Tribunal: TJES
Processo: 0023966-69.2014.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Defeito, nulidade ou anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-05-05

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR PEDAGOGO. FUNÇÕES DE MAGISTÉRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR ATO ADMINISTRATIVO. ART. 54 DA LEI Nº 9.784/99. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pelo Município de Cariacica contra sentença proferida em Ação Declaratória cumulada com Reparação por Danos Morais, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar que o ente municipal se abstivesse de demitir a autora, mantendo-a no exercício cumulativo de dois cargos públicos remunerados de Professor Pedagogo. O Município sustenta a inexistência de decadência para anular o ato de acumulação e a impossibilidade de convalidação por suposta inconstitucionalidade do acúmulo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se ocorreu a decadência do direito da Administração de anular o ato de acumulação de cargos, especialmente quanto ao termo inicial do prazo; (ii) estabelecer se o acúmulo de dois cargos de Professor Pedagogo viola o art. 37, XVI, da Constituição Federal, afastando a incidência da decadência por se tratar de ato inconstitucional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Administração possui o poder-dever de anular atos ilegais, nos termos do art. 53 da Lei nº 9.784/99 e da Súmula 473 do STF, mas deve observar o prazo decadencial previsto no art. 54 da mesma lei.

4. O prazo decadencial de cinco anos conta-se da data da prática do ato e, em se tratando de efeitos patrimoniais contínuos, da percepção do primeiro pagamento, não da ciência posterior da Administração sobre eventual irregularidade.

5. Presume-se que a Administração detém ciência dos atos que pratica, sendo inadmissível postergar o termo inicial da decadência para o momento de notificação pelo Ministério Público ou instauração de processo administrativo.

6. Decorrido prazo superior a cinco anos entre a acumulação dos cargos e a instauração do processo administrativo disciplinar, opera-se a decadência do direito de anular o ato, ausente comprovação de má-fé.

7. A decadência não incide sobre atos manifestamente inconstitucionais; contudo, o acúmulo de dois cargos de Professor Pedagogo enquadra-se na exceção do art. 37, XVI, “a”, da Constituição Federal.

8. A Lei nº 11.301/2006, ao inserir o §2º no art. 67 da Lei nº 9.394/96, e a redação do art. 61 da LDB pela Lei nº 12.014/2009 reconhecem que funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a função de magistério.

9. O STF, na ADI 3.772, conferiu interpretação conforme para reconhecer que as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério quando exercidas por professores de carreira.

10. No RE nº 1.039.644/RG (Tema 965), o STF reafirmou que a função de magistério não se restringe à sala de aula, abrangendo atividades pedagógicas exercidas em estabelecimentos de ensino básico.

11. A equiparação entre docência e funções pedagógicas para fins de aposentadoria especial impõe tratamento isonômico quanto à possibilidade de acumulação de dois cargos de professor, sob pena de violação ao art. 927, III, do CPC.

12. Não configurada inconstitucionalidade no acúmulo, incide a decadência quinquenal, mantendo-se hígido o ato administrativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O prazo decadencial para a Administração anular ato que gera efeitos patrimoniais contínuos conta-se da percepção do primeiro pagamento, nos termos do art. 54, §1º, da Lei nº 9.784/99.

2. A acumulação de dois cargos de Professor Pedagogo, quando exercidas funções de magistério, inclusive pedagógicas, enquadra-se na exceção do art. 37, XVI, “a”, da Constituição Federal.

3. Não sendo o ato inconstitucional, a Administração perde o direito de anulá-lo após o transcurso do prazo decadencial quinquenal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 37, XVI, “a” e “b”, 40, §5º, 102, §3º; Lei nº 9.784/99, arts. 53 e 54; Lei nº 9.394/96, arts. 61 e 67, §2º; Lei nº 11.301/2006; Lei nº 12.014/2009; CPC, arts. 85, §11, 927, III, e 1.035.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 473; STF, ADI 3.772/DF, Rel. Min. Carlos Britto, Plenário, j. 29.10.2008; STF, RE 1.039.644/RG (Tema 965), Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 12.10.2017; STF, ARE 813.081/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, AgRg no REsp 1.502.071/GO, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j. 17.03.2015; TJDFT, Acórdão 1340568, Rel. Des. Robson Teixeira de Freitas, j. 13.05.2021; TJES, MS nº 100110041686, 2º Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, j. 03.02.2016; TJES, MS nº 0007746-90.2018.8.08.0000, 1º Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, j. 04.02.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023966-69.2014.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: KAWESA CYPRIANO RODRIGUES

