Tribunal: TJES
Processo: 0000513-41.2016.8.08.0023
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2026-02-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000513-41.2016.8.08.0023 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VAGNER FERREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. 1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ATIPICIDADE MATERIAL. RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 593 DO STJ.
DISTINGUISHING
NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE NÚCLEO FAMILIAR ESTÁVEL. 2. ERRO DE PROIBIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ILICITUDE EVIDENTE. CLANDESTINIDADE DA CONDUTA. 3. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de estupro de vulnerável. A defesa busca a absolvição sustentando a atipicidade material da conduta (relativização da vulnerabilidade) em razão de suposto consentimento e constituição de família, ou o reconhecimento de erro de proibição. Subsidiariamente, requer isenção de custas.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se é possível a relativização da vulnerabilidade da vítima e o afastamento da tipicidade em razão de alegado consentimento e constituição de entidade familiar; (II) verificar se o agente incidiu em erro de proibição (escusável ou inescusável) quanto à ilicitude de manter relação sexual com menor de 14 anos; (III) estabelecer o momento processual adequado para a análise do pedido de assistência judiciária gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O crime de estupro de vulnerável tutela a dignidade sexual de forma absoluta. Nos termos da Súmula 593 do STJ, o consentimento da vítima, eventual experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso são irrelevantes para a configuração do delito. Embora a jurisprudência admita, excepcionalmente, o
distinguishing
em casos de constituição de núcleo familiar estável entre jovens com pequena diferença etária, tal hipótese não se aplica aos autos. O réu possuía o dobro da idade da vítima (28 contra 13 anos), sendo inclusive mais velho que a genitora desta, o que evidencia assimetria de poder. Ademais, a prova oral demonstra que não havia convivência harmônica, havendo relatos de medo por parte da vítima e recusa em manter vínculos com o acusado.

Não se sustenta a tese de erro de proibição (art. 21 do CP). A ilicitude de manter conjunção carnal com criança ou adolescente é de conhecimento geral, acessível a qualquer pessoa imputável, especialmente a um adulto de 28 anos. A clandestinidade da conduta, praticada nos momentos em que os genitores da vítima se ausentavam, denota a plena consciência do caráter ilícito do fato, afastando a alegação de desconhecimento da lei por convicções sociais ou culturais.

Por fim, no que tange ao pleito de isenção das custas processuais, a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores orienta que a análise da hipossuficiência econômica do condenado deve ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais, fase em que se pode aferir com precisão a real capacidade financeira do apenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

A vulnerabilidade do menor de 14 anos é absoluta, sendo irrelevante o consentimento para a prática do ato sexual (Súmula 593/STJ). A excepcional relativização da presunção de violência exige prova inequívoca de núcleo familiar estável e pequena diferença etária, o que não ocorre quando há grande disparidade de idades e relatos de temor da vítima.

O erro de proibição não se configura quando o agente, adulto e capaz, pratica atos de conhecimento ilícito notório no meio social, agindo na clandestinidade para evitar a censura familiar e legal.

O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados:
CP, art. 217-A; CP, art. 21; CP, art. 33, § 2º, 'b'.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmula n. 593. STJ, Súmula n. 231. STJ, AgRg no REsp n. 1.919.722/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20.08.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000513-41.2016.8.08.0023
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VAGNER FERREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000513-41.2016.8.08.0023 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VAGNER FERREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. 1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ATIPICIDADE MATERIAL. RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 593 DO STJ.
DISTINGUISHING
NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE NÚCLEO FAMILIAR ESTÁVEL. 2. ERRO DE PROIBIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ILICITUDE EVIDENTE. CLANDESTINIDADE DA CONDUTA. 3. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de estupro de vulnerável. A defesa busca a absolvição sustentando a atipicidade material da conduta (relativização da vulnerabilidade) em razão de suposto consentimento e constituição de família, ou o reconhecimento de erro de proibição. Subsidiariamente, requer isenção de custas.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se é possível a relativização da vulnerabilidade da vítima e o afastamento da tipicidade em razão de alegado consentimento e constituição de entidade familiar; (II) verificar se o agente incidiu em erro de proibição (escusável ou inescusável) quanto à ilicitude de manter relação sexual com menor de 14 anos; (III) estabelecer o momento processual adequado para a análise do pedido de assistência judiciária gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O crime de estupro de vulnerável tutela a dignidade sexual de forma absoluta. Nos termos da Súmula 593 do STJ, o consentimento da vítima, eventual experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso são irrelevantes para a configuração do delito. Embora a jurisprudência admita, excepcionalmente, o
distinguishing
em casos de constituição de núcleo familiar estável entre jovens com pequena diferença etária, tal hipótese não se aplica aos autos. O réu possuía o dobro da idade da vítima (28 contra 13 anos), sendo inclusive mais velho que a genitora desta, o que evidencia assimetria de poder. Ademais, a prova oral demonstra que não havia convivência harmônica, havendo relatos de medo por parte da vítima e recusa em manter vínculos com o acusado.

