60.302/2011, 21.340/2012, 21.342/2012, 21.835/2012, 56.002/2014 e 40.072/2014.

Contrarrazões apresentadas pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA no id 13994250 pugnando pelo desprovimento do apelo.

Devidamente intimada (id 13994249), SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA não apresentou contrarrazões recursais.

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 15 de agosto de 2025

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE):-

Com a palavra douto advogado Ariel do Prado Moller.

*

O SR. ADVOGADO ARIEL DO PRADO MOLLER:-

Obrigado senhor Presidente. Boa tarde a todos, eminente Relator e demais julgadores, a todos os presentes.

A matéria de fundo do Recurso de Apelação é matéria Tributária.
E o nosso objetivo, nós assumimos esse caso recentemente, nosso objetivo aqui é chamar atenção para dois pontos da sentença que, no nosso entender, merecem reforma.

Primeiro, a prescrição atingiu dois dos autos de infração que estão sendo julgados aqui hoje.

E os demais autos de infração estão eivados de nulidade por uma questão formal.

A sentença acolheu parcialmente os pedidos deduzidos pela Universidade na ação anulatória de origem, desconstituiu o crédito tributário referente a alguns autos de infração, mas manteve hígido o crédito tributário referente aos autos de infração remanescentes.

No entender da Apelante, a prescrição atingiu dois autos de infração.
Por quê? Qual é o termo
a quo
do prazo prescricional para cobrança do crédito tributário? 174 CTN diz que é a Constituição definitiva do crédito tributário.

E quando que acontece a Constituição definitiva do crédito tributário? Acontece no momento em que o contribuinte é notificado do encerramento da discussão na esfera administrativa, em que o Fisco diz o seguinte: Olha, todos os seus recursos foram desprovidos, agora você tem um prazo de 60 dias para recolher espontaneamente o valor do débito, recolher o valor correspondente ao crédito tributário, ou então o débito será inscrito em dívida ativa, e a execução fiscal será ajuizada.

Qual o ponto aqui em relação a esses dois autos de infração que foram atingidos pela prescrição?

Em um deles, 21049, o contribuinte foi notificado do encerramento da discussão na esfera administrativa em 2008.

Como é que nós comprovamos isso? Nós fomos até o processo administrativo, após o julgamento do recurso voluntário do contribuinte, que foi desprovido, o conselho de contribuintes do Município de Vila Velha diz o seguinte: olha, seu recurso foi desprovido, vou fazer a cobrança amigável, você vai ter 60 dias para pagar o tributo, se você não pagar o tributo em 60 dias, nós vamos inscrevê-lo em dívida ativa.

Ou seja, em 2008, a Universidade Estácio de Sá foi notificada formalmente da Constituição do Crédito Tributário.

Qual o problema aqui? De 2008 para cá, a execução fiscal nunca foi ajuizada.

Nós estamos em 2025. Essa é uma ação anulatória. Até o momento, a Estácio não foi citada em execução fiscal porque a execução fiscal não foi ajuizada.

Nós temos aqui um retrato do aviso de recebimento dos Correios, datado de 2008, que diz: olha, você está sendo cientificado do encerramento da discussão na esfera administrativa.

Por que a sentença não acolheu o argumento de prescrição? No entendimento do Magistrado Sentenciante, o que constitui o crédito tributário é o arquivamento do processo administrativo, que só ocorreu em 2023.

Mas, com todas as vênias, a dicção do 174. A jurisprudência simulada do STJ, a jurisprudência desse Tribunal diz que o crédito tributário é constituído com a notificação do contribuinte do encerramento da discussão na esfera administrativa.

Em relação ao auto 21051, a situação é um pouco distinta, mas o nosso TD também ocorreu a prescrição, porque, o contribuinte no curso do processo administrativo, impetrou o Mandado de Segurança para que fosse devolvido o seu prazo para interposição de recurso voluntário, porque a sua intimação do julgamento da primeira instância administrativa era nula.

