Tribunal: TJES
Processo: 5000657-02.2023.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2026-06-16

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GARI E VARREDOR DE RUA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. CONTATO PERMANENTE COM LIXO URBANO. ANEXO 14 DA NR-15. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. EPI INSUFICIENTES. BASE DE CÁLCULO. INDEXAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. TEMA 25 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANUTENÇÃO PROVISÓRIA DO PARÂMETRO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. SUPRESSÃO UNILATERAL DE VERBA ALIMENTAR. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Venda Nova do Imigrante contra sentença que julgou procedentes os pedidos em ação de cobrança cumulada com restabelecimento de adicional de insalubridade e indenização por danos morais, para determinar o restabelecimento do adicional de insalubridade em grau máximo de 40% sobre o salário-base do servidor, o pagamento das parcelas retroativas e indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00, em razão da supressão da vantagem alimentar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a atividade de gari e varredor de rua em contato com resíduos sólidos urbanos gera direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, nos termos do Anexo 14 da NR-15; (ii) estabelecer se a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário-base ou o salário mínimo previsto na legislação municipal; (iii) determinar se a supressão unilateral de verba de natureza alimentar gera dano moral indenizável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O juiz aprecia a prova pericial de acordo com o livre convencimento motivado, nos termos do art. 479 do Código de Processo Civil, vinculando a decisão ao laudo técnico quando elaborado com fundamentação suficiente.

4. A nomenclatura do cargo ou a distinção administrativa entre gari, varredor e coletor não interfere no direito ao adicional, importando a realidade fática das funções realizadas pelo servidor, no caso, referentes ao acondicionamento de detritos biológicos em vias públicas.

5. As atividades desempenhadas pelo servidor inserem-se no âmbito material do Anexo 14 da NR-15, caracterizando exposição diária e permanente a agentes nocivos decorrentes do contato com lixo urbano.

6. O fornecimento de equipamentos de proteção individual minimiza, mas não neutraliza o risco biológico inerente à atividade de gari, competindo ao ente público demonstrar a eficácia e a regularidade da entrega dos dispositivos.

7. O salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, conforme o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, a Súmula Vinculante 4 e o Tema 25 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.

8. Por outro lado, o Poder Judiciário não pode substituir o indexador legal por outro parâmetro econômico não previsto pelo legislador competente, sob pena de atuação como legislador positivo.

9. A base de cálculo do adicional de insalubridade prevista no art. 76 da Lei Municipal 1.115/2013 deve ser mantida provisoriamente sobre o salário mínimo até o advento de nova lei local que discipline a matéria.

10. A supressão unilateral de parcela de natureza alimentar, com a manutenção das condições insalubres de trabalho, configura ato ilícito nos moldes do art. 186 do Código Civil e gera dano moral indenizável.

11. O valor de R$ 10.000,00 fixado a título de indenização por danos morais atende às funções compensatória e pedagógica da responsabilidade civil, mostrando-se proporcional à gravidade da conduta.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

13. As atividades de gari e varredor de rua que envolvem o contato habitual com lixo urbano ensejam o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, conforme o Anexo 14 da NR-15, independentemente da designação formal do cargo.

14. A fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo por lei municipal é inconstitucional, mas o parâmetro deve ser mantido provisoriamente por decisão judicial até a edição de nova norma regulamentadora, vedada a substituição pelo salário-base.

15. A supressão indevida e unilateral de verba remuneratória de natureza alimentar gera dano moral indenizável quando evidenciada a repercussão concreta na subsistência do servidor público.

Dispositivos relevantes citados: art. 7º, inciso IV, da CF/1988; arts. 186 e 927 do CC; arts. 479 e 480 do CPC; art. 76, art. 77, art. 78 e art. 206 da Lei Municipal 1.115/2013 (Município de Venda Nova do Imigrante); Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante 4; STF, RE 565.714 (Tema 25), Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno; TJES, Apelação Cível 0002195-50.2016.8.08.0049, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, 2ª Câmara Cível, j. 26.06.2023; TJES, Apelação Cível 0001946-02.2016.8.08.0049, Rel. Desa. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª Câmara Cível, j. 16/05/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000657-02.2023.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: Município de Venda Nova do Imigrante, ES e outros

