Tribunal: TJES
Processo: 0000298-39.2024.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA A MERCANCIA ILÍCITA EM PRAÇA PÚBLICA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CONFIGURADA. DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS. CONFISSÃO QUALIFICADA. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO DE UM RECURSO. DEMAIS RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pela prática do crime de tráfico de drogas, com incidência da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 para três dos réus. As defesas requerem absolvição por insuficiência probatória, desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas e revisão da dosimetria das penas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar as condenações pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a conduta de dois dos apelantes deve ser desclassificada para o delito de posse para consumo pessoal; (iii) determinar a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006; e (iv) verificar a correção da dosimetria das penas, especialmente quanto à reincidência e à confissão qualificada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo toxicológico definitivo e pelas substâncias entorpecentes apreendidas com os apelantes e no quarto de hotel utilizado para armazenamento e fracionamento das drogas.

4. Os depoimentos dos policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório e em consonância com os demais elementos dos autos, demonstram de forma coerente e harmônica a prática do tráfico de drogas pelos réus.

5. A apreensão de drogas fracionadas, dinheiro em notas trocadas, aparelhos celulares e objetos utilizados para acondicionamento e ocultação dos entorpecentes evidencia a destinação mercantil das substâncias.

6. A versão defensiva de desconhecimento das drogas apresentada pela ré mostra-se incompatível com o contexto probatório, pois parte dos entorpecentes encontrava-se visível no quarto de hotel por ela ocupado.

7. A alegação de uso próprio sustentada não encontra respaldo nos autos, diante da dinâmica do flagrante, da quantidade e forma de acondicionamento das drogas e das informações prestadas por populares acerca da atividade de traficância.

8. A configuração do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 exige apenas a prática de qualquer dos verbos nucleares do tipo penal, sendo desnecessária a efetiva venda do entorpecente.

9. A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 incide quando comprovado que o tráfico ocorreu em praça pública frequentada por crianças e pessoas da comunidade, ainda que ausente prova de comercialização direta aos frequentadores do local.

10. A majoração da pena pela agravante da reincidência deve observar os parâmetros de proporcionalidade adotados pela jurisprudência do STJ, sendo inadequada a utilização de fração superior a 1/6 sem fundamentação concreta e excepcional.

11. A confissão qualificada constitui circunstância atenuante apta a repercutir na dosimetria da pena, ainda que o réu negue a prática do tráfico e alegue destinação das drogas para consumo próprio.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso da ré parcialmente provido. Recursos dos três réus desprovidos.

Tese de julgamento:

1. Os depoimentos de policiais militares, quando coerentes, harmônicos e produzidos sob contraditório, constituem meio idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A apreensão de entorpecentes fracionados, dinheiro em espécie e atuação conjunta em local conhecido pela mercancia ilícita afasta a tese de uso próprio prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

3. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 incide quando demonstrado que o tráfico ocorreu em local de frequência pública de crianças e grande circulação de pessoas.

4. A agravante da reincidência exige fundamentação concreta para aplicação de fração superior a 1/6.

5. A confissão qualificada configura atenuante genérica, ainda que parcial ou acompanhada de negativa da traficância.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 59, 61, I, 65, III, “d”, e 68; CPP, arts. 156 e 413; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º, 40, III, e 43.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 885.148/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 01.07.2024; STJ, Tema Repetitivo 1.172; STJ, Tema Repetitivo 1.194; STJ, EDcl no HC nº 815.214/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 05.11.2025; STJ, REsp nº 1.869.764/MS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Rel. p/ acórdão Min. Messod Azulay Neto, Terceira Seção, j. 14.08.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 09.03.2023; TJDF, APR nº 07048.50-47.2024.8.07.0001, Rel. Des. Sandoval Oliveira, Terceira Turma Criminal, j. 20.06.2024; TJRN, ACr nº 0801597-80.2024.8.20.5600, Rel. Des. Ricardo Procópio Bandeira de Melo, Câmara Criminal, j. 30.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000298-39.2024.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDREIA DOS SANTOS CERQUEIRA e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA A MERCANCIA ILÍCITA EM PRAÇA PÚBLICA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CONFIGURADA. DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS. CONFISSÃO QUALIFICADA. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO DE UM RECURSO. DEMAIS RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pela prática do crime de tráfico de drogas, com incidência da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 para três dos réus. As defesas requerem absolvição por insuficiência probatória, desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas e revisão da dosimetria das penas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar as condenações pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a conduta de dois dos apelantes deve ser desclassificada para o delito de posse para consumo pessoal; (iii) determinar a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006; e (iv) verificar a correção da dosimetria das penas, especialmente quanto à reincidência e à confissão qualificada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo toxicológico definitivo e pelas substâncias entorpecentes apreendidas com os apelantes e no quarto de hotel utilizado para armazenamento e fracionamento das drogas.

4. Os depoimentos dos policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório e em consonância com os demais elementos dos autos, demonstram de forma coerente e harmônica a prática do tráfico de drogas pelos réus.

5. A apreensão de drogas fracionadas, dinheiro em notas trocadas, aparelhos celulares e objetos utilizados para acondicionamento e ocultação dos entorpecentes evidencia a destinação mercantil das substâncias.

