Tribunal: TJES
Processo: 0009290-02.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adjudicação
Data de julgamento: 2026-03-02

Ementa:
APELAÇÃO Nº. 0009290-02.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ENTERCOMPANY SERVIÇOS EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA.

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO DE LICITANTE. DILIGÊNCIA ADMINISTRATIVA. VALOR DA CAUSA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença que julgou procedente o pedido para declarar a nulidade dos atos que inabilitaram a autora no Pregão Eletrônico n.º 016/2022 da SEFAZ/ES, determinando a retomada do certame com sua inclusão. A apelada, em contrarrazões, suscitou preliminar relativa à decisão interlocutória que retificou o valor da causa para R$2.499.990,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão que alterou o valor da causa comporta impugnação via contrarrazões de apelação; (ii) verificar a legalidade do ato de inabilitação da licitante, à luz do princípio da vinculação ao edital e do poder-dever de diligência da Administração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A decisão que corrige o valor da causa não é recorrível por agravo de instrumento, por não constar no rol taxativo do art. 1.015 do CPC. Nos termos do art. 1.009, §1º, do mesmo diploma, a insurgência deve ser suscitada em preliminar de apelação ou contrarrazões, razão pela qual a via processual eleita pela apelada é adequada.

Em demandas que visam ao controle de legalidade de ato administrativo em licitação — como o direito de concorrer — o proveito econômico é incerto e não imediato, sendo cabível o valor de alçada (R$ 1.000,00), conforme precedentes dos Tribunais pátrios.

No mérito, a inabilitação não se fundou em exigência formal de publicação de documentos técnicos no site do fabricante, mas na impossibilidade de aferir a legitimidade e veracidade das informações apresentadas pela empresa, cujas especificações eram genéricas e insuficientes.

Diante das dúvidas técnicas, a Administração agiu dentro da legalidade ao promover diligência com base no art. 43, §3º, da Lei 8.666/93, buscando esclarecer a consistência das informações prestadas. A recusa da licitante em atender à diligência inviabilizou a verificação técnica.

A jurisprudência do TCE/ES confirmou a regularidade do ato administrativo, reconhecendo que a diligência não se confundiu com exigência de amostra e que a inabilitação decorreu da impossibilidade de comprovação técnica, afastando qualquer irregularidade dos gestores públicos.

Assim, a sentença de primeiro grau, ao reconhecer nulidade por suposta criação de exigência não prevista em edital, desconsiderou a motivação real e a legalidade da diligência administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido inicial, restabelecendo-se o ato de inabilitação.

Tese de julgamento
:

A decisão sobre o valor da causa não comporta agravo de instrumento e deve ser impugnada em preliminar de apelação ou contrarrazões, conforme art. 1.009, §1º, do CPC.

Em ação que visa apenas à reabilitação em certame licitatório, o valor da causa deve corresponder ao valor de alçada, dada a inexistência de proveito econômico imediato.

A Administração pode promover diligências, com base no art. 43, §3º, da Lei 8.666/93, sem que isso configure exigência nova ou afronta ao princípio da vinculação ao edital.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; CPC, arts. 1.009, §1º, e 1.015; Lei 8.666/1993, arts. 41 e 43, §3º; Lei 10.520/2002.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no RMS 59734/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 12/04/2019; TJES, AI 5010082-06.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 01.11.2023; TCE/ES, Acórdão 340/2024, Plenário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009290-02.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ENTERCOMPANY SERVICOS EM TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO Nº. 0009290-02.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ENTERCOMPANY SERVIÇOS EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA.

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Tratam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da demanda intitulada de
“ação ordinária com pedido de tutela de antecipada”
, ajuizada por
ENTERCOMPANY SERVIÇOS EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA.,
julgou procedente o pedido formulado na exordial, declarando a nulidade dos atos/decisões que inabilitaram a parte autora no Pregão Eletrônico n° 016/2022 e determinou a retomada/prosseguimento do certame com a sua inclusão.

Em suas razões recursais (ID 14232878), o apelante aduz que: (i) a inabilitação não decorreu da exigência de amostras, mas da impossibilidade de atestar a legitimidade e veracidade das informações dos documentos de habilitação, diante da recusa da licitante em cooperar com as diligências solicitadas; (ii) os gestores da SEFAZ/ES agiram de forma lícita, buscando aferir a mínima aceitabilidade do produto, em observância ao Edital e às Leis Federais; (iii) o Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCES) proferiu decisão definitiva (Acórdão 00340/2024-12) julgando improcedente a Representação e afastando os indicativos de irregularidade nos atos da SEFAZ; (iv) a apelada não se desincumbiu do ônus da prova de comprovar a nulidade do ato administrativo, que goza de presunção de legitimidade e veracidade;

A parte apelada apresentou contrarrazões (ID 14232877) e, em preliminar de contrarrazões, impugnou a decisão interlocutória (ID 45824091) que acolheu a impugnação ao valor da causa e determinou sua retificação para R$2.499.990,00. Para tanto, aduz que: (i) a decisão sobre o valor da causa não comporta agravo de instrumento e deve ser impugnada em contrarrazões, conforme o art. 1.009, § 1º, do CPC; (ii) a demanda visa o controle de legalidade de ato administrativo em licitação ("direito de concorrer"), não possuindo proveito econômico imediato (mera expectativa de direito), sendo cabível o valor de alçada de R$ 1.000,00;
Quanto ao mérito, reitera que a motivação para inabilitação não tinha previsão no Edital e que o parecer técnico da SUINT já havia atestado o cumprimento das exigências

Pois bem.

II. PRELIMINAR DE MÉRITO

A apelada insurge-se em contrarrazões contra a decisão interlocutória que acolheu a impugnação do apelante e retificou o valor da causa de R$1.000,00 para R$2.499.990,00.

Impõe-se, inicialmente, analisar a via processual eleita para a insurgência (preliminar em contrarrazões).

Com efeito, adianto que o procedimento adotado pela apelada é correto. Explico.

Conforme expressamente previsto no §1, do artigo 1.009, do Código de Processo Civil,
“ as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.”

Por conseguinte, assento que a decisão interlocutória que versa sobre o valor da causa não está expressamente prevista no rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil, não sendo o caso, portanto, de irresignação por essa via. Nestes termos:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

VII - exclusão de litisconsorte;

VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º ;

XII - (VETADO);

XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. VALOR DA CAUSA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CABIMENTO. TERATOLOGIA.
INEXISTÊNCIA.
1. O art. 1.015 do Código de Processo Civil de 2015 não traz em seu rol a possibilidade de interposição do agravo de instrumento contra decisão interlocutória que versa acerca do valor da causa.
Precedente. 2. Na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor da causa corresponde ao conteúdo econômico do ato ou da sua parte controvertida. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 59734 SP 2018/0344592-8, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 08/04/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/04/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL.
DECISÃO QUE NÃO ACOLHEU IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. NÃO CABIMENTO. MATÉRIA NÃO CONSTANTE NO ROL TAXATIVO DO ART. 1.015 DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO.
(TJ-SP - AI: 22234972520238260000 Taubaté, Relator: Marcia Monassi, Data de Julgamento: 28/08/2023, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/08/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL.
DECISÃO QUE ACOLHE IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. ART. 1015 CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO
. Cabe agravo de instrumento contra decisão interlocutória que versar sobre uma das hipóteses do art. 1.015 do CPC. A decisão que acolhe impugnação ao valor da causa não é passível de agravo de instrumento. Inaplicabilidade ao caso da tese da taxatividade mitigada (TEMA 988 do STJ). Precedentes desta Corte de Justiça.AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. (TJ-RS - AI: 51312194120238217000 CAXIAS DO SUL, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Data de Julgamento: 16/05/2023, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: 16/05/2023)

Para além disso, deixo registrado que não desconheço que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao firmar o Tema 988, tenha mitigado a aplicação do rol taxativo em hipóteses excepcionais de urgência, admitindo o agravo de instrumento quando verificada a inutilidade do julgamento da questão em recurso de apelação. Contudo, no caso em análise, não se vislumbra qualquer situação de premência ou teratologia que justificasse a interposição de agravo de instrumento.