Não se sustenta a tese de erro de proibição (art. 21 do CP). A ilicitude de manter conjunção carnal com criança ou adolescente é de conhecimento geral, acessível a qualquer pessoa imputável, especialmente a um adulto de 28 anos. A clandestinidade da conduta, praticada nos momentos em que os genitores da vítima se ausentavam, denota a plena consciência do caráter ilícito do fato, afastando a alegação de desconhecimento da lei por convicções sociais ou culturais.

Por fim, no que tange ao pleito de isenção das custas processuais, a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores orienta que a análise da hipossuficiência econômica do condenado deve ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais, fase em que se pode aferir com precisão a real capacidade financeira do apenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

A vulnerabilidade do menor de 14 anos é absoluta, sendo irrelevante o consentimento para a prática do ato sexual (Súmula 593/STJ). A excepcional relativização da presunção de violência exige prova inequívoca de núcleo familiar estável e pequena diferença etária, o que não ocorre quando há grande disparidade de idades e relatos de temor da vítima.

O erro de proibição não se configura quando o agente, adulto e capaz, pratica atos de conhecimento ilícito notório no meio social, agindo na clandestinidade para evitar a censura familiar e legal.

O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados:
CP, art. 217-A; CP, art. 21; CP, art. 33, § 2º, 'b'.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmula n. 593. STJ, Súmula n. 231. STJ, AgRg no REsp n. 1.919.722/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20.08.2021.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000513-41.2016.8.08.0023 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VAGNER FERREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
VAGNER FERREIRA DOS SANTOS
em face de sentença da Vara Única de Iconha/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime previsto no
artigo 217-A do Código Penal,
à
pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia que, em datas não determinadas, no município de Iconha/ES, o apelante manteve conjunção carnal com a vítima A.C.C., à época com 13 (treze) anos de idade. Segundo a exordial, o denunciado aproveitava-se dos momentos em que os genitores da vítima saíam de casa para praticar os atos sexuais, sendo que dessa relação adveio o nascimento de um filho.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada anteriormente.

Em suas razões recursais, a Defesa pugna pela absolvição do apelante, sustentando
a
Atipicidade material
da conduta, considerando que a
relação era pública, consentida pela família e resultou em uma entidade familiar com filho. Sustenta, ainda, a tese de
e
rro de proibição,
a
rgumentando que, diante do consentimento familiar e social, o réu não tinha consciência da ilicitude (erro inevitável). Subsidiariamente, pede a redução da pena pelo erro evitável. Consta, ainda, pleito de isenção de custas processuais.

O
Ministério Público, em sede de contrarrazões, manifest
a
-se pelo desprovimento do recurso.

O Eminente Procurador de Justiça José Cláudio Rodrigues Pimenta, em seu parecer,
opin
a
pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito do recurso:

A materialidade do fato é
comprovada
pela certidão de nascimento da vítima (nascida em 07/11/2001) e pela certidão de nascimento do filho gerado dessa relação.

A autoria do fato, da mesma forma, é incontroversa, na medida em que o r
é
u admite ter mantido relação sexual com a vítima. A controvérsia cinge-se à tipicidade da conduta e à culpabilidade do agente.

