Tribunal: TJES
Processo: 0000452-21.2024.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000452-21.2024.8.08.0050

APELANTE: MAYKON VINICIUS RIBEIRO DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. REDUÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença por meio da qual o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado. O apelante requer a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para o crime de porte para uso próprio, além da reforma da dosimetria penal para redução das frações de aumento utilizadas na primeira e segunda fases.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas ou se comporta a desclassificação para o delito de uso; (ii) estabelecer se as frações de aumento aplicadas na dosimetria da pena, em razão dos maus antecedentes e da reincidência, observam os princípios da proporcionalidade e da legalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os depoimentos prestados por Guardas Municipais em juízo constituem meio de prova idôneo para fundamentar o édito condenatório, especialmente quando coerentes com a dinâmica do flagrante e inexistentes elementos que coloquem em dúvida a imparcialidade dos agentes.

A tese defensiva de que a droga foi "plantada" carece de suporte probatório, sendo ônus da defesa demonstrar a alegada irregularidade na atuação estatal.

A variedade, a quantidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes, aliadas às circunstâncias da abordagem em local conhecido pelo comércio ilícito e à fuga do acusado, inviabilizam a desclassificação para o crime de porte para consumo pessoal.

A utilização de condenações transitadas em julgado distintas para valorar negativamente os maus antecedentes na primeira fase e a reincidência na segunda fase não configura
bis in idem
.

A aplicação da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima na primeira fase, e de 1/6 na segunda fase, guarda estrita observância aos parâmetros de proporcionalidade adotados pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O depoimento dos policiais é prova idônea para condenação, salvo demonstração de parcialidade.

A prática de qualquer dos verbos do art. 33 da Lei 11.343/2006 configura o crime de tráfico de drogas, independentemente da comprovação de mercancia.

A consideração de condenações diversas para fins de maus antecedentes e reincidência é legítima e não caracteriza dupla punição pelo mesmo fato.

Dispositivos relevantes citados
: art. 33 da Lei 11.343/2006; art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 959.510/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03.12.2024; TJES, APC 0001831-40.2023.8.08.0047, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, Segunda Câmara Criminal, julgado em 20.03.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000452-21.2024.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAYKON VINICIUS RIBEIRO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. REDUÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença por meio da qual o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado. O apelante requer a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para o crime de porte para uso próprio, além da reforma da dosimetria penal para redução das frações de aumento utilizadas na primeira e segunda fases.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas ou se comporta a desclassificação para o delito de uso; (ii) estabelecer se as frações de aumento aplicadas na dosimetria da pena, em razão dos maus antecedentes e da reincidência, observam os princípios da proporcionalidade e da legalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os depoimentos prestados por Guardas Municipais em juízo constituem meio de prova idôneo para fundamentar o édito condenatório, especialmente quando coerentes com a dinâmica do flagrante e inexistentes elementos que coloquem em dúvida a imparcialidade dos agentes.

A tese defensiva de que a droga foi "plantada" carece de suporte probatório, sendo ônus da defesa demonstrar a alegada irregularidade na atuação estatal.

A variedade, a quantidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes, aliadas às circunstâncias da abordagem em local conhecido pelo comércio ilícito e à fuga do acusado, inviabilizam a desclassificação para o crime de porte para consumo pessoal.

A utilização de condenações transitadas em julgado distintas para valorar negativamente os maus antecedentes na primeira fase e a reincidência na segunda fase não configura
bis in idem
.

A aplicação da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima na primeira fase, e de 1/6 na segunda fase, guarda estrita observância aos parâmetros de proporcionalidade adotados pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O depoimento dos policiais é prova idônea para condenação, salvo demonstração de parcialidade.

A prática de qualquer dos verbos do art. 33 da Lei 11.343/2006 configura o crime de tráfico de drogas, independentemente da comprovação de mercancia.

A consideração de condenações diversas para fins de maus antecedentes e reincidência é legítima e não caracteriza dupla punição pelo mesmo fato.

Dispositivos relevantes citados
: art. 33 da Lei 11.343/2006; art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 959.510/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03.12.2024; TJES, APC 0001831-40.2023.8.08.0047, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, Segunda Câmara Criminal, julgado em 20.03.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO-VISTA

(DIVERGÊNCIA PARCIAL)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na sessão virtual pretérita, pedi vista dos autos para examinar o caso com cautela e, nesta oportunidade, lanço meu voto.

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por MAYKON VINICIUS RIBEIRO DE SOUZA em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana, por meio da qual foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

Em razões recursais, a defesa pleiteou a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação para a infração de porte para uso próprio. Subsidiariamente, na dosimetria, requereu a redução da pena-base e da pena intermediária, com a adoção da fração de 1/6 (um sexto) em ambas as hipóteses.

