Tribunal: TJES
Processo: 5043978-31.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-06-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
N. 5043978-31.2024.8.08.0024

APELANTE: GENÉSIO A MENDES & CIA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE PIS E COFINS. TEMA 1.223/STJ. REPASSE ECONÔMICO. LEGALIDADE. APLICAÇÃO IMEDIATA DE PRECEDENTE REPETITIVO. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. IMPROCEDÊNCIA LIMINAR MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra sentença que, em mandado de segurança preventivo impetrado com o objetivo de afastar a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, julgou liminarmente improcedente o pedido, com fundamento em tese firmada pelo STJ no Tema 1.223.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é legal a inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS; (ii) estabelecer se é possível a aplicação imediata de tese firmada em recurso repetitivo antes do trânsito em julgado do acórdão paradigma.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STJ, no Tema 1.223, fixa tese vinculante no sentido de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando esta corresponde ao valor da operação, por configurar repasse econômico.

3. A aplicação analógica do Tema 69/STF revela-se inadequada, pois trata de hipótese inversa e há precedente específico e vinculante disciplinando a matéria, inexistindo lacuna normativa que justifique o uso da analogia.

4. Os precedentes qualificados, ainda que pendentes de trânsito em julgado, possuem eficácia imediata, sendo desnecessário aguardar o esgotamento da via recursal para sua aplicação, salvo atribuição de efeito suspensivo ou modulação, o que não ocorreu.

5. O julgamento liminar de improcedência mostra-se adequado diante da existência de entendimento consolidado em recurso repetitivo, nos termos do art. 332, II, do CPC.

6. Inexistindo distinção relevante entre o caso concreto e o precedente vinculante, impõe-se sua observância em respeito à segurança jurídica e à uniformização da jurisprudência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base corresponde ao valor da operação, por configurar repasse econômico. 2. A aplicação de tese firmada em recurso repetitivo independe do trânsito em julgado do acórdão paradigma, salvo modulação de efeitos ou atribuição de efeito suspensivo. 3. É incabível a aplicação analógica do Tema 69/STF à inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS diante da existência de precedente específico vinculante. 4. É legítimo o julgamento liminar de improcedência quando a controvérsia estiver em conformidade com tese firmada em recurso repetitivo.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 332, II, e 927, III; LC nº 87/1996, art. 13; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 2.091.202/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, j. 11/12/2024 (Tema 1.223); STF, ARE nº 1.407.689/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/03/2023; STF, ARE nº 1.279.796/PI, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 08/08/2022; STJ, AgInt no REsp nº 2.060.149/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 08/08/2023; STJ, AgInt nos EREsp nº 1.842.390/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 30/05/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5043978-31.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GENESIO A MENDES & CIA LTDA

APELADO: GERENTE FISCAL DA SEFAZ ES e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
N. 5043978-31.2024.8.08.0024

APELANTE: GENÉSIO A MENDES & CIA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE PIS E COFINS. TEMA 1.223/STJ. REPASSE ECONÔMICO. LEGALIDADE. APLICAÇÃO IMEDIATA DE PRECEDENTE REPETITIVO. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. IMPROCEDÊNCIA LIMINAR MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra sentença que, em mandado de segurança preventivo impetrado com o objetivo de afastar a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, julgou liminarmente improcedente o pedido, com fundamento em tese firmada pelo STJ no Tema 1.223.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é legal a inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS; (ii) estabelecer se é possível a aplicação imediata de tese firmada em recurso repetitivo antes do trânsito em julgado do acórdão paradigma.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STJ, no Tema 1.223, fixa tese vinculante no sentido de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando esta corresponde ao valor da operação, por configurar repasse econômico.

3. A aplicação analógica do Tema 69/STF revela-se inadequada, pois trata de hipótese inversa e há precedente específico e vinculante disciplinando a matéria, inexistindo lacuna normativa que justifique o uso da analogia.

4. Os precedentes qualificados, ainda que pendentes de trânsito em julgado, possuem eficácia imediata, sendo desnecessário aguardar o esgotamento da via recursal para sua aplicação, salvo atribuição de efeito suspensivo ou modulação, o que não ocorreu.