6. A versão defensiva de desconhecimento das drogas apresentada pela ré mostra-se incompatível com o contexto probatório, pois parte dos entorpecentes encontrava-se visível no quarto de hotel por ela ocupado.

7. A alegação de uso próprio sustentada não encontra respaldo nos autos, diante da dinâmica do flagrante, da quantidade e forma de acondicionamento das drogas e das informações prestadas por populares acerca da atividade de traficância.

8. A configuração do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 exige apenas a prática de qualquer dos verbos nucleares do tipo penal, sendo desnecessária a efetiva venda do entorpecente.

9. A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 incide quando comprovado que o tráfico ocorreu em praça pública frequentada por crianças e pessoas da comunidade, ainda que ausente prova de comercialização direta aos frequentadores do local.

10. A majoração da pena pela agravante da reincidência deve observar os parâmetros de proporcionalidade adotados pela jurisprudência do STJ, sendo inadequada a utilização de fração superior a 1/6 sem fundamentação concreta e excepcional.

11. A confissão qualificada constitui circunstância atenuante apta a repercutir na dosimetria da pena, ainda que o réu negue a prática do tráfico e alegue destinação das drogas para consumo próprio.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso da ré parcialmente provido. Recursos dos três réus desprovidos.

Tese de julgamento:

1. Os depoimentos de policiais militares, quando coerentes, harmônicos e produzidos sob contraditório, constituem meio idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A apreensão de entorpecentes fracionados, dinheiro em espécie e atuação conjunta em local conhecido pela mercancia ilícita afasta a tese de uso próprio prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

3. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 incide quando demonstrado que o tráfico ocorreu em local de frequência pública de crianças e grande circulação de pessoas.

4. A agravante da reincidência exige fundamentação concreta para aplicação de fração superior a 1/6.

5. A confissão qualificada configura atenuante genérica, ainda que parcial ou acompanhada de negativa da traficância.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 59, 61, I, 65, III, “d”, e 68; CPP, arts. 156 e 413; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º, 40, III, e 43.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 885.148/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 01.07.2024; STJ, Tema Repetitivo 1.172; STJ, Tema Repetitivo 1.194; STJ, EDcl no HC nº 815.214/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 05.11.2025; STJ, REsp nº 1.869.764/MS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Rel. p/ acórdão Min. Messod Azulay Neto, Terceira Seção, j. 14.08.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 09.03.2023; TJDF, APR nº 07048.50-47.2024.8.07.0001, Rel. Des. Sandoval Oliveira, Terceira Turma Criminal, j. 20.06.2024; TJRN, ACr nº 0801597-80.2024.8.20.5600, Rel. Des. Ricardo Procópio Bandeira de Melo, Câmara Criminal, j. 30.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos para dar parcial provimento ao recurso de Andréia dos Santos Cerqueira e negar provimento aos recursos de Antônio Carlos de Lemos Cares, Danilo Celton Pereira de Souza e Fernando Gonçalves de Santana, bem como, de ofício, redimensionar as dosimetrias das penas de Antônio Carlos de Lemos Cares e Danilo Celton Pereira de Souza, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000298-39.2024.8.08.0038

APELANTES: ANDRÉIA DOS SANTOS CERQUEIRA, ANTÔNIO CARLOS DE LEMOS CARES, DANILO CELTON PEREIRA DE SOUZA e FERNANDO GONÇALVES DE SANTANA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
três
recursos de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interpostos por
ANDRÉIA DOS SANTOS CERQUEIRA, ANTÔNIO CARLOS DE LEMOS CARES, DANILO CELTON PEREIRA DE SOUZA e FERNANDO GONÇALVES DE SANTANA
em face da r. sentença de ID 19099020, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal do Juízo de Nova Venécia/ES, que, na ação penal em epígrafe, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os réus nos seguintes termos:

1)
ANDRÉIA DOS SANTOS CERQUEIRA
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

2)
ANTÔNIO CARLOS DE LEMOS CARES
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

3)
DANILO CELTON PEREIRA DE SOUZA
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa.

4)
FERNANDO GONÇALVES DE SANTANA
, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena total de 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, ao ID 19099034, a defesa de
ANDRÉIA DOS SANTOS CERQUEIRA

requer
(i)
sua absolvição por insuficiência probatória. Ademais, pleita
(ii)
pela redução do patamar de aplicação utilizado na agravante de reincidência, com sua consequente modificação do regime inicial de comprimento de pena fixado.

Ao seu turno, a defesa de
ANTÔNIO CARLOS DE LEMOS CARES
, no ID 19099035, pugna

(i)
pela absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleita
(ii)
pela reforma da dosimetria com fixação da pena-base no mínimo legal.

Já a defesa de
DANILO CELTON PEREIRA DE SOUZA
e de
FERNANDO GONÇALVES DE SANTANA
,
em seu apelo no ID 19099036, alega que
(i)
os réus devem ser absolvidos por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer

(ii)
a desclassificação do delito de tráfico de drogas para aquele previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Contrarrazões, no ID 19099050, pela manutenção integral do édito condenatório.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de ID 19651222, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.

Pois bem.