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR PEDAGOGO. FUNÇÕES DE MAGISTÉRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR ATO ADMINISTRATIVO. ART. 54 DA LEI Nº 9.784/99. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pelo Município de Cariacica contra sentença proferida em Ação Declaratória cumulada com Reparação por Danos Morais, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar que o ente municipal se abstivesse de demitir a autora, mantendo-a no exercício cumulativo de dois cargos públicos remunerados de Professor Pedagogo. O Município sustenta a inexistência de decadência para anular o ato de acumulação e a impossibilidade de convalidação por suposta inconstitucionalidade do acúmulo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se ocorreu a decadência do direito da Administração de anular o ato de acumulação de cargos, especialmente quanto ao termo inicial do prazo; (ii) estabelecer se o acúmulo de dois cargos de Professor Pedagogo viola o art. 37, XVI, da Constituição Federal, afastando a incidência da decadência por se tratar de ato inconstitucional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Administração possui o poder-dever de anular atos ilegais, nos termos do art. 53 da Lei nº 9.784/99 e da Súmula 473 do STF, mas deve observar o prazo decadencial previsto no art. 54 da mesma lei.

4. O prazo decadencial de cinco anos conta-se da data da prática do ato e, em se tratando de efeitos patrimoniais contínuos, da percepção do primeiro pagamento, não da ciência posterior da Administração sobre eventual irregularidade.

5. Presume-se que a Administração detém ciência dos atos que pratica, sendo inadmissível postergar o termo inicial da decadência para o momento de notificação pelo Ministério Público ou instauração de processo administrativo.

6. Decorrido prazo superior a cinco anos entre a acumulação dos cargos e a instauração do processo administrativo disciplinar, opera-se a decadência do direito de anular o ato, ausente comprovação de má-fé.

7. A decadência não incide sobre atos manifestamente inconstitucionais; contudo, o acúmulo de dois cargos de Professor Pedagogo enquadra-se na exceção do art. 37, XVI, “a”, da Constituição Federal.

8. A Lei nº 11.301/2006, ao inserir o §2º no art. 67 da Lei nº 9.394/96, e a redação do art. 61 da LDB pela Lei nº 12.014/2009 reconhecem que funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a função de magistério.

9. O STF, na ADI 3.772, conferiu interpretação conforme para reconhecer que as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério quando exercidas por professores de carreira.

10. No RE nº 1.039.644/RG (Tema 965), o STF reafirmou que a função de magistério não se restringe à sala de aula, abrangendo atividades pedagógicas exercidas em estabelecimentos de ensino básico.

11. A equiparação entre docência e funções pedagógicas para fins de aposentadoria especial impõe tratamento isonômico quanto à possibilidade de acumulação de dois cargos de professor, sob pena de violação ao art. 927, III, do CPC.

12. Não configurada inconstitucionalidade no acúmulo, incide a decadência quinquenal, mantendo-se hígido o ato administrativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O prazo decadencial para a Administração anular ato que gera efeitos patrimoniais contínuos conta-se da percepção do primeiro pagamento, nos termos do art. 54, §1º, da Lei nº 9.784/99.

2. A acumulação de dois cargos de Professor Pedagogo, quando exercidas funções de magistério, inclusive pedagógicas, enquadra-se na exceção do art. 37, XVI, “a”, da Constituição Federal.