5. O julgamento liminar de improcedência mostra-se adequado diante da existência de entendimento consolidado em recurso repetitivo, nos termos do art. 332, II, do CPC.

6. Inexistindo distinção relevante entre o caso concreto e o precedente vinculante, impõe-se sua observância em respeito à segurança jurídica e à uniformização da jurisprudência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base corresponde ao valor da operação, por configurar repasse econômico. 2. A aplicação de tese firmada em recurso repetitivo independe do trânsito em julgado do acórdão paradigma, salvo modulação de efeitos ou atribuição de efeito suspensivo. 3. É incabível a aplicação analógica do Tema 69/STF à inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS diante da existência de precedente específico vinculante. 4. É legítimo o julgamento liminar de improcedência quando a controvérsia estiver em conformidade com tese firmada em recurso repetitivo.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 332, II, e 927, III; LC nº 87/1996, art. 13; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 2.091.202/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, j. 11/12/2024 (Tema 1.223); STF, ARE nº 1.407.689/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/03/2023; STF, ARE nº 1.279.796/PI, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 08/08/2022; STJ, AgInt no REsp nº 2.060.149/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 08/08/2023; STJ, AgInt nos EREsp nº 1.842.390/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 30/05/2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: a unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo incolume a sentenca que denegou a seguranca.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N. 5043978-31.2024.8.08.0024

APELANTE: GENÉSIO A MENDES & CIA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
GENÉSIO MENDES & CIA LTDA
em face da sentença (ID 1444680) proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Vitória que, nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado em desfavor do
GERENTE FISCAL DA SEFAZ-ES
, denegou a segurança.

Em suas razões recursais (ID 1444681), o apelante sustenta, em síntese, que a inclusão das contribuições sociais na base de cálculo do imposto estadual afronta princípios constitucionais como a legalidade, a não-cumulatividade e a capacidade contributiva. Defende a aplicação analógica do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 (exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS) e alega que o Tema 1.223 do STJ ainda pende de trânsito em julgado, o que impediria sua aplicação imediata ao caso concreto.

Devidamente intimado, o recorrido apresentou contrarrazões no ID 1444934.

Segundo se depreende, a apelante impetrou mandado de segurança preventivo com o objetivo de excluir as contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, argumentando que tais rubricas não possuem natureza de mercadoria e configurariam tributação em cascata.

A sentença hostilizada julgou improcedente a pretensão, sob o fundamento de que a inclusão é legítima por constituir mero repasse econômico que integra o valor da operação, baseando-se na legislação de regência e na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Cinge-se, portanto, a controvérsia a aferir a legalidade da inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS e, sob o prisma processual, a possibilidade de aplicação imediata de tese firmada em recurso repetitivo independentemente do trânsito em julgado do acórdão paradigma.

Como indicado, o Superior Tribunal de Justiça fixou tese (Tema Repetitivo nº 1223) no sentido de que a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico. A propósito, vejamos:

TRIBUTÁRIO.
INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO.
FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO.

1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96).

2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.)

3.
O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições.

4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

5.
Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.

6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "
A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".

7.
Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido.

8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto.

9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado.

(REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)

Como se vê, a conclusão externada no precedente baseia-se na interpretação sistemática do art. 13, § 1º, inciso II, alínea “a”, da Lei Complementar n.º 87/96, que estabelece que o valor da operação engloba todas as importâncias pagas, recebidas ou debitadas, o que inclui os ônus tributários repassados ao preço final.

Inclusive, a inclusão ora questionada goza de expressa previsão na Lei Kandir e no Regulamento do ICMS deste Estado (Art. 63, § 1º, I e II, do Decreto nº 1.090-R/02), inexistindo qualquer mácula constitucional na formação do preço com a integração dos tributos incidentes.

