Tribunal: TJES
Processo: 0000034-86.2024.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-15

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACESSO A DADOS DE CELULAR COM AUTORIZAÇÃO DO TITULAR. LICITUDE DA PROVA. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA FUNDAMENTADA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença da Vara Única de Venda Nova do Imigrante que condenou o réu pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.280 dias-multa.

A defesa argui nulidade por ilicitude da prova obtida por meio de acesso a aparelho celular sem autorização judicial e requer o direito de recorrer em liberdade. No mérito, pleiteia absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico, redução da pena-base ao mínimo legal, aplicação da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas e fixação de regime semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há quatro questões em discussão: (i) saber se é ilícita a prova decorrente do acesso ao aparelho celular do réu; (ii) verificar se há provas suficientes da estabilidade e permanência para configuração do art. 35 da Lei nº 11.343/2006; (iii) analisar a correção da dosimetria da pena e eventual bis in idem; (iv) definir a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado e de fixação de regime prisional mais brando.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A prova é lícita quando o acesso ao aparelho celular ocorre mediante autorização voluntária do titular, registrada em mídia audiovisual e confirmada em juízo, conforme entendimento consolidado do STJ.
5. O conjunto probatório demonstra vínculo estável e permanente entre os agentes, com divisão de tarefas e habitualidade nas tratativas para fornecimento e revenda de drogas, configurando o delito do art. 35 da Lei de Drogas.
6. A exasperação da pena-base foi fundamentada nas circunstâncias concretas do delito, na habitualidade da mercancia e na estrutura associativa, observando o art. 59 do Código Penal e o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, inexistindo bis in idem.
7. A condenação por associação para o tráfico evidencia dedicação à atividade criminosa, o que afasta a incidência da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.
8. Fixada pena superior a 8 anos de reclusão, impõe-se o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:
“1. É lícita a prova obtida mediante acesso a dados de aparelho celular quando há autorização voluntária do titular, devidamente comprovada nos autos. 2. A configuração do crime de associação para o tráfico exige demonstração de estabilidade e permanência, evidenciadas por divisão de tarefas e habitualidade nas tratativas. 3. A condenação pelo art. 35 da Lei de Drogas afasta a aplicação da minorante do §4º do art. 33, por evidenciar dedicação à atividade criminosa.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 5º, X, XII e XLVI; CP, arts. 33, §2º, “a”, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, §4º, 35 e 42; Lei nº 12.965/2014, art. 7º, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 646.771/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 10.08.2021; STJ, HC 434.880/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 09.04.2018; STF, HC 105.837/RS, Rel. Min. Rosa Weber; STJ, HC 211.355/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; STJ, AgInt no HC 467.201/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 21.03.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000034-86.2024.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GLEIDSON FERREIRA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACESSO A DADOS DE CELULAR COM AUTORIZAÇÃO DO TITULAR. LICITUDE DA PROVA. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA FUNDAMENTADA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença da Vara Única de Venda Nova do Imigrante que condenou o réu pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.280 dias-multa.

A defesa argui nulidade por ilicitude da prova obtida por meio de acesso a aparelho celular sem autorização judicial e requer o direito de recorrer em liberdade. No mérito, pleiteia absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico, redução da pena-base ao mínimo legal, aplicação da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas e fixação de regime semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há quatro questões em discussão: (i) saber se é ilícita a prova decorrente do acesso ao aparelho celular do réu; (ii) verificar se há provas suficientes da estabilidade e permanência para configuração do art. 35 da Lei nº 11.343/2006; (iii) analisar a correção da dosimetria da pena e eventual bis in idem; (iv) definir a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado e de fixação de regime prisional mais brando.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A prova é lícita quando o acesso ao aparelho celular ocorre mediante autorização voluntária do titular, registrada em mídia audiovisual e confirmada em juízo, conforme entendimento consolidado do STJ.
5. O conjunto probatório demonstra vínculo estável e permanente entre os agentes, com divisão de tarefas e habitualidade nas tratativas para fornecimento e revenda de drogas, configurando o delito do art. 35 da Lei de Drogas.
6. A exasperação da pena-base foi fundamentada nas circunstâncias concretas do delito, na habitualidade da mercancia e na estrutura associativa, observando o art. 59 do Código Penal e o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, inexistindo bis in idem.
7. A condenação por associação para o tráfico evidencia dedicação à atividade criminosa, o que afasta a incidência da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.
8. Fixada pena superior a 8 anos de reclusão, impõe-se o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:
“1. É lícita a prova obtida mediante acesso a dados de aparelho celular quando há autorização voluntária do titular, devidamente comprovada nos autos. 2. A configuração do crime de associação para o tráfico exige demonstração de estabilidade e permanência, evidenciadas por divisão de tarefas e habitualidade nas tratativas. 3. A condenação pelo art. 35 da Lei de Drogas afasta a aplicação da minorante do §4º do art. 33, por evidenciar dedicação à atividade criminosa.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 5º, X, XII e XLVI; CP, arts. 33, §2º, “a”, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, §4º, 35 e 42; Lei nº 12.965/2014, art. 7º, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 646.771/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 10.08.2021; STJ, HC 434.880/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 09.04.2018; STF, HC 105.837/RS, Rel. Min. Rosa Weber; STJ, HC 211.355/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; STJ, AgInt no HC 467.201/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 21.03.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

