Tribunal: TJES
Processo: 0007507-77.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-06-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. OMISSÃO DE RECEITA. DADOS DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO SEM LASTRO DOCUMENTAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1.076/STJ. PROVEITO ECONÔMICO MENSURÁVEL. RECURSO ESTATAL DESPROVIDO. RECURSO DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelações cíveis interpostas contra sentença que, nos autos de ação anulatória ajuizada por Dataphoto Comercial Ltda. em face do Estado do Espírito Santo, julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 2.074.769-4 e da respectiva CDA. O ente estatal sustenta a legalidade da requisição de dados às administradoras de cartão independentemente de autorização judicial e pleiteia, subsidiariamente, a fixação de honorários por equidade. A contribuinte requer a majoração da verba honorária para que observe os percentuais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sobre o proveito econômico obtido, nos termos do Tema 1.076 do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é válido o lançamento tributário fundado em dados de operadoras de cartão de crédito obtidos sem notificação prévia do contribuinte e sem a juntada dos relatórios originais no momento da lavratura do auto de infração; (ii) estabelecer o critério de fixação dos honorários advocatícios em ação anulatória de débito fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal reconhece, no RE 601.314 (Tema 225) e nas ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, a constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001, desde que observados o devido processo legal e a regular instauração de procedimento administrativo, com notificação do contribuinte.

4. A jurisprudência deste Tribunal exige a notificação prévia do contribuinte acerca da instauração do procedimento fiscal para legitimar a requisição direta de dados às administradoras de cartão.

5. O Fisco lavra o Auto de Infração nº 2.074.769-4 em 22/03/2011 sem deter os relatórios analíticos das operadoras, os quais somente são requisitados posteriormente e recebidos em 02/04/2012, após provocação da própria contribuinte.

6. A autuação baseia-se, inicialmente, em planilhas elaboradas manualmente, desacompanhadas de documentação idônea, e, com a posterior juntada dos dados reais, a própria Administração admite divergências nos valores originalmente lançados.

7. A ausência dos relatórios originais no momento da lavratura do auto impede o contribuinte de auditar os dados e impugnar especificamente a acusação fiscal, configurando cerceamento de defesa e violação aos princípios da legalidade e da tipicidade do lançamento.

8. O parecer pericial confirma que inexistia, à época da autuação, prova válida apta a embasar a acusação, evidenciando vício insanável no procedimento administrativo.

9. O Tema 1.076 do STJ estabelece que a fixação de honorários contra a Fazenda Pública deve observar a ordem dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, sendo a equidade reservada a hipóteses excepcionais do § 8º

10. Na anulação de débito tributário, o proveito econômico é mensurável e corresponde ao valor do crédito tributário cuja exigibilidade é afastada, devendo os honorários incidir sobre o montante integral do débito na data do ajuizamento, conforme orientação do STJ (AR 6.870/DF), com atualização pelo IPCA até a intimação para cumprimento de sentença, quando incidirá exclusivamente a SELIC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido (Estado do Espírito Santo). Recurso parcialmente provido (Dataphoto Comercial Ltda.). Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
: 1. A requisição de dados às operadoras de cartão de crédito pela Administração Tributária exige a prévia instauração de procedimento fiscal e a notificação do contribuinte, sob pena de nulidade do lançamento. 2. A lavratura de auto de infração sem a juntada dos relatórios originais que embasam a acusação configura cerceamento de defesa e invalida o crédito tributário. 3. Na ação anulatória de débito fiscal, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o proveito econômico mensurável, correspondente ao valor do crédito na data do ajuizamento, observados os percentuais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X e LV; LC 105/2001, art. 6º; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 8º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 601.314, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 15.12.2010 (Tema 225); STF, ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2016; STJ, AR 6.870/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 23.03.2022; STJ, Tema 1.076; TJES, Apelação Cível 5000057-25.2023.8.08.0099, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 30.11.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007507-77.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: DATAPHOTO COMERCIAL LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. OMISSÃO DE RECEITA. DADOS DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO SEM LASTRO DOCUMENTAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1.076/STJ. PROVEITO ECONÔMICO MENSURÁVEL. RECURSO ESTATAL DESPROVIDO. RECURSO DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelações cíveis interpostas contra sentença que, nos autos de ação anulatória ajuizada por Dataphoto Comercial Ltda. em face do Estado do Espírito Santo, julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 2.074.769-4 e da respectiva CDA. O ente estatal sustenta a legalidade da requisição de dados às administradoras de cartão independentemente de autorização judicial e pleiteia, subsidiariamente, a fixação de honorários por equidade. A contribuinte requer a majoração da verba honorária para que observe os percentuais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sobre o proveito econômico obtido, nos termos do Tema 1.076 do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é válido o lançamento tributário fundado em dados de operadoras de cartão de crédito obtidos sem notificação prévia do contribuinte e sem a juntada dos relatórios originais no momento da lavratura do auto de infração; (ii) estabelecer o critério de fixação dos honorários advocatícios em ação anulatória de débito fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal reconhece, no RE 601.314 (Tema 225) e nas ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, a constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001, desde que observados o devido processo legal e a regular instauração de procedimento administrativo, com notificação do contribuinte.