APELADO: COSME DORDENONI

RELATOR(A):

ALEXANDRE PUPPIM

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GARI E VARREDOR DE RUA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. CONTATO PERMANENTE COM LIXO URBANO. ANEXO 14 DA NR-15. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. EPI INSUFICIENTES. BASE DE CÁLCULO. INDEXAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. TEMA 25 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANUTENÇÃO PROVISÓRIA DO PARÂMETRO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. SUPRESSÃO UNILATERAL DE VERBA ALIMENTAR. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Venda Nova do Imigrante contra sentença que julgou procedentes os pedidos em ação de cobrança cumulada com restabelecimento de adicional de insalubridade e indenização por danos morais, para determinar o restabelecimento do adicional de insalubridade em grau máximo de 40% sobre o salário-base do servidor, o pagamento das parcelas retroativas e indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00, em razão da supressão da vantagem alimentar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a atividade de gari e varredor de rua em contato com resíduos sólidos urbanos gera direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, nos termos do Anexo 14 da NR-15; (ii) estabelecer se a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário-base ou o salário mínimo previsto na legislação municipal; (iii) determinar se a supressão unilateral de verba de natureza alimentar gera dano moral indenizável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O juiz aprecia a prova pericial de acordo com o livre convencimento motivado, nos termos do art. 479 do Código de Processo Civil, vinculando a decisão ao laudo técnico quando elaborado com fundamentação suficiente.

4. A nomenclatura do cargo ou a distinção administrativa entre gari, varredor e coletor não interfere no direito ao adicional, importando a realidade fática das funções realizadas pelo servidor, no caso, referentes ao acondicionamento de detritos biológicos em vias públicas.

5. As atividades desempenhadas pelo servidor inserem-se no âmbito material do Anexo 14 da NR-15, caracterizando exposição diária e permanente a agentes nocivos decorrentes do contato com lixo urbano.

6. O fornecimento de equipamentos de proteção individual minimiza, mas não neutraliza o risco biológico inerente à atividade de gari, competindo ao ente público demonstrar a eficácia e a regularidade da entrega dos dispositivos.

7. O salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, conforme o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, a Súmula Vinculante 4 e o Tema 25 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.

8. Por outro lado, o Poder Judiciário não pode substituir o indexador legal por outro parâmetro econômico não previsto pelo legislador competente, sob pena de atuação como legislador positivo.

9. A base de cálculo do adicional de insalubridade prevista no art. 76 da Lei Municipal 1.115/2013 deve ser mantida provisoriamente sobre o salário mínimo até o advento de nova lei local que discipline a matéria.

10. A supressão unilateral de parcela de natureza alimentar, com a manutenção das condições insalubres de trabalho, configura ato ilícito nos moldes do art. 186 do Código Civil e gera dano moral indenizável.

11. O valor de R$ 10.000,00 fixado a título de indenização por danos morais atende às funções compensatória e pedagógica da responsabilidade civil, mostrando-se proporcional à gravidade da conduta.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

13. As atividades de gari e varredor de rua que envolvem o contato habitual com lixo urbano ensejam o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, conforme o Anexo 14 da NR-15, independentemente da designação formal do cargo.

14. A fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo por lei municipal é inconstitucional, mas o parâmetro deve ser mantido provisoriamente por decisão judicial até a edição de nova norma regulamentadora, vedada a substituição pelo salário-base.

15. A supressão indevida e unilateral de verba remuneratória de natureza alimentar gera dano moral indenizável quando evidenciada a repercussão concreta na subsistência do servidor público.