E aí, em 2009, foi proferida uma sentença nos autos desse Mandado de Segurança, devolvendo o prazo para o contribuinte interpor o recurso voluntário.

O que nós temos em relação a esse processo administrativo é, a Estácio optou por não interpor o recurso voluntário, ou seja, após o decurso do prazo para interposição do recurso voluntário, o crédito tributário foi formalmente e definitivamente constituído.

E a partir desse momento, o Município de Vila Velha teria o prazo de 5 anos para ajuizar a execução. Execução essa que também não foi ajuizada até o presente momento. Estamos em 2025, 16 anos depois desse marco temporal.

Então, são esses dois autos que, no nosso entender, foram atingidos pela prescrição.

Além disso, nós fizemos um esforço aqui para demonstrar que os demais autos de infração discutidos nessa ação anulatória estão eivados de nulidade.
Por quê?

Porque da análise dos autos de infração, no nosso entender, há dois vícios aqui que impedem o contribuinte de se defender adequadamente.

Primeiro, não há descrição da conduta infracional. Então, você recebe uma cobrança do Município de Vila Velha, um auto de infração, dizendo assim: você recolheu o ISS a menor, ou você não recolheu o ISS.

Perfeitamente, me diga o porquê, ou qual é o dispositivo específico da Lei do Município de Vila Velha, que diz que eu não recolhi o tributo adequadamente.

Sem essa informação, à luz da doutrina especializada sobre o tema, e os próprios precedentes do STJ, que nós trouxemos aqui em sede de memoriais, não há como o contribuinte entender adequadamente qual é a conduta que está sendo imputada para exercer, então, adequadamente o contraditório e a ampla defesa.

São esses dois argumentos que, no nosso entender, mereciam a atenção de Vossas Excelências, para que a sentença fosse reformada, e os pedidos deduzidos na ação anulatória de origem fossem julgados integralmente procedentes.

Agradeço, e boa tarde a todos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE):-

Com a palavra o eminente Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR (RELATOR):-
Presidente, saudando o doutor advogado, que foi recentemente constituído nos autos, e eu quando leio a peça de apelação, subscrita pelos antigos patronos, certos argumentos que Sua Excelência hoje expõe aqui não constam da apelação, razão pela qual eu peço o retorno dos autos com as notas taquigráficas.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 27/01/2026

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Conforme relatório lançado nos autos (id 15397771), cuidam os presentes autos de apelações cíveis interpostas tanto por MUNICÍPIO DE VILA VELHA, quanto por SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA, contra sentença id 13994240 proferida pelo douto Juízo de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, nos autos de ação ordinária ajuizada pela última em face do ente municipal julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para que: “
(i) o Município se abstenha de utilizar os débitos objeto dos autos de infração nº 21.050/2006, 21.068/2006, 21.070/2006 e 60.301/2011, como óbice à obtenção/renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa da Autora; (ii) o crédito decorrente do auto de infração nº 60.300/2011 não obste a obtenção/renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em favor da Autora, até a decisão final a ser proferida no processo administrativo nº 16.327/2012; (iii) considerando a redução da base de cálculo referente ao cancelamento de matrículas e taxas, devoluções e bolsas de estudo, não restam valores devidos a título de ISSQN, a justificar a lavratura dos autos de infração nº 21.164/2013 e 21.165/2013, razão pela qual impõe-se seja declarada sua nulidade.”

Quanto às verbas sucumbenciais, o juízo de origem reconheceu a existência de sucumbência recíproca, determinando que o Autor arque com as custas iniciais e que o Município suporte as custas finais devidas. Quanto aos honorários advocatícios devidos aos patronos de ambas as partes, fixou-os com base no proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, estabelecendo o percentual de 10% sobre a parcela correspondente à primeira faixa de 200 salários-mínimos e, sobre o valor excedente, as alíquotas mínimas previstas para as faixas subsequentes, aplicadas de forma sucessiva.