4. A jurisprudência deste Tribunal exige a notificação prévia do contribuinte acerca da instauração do procedimento fiscal para legitimar a requisição direta de dados às administradoras de cartão.

5. O Fisco lavra o Auto de Infração nº 2.074.769-4 em 22/03/2011 sem deter os relatórios analíticos das operadoras, os quais somente são requisitados posteriormente e recebidos em 02/04/2012, após provocação da própria contribuinte.

6. A autuação baseia-se, inicialmente, em planilhas elaboradas manualmente, desacompanhadas de documentação idônea, e, com a posterior juntada dos dados reais, a própria Administração admite divergências nos valores originalmente lançados.

7. A ausência dos relatórios originais no momento da lavratura do auto impede o contribuinte de auditar os dados e impugnar especificamente a acusação fiscal, configurando cerceamento de defesa e violação aos princípios da legalidade e da tipicidade do lançamento.

8. O parecer pericial confirma que inexistia, à época da autuação, prova válida apta a embasar a acusação, evidenciando vício insanável no procedimento administrativo.

9. O Tema 1.076 do STJ estabelece que a fixação de honorários contra a Fazenda Pública deve observar a ordem dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, sendo a equidade reservada a hipóteses excepcionais do § 8º

10. Na anulação de débito tributário, o proveito econômico é mensurável e corresponde ao valor do crédito tributário cuja exigibilidade é afastada, devendo os honorários incidir sobre o montante integral do débito na data do ajuizamento, conforme orientação do STJ (AR 6.870/DF), com atualização pelo IPCA até a intimação para cumprimento de sentença, quando incidirá exclusivamente a SELIC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido (Estado do Espírito Santo). Recurso parcialmente provido (Dataphoto Comercial Ltda.). Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
: 1. A requisição de dados às operadoras de cartão de crédito pela Administração Tributária exige a prévia instauração de procedimento fiscal e a notificação do contribuinte, sob pena de nulidade do lançamento. 2. A lavratura de auto de infração sem a juntada dos relatórios originais que embasam a acusação configura cerceamento de defesa e invalida o crédito tributário. 3. Na ação anulatória de débito fiscal, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o proveito econômico mensurável, correspondente ao valor do crédito na data do ajuizamento, observados os percentuais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X e LV; LC 105/2001, art. 6º; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 8º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 601.314, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 15.12.2010 (Tema 225); STF, ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2016; STJ, AR 6.870/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 23.03.2022; STJ, Tema 1.076; TJES, Apelação Cível 5000057-25.2023.8.08.0099, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 30.11.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo e dar parcial provimento ao recurso interposto por Dataphoto Comercial LTDA e, por igual votação, julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA Nº 0007507-77.2019.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE:
DATAPHOTO COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Trata-se de remessa necessária e dois recursos de apelação em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho que, nos autos da ação anulatória ajuizada por
DATAPHOTO COMERCIAL LTDA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente o pedido e declarou a nulidade do auto de infração nº 2.074.769-4 e da CDA dele correspondente.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em suas razões recursais, defende a legalidade do procedimento fiscal, afirmando que a requisição de informações às administradoras de cartão é legítima e prescinde de autorização judicial, conforme tese fixada pelo STF. Pugna pela manutenção do auto de infração e, subsidiariamente, pela fixação de honorários advocatícios por equidade.

