Tribunal: TJES
Processo: 0019237-90.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2026-02-06

Ementa:
DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS DECORRENTES DE COBRANÇA INDEVIDA EM FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. DISTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA 173/STJ. APLICABILIDADE DOS FUNDAMENTOS DO TEMA 537/STJ ÀS CONCESSÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA ANULADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por GRAM SUL GRANITOS E MÁRMORES LTDA. e LJL ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA. contra sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, ação de reparação de danos materiais ajuizada em face da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA, sob fundamento de ilegitimidade ativa à luz do Tema Repetitivo 173/STJ, pleiteando as autoras o ressarcimento — em dobro — dos valores pagos indevidamente a título de PIS/COFINS com inclusão do ICMS na base de cálculo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se as autoras, na qualidade de consumidoras e contribuintes de fato, possuem legitimidade ativa para demandar a concessionária em ação reparatória decorrente de repasse indevido dos valores de PIS/COFINS sobre energia elétrica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Afasta-se a aplicação automática do Tema Repetitivo 173/STJ porque a demanda em comento não trata de repetição de indébito tributário contra o Fisco, mas de ação reparatória fundada em relação de consumo e responsabilidade civil da concessionária. No caso concreto, a pretensão é dirigida à concessionária — e não ao ente tributante —, envolvendo valores repassados contratualmente ao consumidor.

4. Incide, na hipótese, a
ratio decidendi
do Tema Repetitivo 537/STJ, que admite, em caráter excepcional, a legitimidade do consumidor para discutir indevida composição tributária na fatura de energia elétrica, em razão da estrutura singular das concessões e da ausência de conflito entre concessionária e Fisco, sob pena de desproteção do consumidor, considerando que a concessionária limita-se a repassar o tributo, não possuindo interesse em controverter a exação.

5. Considerando que o consumidor afirma que a concessionária obteve a recuperação do indébito em ação própria, deve-se afastar a ilegitimidade ativa
ad causam
do contribuinte “de fato” em demanda de natureza obrigacional/consumerista ajuizada em face da concessionária de energia elétrica, cujo objeto é o ressarcimento de valores que suportou indevidamente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido. Sentença anulada.

Tese de julgamento:

1. O consumidor possui legitimidade ativa para ajuizar ação reparatória contra a concessionária de energia elétrica quando busca ressarcimento de valores indevidamente cobrados, ainda que oriundos do cômputo de exação tributária.

2. O Tema 173/STJ não se aplica às demandas de natureza obrigacional/consumerista movidas contra concessionária de energia elétrica, devendo prevalecer, por analogia, os fundamentos do Tema 537/STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 485, VI; CPC, art. 1.013, § 3º; CTN, arts. 165 e 166; CDC, art. 42, parágrafo único; Lei nº 8.987/1995, art. 7º, II, e art. 9º, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 173 (REsp 903.394/AL); STJ, Tema 537 (REsp 1.299.303/SC); STF, RE 574.706 (Tema 69); STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.932.893/RN; TJ-ES, AC 0000688-76.2020.8.08.0061; TJ-ES, AC 0019224-91.2020.8.08.0011; TJ-ES, AC 0000694-83.2020.8.08.0061; TJ-SP, AC 1045062-97.2020.8.26.0114; TJ-SP, AC 1025773-13.2022.8.26.0114.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019237-90.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GRAM SUL GRANITOS E MARMORES LTDA e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS DECORRENTES DE COBRANÇA INDEVIDA EM FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. DISTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA 173/STJ. APLICABILIDADE DOS FUNDAMENTOS DO TEMA 537/STJ ÀS CONCESSÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA ANULADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por GRAM SUL GRANITOS E MÁRMORES LTDA. e LJL ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA. contra sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, ação de reparação de danos materiais ajuizada em face da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA, sob fundamento de ilegitimidade ativa à luz do Tema Repetitivo 173/STJ, pleiteando as autoras o ressarcimento — em dobro — dos valores pagos indevidamente a título de PIS/COFINS com inclusão do ICMS na base de cálculo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se as autoras, na qualidade de consumidoras e contribuintes de fato, possuem legitimidade ativa para demandar a concessionária em ação reparatória decorrente de repasse indevido dos valores de PIS/COFINS sobre energia elétrica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Afasta-se a aplicação automática do Tema Repetitivo 173/STJ porque a demanda em comento não trata de repetição de indébito tributário contra o Fisco, mas de ação reparatória fundada em relação de consumo e responsabilidade civil da concessionária. No caso concreto, a pretensão é dirigida à concessionária — e não ao ente tributante —, envolvendo valores repassados contratualmente ao consumidor.