Irresignado, o MUNICÍPIO DE VILA VELHA interpôs recurso de apelação (id 13994242) e, em suas razões, sustenta, em suma, a inexistência de efeito suspensivo no recurso administrativo apresentado pela contribuinte relativamente ao Auto de Infração nº 60.300/2011, por ser intempestivo, defendendo, assim, a legitimidade da inscrição do crédito em dívida ativa.

Por sua vez, a SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA também irresignada com a sentença, interpôs apelo ao id 13994245, aduzindo, em síntese, a prescrição do crédito tributário relativamente aos autos de infração nºs 21.049/2006 e 21.051/2006, bem como a nulidade dos autos de Infração nºs 34.650/2009, 60.302/2011, 21.340/2012, 21.342/2012, 21.835/2012, 56.002/2014 e 40.072/2014.

Contrarrazões apresentadas pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA no id 13994250 pugnando pelo desprovimento do apelo.

Devidamente intimada (id 13994249), SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA não apresentou contrarrazões recursais.

Iniciado o julgamento (id 17371931), o ilustre patrono da SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA realizou sustentação oral, razão pela qual solicitei retorno dos autos para exame mais detido da controvérsia posta em julgamento e melhor avaliação das questões deduzidas pelo nobre patrono da Apelante.

Pois bem. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos e passo ao exame do mérito de cada um, de forma individualizada, para adequada compreensão da controvérsia.

1) APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA

Segundo se extrai dos autos, o ente Municipal interpõe recurso contra o capítulo da sentença que reconheceu a suspensão da exigibilidade do crédito oriundo do Auto de Infração nº 60.300/2011, bem como declarou a nulidade dos Autos de Infração nº 21.164/2013 e nº 21.165/2013.

A sentença recorrida julgou procedente a pretensão nesses pontos, ao fundamento de que a existência de recurso administrativo pendente de apreciação impede a exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151, III, do CTN, e de que a prova pericial produzida nos autos evidenciou, de forma categórica, equívoco do Fisco na apuração da base de cálculo do ISS. Delimita-se, pois, a controvérsia a dois aspectos centrais: a aferição da tempestividade do recurso administrativo e a validade do lançamento fiscal à luz das conclusões periciais.

No que tange à exigibilidade do crédito, sustenta a Municipalidade a intempestividade do recurso administrativo especial interposto pela contribuinte. Entretanto, muito embora a tese recursal, tenho que o recorrente não logrou demonstrar a regular intimação da recorrente acerca da decisão proferida pelo Conselho de Recursos Fiscais, circunstância indispensável à fixação do termo inicial do prazo recursal.

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entende que “
a ausência da notificação administrativa implica o reconhecimento da irregularidade na constituição do crédito, afastando, portanto, a presunção de certeza e de exigibilidade de que goza a Certidão de Dívida Ativa, cabendo ao Conselho a prova de que efetuou a devida notificação ao executado”
(AgInt no REsp. 1.825.987/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 19.12.2019; REsp. 1.793.414/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 26.3.2019). Deste modo, a ausência de comprovação da regular notificação do sujeito passivo inviabiliza o reconhecimento da extemporaneidade do recurso por ele manejado.

Nesse contexto, havendo prova do protocolo do recurso e inexistindo demonstração cabal de sua intempestividade, subsiste a regra prevista no art. 151, III, do CTN, que estabelece a suspensão da exigibilidade do crédito tributário durante a tramitação de reclamações e recursos, segundo a legislação aplicável ao processo administrativo tributário. Veja-se:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[...]

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

Escorreita, portanto, a sentença ao manter suspensa a exigibilidade do débito até o encerramento definitivo da instância administrativa.

Quanto à nulidade dos Autos de Infração nº 21.164/2013 e nº 21.165/2013, a insurgência do Apelante igualmente não prospera. O laudo pericial, elaborado sob o crivo do contraditório (fls. 1130/1131), foi inequívoco ao atestar que a autoridade fiscal incluiu, indevidamente, na base de cálculo do ISS, contas que não refletem receita de prestação de serviços, além de ter deixado de excluir valores redutores legalmente admitidos, a exemplo das bolsas de estudo concedidas no âmbito do PROUNI, descontos incondicionais, mensalidades canceladas ou devolvidas. A conclusão pericial repousa em análise da escrituração contábil e na correta interpretação do conceito de “preço do serviço”, que constitui a base de cálculo do ISS, nos termos do art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003.