Narra a exordial acusatória (ID 19098325) o que se segue:

“[...] No dia 24 de dezembro de 2024, por volta das 15:00 horas, na Av. São Mateus, Bairro Beira Rio, no Município de Nova Venécia/ES, os denunciados se associaram para vender drogas, em desacordo com determinação legal, nas imediações de recinto público utilizado para realizar diversões.

No dia dos fatos, os militares, após receberem uma
notiticia criminis
de que os denunciados FERNANDO, ANTONIO e DANILO estavam na praça Adelio Lubiana, em frente ao Hotel Hádria, comercializando drogas.

Sendo assim, os militares se deslocaram até o local, onde localizaram e abordaram os denunciados. Contudo, ao serem abordados, rapidamente Antônio Carlos dispensou 4 (quatro) pedras de crack, sendo localizada pelos policias. Ato contínuo, procedeu-se com a revista pessoal logrando êxito em localizar R$ 1.133,00 (mil cento e trinta e três reais) em notas fracionadas, e um celular Motorola azul com Antonio; com o segundo denunciado Fernando Gonçalves foi encontrado 1 (um) papelote de cocaína, 1 (um) celular Motorola e a quantia de R$ 301,50 (trezentos e um reais e cinquenta centavos); já com o terceiro denunciado, Danilo, foi encontrado 11 (onze) pedras de crack, 1 (um) celular sansung e a quantia de R$ 66,00 (sessenta e seis reais).

Vale ressaltar que, o local onde tais indivíduos se associaram para comercializar drogas era ao lado de um recinto de diversões, sendo um parque de brinquedos infantis amplamente utilizado por esse público.

Ademais, ainda no local do crime, Antonio Carlos havia informado que estava ficando temporariamente no Hotel do Posto Ferrari, junto de sua esposa. Sendo assim, os militares se deslocaram para o local. Já no local, após a permissão da denunciada Andréia, os agentes da lei adentraram no quarto 105, e com auxílio do cão farejador, realizaram buscas logrando êxito em apreender, no quarto, 04 (quatro) quatro buchas de maconha, 2 (dois) frascos de ácido bórico sobre a cama, em um buraco no forro da cama, foi localizado 53 (cinquenta e três) gramas de maconha, 24 (vinte e quatro) pedras de crack, ademais, no quarto foram encontrados R$ 249,00 (duzentos e quarenta e nove reais), 4 (quatro) celulares e 2 (duas) facas.

Diante dos fatos, todos os denunciados foram encaminhados para a delegacia.

Já na delegacia, Andréia nega os fatos a ela imputada e, alega que o dinheiro era de sua propriedade e que o ácido bórico pertencia a seu marido. Já as demais drogas encontradas, ela nega saber a origem.

Já Antônio Carlos, Fernando e Danilo, negam estar traficando. Eles alegam ser usuários de drogas e que se reuniram no local para consumir as substâncias. [...].”

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes na forma acima delineada.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária dos réus, passo à análise dos méritos recursais.

I. Dos pedidos absolutórios e desclassificatórios

As defesas de todos os réus pugnaram, em síntese, pela absolvição, ao argumento de insuficiência de provas para sustentar a condenação. Passo, portanto, à análise do conjunto probatório, a fim de verificar a comprovação da materialidade delitiva e da autoria dos fatos imputados.

A
materialidade
delitiva do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 encontra-se devidamente comprovada pelo conjunto probatório constante dos autos, notadamente pelo Laudo Toxicológico Definitivo nº 657/2025 (ID 19099012), que atestou a natureza entorpecente da substância apreendida.

A
autoria
delitiva restou devidamente demonstrada pelo conjunto probatório constante dos autos, não havendo falar em insuficiência de provas ou em violação ao contraditório. A condenação encontra amparo na prova testemunhal produzida em juízo, sob o crivo da ampla defesa, em perfeita consonância com os elementos informativos coligidos na fase inquisitorial, conferindo segurança à conclusão condenatória.

O policial militar Juliano Zorzanelli Moraes narrou a dinâmica dos fatos de forma segura e detalhada, tendo afirmado o que se segue:

“A gente foi abordado ali por algumas pessoas, populares, e eles nos passaram a situação, que seriam t
rês indivíduos ali na praça né em frente ao hotel Hádria e que os três conforme a descrição até da roupa deles,
seriam os três que nós abordamos aí, e eles estariam ali fazendo a venda de entorpecentes. (...) Quando a gente iniciou ali uma aproximação para fazer uma abordagem eles se levantaram já se demonstraram um pouco inquietos com a presença policial,
o Antônio dispensou uma droga, jogou no chão e os demais só ficaram assim quietos ali a gente realizou a abordagem mas quem chegou a fazer algum movimento brusco de dispensar um objeto que, no caso, depois a gente verificou que era droga foi o Antônio.
(...) A gente já visualizou por que ele jogou no chão ali até próximo deles, a gente viu que era crack, e a gente continuo fazendo a busca pessoal nos demais né, e com o Danilo a gente encontrou mais algumas pedras de crack no bolso dele e com o Fernando ele tava na carteira dele tinha um papelote de cocaína. (...) Que tinha até uma quantia considerável em dinheiro, muitas notas por que era dinheiro trocado né, então tinha muito volume em notas. Eu me recordo que
era mais de mil reais em notas trocadas.
(...) Sobre a droga a gente nem chegou a questionar ele né [Antônio], por que eu vi ele dispensando então nem cheguei a questionar se não seria dele ou não por que estava com ele. (...).” (mídia no ID 19099014).