4. Incide, na hipótese, a
ratio decidendi
do Tema Repetitivo 537/STJ, que admite, em caráter excepcional, a legitimidade do consumidor para discutir indevida composição tributária na fatura de energia elétrica, em razão da estrutura singular das concessões e da ausência de conflito entre concessionária e Fisco, sob pena de desproteção do consumidor, considerando que a concessionária limita-se a repassar o tributo, não possuindo interesse em controverter a exação.

5. Considerando que o consumidor afirma que a concessionária obteve a recuperação do indébito em ação própria, deve-se afastar a ilegitimidade ativa
ad causam
do contribuinte “de fato” em demanda de natureza obrigacional/consumerista ajuizada em face da concessionária de energia elétrica, cujo objeto é o ressarcimento de valores que suportou indevidamente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido. Sentença anulada.

Tese de julgamento:

1. O consumidor possui legitimidade ativa para ajuizar ação reparatória contra a concessionária de energia elétrica quando busca ressarcimento de valores indevidamente cobrados, ainda que oriundos do cômputo de exação tributária.

2. O Tema 173/STJ não se aplica às demandas de natureza obrigacional/consumerista movidas contra concessionária de energia elétrica, devendo prevalecer, por analogia, os fundamentos do Tema 537/STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 485, VI; CPC, art. 1.013, § 3º; CTN, arts. 165 e 166; CDC, art. 42, parágrafo único; Lei nº 8.987/1995, art. 7º, II, e art. 9º, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 173 (REsp 903.394/AL); STJ, Tema 537 (REsp 1.299.303/SC); STF, RE 574.706 (Tema 69); STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.932.893/RN; TJ-ES, AC 0000688-76.2020.8.08.0061; TJ-ES, AC 0019224-91.2020.8.08.0011; TJ-ES, AC 0000694-83.2020.8.08.0061; TJ-SP, AC 1045062-97.2020.8.26.0114; TJ-SP, AC 1025773-13.2022.8.26.0114.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, trata-se
de apelação cível interposta por
GRAM SUL GRANITOS E MARMORES LTDA
e
LJL ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da ação de reparação de danos materiais ajuizada em desfavor de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, por reconhecer a

ilegitimidade ativa das autoras, sob o fundamento de que, nos termos da jurisprudência consolidada do c. STJ (Tema Repetitivo nº 173), o contribuinte de fato não detém legitimidade para ação de restituição de indébito tributário, por não integrar a relação jurídico-tributária.

Irresignadas, as apelantes sustentam, em síntese, que (i) possuem legitimidade ativa, pois, na condição de consumidoras, suportaram o encargo financeiro ("contribuintes de fato"), nos termos do art. 166 do CTN; (ii) deve ser aplicado, por analogia, o entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 537 (REsp 1.299.303/SC), no qual se conferiu legitimidade ao consumidor em demandar a repetição de indébito referente à cobrança de ICMS sobre demanda contratada e não utilizada; (iii) cabível a restituição em dobro dos valores repassados à apelada a título do PIS e da COFINS com a indevida inclusão do ICMS em suas bases de cálculo.

À vista disso, postulam pela reforma da sentença, para que seja declarado: (i) “
o direito da Apelante em ser restituída em dobro pelos valores repassados à Apelada a título do PIS e da COFINS com a indevida inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, já que restituído à concessionária através do MS nº 0006925- 56.2017.4.02.5001 e regulamentado pela Lei nº 14.385/2022
”; (ii) “
o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente, dentro do lapso prescricional de dez anos (ou no mínimo a partir de 2012), devidamente atualizado desde a data do desembolso
”.