Demonstrado, portanto, o erro de fato no lançamento e afastada a presunção de certeza e liquidez do crédito tributário, resta adequada a sentença que declarou a nulidade dos referidos autos de infração.

2) APELAÇÃO DA SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA

Por sua vez, SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA interpôs recurso contra a parte da sentença que rejeitou a tese de prescrição dos créditos decorrentes dos Autos de Infração nº 21.049/2006 e nº 21.051/2006, bem como a alegação de nulidade formal dos demais Autos de Infração, a saber, números 34.650/2009, 60.302/2011, 21.340/2012, 21.342/2012, 21.835/2012, 56.002/2014, 40.072/2014, 21.341/2012, 51.070/2010.

No caso, tenho que a irresignação da instituição de ensino merece prosperar em sua integralidade, fundamentada tanto no advento da prescrição tributária quanto na higidez formal dos atos administrativos de lançamento.

No que concerne à alegação de prescrição relativa aos Autos de Infração nº 21.049/2006 e nº 21.051/2006, é assente que o termo inicial do prazo prescricional, o
dies a quo
, coincide com a constituição definitiva do crédito tributário, a qual, existindo contencioso administrativo, somente se perfectibiliza com a ciência do contribuinte acerca da decisão final na esfera administrativa. A partir desse marco, inicia-se a contagem do prazo quinquenal previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, segundo o qual “
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

Tal compreensão encontra respaldo no entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na Súmula nº 622, segundo a qual a constituição definitiva ocorre após o exaurimento da instância administrativa:

“
A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.”

No caso do Auto de Infração nº 21.049/2006, verifica-se que a intimação da decisão definitiva proferida pelo Conselho Municipal de Recursos Fiscais ocorreu em 29/05/2008 (fl. 210 dos autos). Acrescido o prazo legal para o pagamento voluntário, o termo inicial da prescrição fixou-se em julho de 2008, de modo que o lapso prescricional quinquenal se encerrou em julho de 2013.

Diferentemente da premissa adotada pelo juízo primevo, o arquivamento administrativo constitui ato meramente burocrático e exauriente, inapto a postergar a fluência do prazo prescricional. Trata-se de providência interna da Administração, desprovida de eficácia jurídica para interferir no curso do lapso prescricional, o qual se inicia a partir da constituição definitiva do crédito, nos termos da legislação de regência.

Assim, considerando que a presente demanda somente foi ajuizada em 2016, sem que se tenha notícia de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição anteriormente configurada, conforme as hipóteses taxativamente previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN, o reconhecimento da prescrição é medida de rigor.

Idêntica conclusão se impõe em relação ao Auto de Infração nº 21.051/2006, cujo prazo prescricional quinquenal igualmente se consumou, operando-se a extinção do crédito tributário no ano de 2014.

Perfilhando o entendimento ora adotado, já se posicionou esta E. Corte:

REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA – EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – REMESSA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA. RECURSO DE APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. A modalidade direta de lançamento (ou de ofício) pressupõe a formalização do auto de infração e a notificação do contribuinte, considerando-se constituído o crédito tributário somente após completadas essas duas etapas . 2. De acordo com o enunciado da Súmula 622/STJ, "A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial 3. Fluindo o prazo a partir da lavratura do auto de infração (25/11/2004) - data da constituição do crédito tributário – e, considerando o disposto no art. 174 do CTN, o lapso temporal de 05 (cinco) anos para acionar o poder judiciário, ingressando com a ação de execução fiscal com o fim de exigibilidade do crédito tributário, se escoou em 25 de novembro de 2009 . Ocorre que, conforme observa-se da petição de fl. 02 dos presentes autos, a ação de execução fiscal somente foi protocolada em 31 de janeiro de 2012, quando já havia fluído prazo superior ao necessário à configuração da prescrição. 4. Remessa conhecida para manter a sentença . Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0003840-69.2012.8 .08.0011, Relator.: MANOEL ALVES RABELO, 4ª Câmara Cível; Acórdão publicado em 26/04/2023).