Nesta linha intelectiva já se manifestou este Sodalício:

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. ABSTENÇÃO DO USO INDEVIDO DE MARCA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. DOMICILIO DO AUTOR. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. I –
Na esteira da jurisprudência pátria, é incabível o manejo do agravo de instrumento para discutir decisão atinente a impugnação ao valor da causa.
Recurso não conhecido neste ponto. II – Nos termos da legislação pátria, a competência para o processo de ação que objetiva a abstenção do uso indevido de marca empresarial é do domicilio do autor. III – Recurso parcialmente conhecido e improvido. (TJES, AI 5008344-17.2022.8.08.0000, Rel Des. Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, 30.11.2023)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DESPACHO QUE RETIFICOU O VALOR DA CAUSA E DETERMINOU A INTIMAÇÃO DO AUTOR PARA O RECOLHIMENTO DAS CUSTAS COMPLEMENTARES – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ART. 1.015 DO CPC – URGÊNCIA NÃO CONFIGURADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. No caso vertente, o agravante pretende a reforma de despacho proferido nos autos de origem, o qual retificou o valor da causa e determinou sua intimação para o recolhimento das custas complementares.
Entretanto, a retificação do valor da causa não está configurada em nenhuma das hipóteses de cabimento previstas no art. 1.015 do Código de Processo Civil. Outrossim, não seria o caso de se aplicar o entendimento sufragado pelo C. STJ acerca da taxatividade mitigada do rol previsto no referido artigo, porquanto ausente o requisito da urgência.
Precedentes. 2. Agravo interno conhecido e desprovido. (TJES, AI 5010082-06.2023.8.08.0000, Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, 01.11.2023)

Diante disso, não figurando a decisão agravada no rol declinado no art. 1.015 do Código de Processo Civil e não se vislumbrando urgência que autorize a aplicação do entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, a questão não foi atingida pela preclusão, sendo apropriado o exame em sede de preliminar das contrarrazões, nos termos do Art. 1.009, § 1º, do CPC.

Avançando, rememoro que a apelada defende que a ação tem por objeto a declaração de nulidade do ato de inabilitação, ou seja, o direito de concorrer, e não a celebração do contrato em si. Argumenta, com razão, que o êxito da demanda não gera proveito econômico imediato, mas apenas restitui a apelada à fase competitiva do certame, subsistindo a incerteza quanto à homologação e adjudicação em seu favor.

Assim sendo, consigno que a jurisprudência, ao analisar ações que objetivam o controle de legalidade de atos administrativos em licitações (como a inabilitação), reconhece que o valor do futuro contrato não pode servir como parâmetro, dada a incerteza do resultado final. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE DETERMINOU A COMPLEMENTAÇÃO DO VALOR DA CAUSA PARA CORRESPONDER AO DO LANCE VENCEDOR DA LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA QUE TEM POR OBJETO REVERTER A INABILITAÇÃO DA LICITANTE E NÃO LHE ADJUDICAR O CONTRATO. PROVEITO ECONÔMICO QUE NÃO CORRESPONDE AO VALOR DO LANCE VENCEDOR . PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A tese de que a concessão da segurança não enseja proveito econômico imediato assoma relevante, porque na concorrência, segundo o art . 43, I, II e III e § 4º, da Lei n. 8.666/93, a fase de habilitação precede a das propostas, logo, eventual reversão da inabilitação da Agravante/Impetrante não importará, necessariamente, em proveito econômico equivalente ao valor da sua proposta, afinal, não é certo que após habilitada a concorrente vencerá a licitação.

2 . O valor da causa desmerece complementação para corresponder ao valor da licitação, visto que o objeto do writ não é a adjudicação do contrato, mas apenas a habilitação da Agravante/Impetrante na concorrência. 3. Mesmo que garantida a habilitação da Agravante/Impetrante com a concessão da segurança é incerto que tal deflagrará sua vitória na licitação, não assomando razoável, portanto, utilizar o prospectivo valor do contrato como base do valor da causa. Precedentes .
4. Recurso conhecido e provido. (TJ-AM - AI: 40093681120228040000 Manaus, Relator.: Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura, Data de Julgamento: 07/06/2023, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 12/06/2023)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA E PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO REJEITADAS. LICITAÇÃO. OBRAS DE RESTAURAÇÃO DOS PAVIMENTOS DO AEROPORTO DE FERNANDO DE NORONHA/PE. IMPUGNAÇÃO DE EXIGÊNCIA EDITALÍCIA CONSUBSTANCIADA NA EXPERTISE DE REALIZAÇÃO DA OBRA COM O AEROPORTO EM OPERAÇÃO. PARTICULARIDADES QUE JUSTIFICAM A EXIGÊNCIA. DIMINUIÇÃO DOS RISCOS. INTERESSE PÚBLICO, ISONOMIA E COMPETITIVIDADE EVIDENCIADOS. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Da impugnação ao valor da causa . A pretensão do impetrante cinge-se em reverter a sua inabilitação no processo de licitação, a fim de passar à fase de julgamento das propostas. É certo que não é apenas o menor preço ofertado que deve ser considerado para a escolha da licitante, de modo que deve ser afastada a alegação de que o proveito econômico a ser considerado deveria corresponder ao valor do contrato a ser firmado com a Administração, sobretudo porque eventual concessão da segurança não implicaria a obrigatória adjudicação do certame ao Impetrante. Rejeição da impugnação.
2. Da perda do objeto. Uma vez que a pretensão autoral diz respeito a suposta ilegalidade consumada no processo de licitação, apenas a desistência do processo licitatório pela autoridade impetrada, ou o reconhecimento da irregularidade apontada pelo impetrante poderiam ensejar a perda do objeto do writ, o que não ocorreu in casu. Preliminar rejeitada. [...]