O entendimento também tem sido seguido por este Sodalício:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. TEMA 1223 DO STJ. DISTINÇÃO DO TEMA 69 DO STF. LEGALIDADE DO REPASSE ECONÔMICO.
RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita Estadual do Estado do Espírito Santo, no qual se discutia a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se o processo deve ser suspenso em razão da possibilidade de alteração da tese fixada no Tema 1223 do STJ em grau recursal pelo STF; (ii) definir se a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é constitucional e legal. III. RAZÕES DE DECIDIR A suspensão do processo não se impõe, pois o STJ não determinou o sobrestamento geral dos feitos em trâmite nas instâncias ordinárias, sendo possível aplicar de imediato a tese firmada em recurso repetitivo, independentemente do trânsito em julgado.
O STJ, no REsp nº 2.091.202/SP (Tema 1223), em sede de repetitivo, fixou a tese de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o “valor da operação”, por configurarem repasse econômico. A razão de decidir do STF no Tema 69 (RE nº 574.706/PR), que afastou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não se aplica de forma inversa, pois o ICMS não integra o patrimônio do contribuinte, enquanto o PIS e a COFINS constituem custos empresariais que compõem o preço da operação. O art. 13, §1º, da LC nº 87/1996 estabelece que o ICMS incide sobre o valor da operação, o qual abrange todos os encargos, incluindo PIS e COFINS. Estando a sentença em conformidade com o precedente vinculante do STJ (Tema 1223), impõe-se sua manutenção.
IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: Não há necessidade de suspender processos em curso sobre a matéria do Tema 1223, salvo interposição de recurso especial ou agravo em recurso especial.
A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o “valor da operação”, por constituírem repasse econômico que integra o preço final da mercadoria. O entendimento firmado pelo STF no Tema 69 não se aplica de forma inversa.

(TJES - AC 00008953-47.2021.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Relator: Des. Sérgio Ricardo de Souza, Data: 17/12/2025)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. TEMA 1223 DO STJ. VALOR DA OPERAÇÃO COMO PARÂMETRO LEGAL. REPASSE ECONÔMICO DOS TRIBUTOS FEDERAIS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta por Global Distribuição de Bens de Consumo Ltda. contra sentença que denegou a segurança no mandado de segurança preventivo impetrado em face de ato atribuído ao Subsecretário de Estado da Receita da Fazenda do Espírito Santo e ao Gerente Fiscal da SEFAZ/ES, visando excluir as contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS e permitir a compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em definir se as contribuições ao PIS e à COFINS podem ser excluídas da base de cálculo do ICMS, à luz do conceito de “valor da operação” previsto na LC nº 87/1996 e do entendimento firmado pelo STJ no Tema 1223.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1223 (REsp nº 2.091.205/SP), firmou tese vinculante no sentido de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS observa a legalidade quando a base é o valor da operação, por configurarem repasse econômico. A base de cálculo do ICMS, definida pelo art. 13 da LC nº 87/1996, corresponde ao valor da operação, que engloba o custo total da mercadoria, incluindo encargos e importâncias repassadas ao adquirente. As contribuições ao PIS e à COFINS, por incidirem sobre a receita, integram os custos da atividade empresarial e são repassadas ao preço final do produto, compondo o “valor da operação”. A distinção invocada pela apelante com base no Tema 69 do STF é inaplicável, pois ali se examinou a base de cálculo do PIS/COFINS (receita/faturamento), conceito diverso do valor da operação definido para o ICMS. O §1º do art. 13 da LC nº 87/1996 prevê expressamente a inclusão de importâncias acessórias e custos na base de cálculo, excluindo apenas o IPI em hipóteses pontuais (§2º), o que reforça, por interpretação sistemática, a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça alinha-se ao entendimento do STJ, reconhecendo a ausência de direito líquido e certo à exclusão pretendida.
IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento:
A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o valor da operação, por integrarem custos repassados ao preço final da mercadoria. O Tema 69 do STF não se aplica à controvérsia, pois trata de base de cálculo diversa (receita/faturamento), distinta do conceito de valor da operação. Inexistindo previsão legal de exclusão e havendo tese vinculante do STJ em sentido contrário, não há direito líquido e certo a amparar no mandado de segurança.