Do exame acurado do caderno processual, concluo que
a r. sentença objurgada deve ser anulada
, porquanto a parte autora não carece de legitimidade ativa
ad causam
para a propositura da presente demanda.

Como cediço, no julgamento do
Tema Repetitivo nº 173

(REsp n. 903.394/AL), o c. STJ fixou Tese no sentido de que o "contribuinte de fato" (no caso, distribuidora de bebidas) não possui legitimidade ativa para o ajuizamento de ação de restituição de indébito tributário atrelado a IPI incidente sobre descontos incondicionais, recolhido pelo “contribuinte de direito” (no caso, fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária.

Vale conferir a extensa, porém, elucidativa ementa do mencionado aresto:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO. 1.
O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente
.

2. O Código Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento indevido, preceitua que: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

3. Consequentemente, é certo que
o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo
.

4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.

5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto,
note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica
. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores. A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito. Ademais, restou consignado alhures que o fundamento último da norma que estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição, mormente no primado da estrita legalidade. Com efeito a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria Constituição Federal, colidindo frontalmente com o princípio da estrita legalidade, razão pela qual há de ser considerada como regra não recepcionada pela ordem tributária atual. E, mesmo perante a ordem jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema Constitucional Tributário então vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393) 6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito.

7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas Tributárias, n° 8, p. 2-5, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393).

8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação,
"o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual"
(Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).

9. In casu, cuida-se de mandado de segurança coletivo impetrado por substituto processual das empresas distribuidoras de bebidas, no qual se pretende o reconhecimento do alegado direito líquido e certo de não se submeterem à cobrança de IPI incidente sobre os descontos incondicionais (artigo 14, da Lei 4.502/65, com a redação dada pela Lei 7.798/89), bem como de compensarem os valores indevidamente recolhidos àquele título.

10. Como cediço, em se tratando de industrialização de produtos, a base de cálculo do IPI é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento industrial (artigo 47, II, "a", do CTN), ou, na falta daquele valor, o preço corrente da mercadoria ou sua similar no mercado atacadista da praça do remetente (artigo 47, II, "b", do CTN).

11. A Lei 7.798/89, entretanto, alterou o artigo 14, da Lei 4.502/65, que passou a vigorar com a seguinte redação: "Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável: (...) II - quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial. § 1º. O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. § 2º. Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente. (...)".

12. Malgrado as Turmas de Direito Público venham assentando a incompatibilidade entre o disposto no artigo 14, § 2º, da Lei 4.502/65, e o artigo 47, II, "a", do CTN (indevida ampliação do conceito de valor da operação, base de cálculo do IPI, o que gera o direito à restituição do indébito), o estabelecimento industrial (in casu, o fabricante de bebidas) continua sendo o único sujeito passivo da relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência do fato imponível consistente na operação de industrialização de produtos (artigos 46, II, e 51, II, do CTN), sendo certo que a presunção da repercussão econômica do IPI pode ser ilidida por prova em contrário ou, caso constatado o repasse, por autorização expressa do contribuinte de fato (distribuidora de bebidas), à luz do artigo 166, do CTN, o que, todavia, não importa na legitimação processual deste terceiro.

13. Mutatis mutandis, é certo que: "1. Os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicação não possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário do ICMS incidente sobre essas operações. 2. A caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte. 3. Os contribuintes da exação são aqueles que colocam o produto em circulação ou prestam o serviço, concretizando, assim, a hipótese de incidência legalmente prevista. 4. Nos termos da Constituição e da LC 86/97, o consumo não é fato gerador do ICMS. 5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para pleitear a repetição do ICMS." (RMS 24.532/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 26.08.2008, DJe 25.09.2008)

14. Consequentemente,
revela-se escorreito o entendimento exarado pelo acórdão regional no sentido de que "as empresas distribuidoras de bebidas, que se apresentam como contribuintes de fato do IPI, não detém legitimidade ativa para postular em juízo o creditamento relativo ao IPI pago pelos fabricantes, haja vista que somente os produtores industriais, como contribuintes de direito do imposto, possuem legitimidade ativa"
.