20. Segurança denegada, prejudicado o Agravo Interno, em consonância com o Parecer do Ministério Público. Custas pelo Impetrante. Sem honorários. 21. Decisão Unânime. (TJPE MS n. 0015964-82.2022.8.17.9000, Rel. Desembargador Erik de Sousa Dantas Simões, Seção de Direito Público, data de publicação: 29/03/2023)

APELAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA . LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. VALOR DA CAUSA.
Conteúdo econômico da causa. Objeto da impetração. Ilegalidade do ato de inabilitação da impetrante. O critério para fixação do valor da causa não considera o contrato objeto da licitação, porquanto eventual concessão da ordem rogada não implicaria necessariamente na adjudicação do objeto do certame. A impetração busca a habilitação para participar das demais fases, sem, por certo, a garantia de vitória na concorrência. Possibilidade de atribuição de valor da causa meramente estimativo porquanto a pretensão de afastamento do ato de inabilitação não tem conteúdo econômico imediato.
A atribuição do valor para a introdução da demanda é consentânea com a dimensão econômica da causa. Rejeição da impugnação ao valor da causa. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. Ofensa ao Princípio da Dialeticidade. Não configuração. Razões de recurso apontam a hipótese de "error in judicando" para postular a reforma da sentença. INABILITAÇÃO DA AUTORA. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO ACERCA DA REGULARIDADE FISCAL. EMPRESA DE PEQUENO PORTE. O mandado de segurança impugna a desclassificação de empresa que não apresentou certidão estadual negativa de débitos, nos termos do item 11.1.1, 'b', do edital. A impetrante exibiu apenas a certidão negativa de débitos inscritos na dívida ativa e foi inabilitada pela falta de apresentação da certidão em relação aos débitos não inscritos. Excepcionalidade que qualifica outra abordagem sobre a questão, considera a condição da impetrante de empresa de pequeno porte. Pequenas empresas beneficiadas pela possibilidade de comprovação da regularidade fiscal somente para efeito de assinatura do contrato, nos termos do disposto no art. 42 da LC 123/2006. O art. 43 da Lei Complementar 123/2006 não dispensa o dever de apresentação da documentação, mas assegura às empresas com restrição fiscal a possibilidade de regularização do débito em momento posterior à vitória no certame. Interpreta-se, com isso, que não há isenção do dever de exibir todos os documentos estabelecidos no edital. O motivo da
desclassificação considera o descumprimento do edital e não porque a impetrante apresentou certidão constando a pendência de débito não inscrito. Prevalência dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade para assegurar a participação da licitante. Identificação de formalismo excessivo. Interpretação empregada para prestigiar a finalidade da licitação e assegurar melhor atendimento do interesse público, porque será possível obter oferta mais favorável à Administração. A solução adotada não representa novidade entre nós, porquanto há precedente nesta Seção de Direito Público preservando a classificação da licitante de pequeno porte. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. REJEIÇÃO DA REMESSA NECESSÁRIA.(TJSP AC n. 1002404-72.2021.8.26.0292, Rel. Desembargador José Maria Câmara Júnior, 8a Câmara de Direito Público, data do julgamento: 06/07/2022, data de publicação: 06/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO ACERCA DA LEGALIDADE DO ATO QUE CONSIDEROU A IMPETRANTE INABILITADA PARA O CERTAME. DEMANDA SEM PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DO FUTURO CONTRATO A SER FIRMADO PELO VENCEDOR DA LICITAÇÃO QUE NÃO SERVE COMO PARÂMETRO PARA FIXAR O VALOR DA CAUSA DESTE MANDAMUS. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 292, INCISO II, DO CPC.
READEQUAÇÃO DO VALOR INDICADO PELA PARTE IMPETRANTE NA PETIÇÃO INICIAL. CUSTAS REMANESCENTES CUJO PAGAMENTO SE FAZ DEVIDO, TENDO COMO BASE DE CÁLCULO O VALOR DE ALÇADA À ÉPOCA DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRS AI n. 5089970-47.2022.8.21.7000, Rel. Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro, Vigésima Primeira Câmara Cível, data do julgamento: 06/05/2022, data de publicação: 07/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO EM UMA DAS ETAPAS DO CERTAME. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA. INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE. REDUÇÃO DO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA PELO JUÍZO. ACOLHIMENTO.
POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE OFÍCIO . PROVEITO ECONÔMICO QUE, CONTUDO, NÃO É IDENTIFICÁVEL E NÃO CORRESPONDE AO VALOR DO CONTRATO A SER FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPETRANTE QUE VISA SOMENTE A PARTICIPAÇÃO NAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME. MINORAÇÃO QUE SE IMPÕE .
DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PARTICIPAÇÃO NAS PRÓXIMAS ETAPAS DO CONCURSO. INSUBSISTÊNCIA. ATESTADO QUEDEMONSTRA A APTIDÃO TÉCNICA DA IMPETRANTE, QUE NÃO ESTAVA INCLUÍDO NO ENVELOPE POR ELA APRESENTADO. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO POSTERIOR, DE DOCUMENTO QUE DEVERIA CONSTAR ORIGINARIAMENTE NA PROPOSTA. ATESTADO TEMPESTIVAMENTE ACOSTADO QUE OUTROSSIM, NÃO CUMPRE A EXIGÊNCIA DO EDITAL. DECISUM MANTIDO QUANTO AO PONTO. EXCLUSÃO DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INVIABILIDADE. ALTERAÇÃO MALICIOSA DA VERDADE DOS FATOS. CONDENAÇÃO À SANÇÃO LEGAL IMPOSITIVA. EXEGESE DO ARTIGO 80, INCISO II, DO CPC/2015. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJSC - AC n. 5002041-49.2020.8.24.0052, Rel. Desembargadora Bettina Maria Maresch de Moura, Terceira Câmara de Direito Público, data do julgamento: 31/08/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE EMENDA A PETIÇÃO INICIAL PARA ADEQUAR O VALOR DA CAUSA À PROPOSTA DE PREÇO APRESENTADA À COMISSÃO DE LICITAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A CONCESSÃO DA ORDEM NA AÇÃO MANDAMENTAL ACARRETARIA NO PROSSEGUIMENTO DO CERTAME ENTRE A AGRAVANTE E DEMAIS LICITANTES E NÃO NO AUTOMÁTICO PROVEITO ECONÔMICO EM FAVOR DA RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que determinou a emenda à petição inicial com a correção do valor da causa e complemento do pagamento das custas processuais.
2. O proveito econômico da causa não possui relação com a proposta de preço apresentada pela Agravante à comissão ou com o valor do contrato administrativo que eventualmente venha a ser celebrado, pois com o acolhimento da pretensão, o certame prosseguirá com a Recorrente e os demais participantes até que se chegue ao vencedor final. 3. Recurso conhecido e provido, para reformar a decisão que determinou a emenda a petição inicial e complemento das custas.
(TJPA - AC n. 0805774-16.2020.8.14.0000, Rel. Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira, 1a Turma de Direito Público, data do julgamento: 01/02/2021, data de publicação: 07/03/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. VALOR DA CAUSA. DISCUSSÃO QUE SE CINGE À INABILITAÇÃO DA EMPRESA IMPETRANTE EM CERTAME. AUSÊNCIA DE CONTEÚDO ECONÔMICO IMEDIATO . CORRETA A ATRIBUIÇÃO DO VALORDE ALÇADA.
Descabe se falar em existência de prejuízo econômico imediato diante do fato de a empresa impetrante pretender a modificação de decisão administrativa que a inabilitou para permanência no certame, uma vez que, acaso novamente habilitada na Concorrência Pública, tal não ensejaria, de forma automática, sagrar-se vencedora.
Correta a atribuição de valor de alçada ao mandado de segurança. Precedentes desta Corte de Justiça. APELO PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (TJRS - AC n. 70083641050, Rel. Desembargador Luiz Felipe Silveira Difini, Vigésima Segunda Câmara Cível, data do julgamento: 30/03/2020, data de publicação: 01/04/2020)

Portanto, a fixação do valor da causa no montante integral da proposta (R$2.499.990,00) afigura-se inadequada à luz da natureza da pretensão. Ou seja, a decisão interlocutória de ID 45824091, ao desconsiderar a incerteza do proveito econômico em uma ação que persegue o "direito de concorrer", merece ser reformada.