(TJES - AC 5051364-15.2024.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Relator: Des. Fábio Brasil Nery, Data: 11/03/2026)

EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. EXCLUSÃO INDEVIDA. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. TEMA 1223/STJ. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE DA INCLUSÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. VALOR DA OPERAÇÃO. LEI KANDIR. DECRETO ESTADUAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por Vallourec Tubular Solutions Ltda. contra sentença que denegou mandado de segurança objetivando a exclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, com pedido de restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. A sentença fundamentou-se na ausência de previsão legal para a exclusão pretendida e na inaplicabilidade do Tema 69 do STF à hipótese inversa, com apoio em jurisprudência consolidada do STJ quanto à legitimidade da inclusão das contribuições no valor da operação tributável pelo ICMS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o entendimento firmado pelo STF no Tema 69, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é aplicável de forma inversa para excluir essas contribuições da base de cálculo do ICMS; (ii) estabelecer se a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS encontra respaldo na legislação vigente e na jurisprudência dominante
. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Tema 69 do STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não pode ser aplicado de forma inversa para excluir as contribuições da base de cálculo do ICMS, por ausência de identidade fática e normativa entre as hipóteses. 4. A base de cálculo do ICMS é definida como o valor da operação, nos termos do art. 13 da LC nº 87/1996 e do art. 63 do Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, os quais incluem contribuições e encargos financeiros no montante a ser tributado, com exceção do IPI em determinadas hipóteses. 5.
A inclusão do PIS e da COFINS no valor da operação para fins de cálculo do ICMS encontra amparo legal e se coaduna com o princípio da legalidade tributária, sendo vedado ao intérprete afastar tal incidência com base em analogia ou extensão de entendimento jurisprudencial que trata de hipótese distinta. 6. O STJ, ao julgar o Tema 1223 em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento vinculante no sentido da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, considerando que tais valores representam repasse econômico que integra o valor da operação.
7. A jurisprudência do TJES também reconhece a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, consolidando a tese segundo a qual não há previsão legal para a exclusão pretendida. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.
O Tema 69 do STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. 2. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme disposto na LC nº 87/1996 e reafirmado pelo STJ no Tema 1223.
(TJES - AC 5005280-78.2024.8.08.0048, Primeira Câmara Cível, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, Data: 16/07/2025)

Por isso, a pretensão de utilizar, por analogia, o Tema 69/STF - que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS - ao caso em tela revela-se manifestamente inadequada. Isso porque já existe uma solução jurídica expressa e específica para a controvérsia em exame, notadamente a tese firmada no Tema 1223/STJ, que trata diretamente da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, reconhecendo a legalidade desta inclusão. Destarte, a utilização do método integrativo da analogia somente é justificável quando há uma lacuna normativa, ou seja, quando inexiste uma solução jurídica concreta e específica aplicável ao caso posto.

Tentar aplicar o raciocínio do Tema 69/STF, que resolve uma questão inversa (a exclusão do ICMS do PIS/COFINS), configuraria uma distorção do instituto da analogia e uma desconsideração da jurisprudência vinculante específica que rege a matéria. Em suma, o Tema 69/STF e o Tema 1223/STJ resolvem questões tributárias distintas, e a aplicação do primeiro ao segundo, por analogia, é vedada pela presença de norma e precedente específicos que solucionam a controvérsia.

Como se não bastasse, é relevante pontuar que o Tema 1223 consiste em precedente vinculante, de observância obrigatória, nos termos do art. 927, III, do CPC:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

[...]

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

Desse modo, na ausência de qualquer distinção fática ou jurídica relevante entre a hipótese decidida pela Corte Cidadã e a situação descrita nestes autos, não há fundamento para o afastamento da tese, sendo, portanto, imperativa sua observância, à luz do dever de uniformização e estabilidade da jurisprudência pátria.