15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 903.394/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/3/2010, DJe de 26/4/2010)

Reconheceu-se, em suma, que o

“contribuinte de fato" não detém legitimidade ativa
ad causam
para pleitear a restituição do indébito relativo a tributo indireto recolhido pelo "contribuinte de direito", ainda que tenha sido aquele, quem tenha arcado, “de fato”, com a exação, na medida em que não integra a
relação jurídico-tributária.

É necessário lembrar, todavia, que “precedente é a decisão judicial
tomada à luz de um caso concreto
, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos” (DIDIER JR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodvm, 2013, p. 385).

Daí porque, conforme escólio de Elpídio Donizetti “o que se pretende com a adoção de um sistema de precedentes é
oferecer soluções idênticas para casos idênticos
”. Em razão disso é que “
há necessidade de que seja realizada uma comparação entre o caso concreto e a ratio decidendi da decisão paradigmática
.
É, preciso, em poucas palavras, considerar as particularidades de cada situação
submetida à apreciação judicial e, assim, verificar se o caso paradigma possui alguma semelhança com aquele que será analisado” (Disponível em:
https://revista.defensoria.rs.def.br/defensoria/article/download/264/244/492
; Acesso em 18/11/2025, às 16h24min).

In casu
, em que pese se depreenda do
Tema Repetitivo nº 173
a compreensão de que o "contribuinte de fato" não possui legitimidade ativa para o ajuizamento de ação de restituição de indébito de tributo indireto recolhido pelo “contribuinte de direito”, verifico que
a ação de origem contém particularidades fático-jurídicas que merecem ser consideradas
.

A demanda de origem, com efeito, não se trata de ação repetição de indébito tributário, mas sim de ação de reparação de danos materiais consubstanciados em valores pagos à concessionária de energia elétrica em virtude de exação ilegal incidente sobre as faturas. Além disso, a demanda não foi ajuizada em desfavor da Administração Fazendária, mas sim em face da concessionária de energia elétrica.

Feito este
distinguishing
, relembro que, dois anos após o julgamento do Tema nº 173, o c. STJ examinou o
Tema nº 537 do STJ
(REsp 1.299.303/SC) - também sob o rito dos repetitivos -, cuja questão submetida a julgamento era “a legitimidade do consumidor para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”.

No referido julgamento, o Tribunal da Cidadania concluiu, à luz das peculiaridades do setor elétrico e da estrutura singular da cobrança tributária no fornecimento de energia elétrica, que o consumidor ("contribuinte de fato") deve ser, excepcionalmente, tido por legitimado.

Peço vênia para transcrever a
ratio decidendi
do v. acórdão paradigma (Tema Repetitivo nº 537),
in verbis
:

"(...) Sob esse enfoque é que
o Estado-concedente e a concessionária do serviço público encontram-se lado a lado, no mesmo polo, em situação absolutamente cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio em casos como o presente
. [...] Esse quadro revela que
a concessionária assume o papel de contribuinte de direito apenas 'formalmente', assim como o consumidor também assume a posição de contribuinte de fato em caráter meramente 'formal'

[...]
no caso dos serviços prestados pelas concessionárias de serviço público, a identificação do 'contribuinte de fato' e do 'contribuinte de direito' deve ser enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às concessões
, que revelam uma relação ímpar envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor.

[...]
O consumidor da energia elétrica, por sua vez, observada a mencionada relação paradisíaca concedente/concessionária, fica relegado e totalmente prejudicado e desprotegido
.

[...] Sem dúvida, no caso das concessionárias do serviço público, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que
a legitimidade do consumidor final permanece
.
Decidir de forma diversa impede qualquer discussão
[...]
contrariando as normas que disciplinam as relações envolvidas nas concessões de serviço público
.

Isso porque, volto a afirmar, em casos como o presente, inexiste conflito de interesses entre a Fazenda Pública, titular do tributo, e as concessionárias, que apenas repassam o custo tributário à tarifa por força do art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.987/1995.