Pelo exposto, acolho a preliminar suscitada pela apelada em contrarrazões para reestabelecer o valor da causa para R$1.000,00 (mil reais).

II. MÉRITO

Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, entendo devido tecer maiores considerações sobre as questões fáticas que perpassam sobre a questão central: a legalidade ou ilegalidade da inabilitação da apelada no Pregão Eletrônico nº 16/2022 da SEFAZ/ES.

A apelada participou do Pregão Eletrônico nº 16/2022 da SEFAZ/ES, cujo objeto era a contratação de Solução Integrada de Gestão e Automação de Serviços de TI.

O cerne da controvérsia surgiu na fase de habilitação, em razão da inabilitação da apelada sob a justificativa de que
"conforme análise e manifestação do setor técnico da Gerência de Tecnologia da Sefaz, não foi possível localizar documentos públicos de especificação da Solução no site do Fabricante, de modo a aferir de forma inequívoca a existência do referido produto, assim como a confirmação da veracidade dos fatos nele descritos."

Não obstante, antes da inabilitação (19/12/2022, às 14h21), mais precisamente no dia 10 de outubro de 2022, a Administração solicitou explicações pertinentes à documentação que foi encaminhada:

“Prezado Gustavo, boa tarde! Informo que as especificações técnicas do produto não foram encontradas no site do fabricante da solução (https://www.qwsoftware.com.br). Verificamos também que o arquivo "QWControl_Especificacoes_Tecnicas_03Out22_16h - Folder.pdf", no qual o DE-PARA das características solicitados no Edital se baseia, foi confeccionado no próprio dia 03/10/2022. Sendo assim, solicito nova diligência no intuito de elucidar tais questões, visto que as características oficiais da solução devem ser enviadas e disponibilizadas pelo fabricante da solução. Atenciosamente, “

Em resposta, a apelada elucidou que:

“Prezado Gustavo, bom dia, Em atenção à sua indagação do Sr. Supervisor de Banco de Dados, Diego Rossi, no email de 5 de outubro de 2022, 14:32, esclarecemos o seguinte: 1. As especificações técnicas, por opção do fabricante, não estão publicadas diretamente no site, embora haja, no mesmo endereço, a opção de se-lhe solicitar a emissão das Especificações Técnicas. Esse foi exatamente o processo que seguimos, e, por meio dele, obtivemos o documento em questão, tudo em rigorosa conformidade com o disposto no Edital, Anexo I, 4.1, f. De qualquer modo, registramos para todos os efeitos o fato de que não há, no Edital, qualquer menção a que o documento deva estar publicado na íntegra no site do fabricante. A simples leitura do citado Anexo o confirma. O fabricante provavelmente se utiliza desse expediente (envio mediante solicitação) justamente em razão de que o documento está em constante versionamento. 2. Quanto à data em que o documento "Especificações Técnicas" a que V.Sa. se refere foi emitido, o que ocorre, na verdade, é que o nome do arquivo escolhido pelo fabricante no momento da emissão solicitada para atender à nossa demanda é que contém, este sim, por opção do fabricante, a referida data. Não temos controle sobre essa nomenclatura, mas podemos assegurar que a data é condizente com nossa solicitação e não traz em si qualquer inconsistência. O QR code contido no próprio documento em questão leva à URL na qual se pode chegar (via catálogo de produtos/especificações técnicas/Formulário de Requisição) ao modo de solicitar o tal conteúdo ao fabricante. Se houver dúvidas de V.Sa. quanto à consistência do documento, bastará seguir esse roteiro e confirmar que estamos enviando o documento correto, em formato oficial. Colocamo-nos à sua disposição para qualquer esclarecimento complementar. Atenciosamente,

Prosseguindo, solicitou-se mais esclarecimentos, conforme consta no documento emitido no dia 20 de outubro de 2020, no processo 2022-CCHT3S-E-DOCS, anexado aos autos, o que foi respondido no dia 26 do mesmo mês, por meio do documento 2022-1WZ3QS - E-DOCS.

Assim sendo, o processo administrativo terminou sua tramitação na Subgerência de Infraestrutura (SUINT), sendo encaminhado à Gerência de Tecnologia da Informação para apreciação.

Neste momento, a Gerência de Tecnologia da Informação (GETEC) solicitou diligências com o objetivo de constatar a similaridade da solução tecnológica apresentada na proposta comercial da apelada. Vejamos:

“Considerando a Análise Técnica exarada pela Subgerencia de Infraestrutura (SUINT), acostada a peça #227 e #220. Considerando a apresentação dos atestados de Capacidade Técnica, acostados às peças #199 2022-3XLT6S e #201 2022-KVK1GR pela empresa arrematante. Considerando os Datasheets e documentação referente ao produto ofertado pela empresa Entercompany, acostados às peças #211 a #214 dos autos. Considerando que não foi possível localizar documentos públicos de especificação da Solução, por parte do Fabricante. Considerando o amparo no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, a diligência é o ato da Administração destinado a esclarecer ou complementar a instrução do processo, em busca de explicações e integrações para dirimir pontos controversos. Essa Gerência precisa esclarecer dúvidas e buscar explicações, objetivando constatar a similaridade da Solução Tecnológica apresentada na Proposta Comercial da arrematante, em relação aos atestados de capacidade técnica apresentados e as especificações técnicas constantes ao Termo de Referência. Nesse sentido, objetivando diligência a Solução ofertada pela Arrematante, solicitamos que seja averiguada a possibilidade da apresentação de evidências do funcionamento dos recursos técnicos existentes à época do pregão, por meio de uma amostragem da Solução em funcionamento, seja de forma online ou presencial.”

Não obstante o pedido, a apelada recusou-se a atende-lo:

“Teremos imenso prazer em promover o teste solicitado, demonstrando a similaridade da Solução Tecnológica, a congruência entre a solução atestada (a título de capacidade) e a que está sendo adquirida (que, como verão, é muito superior!). Apenas gostaríamos de ponderar no sentido de que o Edital não traz previsão desse rito no curso da efetiva adjudicação. Inexiste previsão, superadas as avaliações e os questionamentos finais já respondidos, de se promoverem testes antes de que o proponente seja declarado vencedor. É verdade que o Edital, contudo, estabelece que diligências podem ser pedidas, mas estabelece vedação, nesse sentido, a exigências não previstas! Assim diz: 18.4 - É facultado ao Pregoeiro, ou a autoridade a ele superior, em qualquer fase da licitação, promover diligências com vistas a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a criação de exigência não prevista neste edital. Em coerência com o que estamos sustentando, o próprio edital estabelece, sim, que produtos não serão adquiridos sem que haja testes, mas essa avaliação prevista em seu próprio edital pressupõe expressamente que não apenas haja a declaração de vencedor e a própria adjudicação, mas inclusive a própria contratação, estejam consumadas: 3.2. Produtos a. Os produtos deverão ser entregues em sua versão mais atual oficializada pelo fabricante, no período de até 60 (sessenta) dias corridos após assinatura do contrato. b. Os produtos só serão considerados aceitos após testes de funcionamento efetuados pela CONTRATANTE e CONTRATADA. c. Os testes de funcionamento são referentes aos processos declarados no item 3.4.1, onde o processo deverá ser executado em sua totalidade, conforme os passos declarados na coluna observação, ainda no item 3.4.1. Corrobora esse entendimento a prática geral observada em todas as licitações de que temos participado, no cenário federal e estadual. Nesse sentido, reiteramos nossa ponderação no sentido de que os testes pós contratuais previstos em seu edital sejam, sim, executados, mas não antes da declaração de vencedor, não antes da adjudicação e, sobretudo, não antes da própria contratação”