No mesmo sentido, a policial militar Dayra Izídio confirmou que três indivíduos estavam envolvidos na traficância no local dos fatos. Relatou que um deles informou estar hospedado no Hotel Ferrari e que já era de conhecimento da equipe policial que traficantes atuantes na região costumavam utilizar hotéis das proximidades para armazenar e fracionar entorpecentes, com o objetivo de dificultar a atividade investigativa e a ação policial.

Acrescentou que, diante dessas informações, os agentes se dirigiram ao referido estabelecimento, ocasião em que
ANDRÉIA DOS SANTOS CERQUEIRA
franqueou o ingresso da equipe no quarto. Por fim, asseverou que os acusados atuavam de forma associada e conjunta na prática do tráfico de drogas (mídia ID 19099014).

Assim, não há falar em fragilidade probatória. O núcleo essencial dos depoimentos é coerente, harmônico e convergente quanto à prática do tráfico de drogas, especialmente diante da apreensão de entorpecentes, dos valores em espécie, da forma de fracionamento e da atuação conjunta em local conhecido pela mercancia ilícita.

Nada obstante, é de entendimento do STJ que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023). No mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024) - destaquei

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, uma vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

No tocante à apelante ANDR
É
IA DOS SANTOS CERQUEIRA
, sua defesa argui que sua condenação fundou-se em mera conjectura por ser companheira do corréu
ANTÔNIO CARLOS DE LEMOS CARES
, afirmando que a mesma possuía desconhecimento acerca dos entorpecentes.

No entanto, não assisto razão à defesa quanto ao ponto. Na mesma oportunidade, em sede judicial, a policial militar Dayra Izidio afirma que no quarto do hotel
“
tinha
uma quantidade fracionada,
uma quantidade
menor
em
cima de um balcão
zinho que tinha no quarto
,
e
que o rest
o
da
quantidade que foi encontrada, foi o que o cão encontrou
no forro da cama.”
(mídia no ID
19099014
).

Dessarte, parte da droga estava em plena vista da ré, não podendo esta alegar desconhecimento acerca das drogas. Portanto, a conduta de
ANDR
É
IA DOS SANTOS CERQUEIRA
amolda-se à figura de quem guarda e tem em depósito substâncias para fins comerciais e, assim, cai por terra a tese defensiva de insuficiência de provas ou atipicidade.

Em relação ao apelante ANTÔNIO CARLOS DE LEMOS CARES,
o mesmo alegou, em juízo, que as 4 (quatro) pedras de crack encontradas no chão da praça eram para seu uso pessoal, afirmando que as trazia na boca e as deixou cair no momento da abordagem. Declarou, ainda, que a quantia em dinheiro em seu poder (R$ 1.133,00) provinha de “bicos” como eletricista e como pedreiro. No tocante às drogas localizadas no hotel,
assumiu a propriedade exclusiva
, mas reiterou que se destinavam ao seu próprio consumo a longo prazo.

Contudo, a versão exculpatória apresentada encontra-se isolada e em manifesta contradição com o acervo probatório coligido aos autos. Diferentemente do alegado pelo réu, verifica-se que o Policial Militar Juliano Zorzanelli Moraes em seu depoimento, prestado sob o crivo do contraditório, afirmou que visualizou de forma nítida o réu
ANTÔNIO CARLOS
dispensando algo no chão e que, após verificação, contatou que tratava-se de drogas (mídia no ID
19099014
).

Ainda, o argumento de que o valor advém de seu trabalho justo como pedreiro e eletricista veio desacompanhado de qualquer prova documental ou testemunhal pela defesa técnica, ônus que lhe compete nos moldes do art. 156 do Código de Processo Penal. Outrossim, os relatos dos transeuntes de que haviam três indivíduos, com descrição das vestimentas deles, ativamente realizando o tráfico de entorpecentes constitui prova cabal distinta do alegado pelo réu. Ademais, foge à razoabilidade a tese de que as drogas encontradas no quarto se destinavam ao consumo próprio ao longo prazo.

Portanto, a larga quantia fracionada, somado ao descarte flagrante da substância e à prévia indicação de populares, reconduz a conduta inexoravelmente ao tipo do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Ao seu turno, a defesa de
DANILO CELTON PEREIRA DE SOUZA
e de
FERNANDO GONÇALVES DE SANTANA
pleitou, subsidiariamente, pela desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da lei nº 11.343/2006, sob alegação de serem apenas usuários.

Em relação ao recorrente DANILO CELTON PEREIRA DE SOUZA
, o mesmo alegou, na oportunidade em juízo, que trazia consigo 11 (onze) pedras de crack no bolso, alegando tê-las comprado para consumo próprio debaixo de uma ponte, negando conhecer os corréus.

Já, o réu FERNANDO GONÇALVES DE SANTANA,
sustentou a versão fática de que havia saído de sua residência com destino ao supermercado e, no meio do trajeto, resolveu cruzar a praça para cumprimentar os corréus e desejar-lhes “feliz natal”, oportunidade em que aproveitou para consumir um papelote de cocaína que guardava em sua carteira, sendo surpreendido pelos policiais. Justificou que a quantia de R$ 301,50 (trezentos e um reais e cinquenta centavos) apreendida seria utilizada para as compras do lar.