Também reitero
a norma do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, igualmente reproduzida, que garante ao usuário do serviço público o direito de defender os seus interesses diante do Estado-concedente e da concessionária, preservando os princípios da ampla defesa e do acesso ao Poder Judiciário
”

(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)

Veja-se que, ao se decidir o Tema Repetitivo nº 537,
procedeu-se a uma clara distinção da questão julgada no Tema nº 173
,
in litteris
:

“[...]
Situação diversa é a da fabricação e do comércio de bebidas, objeto do REsp 903.394/AL (repetitivo), não aplicável ao caso em debate
.

Se o fabricante simplesmente repassar ao preço do seu produto de venda o valor do ICMS cobrado indevidamente, as suas vendas poderão cair. Em virtude da concorrência no setor privado – o que dificilmente ocorre no fornecimento de energia elétrica – [...] Sem dúvida, portanto,
nessa situação, há conflitos de interesses entre o credor do tributo e o fabricante, o que viabiliza o ingresso de ações na Justiça por parte deste
.

Quanto ao usuário de energia elétrica, ou paga a tarifa com o ICMS eventualmente ilegal ou ficará sem o serviço
[...]
Reforço, aqui, a idéia de que, no campo do fornecimento de energia elétrica, inexiste ou praticamente inexiste concorrência capaz de impor à concessionária atitudes no sentido de defender o interesse do consumidor
."
(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)

O que se extrai do
Tema Repetitivo nº 537
, portanto, é que a estrutura singular “paradisíaca” das concessões de energia elétrica impacta a estrutura exatória de tal modo que reconhecer a carência de legitimidade ativa
ad causam
ao consumidor (“contribuinte de fato”) implicaria deixá-lo em situação de total desproteção, violando o acesso à justiça e os direitos previstos na Lei de Concessões, uma vez que a concessionária não incorpora interesse em litigar contra o Fisco, pois simplesmente repassa integralmente o custo tributário ao consumidor final.

Este é o entendimento que deve prevalecer em casos desta jaez, em que pese divergências existam tanto nesta Corte quanto em outros Tribunais do país.

Confira-se, a propósito, a jurisprudência deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO PELOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA COM INDEVIDA BASE DE CÁLCULO NO ICMS. LEGITIMIDADE ATIVA DA CONSUMIDORA QUE DESEMBOLSOU OS VALORES . LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA QUE RECOLHEU E REPASSOU OS VALORES PARA O FISCO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. 1 . O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. 2.
No caso vertente, o pleito de ressarcimento está baseado na relação de consumo entre a consumidora e a concessionária de energia elétrica, esta porque repassou os valores a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, aquela porque foi quem realmente suportou o encargo . 3. Além disso, sobressai com maior evidência a pertinência de ambas as partes no caso concreto, diante da êxito alcançado pela EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em demanda ajuizada em desfavor da União Federal, diga-se de passagem transitada em julgado desde 02/04/2019, na qual a concessionária recorrida obteve provimento favorável perante o TRF da 2ª Região para excluir o ICMS da base de cálculo para o PIS e COFINS e efetuar compensação/restituição pelos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da referida demanda. 4. Recurso provido para anular a sentença, a fim de afastar a ilegitimidade das partes, com o respectivo retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito
. Vitória, 26 de setembro de 2023. RELATORA (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0000688-76.2020.8 .08.0061, Relator.: JANETE VARGAS SIMOES, 1ª Câmara Cível)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – RESTITUIÇÃO DE VALORES COBRADOS A MAIO – INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS – LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” . 2.
A Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, já decidiu pela legitimidade da concessionária de energia elétrica para figurar no polo passivo da demanda em que se pretende a restituição de valor cobrado a maior em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.
(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0019224-91.2020 .8.08.0011, Relator.: ALDARY NUNES JUNIOR, 1ª Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS – RESTITUIÇÃO VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS – ENERGIA ELÉTRICA – LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA CONSUMIDORA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA. 1. O Pretório Excelso, por ocasião do julgamento do RE nº. 574.706/PR (Tema 69), concluiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) porque o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas a financiar a seguridade social. 2.
Para se aferir a legitimidade ativa das empresas apelantes na presente demanda envolvendo o PIS e a COFINS é crucial entender o contexto tributário em que as partes estão inseridas. 3. Conforme estabelecido nas Leis nº. 10.637/2002 e nº. 10.833/2003, bem como nas Leis Complementares nº. 07/70 e nº. 70/1991, o PIS e a COFINS são tributos que incidem sobre o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica. Essa premissa coloca a concessionária de energia elétrica como a contribuinte direta desses tributos, uma vez que o fato gerador é o faturamento proveniente da prestação de serviços de distribuição de energia elétrica às autoras. Portanto, quando analisamos a relação jurídico-tributária no contexto do PIS e da COFINS, a concessionária é claramente identificada como o sujeito passivo, responsável por arcar com esses tributos. No entanto, é importante notar que, na prática, é a autora (destinatário final do serviço) quem acaba arcando com o ônus financeiro desses tributos. Isso ocorre porque a concessionária inclui o valor dos tributos no preço cobrado às autoras. Dessa forma, a legitimidade ativa das empresas apelantes na demanda torna-se ainda mais evidente, uma vez que estão diretamente envolvidas na cadeia de pagamento dos tributos PIS e COFINS.
4. “Por fim, tenho que é tecnicamente inviável prosseguir o julgamento da presente causa (CPC, art. 1.013, §3º), diante da existência de diversas outras matérias não enfrentadas pelo juízo de origem (prejudicial de mérito de prescrição/forma de eventual restituição de valores/repercussão do provimento judicial obtido pela concessionária/recolhimento dos valores vindicados nas faturas ainda não colacionadas aos autos pela consumidora), sob pena de malversação indevida do princípio do duplo grau de jurisdição.” (TJES, Apelação Cível nº. 0000688-76.2020.8.08.0061, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relatora JANETE VARGAS SIMOES, Data: 05/10/2023) 5. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0000694-83.2020.8.08.0061, Relator.: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível)