Dispositivos relevantes citados: art. 7º, inciso IV, da CF/1988; arts. 186 e 927 do CC; arts. 479 e 480 do CPC; art. 76, art. 77, art. 78 e art. 206 da Lei Municipal 1.115/2013 (Município de Venda Nova do Imigrante); Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante 4; STF, RE 565.714 (Tema 25), Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno; TJES, Apelação Cível 0002195-50.2016.8.08.0049, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, 2ª Câmara Cível, j. 26.06.2023; TJES, Apelação Cível 0001946-02.2016.8.08.0049, Rel. Desa. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª Câmara Cível, j. 16/05/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Município de Venda Nova do Imigrante contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante, nos autos da ação de cobrança cumulada com reintegração de adicional de insalubridade em grau máximo e indenização por danos morais, ajuizada por Cosme Dordenoni em desfavor do ente municipal, na qual o juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos, com resolução de mérito, para acolher a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 26 de junho de 2018, condenar o Município a restabelecer o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo de 40% sobre o salário-base do autor, a partir da intimação da sentença, pagar as parcelas retroativas desde 05 de maio de 2023 até o efetivo restabelecimento da verba, com reflexos em férias e 13º salário, bem como indenizar o autor por danos morais no valor de R$ 10.000,00, além do pagamento das verbas sucumbenciais.

Nas razões recursais, apelante sustenta, em síntese, que
(i)
a impugnação apresentada ao laudo pericial teria sido ignorada pelo juízo de origem;
(ii)
que a atividade de gari/varredor de ruas não se enquadraria no Anexo 14 da NR-15, pois a norma contemplaria apenas a coleta e a industrialização do lixo urbano;
(iii)
que o autor não manteria contato permanente com agentes biológicos, sobretudo porque os EPIs fornecidos seriam suficientes para evitar contato direto com detritos orgânicos;
(iv)
que, caso mantido o adicional, a base de cálculo deve ser o salário mínimo, conforme previsto no art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013; e
(v)
que inexiste dano moral indenizável, por se tratar o adicional de insalubridade de salário-condição.

Nas contrarrazões, o apelado pugna pelo desprovimento do recurso e pela manutenção integral da sentença, com majoração dos honorários advocatícios em grau recursal.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Alexandre Puppim

Relator

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Apelação Cível nº 5000657-02.2023.8.08.0049

Apelante:
Município de Venda Nova do Imigrante

Apelado:
Cosme Dordenoni

Relator:
Desembargador Alexandre Puppim

VOTO

A análise do recurso cinge-se em verificar se a sentença deve ser reformada quanto ao reconhecimento do direito do autor ao adicional de insalubridade em grau máximo, em razão das atividades de gari/varredor exercidas em contato com resíduos sólidos urbanos, quanto à base de cálculo da vantagem e quanto à condenação do Município ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes da supressão da verba.

De início, não merece acolhida a alegação de que a sentença estaria fundada em laudo pericial insuficiente ou produzido sem observância do contraditório. A prova técnica descreveu a diligência realizada, as atividades desempenhadas pelo servidor, a frequência da exposição, os agentes de risco avaliados, os documentos considerados e as respostas aos quesitos formulados, concluindo, de forma objetiva, pela existência de insalubridade em grau máximo em razão da exposição habitual e permanente a agentes biológicos decorrentes do contato com lixo urbano.

Além disso, o laudo enfrentou a questão dos equipamentos de proteção individual, consignando que não constavam nos autos fichas de fornecimento de EPIs e que, de todo modo, em se tratando de exposição a agentes biológicos, tais equipamentos podem minimizar, mas não neutralizar integralmente o risco inerente à atividade.

Nos termos do art. 479 do Código de Processo Civil, o juiz apreciará a prova pericial de acordo com o livre convencimento motivado, observando o conjunto probatório dos autos, não estando adstrito à conclusão do perito, mas também não sendo obrigado a afastá-la quando elaborada por profissional habilitado, com fundamentação técnica suficiente e em coerência com os demais elementos de prova. A realização de nova perícia ou a determinação de esclarecimentos complementares somente se impõe quando houver obscuridade, contradição, omissão técnica relevante ou insuficiência objetiva do laudo, o que não se verifica na hipótese. O inconformismo da parte com a conclusão que lhe foi desfavorável, por si só, não autoriza a invalidação da prova técnica, tampouco a desconstituição da sentença.

No mérito, a pretensão recursal do Município, no ponto relativo ao afastamento do adicional de insalubridade, também não comporta acolhimento.