Em 28 de novembro de 2022, o Gerente da GETEC ratificou a solicitação de diligência. Manteve o entendimento de que a realização de diligências faz parte do poder-dever da Administração. Ademais, a Administração considerou temerária e prejudicial ao interesse público deixar para fazer a verificação de adequação técnica naquele momento:

“1. Em atenção à resposta constate nos autos (#233 2022-VLNJK1), atinente à solicitação de diligência por parte deste setor demandante, vide peça #232 2022-84R57P, a empresa arrematante do objeto do Pregão Eletrônico nº 016/2022 teceu suas argumentações nos seguintes termos: Teremos imenso prazer em promover o teste solicitado, demonstrando a similaridade da Solução Tecnológica, a congruência entre a solução atestada (a título de capacidade) e a que está sendo adquirida (que, como verão, é muito superior!). Apenas gostaríamos de ponderar no sentido de que o Edital não traz previsão desse rito no curso da efetiva adjudicação. Inexiste previsão, superadas as avaliações e os questionamentos finais já respondidos, de se promoverem testes antes de que o proponente seja declarado vencedor. É verdade que o Edital, contudo, estabelece que diligências podem ser pedidas, mas estabelece vedação, nesse sentido, a exigências não previstas! Em coerência com o que estamos sustentando, o próprio edital estabelece, sim, que produtos não serão adquiridos sem que haja testes, mas essa avaliação prevista em seu próprio edital pressupõe expressamente que não apenas haja a declaração de vencedor e a própria adjudicação, mas inclusive a própria contratação, estejam consumada. (grifamos). 2. Não obstante o entendimento demonstrado pela empresa, esta GETEC também tem o poder dever de ponderar que para realizar diligências, inclusive solicitações de amostras, não é preciso que tal possibilidade esteja expressamente prevista no edital. A realização de diligência e seu fundamento jurídico decorrem diretamente da faculdade prevista no § 3º do art. 48 da Lei nº 8.666/93, sendo plenamente possível sua flexibilização, inexistindo óbice ao agente público de realizá-la. 3. Devemos citar aqui, o entendimento pacífico do Tribunal de Contas da União, a respeito da mencionada flexibilização. Vejamos: “É admissível a flexibilização de critério de julgamento da proposta, na hipótese em que o produto ofertado apresentar qualidade superior à especificada no edital, não tiver havido prejuízo para a competitividade do certame e o preço obtido revelar-se vantajoso para a Administração” (Acórdão 394/2013-Plenário | Relator: RAIMUNDO CARREIRO) 4. No presente caso, vê-se que há possibilidade de flexibilização dos critérios adotados no edital, incluindo-se nessas alterações, os critérios de análise de amostras. Solicitar a apresentação de evidências do funcionamento dos recursos técnicos existentes à época do pregão, por meio de amostragem da Solução em funcionamento, não fere o princípio da competitividade ou vinculação ao instrumento convocatório, tampouco prejuízo à Administração e a terceiros. É necessário, assim, que todas as informações sejam trazidas a fim de que a Administração possa tomar a melhor decisão, isto é, a mais segura e adequada. 5. Ressalta-se que o objeto em análise é comercializado no público em geral, sem que haja qualquer alteração ou adaptação para seu uso por parte do seu adquirente, configurando-o como “software de prateleira”. Trata-se de licença desenvolvida em larga escala, que segue um determinado padrão e estão disponíveis para compra e uso imediato. 6. Ademais, é dever do agente realizar a diligência, pois, do contrário, poderá até responder por omissão de ofício. A existência de indícios capazes de determinar a diligência e a obrigação de que se deve evitar decisão açodada não é fruto apenas de excesso de zelo do agente ou de pura intuição. Há elementos concretos desta Gerência no sentido de realizar tal diligência. Esse é um aspecto importante e que deve ser observado neste caso, em consideração aos objetivos desse procedimento fiscalizatório para o bom atendimento dos fundamentos da licitação. 7. Em relação ao momento em que deve ser apresentada a amostra, segundo conceitua o art. 2º, XXIV, da Instrução Normativa nº1, de 04 de abril de 20191, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a “amostra a ser fornecida pelo licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar para realização dos testes necessários à verificação do atendimento às especificações técnicas definidas no Termo de Referência ou Projeto Básico”. 8. A diligência solicitada é pautada no dever do gestor em se buscar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, cujo munus não pode ser prescindido em qualquer certame público. No caso, a proposta mais vantajosa não é aquela que possua o menor preço, mas sim, aquela que, comprovado o atendimento aos requisitos técnicos da contratação, possua o menor preço. Por isso, o gestor deve buscar mecanismos para tentar prezar-se pela qualidade e eficiência da contratação. 9. Nesse sentido, de acordo com o TCU (Acórdão nº 1.215/2009 – TCU – Plenário), é recorrente o problema de entrega de bens e suprimentos de TI de qualidade duvidosa ou inservíveis para a Administração, considerando apenas a utilização unicamente do critério do menor preço. Porisso, é inegável que a amostra é uma medida essencial de que dispõe o gestor para assegurar a eficácia da contratação. 10. É totalmente temerária e prejudicial aos interesses da Administração deixar para fazer essa verificação de adequação técnica após a contratação, especialmente quando o escopo é o fornecimento de soluções de TI. Isso, porque se demandará muito mais tempo, esforço e oneração financeira a realização de aplicação de penalidades, rescisão e realização de nova licitação, para suprir a necessidade de Administração. 11. Postergar essa verificação para depois da efetivação da contratação é medida que vai ao encontro do fundamento da licitação, de se buscar a proposta mais vantajosa, já que o saneamento da irregularidade irá demandas longos e imprevisíveis atrasos, aumentando muito os custos com a pretendida execução do objeto contratual. 12. Diante do exposto, solicitamos que seja ratificada a solicitação de diligênia à empresa, objetivando amostragem da Solução em funcionamento, em observância ao interesse público margeado por esta Administração, bem como basedos na colaboração já evidenciada pela empresa arrematante, em sua resposta. 13. Sem mais a acrescentar, encaminham-se estes para providências.”