A
DATAPHOTO COMERCIAL LTDA
, em seu apelo, insurge-se contra o valor fixado a título de honorários sucumbenciais, pleiteando sua reforma para que observem os percentuais previstos no art. 85 do CPC sobre o proveito econômico obtido, em conformidade com o Tema 1.076 do STJ.

Contrarrazões respectivas – id. 16207895 e id. 16207896-, pelo desprovimento.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

A controvérsia reside na validade de lançamento tributário fundado em dados de operadoras de cartões de crédito e na fixação de honorários advocatícios.

É consabido que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 601.314 (Tema 225), reconheceu a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, permitindo ao Fisco o acesso a dados bancários independentemente de autorização judicial.

Contudo, tal prerrogativa não é absoluta e exige a observância estrita do devido processo legal e da regulamentação administrativa. Conforme os precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça, a requisição direta de dados às operadoras exige a notificação prévia do contribuinte acerca da instauração do procedimento fiscal. Veja-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. ICMS. OMISSÃO DE RECEITAS. REQUISIÇÃO DIRETA DE INFORMAÇÕES ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO DO CONTRIBUINTE CONHECIDO E PROVIDO. APELO ESTATAL PREJUDICADO. I. Caso em exame 1. Recursos de apelação interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido anulatório de autos de infração, limitando a multa punitiva a 100% do imposto devido e a multa moratória a 20%, com condenação do autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. II. Questão em discussão 2. Legalidade da requisição direta de informações financeiras pelas autoridades fiscais sem prévia notificação do contribuinte. III. Razões de decidir
3. O Supremo Tribunal Federal reconhece a validade da requisição direta de informações bancárias por autoridades fiscais, desde que respeitados os requisitos do artigo 6º da Lei Complementar n.º 105/2001, afigurando-se necessária a notificação prévia do contribuinte sobre a instauração do processo administrativo. 4. No caso concreto, verificou-se a ausência de notificação prévia do contribuinte, o que viola o devido processo legal e acarreta a nulidade dos autos de infração e das respectivas certidões de dívida ativa
. IV. Dispositivo 5. Recurso do contribuinte provido para declarar a nulidade dos autos de infração e das correlatas CDA’s. Recurso do ente público prejudicado.
(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50013183820238080030, Relator: ALDARY NUNES JUNIOR, 4ª Câmara Cível)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO FISCAL . INFORMAÇÕES DE CARTÕES DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DA LC Nº 105/2001 E JURISPRUDÊNCIA DO STF. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO . RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta por Agromon Produtos Agropecuários Ltda contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação anulatória de débito fiscal movida em face do Estado do Espírito Santo, limitando a multa tributária a 100% do imposto devido, mas mantendo a validade do Auto de Infração nº 5.057 .121.4, lavrado com base em informações fornecidas por administradoras de cartões de crédito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) a regularidade da quebra de sigilo fiscal para obtenção de informações financeiras; (ii) a necessidade de notificação prévia do contribuinte antes do início do procedimento fiscal; III . RAZÕES DE DECIDIR
A quebra de sigilo fiscal, para ser válida, exige a instauração prévia de processo administrativo ou procedimento fiscal e a notificação do contribuinte, conforme art. 6º da LC nº 105/2001 e jurisprudência do STF (ADIs 2.390, 2.386, 2 .397 e 2.859). No caso, o Fisco utilizou informações das administradoras de cartões de crédito sem notificar previamente a contribuinte acerca do início do procedimento fiscal, violando os requisitos legais e constitucionais para tal medida. A ausência de prévia notificação compromete a validade do Auto de Infração, sendo medida necessária o reconhecimento de sua nulidade, considerando a ausência de regulamentação adequada pelo Estado e o desrespeito às garantias processuais do contribuinte
.
A jurisprudência dominante no âmbito do STF e deste Tribunal de Justiça reforça que a inobservância das formalidades legais invalida o procedimento fiscal e seus desdobramentos.
IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: A quebra de sigilo fiscal para obtenção de informações financeiras de contribuintes somente é válida se precedida de processo administrativo ou procedimento fiscal regularmente instaurado e de notificação prévia do contribuinte . A ausência de prévia notificação invalida os atos fiscais subsequentes, incluindo o Auto de Infração. Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, X; Lei Complementar nº 105/2001, art. 6º; Decreto Federal nº 3 .724/2001. Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs nº 2.390, 2.386, 2 .397 e 2.859, Rel. Min. Dias Toffoli, j . 24/02/2016; STF, RE 601.314, Rel. Min. Ellen Gracie, j . 15/12/2010; TJES, Ap. Cível nº 5030202-66.2021.8 .08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j . 25/09/2024.
(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50022091420228080024, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível)