No mesmo sentido, a jurisprudência pátria:

VOTO Nº 35640
REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. Energia elétrica . Pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ilegitimidade de partes. Inocorrência.
Concessionária de energia elétrica que não é a arrecadadora das contribuições, mas o próprio sujeito passivo da obrigação tributária, repassada ao autor, usuário do serviço . Hipótese de cobrança indevida derivada de relação de consumo, a atrair a legitimidade das partes.
Precedentes. Mérito. Ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS . STF, repercussão geral, RE 574.706/PR. Sentença mantida. Recurso não provido . (TJ-SP - AC: 10450629720208260114 SP 1045062-97.2020.8.26 .0114, Relator.: Tasso Duarte de Melo, Data de Julgamento: 11/02/2022, 12ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/02/2022)

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA.
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. COMPOSIÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E PIS/COFINS EM FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA . INTERESSE PROCESSUAL E LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADOS.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DECENAL, COM TERMO INICIAL A CONTAR DO VENCIMENTO DE CADA FATURA. RESULTADO JÁ DETERMINADO PELA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE UTILIDADE . FALTA DE INTERESSE RECURSAL CONFIGURADA. NECESSIDADE DE OBSERVAR A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO E O VALOR EFETIVAMENTE RECEBIDO PELA CONCESSIONÁRIA. VALOR EXATO A SER APURADO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. NECESSIDADE DE ADOÇÃO DOS CRITÉRIOS DE CÁLCULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 14 .905/2024. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. APELO DA AUTORA PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. 1 .
O contrato de prestação de serviços de fornecimento de energia elétrica se estabelece entre a concessionária e o usuário do serviço, de modo que a ré tem legitimidade para responder pelo ressarcimento do valor cobrado a maior.
2. A ação foi proposta quando não havia qualquer definição a respeito da devolução de quantia por iniciativa da própria concessionária, de modo que não há que se falar em ausência de interesse de agir. 3 . A constatação de que o recurso busca alcançar objetivo já obtido, no tocante à prescrição e seu termo inicial, a evidenciar que o seu eventual acolhimento não permitiria alcançar resultado útil, identifica falta de interesse recursal, de onde decorre a inadmissibilidade do apelo da demandada nesse ponto. 4. O ressarcimento deve alcançar as tarifas cobradas a partir de 15 de março de 2017 até agosto de 2021, observado o crédito efetivamente recebido pela concessionária. 5 . Verificada a cobrança em excesso, inegável se mostra o direito à restituição dos valores, cuja apuração será feita em liquidação, independentemente de não terem sido apresentadas com a petição inicial todas as faturas respectivas. 6. A partir da entrada em vigor da Lei 14.905/2024, que introduziu nova forma de cálculo dos juros legais e da correção monetária, deverão ser adotados os critérios de cálculo respectivos . (TJ-SP - Apelação Cível: 10257731320228260114 Campinas, Relator.: Antonio Rigolin, Data de Julgamento: 26/08/2025, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/08/2025)