Finalmente, em 13 de dezembro de 2022, a GETEC solicitou a inabilitação da apelada, por deixar de atender às solicitações feitas. O parecer final baseou-se na conjunção dos seguintes fatores: a não localização dos documentos de especificação no site do fabricante; a recusa da apelada em fornecer as evidências solicitadas por meio de diligência; e a impossibilidade da Gerência de efetuar a análise de similaridade (2022-684KDN - E-DOC).

Em razão da inabilitação, a apelada ajuizou a Ação Ordinária buscando a anulação do ato e o seu prosseguimento do certame. Concomitantemente, ajuizou representação no TCE/ES.

O Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido. A sentença declarou a nulidade do ato de inabilitação, determinando a retomada do certame com a apelada. O
decisum
se fundamentou na ausência de previsão editalícia para exigência de amostra ou teste na fase de habilitação, no excesso de formalismo ao motivar a inabilitação pela não localização de documentos públicos no site do fabricante, e no parecer técnico da SUINT que havia atestado a conformidade da solução.

O Estado do Espírito Santo, em seu recurso de apelação, defendeu a legalidade do ato de inabilitação. Sustentou que o motivo central não foi a simples falta de publicação no site, mas sim a impossibilidade de atestar a legitimidade e veracidade da documentação, vez que esta era genérica. Oportunamente, alegou que a "amostragem" foi uma diligência legal para sanar dúvidas, cuja recusa impediu a superação do vício. A tese do Estado foi reforçada pela jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE/ES), que julgou improcedente a representação da apelada, afastando indicativos de irregularidades na atuação da Administração e de seus servidores.

Em Contrarrazões, a apelada pugnou pela manutenção da sentença. A empresa argumentou que a exigência de localizar documentos no site do fabricante foi ilegalmente criada, violando o princípio da vinculação ao edital. Reforçou que o parecer técnico da SUINT, favorável à solução, foi ignorado. Manteve que a solicitação de "amostragem" se tratou de uma ilegal exigência de teste de bancada na fase de habilitação. Por fim, apontou prejuízo ao erário, em razão da inabilitação de sua proposta.

Outro fato relevante, foi o julgamento da representação realizada pela apelada junto ao TCE/ES, que julgou improcedente a representação, sob os seguintes fundamentos:

1. Sobre a exigência de disponibilidade pública de documentos em site: O Tribunal afastou a irregularidade ao concluir que o motivo determinante da inabilitação não foi a ausência de publicação dos documentos no site do fabricante (mero formalismo), mas sim a impossibilidade de atestar a legitimidade e a veracidade da documentação técnica apresentada, tendo em vista que: (i) as especificações técnicas ("Datasheets") fornecidas pela ENTERCOMPANY foram consideradas "demasiadamente genérica frente às exigências contidas no Termo de Referência". A documentação carecia de "dados técnicos, imagens, esquemas ou qualquer outro elemento substancial" que pudessem comprovar a real capacidade técnica do produto; (ii) Ficou demonstrado que a inabilitação decorreu da dificuldade da área técnica (SEFAZ) em averiguação da legitimidade e veracidade das informações, e não de uma exigência formal de publicação no sítio eletrônico do fabricante.

2. Sobre a exigência de amostra sem previsão editalícia: O Colegiado do TCE/ES afastou este achado ao distinguir a diligência de demonstração da exigência de amostra propriamente dita. O Tribunal acolheu o argumento da unidade técnica de que a demonstração do produto em funcionamento não deve ser confundida com exigência de amostra. A demonstração serviria para que o licitante atestasse, por meio razoável, que o produto existe e que a documentação de suporte é válida (sem vícios). A recusa da ENTERCOMPANY em atender às solicitações de demonstração (diligência) "embaraçou a realização da instrução processual", dificultando a aferição das especificações técnicas. Assim como no item anterior, o Tribunal concluiu que o ato de inabilitação não foi causado pela recusa da demonstração, mas sim pela consequente impossibilidade de atestar a legitimidade e a veracidade das informações dos documentos de habilitação.

Assim sendo, colaciono a íntegra da decisão prolatada pelo TCE:

“Trata-se de representação, apresentada ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCEES) com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e no art. 101, caput, da Lei Complementar Estadual (LC) 621, de 8 de março de 2012. Em decorrência, por força do art. 50, inciso II, alínea “c”, c/c o parágrafo único do art. 101, ambos da LC 621/2012, instaura-se na Corte um processo de controle externo cuja natureza é de fiscalização ao qual se aplicam, no que couber, as normas relativas à denúncia.

No caso em comento, com base na ITI 165/2023 (doc. 85), foram os Srs. Bruno de Souza Lovatti e Gustavo Carneiro de Mendonça citados em decorrência dos achados de irregularidade referentes aos itens: (a) exigência de que documentos com as especificações técnicas do produto ofertado estivessem disponibilizados publicamente no sítio eletrônico do fabricante; e (b) exigência de realização de amostra sem previsão editalícia.

Em relação à irregularidade (a), inicialmente, entendeu a unidade técnica, conforme consta na ITI 165/2023, que a questão central se referia à ocorrência da inabilitação da representante sob a alegação de que não teria sido possível localizar documentos públicos de especificação da solução ofertada no sítio eletrônico do fabricante.

De acordo com a unidade técnica, ao decidir pela realização de diligências, o Gerente de Tecnologia da Informação, ao não objetivar claramente quais itens da documentação não estariam aderentes ao Termo de Referência, nem limitar o saneamento de dúvidas e lacunas aos documentos já apresentados, acabou por criar, como condição de habilitação, exigências não previstas no edital. Por consequência, posicionou-se no sentido de que houvera sido violado o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, além de sustentar o cometimento de erros grosseiros pelos responsáveis, na forma do art. 28, do Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, e suas alterações pela Lei 13.655, de 25 de abril de 2018.

Nas razões de justificativa apresentadas, os responsáveis, em resumo, alegam que: (i) a inabilitação não se deu em função do fato dos documentos de especificação estarem ou não disponíveis para serem solicitados em site do fabricante, mas pela efetiva impossibilidade de verificação da própria legitimidade e veracidade da documentação, da sua aptidão para atender a todos requisitos editalícios; (ii) a dificuldade de aferição da legitimidade da documentação nas quais continham as especificações técnicas emitidas pela representante; (iii) um dos meios para aferir a legitimidade das especificações técnica apresentadas seria por meio de cadastro prévio no site da fabricante; (iv) o site da fabricante apresentava requisito de cadastro prévio, fator dificultador da aferição pretendida, haja vista que a identificação prévia no site daria o poder ao fabricante, já conhecedor de quem o solicita, de certificar que a documentação de especificação técnica já entregue era aquela mesma já apresentada.

A respeito da controvérsia acima travada, a partir dos elementos documentais que integram os autos processuais, nota-se que, de fato, as especificações técnicas apresentadas pela representante, inclusive aquelas indicadas no site da fabricante, demonstravam uma descrição demasiadamente genérica frente às exigências contidas no Termo de Referência. Exemplos que dão sustentação a essa afirmação podem ser encontradas na ITC 4455/2023, que, inclusive, quanto às especificações, ressalta a inexistência de dados técnicos, imagens, esquemas ou qualquer outro elemento substancial acerca das capacidades técnicas do produto, o que justificaria as dúvidas suscitadas pela área técnica da SEFAZ em prol da averiguação da legitimidade e veracidade das informações apresentadas sobre o produto.