Entretanto, ambos depoimentos defensivos colidem frontalmente com a realidade fática descrita pelos militares. Ambos corréus foram apontados pelos populares como os indivíduos que estavam na praça realizando comércio ilícito.

Ademais, não se revela minimamente verossímil a versão defensiva de que o acusado apenas se dirigia ao mercado e teria parado em local notoriamente conhecido pela intensa comercialização de entorpecentes para cumprimentar pessoas que sequer conhecia. Isso porque
ANTÔNIO CARLOS
e
DANILO CELTON
afirmaram não possuir qualquer vínculo ou conhecimento prévio acerca de
FERNANDO GONÇALVES
, o qual foi abordado na posse de substância da mesma natureza daquela apreendida e fracionada nos autos.

A apreensão do papelote de cocaína em pó na carteira de
FERNANDO GONÇALVES
, somada ao valor fracionado de R$ 301,50 (trezentos e um reais e cinquenta centavos) e à sua perfeita subsunção na descrição física das vestes denunciadas pelos populares, demonstra o elo de coautoria na distribuição e comercialização dos tóxicos no local.

Ressalta-se, neste ponto, que para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, é suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender
, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...). - destaquei

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Nesse contexto, verifica-se que, na mesma audiência, a policial militar Dayra Izídio, testemunha arrolada pelo Ministério Público, ao ser indagada acerca da associação entre os quatro recorrentes, declarou o seguinte:

(Depoente): As informações que a gente tinha conhecimento é que
sim, que eles estavam atuando juntos no tráfico ali na praça já tinha alguns dias.

(MP):
E quando você participou dessa abordagem, tanto o Danilo, quanto o Antônio Carlos, quanto o Fernando, eles estavam juntos?

(Depoente)
: Positivo.

(MP): Eles estavam em qual local especificamente da praça, você se recorda?

(Depoente): Em frente a uma farmácia, ao lado de um parquinho de crianças, logo ao lado da rodoviária ali mesmo.

(MP): E essa praça, ela tem frequência pública de crianças, inclusive, nas proximidades onde eles estavam realizando o tráfico?

(Depoente):
Positivo, é uma reclamação constante que a gente está patrulhando no local e os pais chamam que tem pessoas traficando, que está difícil frequentar a praça, que não pode levar as crianças, porque o local está realmente... Muita gente ali estava fazendo o tráfico de entorpecentes.

(mídia no ID 18816772).

Na hipótese, a dinâmica descrita pela policial, a apreensão de drogas em ponto conhecido pela prática de mercancia ilícita, aliadas ao flagrante descarte, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, a existência de valores em espécie e ao visual inquietação diante da presença policial evidenciam circunstâncias próprias do tráfico.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023).

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado aos acusados. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, tampouco o absolutório, devendo ser mantida a condenação.

Por fim, não há dúvidas quanto à incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06. Conforme anteriormente relatado, a policial militar Dayra Izídio afirmou, em juízo, que as informações obtidas pela equipe indicavam que os réus atuavam conjuntamente na comercialização de entorpecentes em uma praça, local de intensa circulação e frequência de crianças e demais transeuntes, circunstância apta a justificar a exasperação da pena.

A título ilustrativo, destaco:

APELAÇÃO. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. ANTECEDENTES. INOCORRÊNCIA. CONDUTA SOCIAL. NOVO CRIME NO CUMPRIMENTO DE PENA DE CRIME ANTERIOR. DESVALOR. POSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE. MODULAÇÃO CABÍVEL. SENTENÇA MANTIDA. 1. É cediço a possibilidade conferida ao magistrado, em caso de múltiplas condenações, de utilizar uma delas para configuração da reincidência e as demais para a negativação dos antecedentes criminais, não havendo se falar em bis in idem. 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, entende-se por adequada a valoração negativa da conduta social quando o réu retorna a delinquir durante o cumprimento de pena anteriormente imposta pela Justiça, por demonstrar desprezo à disciplina estatal.
3. Deve ser mantida a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 quando comprovação o tráfico em praça pública, localidade de grande fluxo de pessoas e de presença de crianças, ainda que o local se encontrasse vazio no momento do ilícito.
4. Para o reconhecimento do tráfico privilegiado, necessário o preenchimento simultâneo de quatro requisitos: (I) primariedade; (II) bons antecedentes; (III) não dedicação a atividades criminosas e (IV) não integração de organização criminosa. Na espécie, as condenações verificadas na FAP do réu demonstram sua dedicação a atividades criminosas, afastando o primeiro requisito para a diminuição da pena. Portanto, inviável o reconhecimento do referido benefício. 5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJDF; APR 07048.50-47.2024.8.07.0001; 188.1694; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Sandoval Oliveira; Julg. 20/06/2024; Publ. PJe 28/06/2024) – destaquei.