Ato contínuo, no que se refere aos demais Autos de Infração impugnados, a saber, nºs 34.650/2009, 60.302/2011, 21.340/2012, 21.341/2012, 21.342/2012, 21.835/2012, 56.002/2014, 40.072/2014 e 51.070/2010, a prova pericial, em consonância com a análise documental constante dos autos, revela a existência de vício insanável de fundamentação. Com efeito, o lançamento tributário consubstancia ato administrativo vinculado e de prática obrigatória, exigindo, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, a precisa identificação do fato gerador, da base de cálculo e da alíquota aplicável.

Todavia, a perícia foi categórica ao evidenciar que o Fisco Municipal promoveu lançamentos de natureza genérica, amparados em rubricas contábeis patrimoniais, tais como “Caixa” e “Fundo Fixo”, as quais não guardam correlação direta com o fato gerador do ISSQN, que é, por definição legal, o preço do serviço. A inexistência de memória de cálculo analítica, aliada à inclusão de valores estranhos à hipótese de incidência tributária, compromete de forma decisiva a validade do lançamento, por flagrante vício de motivação, afetando a liquidez e a certeza do crédito constituído.

Nesse contexto, a mera descrição genérica de “falta de retenção” ou de “omissão de receita”, desacompanhada da individualização das notas fiscais ou dos serviços efetivamente tomados que teriam ensejado a infração, inviabiliza o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, em afronta direta ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. A ausência de clareza quanto ao elemento material da hipótese de incidência tributária contamina a validade do ato administrativo, impondo, por conseguinte, a declaração de sua nulidade material.

3) CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
de ambos os recursos de apelação para, no mérito,
(i) negar provimento ao recurso do MUNICÍPIO DE VILA VELHA,
mantendo-se a sentença quanto à suspensão do AI nº 60.300/2011 e à anulação dos AIs nº 21.164/2013 e 21.165/2013; e (ii)
dar provimento ao recurso da SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA,
a fim de reconhecer a prescrição e extinguir os créditos tributários relativos aos AIs nº 21.049/2006 e 21.051/2006 e declarar a nulidade dos AIs nº 34.650/2009, 60.302/2011, 21.340/2012, 21.341/2012, 21.342/2012, 21.835/2012, 56.002/2014, 40.072/2014 e 51.070/2010.

Em razão do provimento do recurso da autora e do decaimento mínimo desta, inverto o ônus da sucumbência, condenando o Município de Vila Velha ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos das faixas previstas no Art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil (CPC), sobre o valor atualizado do proveito econômico obtido.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Voto no mesmo sentido.

*

ts*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N° 0012887-53.2016.8.08.0035

APELANTE/APELADO:
SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA / MUNICÍPIO DE VILA VELHA

APELADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
/
SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA

JUÍZO PROLATOR:
1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA - DR. BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatório lançado nos autos (id 15397771), cuidam os presentes autos de apelações cíveis interpostas tanto por MUNICÍPIO DE VILA VELHA, quanto por SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA, contra sentença id 13994240 proferida pelo douto Juízo de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, nos autos de ação ordinária ajuizada pela última em face do ente municipal julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para que:
“(i) o Município se abstenha de utilizar os débitos objeto dos autos de infração nº 21.050/2006, 21.068/2006, 21.070/2006 e 60.301/2011, como óbice à obtenção/renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa da Autora; (ii) o crédito decorrente do auto de infração nº 60.300/2011 não obste a obtenção/renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em favor da Autora, até a decisão final a ser proferida no processo administrativo nº 16.327/2012; (iii) considerando a redução da base de cálculo referente ao cancelamento de matrículas e taxas, devoluções e bolsas de estudo, não restam valores devidos a título de ISSQN, a justificar a lavratura dos autos de infração nº 21.164/2013 e 21.165/2013, razão pela qual impõe-se seja declarada sua nulidade.”