O
art. 76
da
Lei Municipal nº 1.115/2013
assegura adicional aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, ao passo que o
art. 206
do mesmo diploma admite, nos casos omissos, a
utilização analógica da Consolidação das Leis do Trabalho
e de outras fontes normativas compatíveis. Nesse contexto, a apuração técnica da insalubridade a partir da
NR-15, aprovada pela Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho
, mostra-se adequada para aferir, no caso concreto, a natureza e o grau da exposição ocupacional a agentes nocivos.

O
Anexo 14 da NR-15
classifica como insalubres em grau máximo as atividades e operações em contato permanente com lixo urbano, abrangendo a coleta e a industrialização.

Embora o Município sustente que a atividade de gari/varredor não estaria formalmente descrita na norma, nomenclatura atribuída ao cargo ou a distinção administrativa entre varredor, gari ou coletor, não interfere na efetiva realidade das funções efetivamente desempenhadas.

E é isso que o laudo pericial consignou, no sentido de que o apelado realizava, diária, habitual e permanentemente, varrição e retirada de resíduos sólidos urbanos provenientes de residências, comércio, matéria orgânica heterogênea, folhas e demais detritos existentes em ruas, parques, praças e vias públicas, bem como o acondicionamento desses resíduos em sacos plásticos, o transporte em carrinho adaptado até coletores temporários e o recolhimento de resíduos desses coletores.

A exposição, conforme registrado pelo perito, era diária e permanente, o que afasta a tese recursal de contato meramente eventual com agentes biológicos. Nessa linha, a atividade desempenhada pelo servidor insere-se no âmbito material do Anexo 14 da NR-15, pois o fator determinante é o contato habitual e permanente com lixo urbano, e não a designação funcional atribuída pela Administração.

Cabe colacionar, neste contexto, caso análogo envolvendo o Município de Venda Nova do Imigrante, no qual se reconheceu que as atividades de varrição, retirada, acondicionamento, transporte e recolhimento de resíduos sólidos urbanos se enquadram no Anexo 14 da NR-15, com adicional de insalubridade em grau máximo:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA LEI Nº 1.115/2013 (ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE). LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO.
AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. PAGAMENTO DEVIDO. BASE DE CÁLCULO. INDEXAÇÃO AO SALÁRIO-MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO APLICAR OUTRO REFERENCIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECONHECIDA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA . SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O direito ao recebimento de adicional de insalubridade por parte de servidores públicos municipais pressupõe a edição de lei municipal específica, sendo “vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida” (TJES, Classe: Apelação, 014150051275, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 15/09/2017). Precedentes TJES . 2.
No caso do Município de Venda Nova do Imigrante, o adicional de insalubridade pleiteado está estabelecido no art. 76, caput, da Lei nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) . 3. O direito ao percebimento do adicional decorre do exercício das funções inerentes ao cargo que ocupa, e não de sua nomenclatura (“Braçal Gari”), bastando a simples leitura das funções para que se conclua pelo enquadramento no Anexo 14 da NR 15, em razão do contato com o lixo urbano (coleta e industrialização)
. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565 .714, Rel. ª Min. ª Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição . Por outro lado, ficou assentado que, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. (ARE 819386 ED, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-126 DIVULG 29-06-2015 PUBLIC 30-06-2015). Precedentes STF. 5 . É cabível a distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais, se as partes foram, reciprocamente, vencedor e vencido. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0002195-50.2016.8.08.0049, Relator.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, 2ª Câmara Cível, j. 26/06/2023)

Cabia ao Município demonstrar que os equipamentos eventualmente fornecidos eram adequados, regularmente substituídos, acompanhados de treinamento e fiscalização de uso, e eficazes para eliminar o risco ocupacional, ônus do qual não se desincumbiu. Por conseguinte, deve ser mantido o reconhecimento do direito do autor ao adicional de insalubridade em grau máximo, bem como o pagamento das parcelas retroativas fixadas a partir de 05 de maio de 2023, termo inicial indicado no laudo pericial para o exercício das atividades de gari examinadas.

A sentença, contudo, comporta reforma no capítulo relativo à base de cálculo do adicional. O juízo de origem fixou a incidência da verba sobre o salário-base do servidor, afastando a previsão contida no art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013, que estabelece o salário mínimo como parâmetro de cálculo. Ocorre que a matéria deve ser examinada à luz do art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal e do entendimento firmado no Tema 25 da repercussão geral. Referido enunciado vinculante dispõe que, salvo nos casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado.