O E. Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, deu parcial provimento ao apelo defensivo para promover a readequação da pena Em relação à autoria, destacou que está amparada nos depoimentos firmes e coerentes dos agentes públicos responsáveis pela prisão, reputando isolada a versão defensiva de negativa de autoria e alegação de “flagrante forjado”. Afastou a tese de desclassificação para uso próprio, destacando a diversidade, quantidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes, além das circunstâncias da prisão em local conhecido pelo tráfico, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à suficiência dos depoimentos policiais como meio probatório.

No tocante à dosimetria, reconheceu a ocorrência de bis in idem na valoração simultânea dos maus antecedentes e da reincidência, aplicando o entendimento consolidado na Súmula 241, do STJ, para afastar a circunstância judicial negativa na primeira fase. Procedeu, assim, ao redimensionamento da pena, fixando-a definitivamente em 05 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, mantido o regime inicial fechado em razão da reincidência e do quantum de pena.

Após examinar o caderno processual com cautela, cheguei à conclusão de, com a devida vênia, divergir da conclusão do ilustre Relator no que se refere, exclusivamente, ao cálculo dosimétrico.

Com efeito, na primeira fase, o juízo
a quo
exasperou a pena-base com fundamento na avaliação negativa dos maus antecedentes, fixando-a em 06 (seis) anos e 03(três) meses de reclusão e 625(seiscentos e vinte e cinco)dias-multa.

Na segunda fase, aplicou a agravante da reincidência é fixou a pena intermediária em 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte nove)dias-multa.

Extrai-se do Relatório da Situação Processual Executória constante dos autos (ID 17405106) que o réu ostenta condenações transitadas em julgado nas ações penais 0004512-52.2015.8.08.0050, 0007714-37.2015.8.08.0050 e 0001477-79.2018.8.08.0050.

Nesses termos, é perfeitamente possível que o magistrado utilize uma das condenações na primeira fase, a título de maus antecedentes, e a outra na segunda fase para fins de reincidência, não havendo que se falar em
bis in idem
nesta hipótese. Nesse sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA.
RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO
. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO DESPROVIDO.
(...)
5. A consideração de maus antecedentes e reincidência com base em condenações distintas não configura bis in idem, ou seja, a condenação utilizada para valorar maus antecedentes não se confunde com as outras duas condenações que embasaram a agravante de reincidência
. (TJES, APC 0001831-40.2023.8.08.0047
.
Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa. 2ª Câmara Criminal. Julgado em 20/3/2025)

Acerca do critério utilizado para o recrudescimento da pena, na primeira fase o juízo sentenciante adotou a fração de 1/8 (um oitavo) correspondente do intervalo entre as penas mínima e máxima do tipo penal, parâmetro este que é aceito pela jurisprudência do c. STJ e deste eg. Tribunal como definidor de proporcionalidade.

Na segunda fase, por sua vez, foi adotada a fração de 1/6 (um sexto) para fixação da pena intermediária, critério este que também é utilizado pela jurisprudência pátria.

Não há excesso de punição, portanto.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
rogando vênia aos que entenderem de forma diversa,

NEGO PROVIMENTO
ao recurso da defesa, nos termos ora consignados.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

0000452-21.2024.8.08.0050

APELANTE
S:
MAYKON VINICIUS RIBEIRO DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Considerando os fatos apresentados, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
MAYKON VINICIUS RIBEIRO DE SOUZA
, inconformado com a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal.

O apelante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

Narra a exordial acusatória que, no dia 23 de agosto de 2024, por volta das 12h50min, na Rua Amazonas, bairro Universal, Viana/ES, o apelante trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 41 (quarenta e um) pinos de cocaína, 10 (dez) pinos de crack, 05 (cinco) tiras de maconha, 21 (vinte e uma) buchas de maconha, 03 (três) unidades de substância similar à “PAC” e 02 (dois) papelotes de cocaína. A prisão ocorreu após o réu, ao avistar a guarnição policial em local conhecido pelo tráfico, empreender fuga, sendo alcançado e abordado na posse dos entorpecentes.

Em suas Razões Recursais, a Defensoria Pública pleiteia:
a)
Absolvição por insuficiência probatória, alegando que os depoimentos policiais são contraditórios e que a droga foi “plantada” (art. 386, VII, CPP).
b)
Desclassificação para o delito de porte para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), sustentando que o réu é usuário e que a quantidade apreendida é compatível com o consumo.
c)
Subsidiariamente, na dosimetria: Na primeira fase, a redução da pena-base, alegando desproporcionalidade no aumento pelos maus antecedentes, requerendo a fração de 1/6. Na segunda fase, a redução do aumento pela reincidência, pleiteando a aplicação da fração de 1/6.