Quanto às verbas sucumbenciais, o juízo de origem reconheceu a existência de sucumbência recíproca, determinando que o Autor arque com as custas iniciais e que o Município suporte as custas finais devidas. Quanto aos honorários advocatícios devidos aos patronos de ambas as partes, fixou-os com base no proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, estabelecendo o percentual de 10% sobre a parcela correspondente à primeira faixa de 200 salários-mínimos e, sobre o valor excedente, as alíquotas mínimas previstas para as faixas subsequentes, aplicadas de forma sucessiva.

Irresignado, o MUNICÍPIO DE VILA VELHA interpôs recurso de apelação (id 13994242) e, em suas razões, sustenta, em suma, a inexistência de efeito suspensivo no recurso administrativo apresentado pela contribuinte relativamente ao Auto de Infração nº 60.300/2011, por ser intempestivo, defendendo, assim, a legitimidade da inscrição do crédito em dívida ativa.

Por sua vez, a SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA também irresignada com a sentença, interpôs apelo ao id 13994245, aduzindo, em síntese, a prescrição do crédito tributário relativamente aos autos de infração nºs 21.049/2006 e 21.051/2006, bem como a nulidade dos autos de Infração nºs 34.650/2009, 60.302/2011, 21.340/2012, 21.342/2012, 21.835/2012, 56.002/2014 e 40.072/2014.

Contrarrazões apresentadas pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA no id 13994250 pugnando pelo desprovimento do apelo.

Devidamente intimada (id 13994249), SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA não apresentou contrarrazões recursais.

Iniciado o julgamento (id 17371931), o ilustre patrono da SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA realizou sustentação oral, razão pela qual solicitei retorno dos autos para exame mais detido da controvérsia posta em julgamento e melhor avaliação das questões deduzidas pelo nobre patrono da Apelante.

Pois bem. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos e passo ao exame do mérito de cada um, de forma individualizada, para adequada compreensão da controvérsia.

1) APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA

Segundo se extrai dos autos, o ente Municipal interpõe recurso contra o capítulo da sentença que reconheceu a suspensão da exigibilidade do crédito oriundo do Auto de Infração nº 60.300/2011, bem como declarou a nulidade dos Autos de Infração nº 21.164/2013 e nº 21.165/2013.

A sentença recorrida julgou procedente a pretensão nesses pontos, ao fundamento de que a existência de recurso administrativo pendente de apreciação impede a exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151, III, do CTN, e de que a prova pericial produzida nos autos evidenciou, de forma categórica, equívoco do Fisco na apuração da base de cálculo do ISS. Delimita-se, pois, a controvérsia a dois aspectos centrais: a aferição da tempestividade do recurso administrativo e a validade do lançamento fiscal à luz das conclusões periciais.

No que tange à exigibilidade do crédito, sustenta a Municipalidade a intempestividade do recurso administrativo especial interposto pela contribuinte. Entretanto, muito embora a tese recursal, tenho que o recorrente não logrou demonstrar a regular intimação da recorrente acerca da decisão proferida pelo Conselho de Recursos Fiscais, circunstância indispensável à fixação do termo inicial do prazo recursal.

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entende que
“a ausência da notificação administrativa implica o reconhecimento da irregularidade na constituição do crédito, afastando, portanto, a presunção de certeza e de exigibilidade de que goza a Certidão de Dívida Ativa, cabendo ao Conselho a prova de que efetuou a devida notificação ao executado”
(AgInt no REsp. 1.825.987/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 19.12.2019; REsp. 1.793.414/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 26.3.2019). Deste modo, a ausência de comprovação da regular notificação do sujeito passivo inviabiliza o reconhecimento da extemporaneidade do recurso por ele manejado.