________________

PENAL E PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). Apelação defensiva. Pretensão de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Inviabilidade. Confissão extrajudicial e em juízo do réu sobre a habitualidade na mercancia de entorpecentes. Depoimentos do policial militar que efetuou a prisão em flagrante confirmando a confissão.
Pedido de afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006. Não acolhimento. Crime cometido próximo a quadra esportiva, local frequentado por crianças, adolescentes e pessoas da comunidade.
Não é necessário que o agente tenha a intenção de comercializar entorpecentes aos frequentadores do local, bastando que o delito tenha ocorrido na área apontada no texto legal. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.

(TJRN; ACr 0801597-80.2024.8.20.5600; Câmara Criminal; Rel. Des. Ricardo Procópio Bandeira De Melo; Julg. 30/09/2024) – destaquei.

Assim, deve ser mantida a incidência da referida majorante.

II. Da dosimetria das penas

II.1. Da pena de ANDRÉIA DOS SANTOS CERQUEIRA

A defesa de
ANDR
É
IA DOS SANTOS CERQUEIRA
pugna pela redução da pena intermediária, ao argumento de que o aumento promovido pelo Magistrado teria sido excessivo. Requer, ainda, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Passemos à análise da dosimetria efetuada pelo Magistrado sentenciante:

“Em análise as diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, verifico a presença de circunstâncias judiciais negativas (
culpabilidade
normal à espécie; não possui
antecedentes criminais
; ausência de informações quanto a
personalidade
e
conduta

social
;
motivos
próprios do tipo, ou seja, lucro fácil; as
circunstâncias
são normais ao tipo penal e sem
consequências
extrapenais a valorar), pelo que
fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/06.

Na segunda fase da dosimetria da pena, denoto a inexistência de atenuantes, porém, presente a agravante da reincidência, em razão da condenação definitiva nos autos da ação penal n° 0000020-13.2013.8.08.0040, com trânsito em julgado em 23/02/2021, extinta em 09/08/2021, conforme consulta ao sistema SEEU e certidão id 57184738,
razão pela qual, agravo a pena, dosando-a de forma intermediária em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, mantendo-se o valor já fixado.

Outrossim, não incidem causas de diminuição nem aumento de pena, razão pela qual, fica a Ré ANDRÉIA DOS SANTOS CERQUEIRA condenada definitivamente a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei n° 11.343/06.”

(ID 19099020)

Com efeito, a agravante da reincidência foi corretamente reconhecida em razão da condenação definitiva proferida nos autos da ação penal nº 0000020-13.2013.8.08.0040, transitada em julgado em 23/02/2021, cuja pena foi extinta em 09/08/2021, circunstância suficiente para caracterizar a reincidência.

Todavia, a exasperação promovida na segunda fase da dosimetria mostra-se desproporcional. Observa-se que a pena provisória foi acrescida em 20 (vinte) meses sobre uma pena-base de 60 (sessenta) meses, correspondendo ao expressivo aumento de 1/3 (um terço).

Embora o Código Penal não estabeleça critério matemático rígido para a incidência das agravantes genéricas, a jurisprudência consolidada do C. STJ adota a fração de 1/6 (um sexto) da pena-base como parâmetro de razoabilidade para cada agravante ou atenuante, admitindo-se patamar superior apenas quando houver fundamentação concreta e idônea a justificar maior recrudescimento.

A propósito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.172, firmou a tese de que “
a reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso”
.

No presente caso, entretanto, o Magistrado singular limitou-se a apontar a existência da condenação anterior para reconhecer a reincidência, sem indicar qualquer circunstância excepcional apta a justificar a adoção da fração de 1/3 (um terço).

Desse modo, impõe-se o redimensionamento da pena na segunda fase da dosimetria, mediante a incidência da agravante da reincidência na fração de 1/6 (um sexto), em observância aos princípios da proporcionalidade, da individualização da pena e à orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, na segunda fase, considerando a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do CP, aplico a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base,
in casu,
o mínimo legal do tipo penal, fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou de aumento de pena, fixo a pena definitiva em
0
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Considerando o
quantum
da pena e o fato da ré ser reincidente,
mantenho
a fixação do
regime inicial fechado
, nos moldes do artigo 33, §2º, “a”, e § 3º, do Código Penal.

II.2. Da pena de ANTÔNIO CARLOS DE LEMOS CARES

A defesa de
A
ntônio
C
arlos de
L
emos
C
ares
pleita pela redução da pena-base, ao seu mínimo legal.

Na primeira fase, que fora objeto de impugnação, a pena-base foi fixada em
06 (seis) anos e 0
3
(
três
) meses de reclusão e
o
pagamento de
625
(se
iscentos e vinte e cinco
) dias-multa.

Tal exasperação encontra-se devidamente fundamentada:
“as circunstâncias são desfavoráveis em razão da quantidade e variedade de drogas apreendidas (53g de maconha e 28 pedras de crack), aliado à quantidade de dinheiro em notas fracionadas (mais de mil reais)”.

Dessa forma, não há que se falar na redução ao mínimo legal, haja vista que o Juízo de 1º Grau, à luz do art. 42 da Lei de Drogas, aplicou a fração de 1/8 (um oitavo) sob o intervalo legal.

Verifico que tal
quantum
de exasperação de pena ampara-se na jurisprudência adotada pelo STJ. Senão, vejamos:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. (...) III. Razões de decidir 3. A aplicação do princípio da insignificância exige a presença concomitante de vetores como a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica. A reiteração delitiva, evidenciada pela reincidência e maus antecedentes, impede o reconhecimento da atipicidade material, pois demonstra desprezo sistemático pelo ordenamento jurídico.
4. A dosimetria da pena insere-se na discricionariedade vinculada do julgador.