Em sede de Contrarrazões, o Ministério Público de 1º grau pugnou pelo conhecimento e desprovimento do apelo, defendendo a robustez do conjunto probatório, a validade dos depoimentos dos agentes públicos e a correção da dosimetria aplicada, ressaltando a multirreincidência do réu.

Após, a Procuradoria de Justiça por meio do Parecer, opina pelo conhecimento e no mérito, pelo desprovimento do recurso. (Id. 17987725)

Conheço dos recursos, porquanto preenchem os pressupostos de admissibilidade.

DO MÉRITO

Preliminarmente, nota-se que a materialidade do delito restou comprovada pelo Auto de Apreensão, Auto de Prisão em Flagrante e Laudo Toxicológico Definitivo, que atestaram a natureza ilícita das substâncias apreendidas (cocaína, crack e maconha).

Nesse sentido, quanto à autoria, a negativa do apelante, sob a alegação de ser mero usuário e de que a droga fora “plantada”, encontra-se isolada nos autos.

Além disso, os depoimentos dos Guardas Municipais
Leonardo dos Reis Fernandes e Thiago Vieira Bruschi
foram uníssonos e coerentes, narrando a fuga do acusado ao avistar a viatura e a apreensão de variada quantidade de entorpecentes em sua posse.

Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o depoimento de agentes responsáveis pela prisão em flagrante constitui meio de prova idôneo, mormente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a alegada "armação", o que não ocorreu na espécie.

Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA SUFICIENTE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. COERÊNCIA E HARMONIA COM CONJUNTOS PROBATÓRIO. PRECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.2.3.
4. O depoimento dos policiais prestado
s
em juízo constitui meio de prova idôneo para a condenação do réu, especialmente quando não há dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

5. A configuração do tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não exige a comprovação da mercancia da substância, bastando que o agente pratique qualquer dos verbos descritos no dispositivo legal.

6.7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:
"1. O depoimento dos policiais é prova idônea para condenação, salvo demonstração de parcialidade.
2. A prática de qualquer dos verbos do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 configura o crime de tráfico de drogas, independentemente da comprovação de mercancia".

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33;

RISTJ, art. 34, XX. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 959.510/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03.12.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.703.590/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17.12.2024.

(AgRg nos EDcl no HC n. 909.571/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)

Ademais, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas (41 pinos de cocaína, 10 de crack, maconha e PAC), somadas às circunstâncias da prisão em local conhecido pelo tráfico, são incompatíveis com a destinação exclusiva para uso próprio, inviabilizando a desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

DA DOSIMETRIA

De início, na primeira fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Da análise da r. sentença, verifica-se que o Juízo
a quo
exasperou a pena-base valorando negativamente os
maus antecedentes
e, na segunda fase, agravou a pena em razão da
reincidência
.

Nesse sentido, embora o réu possua registros criminais, a utilização de condenações pretéritas para majorar a pena em duas fases distintas, sem a demonstração cabal de multirreincidência com fatos geradores distintos e específicos para cada vetorial, incorre em vício de
bis in idem
.

Nota-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o mesmo fato não pode ser valorado como mau antecedente e como reincidência simultaneamente.

Incidência, portanto, da
Súmula 241 do STJ
:
“A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”

Dessa forma, afasto a valoração negativa dos maus antecedentes na primeira fase, mantendo apenas a agravante da reincidência na segunda etapa, por ser circunstância legal preponderante e obrigatória.

Passo ao redimensionamento da pena:

1ª Fase:
Afasta-se a circunstância judicial desfavorável dos maus antecedentes e sendo as demais neutras ou inerentes ao tipo, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

2ª Fase:
Presente a circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do CP). Aplico a fração ideal de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base.

Aumento: 10 (dez) meses e 83 (oitenta e três) dias-multa.

Pena intermediária:
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

3ª Fase:
Ausentes causas de aumento ou de diminuição. Mantenho o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), uma vez que a reincidência, por si só, é requisito objetivo impeditivo para a concessão da benesse.

Pena Definitiva: 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

DO REGIME DE PENA

Mantenho o regime inicial
FECHADO
, nos termos do art. 33, §2º, 'a' e 'b', do Código Penal, tendo em vista a condição de reincidente do réu e o
quantum
de pena fixado (superior a quatro anos). Inaplicável a Súmula 269 do STJ, restrita a penas iguais ou inferiores a quatro anos.

Incabível a substituição por penas restritivas de direitos ou
sursis
, pelo não preenchimento dos requisitos legais (art. 44 e 77 do CP).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer a violação à Súmula 241 do STJ e afastar a valoração negativa dos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria, redimensionando a pena final do apelante
MAYKON VINICIUS RIBEIRO DE SOUZA para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, mantidos os demais termos da r. sentença.

É como voto.