Nesse contexto, havendo prova do protocolo do recurso e inexistindo demonstração cabal de sua intempestividade, subsiste a regra prevista no art. 151, III, do CTN, que estabelece a suspensão da exigibilidade do crédito tributário durante a tramitação de reclamações e recursos, segundo a legislação aplicável ao processo administrativo tributário. Veja-se:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[...]

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

Escorreita, portanto, a sentença ao manter suspensa a exigibilidade do débito até o encerramento definitivo da instância administrativa.

Quanto à nulidade dos Autos de Infração nº 21.164/2013 e nº 21.165/2013, a insurgência do Apelante igualmente não prospera. O laudo pericial, elaborado sob o crivo do contraditório (fls. 1130/1131), foi inequívoco ao atestar que a autoridade fiscal incluiu, indevidamente, na base de cálculo do ISS, contas que não refletem receita de prestação de serviços, além de ter deixado de excluir valores redutores legalmente admitidos, a exemplo das bolsas de estudo concedidas no âmbito do PROUNI, descontos incondicionais, mensalidades canceladas ou devolvidas. A conclusão pericial repousa em análise da escrituração contábil e na correta interpretação do conceito de “preço do serviço”, que constitui a base de cálculo do ISS, nos termos do art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003.

Demonstrado, portanto, o erro de fato no lançamento e afastada a presunção de certeza e liquidez do crédito tributário, resta adequada a sentença que declarou a nulidade dos referidos autos de infração.

2) APELAÇÃO DA SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA

Por sua vez, SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA interpôs recurso contra a parte da sentença que rejeitou a tese de prescrição dos créditos decorrentes dos Autos de Infração nº 21.049/2006 e nº 21.051/2006, bem como a alegação de nulidade formal dos demais Autos de Infração, a saber, números 34.650/2009, 60.302/2011, 21.340/2012, 21.342/2012, 21.835/2012, 56.002/2014, 40.072/2014, 21.341/2012, 51.070/2010.

No caso, tenho que a irresignação da instituição de ensino merece prosperar em sua integralidade, fundamentada tanto no advento da prescrição tributária quanto na higidez formal dos atos administrativos de lançamento.

No que concerne à alegação de prescrição relativa aos Autos de Infração nº 21.049/2006 e nº 21.051/2006, é assente que o termo inicial do prazo prescricional, o
dies a quo
, coincide com a constituição definitiva do crédito tributário, a qual, existindo contencioso administrativo, somente se perfectibiliza com a ciência do contribuinte acerca da decisão final na esfera administrativa. A partir desse marco, inicia-se a contagem do prazo quinquenal previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, segundo o qual “
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

Tal compreensão encontra respaldo no entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na Súmula nº 622, segundo a qual a constituição definitiva ocorre após o exaurimento da instância administrativa:

“A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.”

No caso do Auto de Infração nº 21.049/2006, verifica-se que a intimação da decisão definitiva proferida pelo Conselho Municipal de Recursos Fiscais ocorreu em 29/05/2008 (fl. 210 dos autos). Acrescido o prazo legal para o pagamento voluntário, o termo inicial da prescrição fixou-se em julho de 2008, de modo que o lapso prescricional quinquenal se encerrou em julho de 2013.

Diferentemente da premissa adotada pelo juízo primevo, o arquivamento administrativo constitui ato meramente burocrático e exauriente, inapto a postergar a fluência do prazo prescricional. Trata-se de providência interna da Administração, desprovida de eficácia jurídica para interferir no curso do lapso prescricional, o qual se inicia a partir da constituição definitiva do crédito, nos termos da legislação de regência.

Assim, considerando que a presente demanda somente foi ajuizada em 2016, sem que se tenha notícia de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição anteriormente configurada, conforme as hipóteses taxativamente previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN, o reconhecimento da prescrição é medida de rigor.

Idêntica conclusão se impõe em relação ao Auto de Infração nº 21.051/2006, cujo prazo prescricional quinquenal igualmente se consumou, operando-se a extinção do crédito tributário no ano de 2014.