A exasperação da pena-base mediante a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo penal constitui critério idôneo e proporcional, especialmente quando fundamentado em circunstância judicial desfavorável concreta
(maus antecedentes). 5. A reincidência e os maus antecedentes constituem óbices à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso II e § 3º, do Código Penal, por não se tratar de medida socialmente recomendável. Pelas mesmas razões, justifica-se a manutenção do regime inicial fechado, conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. lV. Dispositivo e tese 6. Agravo interno desprovido. (...)"

(STJ; AgRg-REsp 2.092.504; Proc. 2023/0299094-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Maria Marluce Caldas; DJE 11/05/2026) – destaquei.

Logo, não merece acolhida o pleito defensivo. Portanto,
mantenho
a pena-base adotada pelo Juiz de 1º Grau.

Na segunda fase, inexistem causas de diminuição ou de aumento, razão à qual a pena intermediária foi fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e o pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Todavia, compulsando o caderno processual, observo que o apelante realizou a confissão judicialmente, assumindo a propriedade das drogas. É bem verdade que, durante seu interrogatório em fase policial o réu negou a autoria do crime, bem como a posse de drogas. Entretanto, durante sua oitiva judicial, o réu retratou-se, ainda negando o crime lhe imputado, porém, assumindo exclusiva propriedade das drogas, atenuante que não foi valorada pelo Juízo de origem na segunda fase de dosimetria.

Assim, verifico que o redimensionamento,
ex officio
, é a medida que se impõe.

Nesse cenário, impõe-se a aplicação da tese firmada no Tema 1.194 do STJ, segundo a qual
“A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova,
desde que não tenha havido retratação,

exceto,

neste último caso, que a confissão

tenha

servido

à

apuração

dos

fatos”.

Nessa linha de intelecção, já decidiram os Tribunais brasileiros:

REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO. CONFISSÃO ATENUANTE. DOSIMETRIA. REVISÃO CRIMINAL PROCEDENTE.
“
A atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal deve ser aplicada quando o réu houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”.
(AgRg no HC n. 843.586/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024). Revisão criminal julgada procedente.

(TJES, RC 5000932-64.2024.8.08.0000, 1º Grupo Criminal de Câmaras Reunidas, Rel. Des. Helimar Pinto, Julg: 01/05/2024) – destaquei.

___________________

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. TENTATIVA. CONFISSÃO PARCIAL. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) III. Razões de decidir:3. O conjunto probatório é robusto e suficiente para a condenação, pois a materialidade e a autoria foram demonstradas por auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, autos de apreensão, laudo pericial e prova oral.
4. A confissão judicial do réu, ainda que parcial, encontra respaldo nas demais provas, incluindo as declarações da vítima e depoimento dos policiais responsáveis por flagrar o agente em poder da Res furtivae.

5. O laudo pericial comprova o rompimento de obstáculo ao constatar danos no portão e na porta de acesso, caracterizando a qualificadora.
6. Reconhece-se, de ofício, a atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, nos termos do tema repetitivo 1194 do STJ,

impondo redução da pena na fração de 1/6. 7. Mantém-se a redução pela tentativa na fração de metade, considerando o iter criminis percorrido, uma vez que o agente foi surpreendido no interior do estabelecimento já na posse dos bens. lV. Dispositivo e tese:8. Recurso defensivo parcialmente provido.

(TJSP; ACr 1504686-92.2025.8.26.0548; Campinas; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Otávio de Almeida Toledo; Julg. 08/05/2026) – destaquei.

Assim, reconheço, de ofício, a incidência da atenuante da confissão espontânea e procedo à redução da pena na fração de 1/6 (um sexto). Partindo da pena-base de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, obtenho a pena intermediária de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

Na terceira fase, mantenho a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/5 (um quinto), tal como fixado na sentença. Dessa forma, a pena passa para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Em razão do quantum da reprimenda e da manutenção da circunstância judicial desfavorável reconhecida na primeira fase, preservo o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

II. 3. Da pena de DANILO CELTON PEREIRA DE SOUZA

Na primeira fase, que não fora objeto de impugnação, a pena-base foi escorreitamente fixada em
06 (seis) anos e 0
3
(
três
) meses de reclusão e pagamento de
625
(
seiscentos e vinte e cinco
) dias-multa.
Tal exasperação deu-se em razão de uma circunstância judicial negativa, qual seja a de maus antecedentes.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP). Da análise aritmética da pena intermediária fixada, verifica-se que o Juiz de origem promoveu a exasperação em patamar de 4/15 (quatro quinze avos)
,
adotando, como razão de decidir, a condição de reincidente do réu.

A questão encontra-se pacificada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo 1.172, que fixou a seguinte tese:
“A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso”
.

À luz desse entendimento, verifica-se que, na hipótese em exame, a decisão limitou-se a invocar a reincidência específica para majorar a pena, sem, contudo, explicitar fundamentação idônea apta a justificar a adoção da fração mais gravosa de 4/15 (quatro quinze avos), em detrimento do patamar ordinariamente aplicado de 1/6 (um sexto).