Todavia, a mesma súmula vinculante impede que o Poder Judiciário, a pretexto de afastar a base legal inconstitucional, substitua-a por outro parâmetro econômico não previsto pelo legislador competente, como o salário-base ou a remuneração do servidor, sob pena de atuação como legislador positivo.

Por essa razão, nos casos em que a legislação local prevê o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a orientação que vem sendo aplicada por este Tribunal é a manutenção provisória do critério legalmente estabelecido, até que sobrevenha lei municipal que discipline a matéria de forma diversa e compatível com a Constituição. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . PREVISÃO LEGAL. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA.
BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA . IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1 . – No caso do Município de Venda Nova do Imigrante o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013 2. – A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho dos autores enquadra-se no grau máximo (40%) . 3. –
O artigo 76 da Lei Municipal n. 1.115/2013 do Município de Venda Nova do Imigrante prevê indexação do adicional de insalubridade com base no salário-mínimo . Ocorre que, é vedada a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, a teor do que preceitua o art. 7º, inciso IV da Constituição da Republica do Brasil ( CF/88) e ainda, em consonância com a Súmula Vinculante n. 4 editada pelo Supremo Tribunal Federal. 4. Na hipótese de previsão expressa na lei municipal de que o salário-mínimo é a base de cálculo do percentual do adicional de insalubridade, deve ser mantida aquela expressamente prevista na legislação em apreço, até que sobrevenha lei que a altere. 5. O salário-mínimo deve ser mantido como base de cálculo do percentual do adicional de insalubridade, sendo declarada a inconstitucionalidade, ex officio e incidenter tantum, do artigo 76 da Lei Municipal n. 1 .115/2013 do Município de Venda Nova do Imigrante, em sua parte final, por haver fixado a incidência da base de cálculo do Adicional de Insalubridade, com parâmetro no salário mínimo, devendo, entretanto, a mesma ser mantida, provisoriamente, até que o município promova iniciativa atinente à alteração legislativa.
6. – Tratando-se de demanda de natureza não tributária deve ser aplicado como índice de correção monetária o IPCA-E e, de juros de mora, o previsto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11 .960/2009. E, com respaldo no art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021 . 7. – Recurso parcialmente provido. Alterada a sentença, de ofício, quanto aos consectários legais. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0002285-58.2016.8.08.0049, Relator.: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, j. 21/09/2023)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO . BRAÇAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
PROVA PERICIAL CONCLUSIVA. ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS . DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE SEGUNDA PERÍCIA OU DE NOVOS ESCLARECIMENTOS. ANULAÇÃO DA SENTENÇA REJEITADA. LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA REGULAMENTANDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REMESSA PARA AS NORMAS TRABALHISTAS EXCLUSIVAMENTE A RESPEITO DOS PERCENTUAIS DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL, PROVA TESTEMUNHAL E PAGAMENTO VOLUNTÁRIO ADMINISTRATIVO PELO MUNICÍPIO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES EM QUE AS ATIVIDADES DO CARGO SÃO EXERCIDAS. POSSIBILIDADE, EXCEPCIONAL, DE RETROATIVIDADE DOS EFEITOS.
BASE DE CÁLCULO SALÁRIO-MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 25 E SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EFEITO REPRISTINADOR QUE NÃO CONDUZ A LEGISLAÇÃO SEMELHANTE. MANUTENÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO-MÍNIMO ATÉ QUE SOBREVENHA NOVA LEI .
REDISTRIBUIÇÃO OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. NECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA, MAS, SIM, RECÍPROCA. SENTENÇA CONDENATÓRIA ILÍQUIDA . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS A SER ARBITRADO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO INTERPOSTO PELO AUTOR PROVIDO. RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO PROVIDO PARCIALMENTE. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM REMESSA NECESSÁRIA . 1) Se após a manifestação das partes e as conclusões expostas pelo perito o magistrado condutor do feito ainda não se sentir suficientemente esclarecido a respeito da matéria, poderá, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a realização de uma segunda perícia, destinada a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados da primeira perícia, conforme autorizado pelo art. 480 do Código de Processo Civil. 