Não bastasse a ausência de prévia intimação da instauração do procedimento há outro vício grave que macula a higidez do lançamento.

O Auto de Infração nº 2.074.769-4 foi lavrado em 22/03/2011 e a descrição do fato gerador é a de “
omissão de receita (...) constatada em confronto entre os documentos fiscais emitidos e o valor declarado pelas operadoras de cartão de crédito e débito
”.

Todavia, os autos do processo administrativo (Processo nº 5.386.980-0) revelam uma realidade fática dissonante.

Depreendo que, no momento da autuação, o agente do fisco não detinha os relatórios originais das administradoras. Em 26/09/2011 — meses após a lavratura do AI —, o próprio auditor autuante despachou solicitando a requisição dos dados analíticos, pois a contribuinte alegara não ter recebido tais documentos. O Fisco Estadual apenas recebeu as informações analíticas das operadoras em 02/04/2012.

Tal descompasso temporal comprova que a autuação ocorreu com base em "
planilhas de valores elaboradas manualmente e sem respaldo documental correspondente
". Mais grave: com a chegada dos dados reais em 02/042012, o Supervisor Regional admitiu a existência de divergências (para mais e para menos) em relação aos valores lançados originalmente no AI de 2011.

Consigno, portanto, o cerceamento de defesa e a violação ao princípio da tipicidade e legalidade do lançamento. O contribuinte foi autuado por um fato cuja prova ainda não pertencia aos autos administrativos, impedindo-o de auditar e impugnar especificamente os dados compilados unilateralmente pelo Fisco.