Além disso, conforme sustentam os defendentes, outros obstáculos à pretendida aferição das características e especificações técnicas do produto surgiram em meio às tentativas de levantar tais informações, como, por exemplo, a necessidade de cadastro prévio do solicitante no site da fabricante para fins acesso a tais informações.

Com efeito, está demonstrado nos autos que, na realidade, diferentemente do que alega a representante, a inabilitação decorreu da impossibilidade de atestar da legitimidade e a veracidade das informações dos documentos de habilitação. Logo, em conformidade com a ITC 4455/2023 e com o Parecer MPC 468/2024, não razão que sustente a manutenção do referido achado (a), motivo pelo qual deve ser afastado o indicativo de irregularidade.

No que diz respeito à irregularidade (b), a unidade técnica, por meio da ITI 165/2023, firmou o entendimento inicial no sentido de que a solicitação e o deferimento de amostras da solução em funcionamento, sem previsão expressa a respeito dessa possibilidade no instrumento convocatório, acarretou na indevida inabilitação da representante, em detrimento da proposta mais vantajosa para a administração. Na visão da unidade técnica, as condutas mencionadas incorreriam, inclusive, em erros grosseiros pelos responsáveis, à luz da legislação vigente, tal qual no primeiro item analisado neste voto.

Nas razões de justificativa apresentadas, os responsáveis, em resumo, afirmam: (i) a inocorrência de exigência de amostras, mas de solicitação voluntária, incapaz de dar causa à inabilitação da representante; (ii) que ainda que a empresa apresentasse o funcionamento da solução e esta não fosse tecnicamente adequada às exigências editalícias, o contrato deveria ser assinado, considerando, hipoteticamente neste caso, a adequação de todas as demais exigências de habilitação; (iii) que a inabilitação ocorreu em função de dúvidas sobre a legitimidade e adequação da documentação técnica, e não pela recusa de apresentação de amostra.

A respeito da questão colocada, argumenta a unidade técnica, por meio da ITC 4455/2023, que a demonstração do produto em funcionamento não deve ser confundida com exigência de amostra. Conforme consta na referida ITC, enquanto a primeira serviria para que o licitante ateste, por qualquer meio razoável, que o produto existe e que a documentação de suporte é válida, isto é, não está eivada de vícios insanáveis ou erros grosseiros, a segunda permitiria à administração aferir a compatibilidade material entre o objeto ofertado e a solução hábil a satisfazer suas necessidades.

É certo que, no caso dos autos, o não atendimento das solicitações encaminhadas pela SEFAZ, embaraçou a realização da instrução processual no âmbito do certame licitatório em comento, porquanto restou substancialmente dificultada a aferição das especificações técnicas inerentes ao objeto licitado. Dessa forma, corrobora-se a visão externada pela unidade técnica na ITC 4455/2023 segundo a qual a inabilitação decorreu da impossibilidade de atestar da legitimidade e a veracidade das informações dos documentos de habilitação.

Por conseguinte, em conformidade com a ITC 4455/2023 e com o Parecer MPC 468/2024, não razão que sustente a manutenção do referido achado (b), motivo pelo qual deve ser afastado o indicativo de irregularidade.

Por essas razões, em consenso com a ITC 4455/2023 e com o Parecer MPC 468/2024, também deve ser afastado o referido indicativo de irregularidade.

Ante o exposto, acompanho integralmente o entendimento da unidade técnica e do Ministério Público junto ao TCEES, e VOTO no sentido de que o Colegiado aprove a minuta de deliberação que submeto à apreciação: 1. ACÓRDÃO TC-340/2024: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas em: 1.1. ACOLHER as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, afastando-se os indicativos de irregularidade descritos na ITI 165/2023; 1.2. JULGAR IMPROCEDENTE a presente Representação, nos termos do art. 95, I e 101, parágrafo único, ambos da LC 621/2012; 1.3. DAR CIÊNCIA à representante, aos interessados e ao Ministério Público junto ao Tribunal, na forma regimental; e 1.4. ARQUIVAR os autos, após o trânsito em julgado. “

Estes são, em síntese, os fatos e os argumentos que levam à presente análise.

No mais, a título de preciosismo, deixo claro que o presente caso vai ser julgado com fulcro na Lei nº 8.666/93, tendo em vista que, na época dos fatos, ou seja, na instauração e no desenvolvimento do Pregão Eletrônico nº 016/2022, a lei ainda estava em vigor e foi utilizada para reger o processo licitatório em debate, em conjunto com a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão).

Prosseguindo, retomo a questão central da insurgência, qual seja: a legalidade do ato administrativo que culminou na inabilitação da apelada.

Como elucidado, enquanto a sentença de primeiro grau ancorou-se no excesso de formalismo e na ilegalidade da exigência de amostras não previstas em edital, o apelante defende que a inabilitação se deu por motivo substancial, qual seja, a impossibilidade de aferir a legitimidade e a veracidade da proposta técnica.

Dito isso, adianto que a subsunção dos fatos ao direito revela o acerto do apelante, impondo-se a reforma da sentença.

Inicialmente, cumpre reconhecer que o art. 41 da Lei 8.666/93 estabelece o Princípio da Vinculação ao Edital, impondo à Administração a observância estrita das regras do instrumento convocatório.

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Por essa perspectiva, a inabilitação fundada apenas na não localização das especificações técnicas publicamente no site do fabricante, quando o Edital exigia apenas a entrega do material "em papel ou em formato digital", tenderia a configurar um formalismo excessivo e, via de consequência, a nulidade do ato. Contudo, a análise do processo revela que a Administração não se restringiu a este motivo.

Com efeito, a motivação do ato de inabilitação, à luz da teoria dos motivos determinantes, demonstra que o vício não era formal, mas sim substancial. A Gerência de Tecnologia da Informação (GETEC) consignou que a documentação da apelada era "demasiadamente genérica", carecia de elementos probatórios substanciais e não permitia comprovar a aderência da solução aos requisitos técnicos.

Diante desse cenário de dúvida, a Administração invocou o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, para solicitar diligências.

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...) § 3
o
É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

E aqui, elucido que acertada a diligência, tendo em vista que este dispositivo
impõe à Administração, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligências destinadas a esclarecer ou a complementar a instrução do processo licitatório.