2) Na hipótese, a segunda perícia almejada pelo município requerido se revelava desnecessária para a elucidação da causa, pois o laudo pericial elaborado pelo perito nomeado pelo juízo não apresentou deficiências e nem foi insuficiente para o esclarecimento da questão afeta à insalubridade das atividades desenvolvidas pelo servidor autor, tanto a respeito do ruído excessivo quanto acerca dos Equipamentos de Proteção Individual para afastar ou mitigar os efeitos da poeira mineral. Questão prejudicial ao mérito de anulação da sentença rejeitada . 3) Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39, caput e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal . 4) No âmbito do município de Venda Nova do Imigrante-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, inclusive, regulamentou a matéria nos arts. 69, inciso IV, 76 a 78, e definiu que o grau de insalubridade seria definido por meio da utilização da CLT e da Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho, por força do previsto no art. 206 . 5) A prova pericial concluiu pela existência de insalubridade no local de trabalho do requerente, em decorrência da exposição habitual e permanente a agentes físico (ruído) e químico (poeiras minerais), sendo considerado como devido o adicional de insalubridade nos percentuais, respectivos, de 20% (vinte por cento), correspondente ao grau médio, e 40% (quarenta por cento), correspondente ao grau máximo. A condição insalubre das atividades desenvolvidas pelo autor é tão incontestável que, a partir de setembro de 2017, o próprio município requerido passou a voluntariamente efetuar o pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio (20%), ao demandante, conforme demonstrado pelas fichas financeiras acostadas aos autos, e, a partir de janeiro de 2022, em grau máximo (40%), consoante consulta efetuada ao Portal da Transparência disponibilizado no sítio eletrônico do ente municipal demandado. 6) Por ser indubitável que a poeira mineral exposta ao autor durante o exercício de suas funções caracteriza condição insalubre no seu grau máximo (40%), conforme reconhecido pelo perito nomeado pelo juízo e voluntariamente pelo município requerido a partir de janeiro de 2022, é inegável que o autor faz jus ao recebimento retroativo do adicional de insalubridade desde que teve seu regime jurídico convertido para estatutário (01/06/2014). 7) A despeito do posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão do adicional de insalubridade, na hipótese, não há que falar em presunção, mas, sim, em certeza que o autor sempre exerceu as mesmas funções, nas mesmas condições, durante toda a sua carreira, de forma que sempre esteve exposto a insalubridade reconhecida pela perícia judicial e voluntariamente pela Administração Municipal . 8) O Supremo Tribunal Federal firmou o precedente vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral nº 25, que posteriormente originou a Súmula Vinculante nº 04, segundo a qual “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 9)
Em razão do que dispõe o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a utilização do salário-mínimo como fator de indexação, forçoso reconhecer que a base de cálculo prevista no art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013 é inconstitucional, sendo desnecessária a observância da cláusula de reserva de plenário por estar embasada em Súmula Vinculante e Tema de Repercussão Geral firmados pelo órgão plenário do Supremo Tribunal Federal (art. 949, parágrafo único, do CPC/2015).
10)
Deve ser mantida a base de cálculo do salário-mínimo prevista na lei até que sobrevenha nova legislação que institua novo parâmetro, especialmente quando a aplicação do efeito repristinatório, tornando vigente a lei anteriormente revogada pela norma inconstitucional, atrai legislação que não possui disposição expressa a respeito da base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade (Leis Municipais nº 170/94 e nº 305/97), sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo e inovar na base de cálculo do adicional de insalubridade daquele ente municipal.
11) Não houve sucumbência mínima do autor na demanda, mas, na realidade, sucumbência recíproca entre ele e o município requerido, uma vez que o demandante foi vitorioso de 01 (um) pedido – pagamento retroativo do adicional de insalubridade – e não obteve êxito no outro pleito formulado – indenização por danos morais no valor de R$ 20 .000,00 (vinte mil reais) –, de modo que as despesas processuais devem ser distribuídas proporcionalmente, consoante a exegese da norma disposta no art. 86, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil. 12) Em se tratando de sentença condenatória ilíquida em causa na qual a Fazenda Pública é parte, a definição do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais a serem pagos pelo município requerido em favor dos patronos do autor deverá ser efetuada na fase de liquidação da sentença – abarcando, inclusive, os honorários recusais (art. 85, § 11, do CPC/2015)–, em consonância com o disposto no art . 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil 13) Recurso interposto pelo autor provido. Recurso interposto pelo município provido parcialmente. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0001946-02 .2016.8.08.0049, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, j. 16/05/2023)