Em caso análogo, esta Corte já se manifestou pela nulidade da autuação nessas condições:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS INFORMAÇÕES DAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1.076/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade apresentada por Color Tintas Ltda., anulando o procedimento administrativo fiscal nº 89788737, o auto de infração nº 5.091.948-8 e a CDA nº 00604/2022, com fundamento na ausência de prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo. O apelante sustentou a legalidade do procedimento fiscal fundado em dados fornecidos por administradoras de cartões e pleiteou a fixação dos honorários por equidade ou, subsidiariamente, o sobrestamento da matéria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de inovação recursal nas razões de apelação; (ii) definir se a obtenção de dados junto às operadoras de cartão de crédito sem notificação prévia do contribuinte configura vício no lançamento fiscal; (iii) estabelecer se a ausência dos relatórios detalhados das operadoras no processo administrativo fiscal compromete o exercício do contraditório e da ampla defesa, resultando na nulidade do auto de infração; e (iv) estabelecer a possibilidade de aplicação de honorários advocatícios por equidade no caso. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Rejeita-se a preliminar de inovação recursal, uma vez que a questão de fundo relativa à legalidade do procedimento de obtenção de dados para fins de lançamento fiscal foi debatida desde a primeira instância, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa. 4. A requisição de informações de administradoras de cartão de crédito é legítima, conforme entendimento do STF (RE 601314) e do STJ (RHC 86.565/SP), desde que haja procedimento administrativo em curso.
5. No caso, a fiscalização teve início com o envio de Termo de Início de Fiscalização ao Domicílio Tributário Eletrônico da contribuinte, o que afasta a alegada ausência de prévia notificação.
6. Contudo, o auto de infração não foi instruído com os relatórios originais das administradoras de cartão, mas apenas com demonstrativos compilados pelo Fisco, impedindo o contribuinte de auditar os dados e impugnar especificamente os fatos lançados, o que configura cerceamento de defesa
.
7. Nos termos do art. 1.013, § 2º, do CPC, o tribunal pode julgar os demais fundamentos da exceção de pré-executividade não enfrentados na sentença, mantendo a extinção da execução fiscal por fundamento diverso. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A requisição de dados por parte da Administração Tributária às operadoras de cartão de crédito somente é válida se precedida da devida instauração de procedimento fiscal e intimação do contribuinte. 2. A ausência de documentos essenciais que embasaram o lançamento fiscal, como os relatórios originais das administradoras de cartão, configura cerceamento de defesa e acarreta a nulidade do auto de infração. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; LC 105/2001, art. 6º; CTN, art. 144, § 1º; CPC, arts. 1.013, §§ 1º e 2º, e 85, §§ 2º, 3º e 8º; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 75-A, § 3º, I, “a”, e 76-A, VIII; Decreto Estadual nº 2.872-R/2011, art. 2º, §§ 1º e 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 601.314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 24.02.2016, Tema 225 da repercussão geral; STJ, RHC 86.565/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 21.02.2019; TJES, APL 0036272-63.2016.8.08.0024, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 18.06.2019; TJES, Agravo de Instrumento 5008802-97.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 21.09.2023; TJES, Agravo de Instrumento 5001615-43.2020.8.08.0000, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 02ª Câmara Cível; STJ, Tema 1.076. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL 5000057-25.2023.8.08.0099 – 1ª Câmara Cível – Relator Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA – Julgado em 30/11/2025)

Ademais, a ausência de intimação prévia à abertura do procedimento fiscal e à requisição dos dados configura vício insanável, conforme tese fixada nas ADIs nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859 do STF.

Destaco, por fim, o trecho pertinente do parecer pericial que corrobora tal conclusão técnica:
“inexistia, no momento da lavratura do Auto de Infração, qualquer prova válida para essa finalidade. O Agente do Fisco não possuía nenhum documento para a acusação. Esses documentos só aportaram nos autos em abril de 2012”.

Assim, mantenho a nulidade do débito fiscal, restando desprovido o apelo estatal.

Quanto à verba sucumbencial, assiste parcial razão à apelante
DATAPHOTO COMERCIAL LTDA
.

De acordo com a tese firmada no tema 1.076, do STJ, a fixação de honorários em desfavor da Fazenda Pública deve seguir a ordem de preferência estabelecida no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sendo a fixação por equidade reservada a hipóteses excepcionais de valor irrisório ou inestimável (art. 85, § 8º).

No caso de anulação de débito tributário, o proveito econômico é mensurável, correspondendo ao valor do crédito tributário que deixa de ser exigido.

Dessa forma, os honorários devem incidir sobre o proveito econômico obtido. Contudo, é imperativo observar os critérios de cálculo adequados. Destaco que, no cálculo de honorários arbitrados sobre o proveito econômico em demandas tributárias, deve-se considerar o valor do débito no momento do ajuizamento da ação.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que no cálculo de honorários advocatícios arbitrados sobre o proveito econômico obtido [...] devem ser considerados os valores na data do ajuizamento da ação (AR n. 6.870/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 23.3.2022, DJe de 4.4.2022.).

Para a preservação do valor real da condenação, o proveito econômico deve ser calculado de acordo com o valor do débito tributário integral na data da propositura da ação acrescido de IPCA desde a propositura até a data da intimação para o cumprimento de sentença, quando incidirá exclusivamente a SELIC.

Tal circunstância deve-se ao fato de que os honorários advocatícios possuem natureza não tributária.

De conseguinte, conheço dos recursos para
negar provimento
ao apelo do Estado do Espírito Santo e
dar parcial provimento
ao recurso interposto por Dataphoto Comercial LTDA. Julgo prejudicada a remessa necessária.

Majoro os honorários devidos pelo ente público para 12% (doze por cento) do proveito econômico.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)