Por fim, saliento que, diversamente do sustentado pelo recorrente, o fato de o aludido Tema 1223 ainda não ter transitado em julgado não obsta sua aplicação. Os Tribunais Superiores possuem entendimento reiterado no sentido de que, inexistindo modulação de efeitos, a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral ou de recursos repetitivos autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, sendo irrelevante a pendência de embargos de declaração ou o trânsito em julgado do paradigma.

A propósito, cito:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APLICAÇÃO DO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 1 .042 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO CABIMENTO. PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. IRRELEVÂNCIA . JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O novo Código de Processo Civil, na linha da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, afastou o cabimento de agravo contra a decisão do Tribunal de origem que aplica a sistemática da repercussão geral . II -
Esta Corte já decidiu que a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma.
III - Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - ARE: 1407689 SP, Relator.: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 13/03/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 15-03-2023 PUBLIC 16-03-2023)

DIREITO FINANCEIRO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDEF. RETENÇÃO DE HONORÁRIOS . ADPF 528. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. 1.
A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a existência de decisão proferida por seu Tribunal Pleno autoriza o julgamento imediato de causas que versem a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do acórdão paradigma
( Rcl 2 .576, Relª. Minª. Ellen Gracie, Tribunal Pleno). 2 . Além disso, não houve atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos ao acórdão de mérito na ADPF 528, o que poderia justificar, excepcionalmente, o sobrestamento dos recursos que abordassem a mesma controvérsia. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência . 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 .

(STF - ARE: 1279796 PI 0061532-82.2015.4.01 .0000, Relator.: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/08/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 16/08/2022)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE APLICOU O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO TEMA 1.076. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DE RECURSO DECIDIDO PELA SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS . PRECEDENTES DO STJ. 1. O Agravante pretende a suspensão do processamento, em vista da pendência de julgamento da matéria debatida, relativa à tese firmada para o Tema 1076/STJ. 2 . O Recurso não comporta provimento. Primeiro porque, quando da afetação, a Corte Especial afastou a determinação de suspensão nacional dos processos que versem sobre a matéria (ProAfR no REsp 1.850.512/ SP, Rel . Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 24/11/2020). 3.
Em segundo lugar porque, tendo-se em conta que já há decisão firmada pelo STJ para o tema em comento, invoca-se a compreensão já estabelecida no sentido de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação de decisum paradigma
(AgInt no AREsp 1 .346.875/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29 .10.2019; AgInt nos EDcl no AREsp 1.391.283/MA, Rel . Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 12.6.2019) . 4. Agravo Interno não provido.

(STJ - AgInt no REsp: 2060149 SP 2023/0088387-2, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/08/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2023)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRAÇA C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. DEVER DE INFORMAÇÃO IMPUTADO AO ESTIPULANTE . APLICAÇÃO DO TEMA 1.112/STJ. ACÓRDÃO PARADIGMA NÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANUTENÇÃO DO SOBRESTAMENTO . DESNECESSIDADE. 1.
O art. 1 .040, III, do CPC/2015, estabelece que os processos suspensos devem retomar o curso para julgamento e aplicação da tese firmada a partir da publicação do acórdão paradigma e o mesmo prevê o art. 256-R, I, do RISTJ, para os recursos distribuídos no STJ e não devolvidos à origem.
2.
A Corte Especial orienta que "tanto os julgados do STJ quanto os do STF já firmaram entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em recurso repetitivo ou em repercussão geral"
(EDcl nos EREsp n . 1.150.549/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 7/3/2018, DJe de 23/3/2018). 3 . Agravo interno nos embargos de divergência não provido.

(STJ - AgInt nos EREsp: 1842390 SC 2019/0302873-6, Relator.: NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 30/05/2023, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/06/2023)

Portanto, ausente qualquer determinação de suspensão nacional ou modulação de efeitos no Tema 1.223/STJ que impeça a aplicação imediata da tese, a manutenção da sentença de improcedência liminar é medida que se impõe, em homenagem à segurança jurídica e à celeridade processual que o sistema de precedentes vinculantes visa resguardar.

Isto posto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença que denegou a segurança.

Deixo de majorar os honorários sucumbenciais, em atenção ao art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.