0000034-86.2024.8.08.0049

APELANTE
:
GLEIDSON FERREIRA COSTA

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO – PRELIMINAR

1. DO ACESSO A DADOS TELEFÔNICOS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

A defesa sustenta nulidade do feito ao argumento de que policiais teriam acessado o aparelho celular do recorrente sem autorização judicial, em afronta ao art. 5º, X e XII, da Constituição Federal e ao art. 7º, III, da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet).

Dispõe o art. 5º, XII, da Constituição Federal:

“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Por sua vez, o art. 7º, III, da Lei nº 12.965/2014 estabelece:

“O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
(...)
III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial”.

Todavia, a jurisprudência das Cortes Superiores consolidou entendimento no sentido de que
a autorização voluntária do titular do aparelho afasta a ilicitude da prova
, por inexistir violação ao direito fundamental.

Nesse sentido:

“Os dados constantes de aparelho celular obtidos por órgão investigativo – mensagens e conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp) – somente são admitidos como prova lícita no processo penal quando há precedente mandado de busca e apreensão expedido por juiz competente ou quando há autorização voluntária de interlocutor da conversa.”
(STJ, AgRg no HC 646.771/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/08/2021, DJe 13/08/2021)

Conforme registrado na sentença e reiterado nas contrarrazões ministeriais e no parecer a d. Procuradoria de Justiça, consta dos autos que: (i) houve gravação audiovisual na qual Gleidson autoriza expressamente o acesso ao seu aparelho celular; (ii) os policiais confirmaram, em juízo, a autorização voluntária; (iii) o relatório de extração de dados foi regularmente juntado aos autos.

Não se trata, pois de devassa clandestina ou de quebra unilateral de sigilo. A autorização do titular do direito à intimidade constitui causa de exclusão de ilicitude, pois inexiste violação a direito fundamental quando o próprio titular consente.

Ademais, a condenação não se fundou exclusivamente nos dados do aparelho, mas também em outros elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório. Dessa forma,
rejeito
a preliminar.

2. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Preliminarmente, a defesa requer o direito do acusado de apelar em liberdade.

Em que pese o louvável esforço da defesa, registro que o c. STJ tem reiteradamente decidido que, tendo o réu respondido todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória.

Ressalto ainda que, estando o processo em fase de julgamento, inviável a análise do pedido liminar.

Pelo exposto, rejeito a preliminar suscitada.

VOTO - MÉRITO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
GLEIDSON FERREIRA COSTA

em face da r. Sentença proferida pel
o
MM. Juiz de Direito da

Vara Única de Venda Nova do Imigrante

(ID nº 13688903
),
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a Apelante como incursa no art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 à pena de 09 (nove) anos de reclusão em regime inicial fechado (art. 33, §2º, “a”, do Código Penal), além do pagamento de 1.280 (mil duzentos e oitenta) dias-multa.

Em suas razões recusais (ID nº 15906450), a d. Defesa suscita, preliminarmente, a nulidade do processo por ilicitude de provas, alegando que o acesso aos dados do aparelho celular ocorreu sem autorização judicial e o direito de recorrer em liberdade. No mérito, pugna pela: (i) absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico por insuficiência de provas; (ii) fixação das penas-base nos mínimos legais; (iii) aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo; (iv) fixação de regime inicial semiaberto.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 15906454 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 17785068).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia, no dia 16 de maio de 2024, por volta de 20h00min, na localidade do Camargo, Rua Martin Arlindo Fiorot, nº 05, zona rural, no município de Venda Nova do Imigrante, Gleidson Ferreira Costa, vulgo “Gordin” foi preso em flagrante delito por preparar, adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, entregar a consumo e fornecer drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo 61 (sessenta e um) pinos pequenos de cocaína, 01 (um) pino grande de cocaína, 20 (vinte) porções pequenas de cocaína embaladas em sacolés e 01 (um) pedaço pequeno de maconha.

Ainda foram encontrados 14 (quatorze) comprimidos de benegripe, 01 (uma) espingarda de pressão, 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) luneta e materiais comumente utilizados para embalo de drogas (sacolés).

Há cerca de 04 (quatro) meses, a DENARC vinha recebendo denúncias anônimas sobre intenso tráfico de drogas na localidade do Camargo, especificamente na casa do primeiro denunciado.

Gleidson autorizou a entrada da equipe policial na residência, onde foram encontrados os materiais apreendidos, bem como permitiu o acesso a seu aparelho celular.

Trazia consigo os entorpecentes da cidade de Vila Velha e revendia em Venda Nova do Imigrante pelo valor de R$ 30,00 (trinta reais) e R$ 50,00 (cinquenta reais).