Em situação análoga, cito o seguinte julgado:

DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO APLICADA. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração interpostos contra acórdão da quinta turma do STJ que não conheceu de habeas corpus, mantendo a condenação por tráfico de drogas e rejeitando o pleito de desclassificação para posse para consumo próprio. 2. A defesa alegou omissão do acórdão quanto à análise da redução da fração aplicada à agravante da reincidência específica, sustentando que o aumento da pena acima do piso legal (1/6) não foi devidamente fundamentado. 3. O tribunal de justiça do estado de São Paulo, em sede de apelação criminal, aplicou a agravante da reincidência na fração de 1/5, superior ao patamar mínimo de 1/6, exclusivamente com base na reincidência específica do paciente. (...) III. Razões de decidir 5
.
A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso, conforme tese fixada no tema 1172 do STJ. 6. No caso, o tribunal de origem aplicou a fração de 1/5 exclusivamente com base na reincidência específica, sem demonstrar a existência de casos excepcionais ou apresentar fundamentação detalhada baseada em dados concretos. 7. A mera circunstância de reincidência específica não autoriza, por si só, a aplicação de fração superior ao patamar paradigmático de 1/6, conforme entendimento consolidado no ordenamento jurídico brasileiro.
8. Restabelece-se a pena originariamente fixada na sentença, considerando a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena-base corretamente estabelecida. lV. Dispositivo e tese 9. Resultado do julgamento: Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão identificada e, no mérito, concedida a ordem para restabelecer as penas impostas na sentença: 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo. (...)

(STJ; EDcl-HC 815.214; Proc. 2023/0118701-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 05/11/2025) – destaquei.

Ademais, verifico, também
de ofício
, que o réu realizou a confissão extrajudicialmente, assumindo a propriedade das drogas. É bem verdade que, durante sua oitiva judicial, o réu, ainda que tenha negado a autoria do crime, justificando que seriam as drogas para o consumo próprio, assumiu a propriedade das drogas, atenuante que não foi valorada pelo Juízo sentenciante na segunda fase de dosimetria.

Destarte, utilizo da mesma argumentação quanto a atenuante em questão, da confissão qualificada, utilizada no caso do corréu
ANTÔNIO CARLOS DE LEMOS CARES.

Assim, redimensiono a pena na segunda fase da dosimetria. Inicialmente, aplico a agravante da reincidência na fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa. Em seguida, reconhecida a atenuante da confissão qualificada na fração de 1/12 (um doze avos), fixo a pena intermediária em 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 668 (seiscentos e sessenta e oito) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de diminuição de pena, mas presente a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, o Juízo de origem aplicou a fração de 1/5 (um quinto) sob a pena intermediária. Dessarte, fixo a pena definitiva em
08 (oito) anos e 07 (sete) dias de reclusão e 801 (oitocentos e um) dias-multa.

Considerando o
quantum
da pena e a existência de uma circunstância judicial desfavorável, bem como a agravante da reincidência,
mantenho
o
regime inicial fechado
, nos moldes do artigo 33, §2º, “a”, e § 3º, do Código Penal.

II. 4. Da pena de FERNANDO GONÇALVES DE SANTANA

Na primeira fase, que não fora objeto de impugnação, não havendo circunstâncias judiciais negativas, a pena-base foi fixada em seu mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, o Juízo sentenciante consignou a inexistência de agravantes e atenuantes, mantendo inalterada a pena provisória.

Todavia, verifico, de ofício, a incidência da atenuante da confissão espontânea. Com efeito, o réu admitiu, tanto na fase extrajudicial quanto em juízo, ser o proprietário dos entorpecentes apreendidos, embora tenha alegado que a substância se destinava ao consumo próprio. Trata-se da denominada confissão qualificada, circunstância apta a ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, nos termos da fundamentação já adotada em relação aos corréus
ANTÔNIO CARLOS DE LEMOS CARES e DANILO CELTON PEREIRA DE SOUZA.

Não obstante, por ter sido a pena-base fixada no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante não produz efeitos concretos na dosimetria, em observância ao entendimento consolidado na Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, presentes a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e a causa de aumento prevista no art. 40, III, do mesmo diploma legal, mantenho os percentuais adotados na sentença, permanecendo a pena definitiva fixada em
04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa
.

Mantém-se o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena privativa de liberdade, em estrita observância ao art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR PROVIMENTO
aos recursos de
ANTÔNIO CARLOS DE LEMOS CARES
e de
DANILO CELTON PEREIRA DE SOUZA

E

FERNANDO GONÇALVES DE SANTANA;
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo manejado por
ANDR
É
IA DOS SANTOS CERQUEIRA,
reformando a r. sentença, nos termos da fundamentação alhures.

Ademais,
ex officio
, reformo a dosimetria da pena, a fim de (i) reconhecer a atenuante da confissão espontânea qualificada em favor dos réus
ANTÔNIO CARLOS DE LEMOS CARES
e
DANILO CELTON PEREIRA DE SOUZA
; e (ii) redimensionar a fração de aumento aplicada em razão da agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) na pena intermediária do réu
DANILO CELTON PEREIRA DE SOUZA.

Mantenho inalterados os demais termos da r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.