3. Não sendo o ato inconstitucional, a Administração perde o direito de anulá-lo após o transcurso do prazo decadencial quinquenal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 37, XVI, “a” e “b”, 40, §5º, 102, §3º; Lei nº 9.784/99, arts. 53 e 54; Lei nº 9.394/96, arts. 61 e 67, §2º; Lei nº 11.301/2006; Lei nº 12.014/2009; CPC, arts. 85, §11, 927, III, e 1.035.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 473; STF, ADI 3.772/DF, Rel. Min. Carlos Britto, Plenário, j. 29.10.2008; STF, RE 1.039.644/RG (Tema 965), Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 12.10.2017; STF, ARE 813.081/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, AgRg no REsp 1.502.071/GO, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j. 17.03.2015; TJDFT, Acórdão 1340568, Rel. Des. Robson Teixeira de Freitas, j. 13.05.2021; TJES, MS nº 100110041686, 2º Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, j. 03.02.2016; TJES, MS nº 0007746-90.2018.8.08.0000, 1º Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, j. 04.02.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
0023966-69.2014.8.08.0012

V O T O

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra sentença (p. 15-28 do vol 2, parte 2 dos autos digitalizados) proferida pelo

Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, que, em
AÇÃO DECLARATÓRIA c/c REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS
, julgou parcialmente procedentes as pretensões autorais deduzidas por
KAWESA CYPRIANO RODRIGUES
, determinando que o apelante se abstivesse de demitir a apelada, mantendo-a no exercício de ambos os cargos públicos remunerados que cumulativamente ocupa.

Em suas razões recursais (id. 14559320), o apelante sustenta, em síntese, que: I) o prazo decadencial para que o Município verifique o acúmulo ilegal de cargos públicos e proceda à demissão do beneficiado pelo acúmulo deve ser contado a partir da inequívoca ciência da municipalidade quanto ao fato; II) é incabível a convalidação do acúmulo de cargos públicos de natureza técnico-científica por se tratar de ato decididamente incompatível com a Constituição.

Assim, o mérito recursal se cinge a definir se, no caso concreto, houve ou não a decadência do direito da Administração Pública de rever ato administrativo tido por irregular, com especial referência (I) ao termo
a quo
do prazo decadencial e (II) à aventada impossibilidade de convalescência do ato decorrente de seu caráter inconstitucional.

De pronto,
externo o entendimento que a sentença vergastada não merece reforma
. Explico.

Como cediço, o artigo 53 da Lei nº 9.874/99 veicula o poder-dever da Administração Pública de anular seus próprios atos quando sejam eivados de vício de legalidade. Trata-se de poder-dever derivado da estrita observância da legalidade. Nesse mesmo sentido, por meio da Súmula 473, o STF fixou o entendimento de que: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Quanto à questão do termo
a quo
do prazo decadencial do direito de anular o ato irregular, verifico que não merece guarida o entendimento do Apelante de que se iniciou a contagem a partir da ciência da Municipalidade acerca da acumulação ilegal dos cargos.

Em decorrência do artigo 54, caput, da referida Lei nº 9.874/99,
decai em cinco anos,

contados da data em que foram praticados os atos, o direito da administração de anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários.
Ademais, pelo parágrafo 1° do mesmo dispositivo, no caso de efeitos patrimoniais contínuos (como no caso em comento), o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

Presume-se que a Administração Pública procederá diligentemente na prática de seus atos, tendo deles total ciência, de modo que é inacolhível a posição do recorrente de que o início da contagem do prazo decadencial se protraiu para momento posterior.

Por tal monta, não há que se contar o prazo decadencial da oferta da Notificação Recomendatória do Ministério Público Estadual, senão da data da segunda nomeação em cargo público da ora apelada, momento em que se gerou o controverso acúmulo de funções públicas.

Infere-se dos autos que em 10/05/2006 a apelada tomou posse no cargo de Professor Pedagogo, do Município de Cariacica, bem como que em 01/02/2008 passou a acumular cargo análogo junto ao Município de Vila Velha, ante a compatibilidade da carga horária.

E não obstante o conhecimento sobre a nomeação ocorrida em fevereiro de 2008, somente em 10/06/2013 o Município apelante instaurou processo administrativo disciplinar para apurar possível irregularidade na acumulação de cargos, pelo que o prazo decadencial quinquenal já tinha se esvaído.

Portanto, ainda que se tratasse de ato ilegal, o fenômeno da convalescência já teria ocorrido.