Destaque-se, por fim, não se ignorar a existência de julgados recentes do c. STJ que afirmam a inaplicabilidade do Tema Repetitivo nº 537 a demandas similares à vertente. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA . ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR ENQUANTO CONTRIBUINTE DE FATO.
PRECEDENTE REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDO . 1.
A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art . 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária,
não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins).
2. O recurso especial não enseja conhecimento no que diz respeito ao dissídio jurisprudencial proposto, pois
o REsp n. 1.299.303/SC, apresentado como paradigma, trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que "se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada", o que não se enquadra ao objeto da presente lide.
3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1932893 RN 2021/0110781-0, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 22/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/04/2022)

Ocorre que, novamente, convém realizar um
distinguishing
, uma vez que a referida jurisprudência recente do STJ tem por pano de fundo fático-jurídico demandas em que o consumidor figurava no polo ativo de demanda de repetição de indébito tributário ajuizada diretamente em face da Fazenda Nacional (União Federal).

In casu
, todavia, como dito,
a causa de pedir não é puramente tributária, mas se funda no Direito Privado e no Direito do Consumidor
: busca-se, conforme exposto em sede de apelação, o ressarcimento (reparação civil) por valores que a concessionária repassou indevidamente ao consumidor, apropriou-se para si e que, por força da relação contratual e da boa-fé objetiva, deveriam ser a ele restituídos.

Note-se, neste ponto, a partir da atenta leitura do inteiro teor do acórdão do
Tema Repetitivo nº 173
, a abertura exegética no sentido da legitimidade do contribuinte de fato para a restituição dos valores pagos ao contribuinte de direito, quando este tiver, por sua vez, recuperado, junto ao Fisco, o indébito tributário,
in litteris
:

“A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido.

Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN.

É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele.

Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco
.

No entanto,
note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica
”

Portanto, delineado o cenário em que a ação assume natureza eminentemente obrigacional/ressarcitória contra a concessionária — e não puramente tributária contra o Fisco — reconheço a legitimidade
ad causam
dos apelantes.

Por fim,
afasto a preliminar de ausência de interesse de agir
, arguida em contrarrazões, uma vez que o interesse processual das apelantes subsiste por, ao menos, duas razões: (i)

a pretensão autoral é de
restituição em dobro dos valores pagos
(art. 42, parágrafo único, do CDC), o que a via administrativa não contempla; e (ii) buscam a restituição de forma
imediata e integral
, e não de forma simples e parcelada ao longo de meses ou anos, como determinado por regulamentação da ANEEL. A via administrativa, portanto, não é adequada nem útil para o alcance da totalidade da pretensão autoral.

Desse modo, não se verificando carência de legitimidade ativa
ad causam
ou de interesse de agir, impõe-se a
anulação da r. sentença

objurgada, não incidindo, na hipótese, o julgamento do feito em causa madura (art. 1.013, § 3º, CPC), uma vez que pendente o saneamento e a organização do feito, com a oportunização das partes à produção de prova.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por GRAM SUL GRANITOS E MARMORES LTDA e LJL ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA e
LHE DOU PROVIMENTO
, para anular a r. sentença objurgada, nos termos da fundamentação supra, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem para o regular prosseguimento do feito.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)