Com a análise dos dados telefônicos do celular apreendido, verificou-se conversas pelo aplicativo whatsapp, as quais demonstram que o denunciado Gleidson negociava a venda de entorpecentes com usuários de drogas.

Ato contínuo, no dia 21 de abril de 2024, por volta das 04h40min, através do acesso às conversas do celular apreendido, constatou-se que Gleidson e Hércules associaram-se, de modo estável e permanente, para o fim de adquirir, vender, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar e entregar a consumo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Nas conversas entre os denunciados, verificou-se que por diversas vezes Hércules ofereceu grandes quantidades de entorpecentes a Gleidson.

Pois bem.

Primeiramente, a d. Defesa requer a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico por insuficiência de provas.

A defesa sustenta ausência de provas da estabilidade e permanência exigidas para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

O art. 35 da Lei nº 11.343/2006 dispõe:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige
estabilidade e permanência
:

“Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência.”
(STJ, HC 434.880/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 09/04/2018)

No caso concreto, o acervo probatório revela: (i) diálogos constantes no relatório de análise de dados telefônicos (ID 13687621); (ii) divisão de tarefas entre Gleidson Ferreira Costa e Hércules Ramos Verli; (iii) ofertas frequentes de entorpecentes; (iv) indicação de fornecimento em outra cidade para revenda; (v) habitualidade nas tratativas.

A prova não revela mero concurso eventual de agentes, mas
estrutura funcional rudimentar, porém estável
, com nítida divisão de papéis e comunhão de desígnios.

A associação não é um relâmpago ocasional; é, aqui, uma engrenagem reiterada.

Assim, mantenho a condenação pelo art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Ultrapassada esta questão, requer a fixação das penas-base nos mínimos legais.

O art. 68 do Código Penal estabelece:

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

O sistema trifásico não é mera formalidade aritmética. Trata-se de mecanismo de racionalização do poder punitivo estatal, expressão concreta do princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal).

Dispõe o art. 59 do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime...”

A sentença exasperou a pena-base do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 para
05 anos e 06 meses de reclusão
, acima do mínimo legal de 05 anos.

Da leitura da sentença e das manifestações ministeriais, verifica-se que a magistrada considerou desfavoráveis diversas vetoriais, notadamente: circunstâncias do crime; consequências; modus operandi revelador de organização; associação estruturada com divisão de tarefas; quantidade e contexto da mercancia.

Importa destacar que o Supremo Tribunal Federal já assentou que:

“Não se exige do magistrado a adoção de critérios matemáticos rígidos na fixação da pena-base, bastando fundamentação idônea e vinculada aos elementos do caso concreto.”
(STF, HC 105.837/RS, Rel. Min. Rosa Weber)

A exasperação em
06 meses acima do mínimo legal
revela-se moderada, proporcional e compatível com a gravidade concreta.

Não há exacerbação arbitrária, mas resposta calibrada ao grau de reprovabilidade.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a quantidade e natureza da droga podem justificar exasperação na primeira fase.

O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 dispõe:

“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Trata-se de critério especial de individualização.

No caso concreto, além da mercancia reiterada, havia estrutura organizada de fornecimento, com diálogo frequente e logística de obtenção em outra cidade. A atuação não se limitava a episódio isolado. Revelava-se inserida em contexto de habitualidade.

Assim, a exasperação da pena-base encontra amparo no art. 42 da Lei de Drogas.

A defesa sustenta possível
bis in idem
ao se valorar a associação tanto para condenação no art. 35 quanto para exasperar a pena do art. 33.

Entretanto, não se verifica duplicidade indevida.

O crime do art. 35 tutela bem jurídico distinto: a estabilidade associativa voltada à prática do tráfico. Já a exasperação na pena-base decorreu: da gravidade concreta do tráfico; da estrutura organizacional; da habitualidade evidenciada nas conversas.

Não se puniu duas vezes o mesmo fato; consideraram-se dimensões distintas da conduta. A jurisprudência é clara:

“Não configura
bis in idem
a valoração, na pena-base, de circunstâncias que evidenciem maior gravidade concreta do delito, ainda que também caracterizem crime autônomo.”
(STJ, HC 211.355/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz)

Requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo.

Dispõe o §4º do art. 33:

“
Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.”

A condenação por associação para o tráfico evidencia dedicação à atividade criminosa.

O STJ firmou entendimento:

“A condenação pelo crime de associação para o tráfico configura circunstância que, por si só, constitui óbice à concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.” (STJ, AgInt no HC 467.201/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 21/03/2019)

Assim, correta a não aplicação da minorante.

Por fim, requer a fixação de regime inicial semiaberto.

O art. 33, §2º, “a”, do Código Penal estabelece:

“o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado”.

A pena definitiva ultrapassa 8 anos. Logo,
regime fechado é imposição legal
, não mera escolha judicial.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para no mérito,
NEGAR-LHE
provimento.

É como voto.

8

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.