Colhe-se exemplo de entendimento idêntico na Jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. GRATIFICAÇÃO TIDEM. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ANULAÇÃO DE ATOS. POSSIBILIDADE. PRAZO DECADENCIAL. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. EFEITOS FAVORÁVEIS AO DESTINATÁRIO. CONTINUIDADE. MÁ-FÉ. NÃO COMPROVAÇÃO. DECADÊNCIA RECONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1.
A Lei Federal nº 9.784/99 e a Lei Complementar Distrital nº 840/2011 preveem prazo decadencial de 5 (cinco) anos para que a Administração anule os atos administrativos que gerem efeitos favoráveis aos destinatários, salvo comprovada má-fé desses
. 2.
O termo a quo da contagem desse prazo decadencial, no caso de efeitos patrimoniais contínuos, é a data da percepção do primeiro pagamento.
3. Se não comprovada a má-fé do servidor no recebimento da verba remuneratória e transcorrido prazo superior a 5 (cinco) anos, contado do primeiro pagamento efetuado indevidamente, resta configurada a decadência do direito da Administração Pública de anular o ato administrativo que importou no recebimento da gratificação. 4. Apelação conhecida e não provida. (TJDFT, Acórdão 1340568, 0710724-35.2019.8.07.0018, Relator(a): ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS, 8ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 13/05/2021, publicado no DJe: 25/05/2021.)

Por outro lado, cumpre analisar a afirmação de que o acúmulo de cargos públicos em comento violaria o artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal, de modo que o direito de anular o ato não se encontraria alcançado pela decadência, não havendo, portanto, que se afirmar o convalescimento do ato administrativo.

Como cediço, o ato administrativo diretamente violador de norma constitucional não poderá convalescer, de modo que o instituto da decadência não operará sobre o direito da Administração de proceder à sua revisão. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. AFASTAMENTO DOS TITULARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO PARA TABELIÃO. NECESSIDADE. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Discute-se a necessidade de concurso público para o cargo de tabelião, assim como a legitimidade passiva do Estado de Goiás, que, por meio de decreto judiciário, determinou a aplicação da decisão do CNJ aos cartórios do estado. 2. Não há violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. O Presidente do Tribunal de Justiça estadual não pode ser considerado parte ré, na medida em que, ao editar o Decreto Judiciário n° 525/08, foi mero executor administrativo de decisão do Conselho Nacional de Justiça. Ilegitimidade passiva ad causam reconhecida. 4. O exercício da função de tabelião interino não autoriza o reconhecimento de qualquer direito de manutenção nesse cargo até a abertura do respectivo concurso público. 5.
Não há falar em decadência do direito de anular ato administrativo manifestamente inconstitucional.

Nesse sentido: STF, RE 216443, Relator p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe-026; REsp 1.310.857/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 05/12/2014.
Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1502071/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015)

Aqui, frente às exceções do inciso XVI do artigo 37 da CF/88 à vedação do acúmulo de cargos públicos remunerados, importa decidir a natureza dos cargos desenvolvidos pela ora Apelada.

Entendo que não merecem prosperar as alegações do Apelante de que a função de Professor Pedagogo se enquadra na categoria de cargo técnico-científico e que, como tal, seja inacumulável com outra função de mesma qualidade. Vejamos.

A Lei nº 11.301/2006 incluiu o parágrafo 2º no artigo 67 da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), pelo qual “
são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas
, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades,
incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico
”.

Além do mais, pela redação dada pela Lei nº 12.014/2009 ao artigo 61 da mesma Lei de Diretrizes e Bases da Educação, não se deve imprimir fisionomia de cargo técnico ao exercício de funções pedagógicas exercidas em estabelecimento de educação básica.

Aliás, quando do julgamento da ADI 3.772, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretação conforme à Constituição, assim se manifestou:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. I -
A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar.
II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal. III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra. (STF - ADI: 3772 DF 0003784-43 .2006.0.01.0000, Relator.: CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 29/10/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 29/10/2009)

Posteriormente, julgando o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 813.081/ES, o Supremo Tribunal Federal ratificou esse entendimento e manteve, por unanimidade, o acórdão deste E. TJES, proferido pelo Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas no mandado de segurança autuado sob o nº 0002916-28.2011.8.08.0000, que reconheceu lícita a acumulação de cargos de professor em função pedagógica, reportando-se à citada ADI 3772.