Desse modo, deve ser parcialmente provido o recurso para reformar a sentença apenas quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, determinando-se que o percentual de 40% incida sobre o salário mínimo vigente, na forma prevista no art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013, enquanto não editada lei municipal que estabeleça novo parâmetro, em conformidade como entendimento firmado poor este Egrégio Tribunal.

Por fim, no tocante ao dano moral, a sentença deve ser preservada. Registro que não se está a afirmar que toda controvérsia administrativa sobre o pagamento de adicional de insalubridade, por si só, gere automaticamente dano extrapatrimonial. No caso concreto, contudo, a supressão unilateral de verba de natureza alimentar ocorreu apesar da permanência das condições insalubres posteriormente confirmadas por prova pericial judicial, produzindo repercussão concreta e relevante na subsistência do servidor.

A conduta administrativa de suprimir indevidamente parcela alimentar, quando mantidas as condições fáticas que justificavam o seu pagamento, configura ato ilícito nos termos do art. 186 do Código Civil, impondo o dever de reparar quando demonstrado prejuízo que ultrapasse o campo do dissabor cotidiano. Vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GUARANÉSIA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. RESTABELECIMENTO DO PAGAMENTO. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO
MAJORADO. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. PARCIAL PROVIMENTO E DESPROVIMENTO . I. CASO EM EXAME 1. Apelações cíveis interpostas contra a sentença proferida em demanda ajuizada por servidor público em desfavor do ente municipal, buscando o restabelecimento do pagamento de adicional de insalubridade e o pagamento de indenização por danos materiais e morais. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se o servidor público faz jus ao restabelecimento do pagamento do adicional de insalubridade; (ii) estabelecer se o valor fixado para a indenização por danos morais deve ser majorado; (iii) determinar se o pedido de indenização por danos materiais deve ser julgado procedente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3 .
O adicional de insalubridade deve ser restabelecido ao servidor, considerando a existência de previsão legal específica e a regulamentação municipal que definem os percentuais e as condições para o pagamento do benefício. 4. O laudo pericial realizado comprova que o servidor permanece exposto a condições insalubres, o que justifica o restabelecimento do adicional desde a data de sua interrupção indevida. 5. O valor da indenização por danos morais deve ser majorado para R$15.000,00, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, considerando a perda auditiva bilateral sofrida pelo servidor em decorrência da sua atividade laboral.
6. O pedido de indenização por danos materiais deve ser rejeitado, pois o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar os danos efetivamente sofridos, conforme o art . 373, inciso I, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Primeiro recurso parcialmente provido e segundo recurso desprovido . __________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIII; CPC, art. 373, I; Lei nº 1.206/1991 (Estatuto dos Servidores do Município de Guaranésia); Decreto nº 1 .685/2013; EC nº 19/1998. Jurisprudência relevante citada: STJ, PUIL nº 413/RS; STJ, AgInt no AREsp n. 1.290 .407/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 09 .03.2020. (TJ-MG - Apelação Cível: 00190342620158130283, Relator.: Des.(a) Luís Carlos Gambogi, Data de Julgamento: 17/10/2024, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/10/2024)

O valor arbitrado a título de indenização, R$ 10.000,00 (dez mil reais), mostra-se compatível com a gravidade da conduta, com a extensão do dano e com as funções compensatória e pedagógica da responsabilidade civil, não se revelando excessivo ou desproporcional.

Diante do exposto, conheço do recurso e a ele dou parcial provimento, tão somente para reformar a sentença no capítulo relativo à base de cálculo do adicional de insalubridade, a fim de determinar que o percentual de 40% incida sobre o salário mínimo vigente, nos termos do art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013, mantido provisoriamente esse parâmetro até a edição de lei municipal que estabeleça base diversa, preservados os demais termos da sentença.

É como voto.