Em um primeiro momento, a

d
efesa busca a absolvição
mediante a
relativização da vulnerabilidade, argumentando que houve consentimento, constituição de família e ausência de lesividade social.

Ocorre, contudo, que o
Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria através da
Súmula 593,
no sentido de que

"O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente"
.

É certo que
há
precedentes isolados admitindo o
distinguishing
em situações excepcionais, geralmente envolvendo jovens com pequena diferença de idade, em relacionamentos duradouros dos quais resulta a formação de núcleo familiar estável. Nessa linha, cito, perante o Superior Tribunal de Justiça, o AgRg no REsp n. 1.919.722/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/8/2021.

O caso dos autos, contudo,
não

comporta essa distinção.

Primeiramente, verifica-se uma
expressiva diferença de idade
: conforme destacado pela Procuradoria de Justiça, o réu tinha
28 anos
à época dos fatos, enquanto a vítima contava apenas
13 anos
. O réu era mais velho, inclusive, que a mãe da vítima, que tinha 27 anos à época.

Essa assimetria etária, observando-se que o réu t
inha
mais que o dobro da idade da ofendida, evidencia, por si só, o desequilíbrio da relação e a situação de vulnerabilidade da adolescente vítima frente ao adulto autor do fato.

Além disso
, a prova oral colhida em juízo infirma a alegação de que teria se constituído um núcleo familiar harmônico e estável que justificasse a intervenção mínima do Direito Penal.

A genitora da vítima, ouvida em juízo,
disse que o namoro não era “
certinho
”, porque o apelante levava a vítima para a escola e ia buscá-la ao término das aulas, e
afirmou que
autor e vítima não dormiam juntos em sua casa. Ademais, consta

que o acusado e vítima estavam namorando havia pouco tempo quando a vítima engravidou.

Também demanda atenção o fato de a
própria vítima ter declar
ado
em juízo que não queria mais ter contato com o réu, nem mesmo desejando que ele assumisse a paternidade do filho,
porque isso daria a ele o direito de visitação
. Relatou, ainda, ter medo do acusado,
e que
não namorava com ninguém por medo do que pode acontecer com ela, mencion
ando
boatos de que ele teria ameaçado matá-la.

Nesse contexto, não há que se falar em ausência de ofensividade ou em preservação da entidade familiar. A conduta do réu amolda-se perfeitamente ao tipo penal do art. 217-A do CP, violando a dignidade sexual da adolescente, cuja proteção é absoluta por presunção legal e constitucional.

Na sequência, a

d
efesa alega que o réu agiu em erro de proibição (art
igo
21 do Código Penal), acreditando ser lícita sua conduta dado o suposto consentimento familiar.

Sem razão
. O erro de proibição incide quando o agente, por circunstâncias fáticas insuperáveis, não possui condições de compreender o caráter ilícito do fato. No caso do estupro de vulnerável, a proibição de manter relações sexuais com crianças e adolescentes menores de 14 anos é de conhecimento difundido no meio social, acessível ao homem médio.

O apelante, com 28 anos de idade à época, possuía plena capacidade de entender que relacionar-se sexualmente com uma menina de 13 anos, ainda que com o consentimento dela, constitui crime. O fato de
as

relações sexuais
ocorrerem nos momentos em que os pais da vítima saíam de casa denota a clandestinidade da conduta e a consciência da ilicitude.

Não há elementos nos autos que demonstrem que o réu carecia de potencial consciência da ilicitude, sendo inaplicável a isenção ou redução de pena pelo art. 21 do CP.

Em relação ao pedido de
redução da sanção penal imposta,

realço que a
pena foi fixada no
mínimo legal de 08 (oito) anos de reclusão
, patamar que não comporta redução, nem mesmo pela incidência de atenuantes (Súmula 231 do STJ).

O regime
semiaberto
foi corretamente estabelecido com base no art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal.

Quanto ao pedido de
assistência judiciária gratuita
, conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte, a avaliação sobre a condição de hipossuficiência do réu para fins de isenção ou suspensão das custas processuais deve ser realizada pelo
Juízo da Execução Penal
, fase adequada para aferir a real situação econômica do apenado. Assim, embora conheça do pedido, relego sua análise efetiva àquela fase.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.