Outrossim, no julgamento do RE nº 1.039.644/RG, Relator Min. Alexandre de Moraes, apreciado sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 965, julgado em 12/10/2017, o Tribunal Pleno do STF decidiu que, para fins do cômputo de aposentadoria especial de professor, conforme estabelecido no art. 40, §5 º, da Constituição Federal de 1988, deve ser levado em conta que
a função de magistério não está restrita exclusivamente aos serviços prestados em sala de aula, abrangendo as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico
.

Eis a ementa do referido precedente:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS PROFESSORES (CONSTITUIÇÃO, ART. 40, § 5º). CONTAGEM DE TEMPO EXERCIDO DENTRO DA ESCOLA, MAS FORA DA SALA DE AULA.

1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a questão acerca do cômputo do tempo de serviço prestado por professor na escola em funções diversas da docência para fins de concessão da aposentadoria especial prevista no art. 40, §5º, da Constituição.

2. Reafirma-se a jurisprudência dominante desta Corte nos termos da seguinte tese de repercussão geral: Para a concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 5º, da Constituição, conta-se o tempo de efetivo exercício, pelo professor, da docência e das atividades de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que em estabelecimentos de educação infantil ou de ensino fundamental e médio.

3. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC. Jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmada, nos termos do art. 323-A do Regimento Interno.

(STF - RE 1039644 RG, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 12/10/2017, REPERCUSSÃO GERAL – Dje-257 – divulgado em 10/11/2017 e publicado em 13/11/2017)

Deste juízo cito, ainda, precedente do 2º Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas deste Egrégio TJES, assim ementado:

EMENTA: ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA – EXERCÍCIO DA AUTOTUTELA – INVESTIGAÇÃO SOBRE A ACUMULABILIDADE DE CARGOS PÚBLICOS – ALEGAÇÃO DE PRECLUSÃO DA REVISIBILIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO ACOLHIDA - CARGOS DE PROFESSOR EM FUNÇÃO PEDAGÓGICA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA - REGÊNCIA EM SALA DE AULA - COMPROVAÇÃO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 37, XVI, LETRA B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1 – O colendo Superior Tribunal de Justiça “firmou a compreensão de que a Administração não perde, pelo decurso de prazo, a possibilidade de adotar procedimento para rever ilegal acumulação de cargos públicos” (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 498.224⁄ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marque, Segunda Turma, DJ: 1802-2015).

2. - É possível a acumulação de cargos públicos quando comprovada a exceção prevista na Constituição Federal. No caso, o ingresso da impetrante no serviço público se deu no cargo de professora pedagoga com atribuições de docência (que ela exerceu durante anos), sendo que seu aproveitamento – por motivo de interesse da Administração - como professora orientadora educacional e em função pedagógica, não a fez afastar-se das atribuições do magistério, circunstâncias que, por interpretação segundo o método da lógica do razoável (cf. Luis Recaséns Siches) e aplicação do princípio da isonomia (Recurso Especial n. 1.485.808-ES), atrai a exceção prevista no artigo 37, XVI, letra 'B', da Constituição Federal.

3. - O cargo de professor em função pedagógica (tanto o primeiro quanto o segundo, exercidos mediante provimentos originário e derivado pela impetrante) se subsume ao disposto no artigo 37, inciso XVI, alienas 'a' e 'b', da Constituição Federal, sendo permitida a acumulabilidade, de modo que a impetrante não precisa abdicar de seus proventos (referente ao cargo em que se aposentou) e muito menos dos seus vencimentos advindos do cargo em atividade.

4. - O excelso Supremo Tribunal Federal, por decisão monocrática do eminente Ministro Gilmar Mendes no ARE n. 813081, manteve venerando acórdão deste egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo que reconheceu lícita acumulação de cargos de magistério de professor em função pedagógica.

5. - O exercício das atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a função de magistério, que não se limita tão somente ao trabalho em sala de aula.

6. - Segurança concedida.”

(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100110041686, Relator Designado: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 03/02/2016, Data da Publicação no Diário: 11/03/2016)

Nesse contexto, a negativa do direito da apelada viola a disposição legal do art. 61, inciso III, da Lei Federal nº 9.394/1996, com a redação dada pela Lei Federal nº 12.014/2009, e contraria o entendimento firmado pelo STF no RE nº 1.039.644/RG, apreciado sob a sistemática da repercussão geral, que reconheceu que a função de magistério não está restrita exclusivamente aos serviços prestados em sala de aula, abrangendo também as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, quando realizadas por professor de carreira.