Perfilhando o entendimento ora adotado, já se posicionou esta E. Corte:

REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA – EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – REMESSA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA. RECURSO DE APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. A modalidade direta de lançamento (ou de ofício) pressupõe a formalização do auto de infração e a notificação do contribuinte, considerando-se constituído o crédito tributário somente após completadas essas duas etapas . 2. De acordo com o enunciado da Súmula 622/STJ, "A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial 3. Fluindo o prazo a partir da lavratura do auto de infração (25/11/2004) - data da constituição do crédito tributário – e, considerando o disposto no art. 174 do CTN, o lapso temporal de 05 (cinco) anos para acionar o poder judiciário, ingressando com a ação de execução fiscal com o fim de exigibilidade do crédito tributário, se escoou em 25 de novembro de 2009 . Ocorre que, conforme observa-se da petição de fl. 02 dos presentes autos, a ação de execução fiscal somente foi protocolada em 31 de janeiro de 2012, quando já havia fluído prazo superior ao necessário à configuração da prescrição. 4. Remessa conhecida para manter a sentença . Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0003840-69.2012.8 .08.0011, Relator.: MANOEL ALVES RABELO, 4ª Câmara Cível; Acórdão publicado em 26/04/2023).

Ato contínuo, no que se refere aos demais Autos de Infração impugnados, a saber, nºs 34.650/2009, 60.302/2011, 21.340/2012, 21.341/2012, 21.342/2012, 21.835/2012, 56.002/2014, 40.072/2014 e 51.070/2010, a prova pericial, em consonância com a análise documental constante dos autos, revela a existência de vício insanável de fundamentação. Com efeito, o lançamento tributário consubstancia ato administrativo vinculado e de prática obrigatória, exigindo, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, a precisa identificação do fato gerador, da base de cálculo e da alíquota aplicável.

Todavia, a perícia foi categórica ao evidenciar que o Fisco Municipal promoveu lançamentos de natureza genérica, amparados em rubricas contábeis patrimoniais, tais como “Caixa” e “Fundo Fixo”, as quais não guardam correlação direta com o fato gerador do ISSQN, que é, por definição legal, o preço do serviço. A inexistência de memória de cálculo analítica, aliada à inclusão de valores estranhos à hipótese de incidência tributária, compromete de forma decisiva a validade do lançamento, por flagrante vício de motivação, afetando a liquidez e a certeza do crédito constituído.

Nesse contexto, a mera descrição genérica de “falta de retenção” ou de “omissão de receita”, desacompanhada da individualização das notas fiscais ou dos serviços efetivamente tomados que teriam ensejado a infração, inviabiliza o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, em afronta direta ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. A ausência de clareza quanto ao elemento material da hipótese de incidência tributária contamina a validade do ato administrativo, impondo, por conseguinte, a declaração de sua nulidade material.

3) CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
de ambos os recursos de apelação para, no mérito,
(i) negar provimento ao recurso do MUNICÍPIO DE VILA VELHA,
mantendo-se a sentença quanto à suspensão do AI nº 60.300/2011 e à anulação dos AIs nº 21.164/2013 e 21.165/2013; e (ii)
dar provimento ao recurso da SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ LTDA,
a fim de reconhecer a prescrição e extinguir os créditos tributários relativos aos AIs nº 21.049/2006 e 21.051/2006 e declarar a nulidade dos AIs nº 34.650/2009, 60.302/2011, 21.340/2012, 21.341/2012, 21.342/2012, 21.835/2012, 56.002/2014, 40.072/2014 e 51.070/2010.

Em razão do provimento do recurso da autora e do decaimento mínimo desta, inverto o ônus da sucumbência, condenando o Município de Vila Velha ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos das faixas previstas no Art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil (CPC), sobre o valor atualizado do proveito econômico obtido.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão presencial de julgamento - 27/01/2026:

Acompanho o E. Relator.