Nestes termos, é o entendimento do TCU:

REPRESENTAÇÃO. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES OCORRIDAS NA CONDUÇÃO DE CERTAME. INCERTEZAS SOBRE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA DE LICITANTE. NÃO UTILIZAÇÃO DO PODER-DEVER DE REALIZAR DILIGÊNCIAS PARA SANEAR AS DÚVIDAS QUANTO À CAPACIDADE TÉCNICA DA EMPRESA . PRESERVAÇÃO DA CONTINUDADE DO CONTRATO QUE SE ENCONTRA EM FASE DE EXECUÇÃO. DETERMINAÇÃO. 1. O Atestado de Capacidade Técnica é o documento conferido por pessoa jurídica de direito público ou de direito privado para comprovar o desempenho de determinadas atividades . Com base nesse documento, o contratante deve-se certificar que o licitante forneceu determinado bem, serviço ou obra com as características desejadas.
2. A diligência é uma providência administrativa para confirmar o atendimento pelo licitante de requisitos exigidos pela lei ou pelo edital, seja no tocante à habilitação seja quanto ao próprio conteúdo da proposta. 3 . Ao constatar incertezas sobre cumprimento das disposições legais ou editalícias, especialmente as dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências, conforme o disposto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para tomada de decisão da Administração nos procedimentos licitatórios
(TCU 01985120146, Relator.: MARCOS BEMQUERER, Data de Julgamento: 03/12/2014)

Do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. ILEGALIDADES NO PROCESSO LICITATÓRIO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO . OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF . EDITAL DE LICITAÇÃO E CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ . AUSÊNCIA DE DOCUMENTO EXIGIDO PELA NORMA DISCIPLINADORA DO CERTAME. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou (fls . 893-894, e-STJ): "Note-se, tanto a Lei n.º 8.666/93 quanto o edital não determinam nova expedição de certidão. A exigência contida no edital visa validar a certidão apresentada, isto é, verificar a sua autenticidade e não a expedição de outro documento . (...) Outrossim, a Administração e os interessados em participar da concorrência pública têm o dever de respeitar o que ficou consignado no edital, nada lhe acrescentando ou excluindo. No caso em testilha, reitere-se, a Comissão Especial de Licitação da SABESP incluiu, posteriormente, documento que deveria ser juntado, como o foi, no envelope de documentos para habilitação e adotou expediente não contemplado no instrumento convocatório, em violação aos princípios que norteiam a licitação, como o da vinculação ao edital e ampla concorrência". 2. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art . 535 do CPC/1973 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 3. O STJ possui jurisprudência firme e consolidada de ser o edital a lei interna do concurso público, vinculando não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, com regras dirigidas à observância do princípio da igualdade ( AgInt no RMS 50 .936/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25.10 .2016). 5. Para contrariar o estatuído pelo Tribunal a quo, acatando os argumentos da parte recorrente, seria necessário examinar as regras contidas no edital, bem como o contexto fático-probatório dos autos, o que é impossível no Recurso Especial, ante os óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ.
6 . Nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, é facultado à comissão licitatória, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução
, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa de ofensa ao princípio da vinculação ao edital. 7 . Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ - REsp: 1717180 SP 2017/0285130-0, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/03/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2018)

E dos Tribunais Estaduais:

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. CHAMAMENTO PÚBLICO. EXCLUSÃO . IRREGULARIDADE FISCAL. INOBSERVÂNCIA DO DIREITO/DEVER DE DILIGÊNCIA PARA ESCLARECIMENTOS. ILEGALIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA . 1- a autoridade impetrada não promoveu a devida diligência, necessária para esclarecer a (i) regularidade fiscal da impetrante, informando a todos os inte-ressados e permitindo a eles o acompanhamento da medida; nem mesmo jus-tificou possível negativa da realização do ato diligencial. 2-A inabilitação da impetrante se deu pela sua irregularidade fiscal, identificada por meio de notícias ESTADO DE GOIÁS MINISTÉRIO PÚBLICO 6ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA.
2- O § 3º do art. 43 da Lei nº 8 .666/93, vigente ao tempo do certame nos termos do art. 193, inciso II, da Lei n. 14.133/2021, prevê a possibilidade de a Comissão promover diligência para esclarecer ou complementar a instrução do processo licitatório . 3- A diligência não está condicionada a autorização prévia no instrumento convocatório ou ao pleito do particular, em verdade deve ser realizada de ofício visando salvaguardar a Supremacia do Interesse Público, nada impede que na omissão deste haja provocação do interessado para sua realização e quando suscitada será obrigatória, excetuada a decisão motivada e satisfatória que justifique a negativa.
4- evidenciada a ilegalidade do ato coator praticado pela autoridade impetrada, ameaçando o direito líquido e certo da impetrante, ora invocado, mister se faz a concessão da segurança. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-GO 50035768420238090000, Relator.: ÁTILA NAVES AMARAL, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 07/06/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO DESTINADA À CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SOLUÇÃO DE GESTÃO DE INFRAESTRUTURA DE TELEFONIA DIGITAL IP. ORDEM DENEGADA NA ORIGEM . INCONFORMISMO DA PARTE IMPETRANTE. EDITAL DO PREGÃO PRESENCIAL N. 279/2022 ESPECÍFICO AO EXIGIR A COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICO-PROFISSIONAL E TÉCNICO-OPERACIONAL. DOCUMENTO PREEXISTENTE QUE NÃO FOI JUNTADO A TEMPO E MODO . DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS CONTIDAS NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, BEM COMO AO DISPOSTO NO ART. 43, § 3º, DA LEI N. 8.666/1993 . AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "[' ...] a apresentação de documento novo, consubstanciado na carta de fiança - em substituição à minuta da carta de fiança apresentada no prazo previsto no edital -, não se enquadra na
hipótese autorizada pelo art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, que admite à Comissão de Licitação apenas "a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo,
vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta".VIII . Na forma da jurisprudência do STJ, "nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, é facultado à comissão licitatória, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa de ofensa ao princípio da vinculação ao edital' (STJ, REsp 1.717 .180/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2018). IX. Agravo interno improvido" (AgInt no RMS n . 64.824/MT, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 6/5/2021). (TJSC, Apelação n. 5007304-08 .2023.8.24.0036, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel . Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. 27-02-2024). (TJ-SC - Apelação: 5007304-08.2023 .8.24.0036, Relator.: Júlio César Knoll, Data de Julgamento: 27/02/2024, Terceira Câmara de Direito Público)

Portanto, a solicitação de demonstração do funcionamento não se deu com o objetivo de criar um novo critério, mas sim como um meio indispensável para verificar a conformidade do produto ofertado com aquele solicitado.

Consequentemente, a recusa da apelada em cooperar com o ato de diligência, que era o único meio hábil para a Administração sanar as dúvidas técnicas sobre a veracidade do produto ofertado, impôs ao gestor a inabilitação por falha substancial na proposta.

Ademais, a legalidade do ato administrativo foi plenamente confirmada pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE/ES) no Acórdão nº 00340/2024-12, que analisou o mérito da representação ajuizada pela própria apelada e afastou os indicativos de irregularidade nos atos da SEFAZ, concluindo:

“Dessa forma, corrobora-se a visão externada pela unidade técnica na ITC 4455/2023 segundo a qual a inabilitação decorreu da impossibilidade de atestar da legitimidade e a veracidade das informações dos documentos de habilitação.”

Dessa forma, entendo que a sentença recorrida desconsiderou o motivo substancial e o dever de diligência da Administração, razão pela qual prudente sua reforma.

DISPOSITIVO

Ante tudo o exposto,
ACOLHO
o recurso de apelação apresentado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
para, no mérito
DAR-LHE

PROVIMENTO
, para reformar a sentença recorrida e afastar a declaração de nulidade do ato de inabilitação, pelos fatos e fundamentos expostos.

Oportunamente,
ACOLHO a preliminar suscitada em contrarrazões
para reestabelecer o valor da causa para R$1.000,00 (mil reais).

Ante a sucumbência, inverto o ônus sucumbencial e, diante do baixo valor da causa, em razão do acolhimento da preliminar suscitada, arbitro em R$500,00 (quinhentos reais) os honorários sucumbenciais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar provimento ao recurso.