Sem que exista distinção entre o caso em julgamento e o apreciado pelo STF em repercussão geral, no que se refere à definição das funções de magistério, a improcedência do pedido deduzido na inicial importaria em violação do art. 927, III, do CPC, que dispõe que os juízes e os tribunais observarão os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial, repetitivos.

Não há o que justifique assegurar ao Professor de Suporte Pedagógico o direito à aposentadoria especial prevista no art. 40, §5º, da Constituição Federal, sob o fundamento de que exerce funções de magistério, e negar-lhe o direito à acumulação de 2 (dois) cargos de professor, positivado no art. 37, XVI, “a”, do mesmo diploma constitucional.

Destarte, o tratamento isonômico imposto pela Lei Federal nº 9.394/1996, entre os professores e os que desempenham as atividades de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico, autoriza que a apelada acumule os 2 (dois) cargos públicos de Professor Pedagogo.

Nesse sentido já decidiu o Egrégio Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas do TJES ao julgar o Mandado de Segurança nº 0007746-90.2018.8.08.0000, de relatoria no Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, do qual fui designado relator para a elaboração do acórdão.

Eis a ementa do referido julgado:

EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA – ACUMULABILIDADE DE CARGOS PÚBLICOS – CARGOS DE PROFESSOR EM FUNÇÃO PEDAGÓGICA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA - REGÊNCIA EM SALA DE AULA - COMPROVAÇÃO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 37, XVI, ALÍNEAS “A” E “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 3772/DF, rel. Min. Carlos Britto, DJe 29.10.2009, decidiu, com efeito
erga omnes,
que a função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. Bem com que as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, §5º, e 201, §8º, da Constituição Federal.

2. - No julgamento do RE nº 1.039.644 RG, Relator Min. Alexandre de Moraes, apreciado sob a sistemática da repercussão geral, julgado em 12/10/2017, o Tribunal Pleno do STF decidiu que, para fins do cômputo de aposentadoria especial de professor, conforme estabelecido no art. 40, §5º, da Constituição Federal de 1988, deve ser levado em conta que a função de magistério não está restrita exclusivamente aos serviços prestados em sala de aula, abrangendo as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico.

3. - O artigo 37 da Constituição Federal veda expressamente, a possibilidade de cumulação de cargos públicos, excetuando apenas as hipóteses de acumulação de dois cargos de professor; ou um de professor e outro de natureza técnica/científica; e, por fim, nos casos de dois cargos privativos de profissionais da saúde.

4. - A natureza de cargo técnico que a Administração vem conferindo à função pedagógica, com lastro na nova redação que a Lei nº 12.014/2009 atribuiu ao art. 61 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, além de não encontrar amparo na legislação estadual que regulamenta a matéria (Lei nº 5.580/98, art. 17) destoa, tanto da previsão contida no § 2º do art. 67 deste diploma federal, que considera como funções do magistério o exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico quanto da compreensão que o Supremo tribunal Federal fez da matéria, ao se pronunciar na ADI nº 3.772/DF.

5. - O cargo de professor em função pedagógica se subsume ao disposto no artigo 37, inciso XVI, alienas “a” e “b”, da Constituição Federal, sendo permitida a acumulabilidade.

6. - O Excelso Supremo Tribunal Federal, por decisão monocrática do Eminente Ministro Gilmar Mendes no ARE n. 813081, manteve venerando acórdão deste egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo que reconheceu lícita acumulação de cargos de magistério de professor em função pedagógica.

7. - O exercício das atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a função de magistério, que não se limita tão somente ao trabalho em sala de aula.

8. - Segurança concedida.

(TJES – MS nº 0007746-90.2018.8.08.0000, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Rel. para acórdão Des. Fabio Clem de Oliveira, julgado em 04/02/2019).

Pela argumentação supra, entendo que não é possível aferir qualquer inconstitucionalidade no acúmulo de cargos no caso concreto, de modo que não há que se falar em inocorrência do fenômeno da decadência quanto ao direito de rever o ato administrativo.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
e, no mérito,
LHE NEGO PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença vergastada
.

Por fim, majoro os honorários devidos pelo ora Apelante para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)