Tribunal: TJES
Processo: 5015950-91.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-06-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ICMS. BENEFÍCIO FISCAL DE REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. DILIGÊNCIA PARA APURAÇÃO DE SUPOSTA DUPLA COBRANÇA EM FACE DE TERCEIROS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REVOGAÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida em Mandado de Segurança que deferiu tutela de urgência para suspender o julgamento de processo administrativo fiscal e determinar à autoridade fazendária a realização de diligência destinada a apurar eventual dupla cobrança de ICMS (bis in idem) em relação a clientes da impetrante, autuada por suposto uso indevido de benefício fiscal de redução da base de cálculo para 7%.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há perda do interesse recursal pelo cumprimento da decisão liminar; (ii) estabelecer se existe direito líquido e certo do contribuinte de compelir a autoridade administrativa a realizar diligência ampla em dados de terceiros, a fim de apurar suposta dupla cobrança de ICMS antes do julgamento do recurso administrativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O cumprimento de decisão liminar não implica perda do objeto do recurso nem ausência de interesse recursal, pois a utilidade do provimento persiste para definir a legalidade da ordem judicial, conforme entendimento do STJ.

4. O Mandado de Segurança exige prova pré-constituída do direito alegado e não admite dilação probatória ou utilização do writ como instrumento de investigação genérica (fishing expedition).

5. Nas operações destinadas a não contribuintes do ICMS, o benefício fiscal não se aplica, nos termos do art. 534-Z-Z-A, § 3º, II, do RICMS/ES, de modo que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é direta do autuado, sendo irrelevante eventual cobrança realizada contra terceiros.

6. Nas operações destinadas a contribuintes inscritos, a legislação estadual (art. 5º-A, § 7º, da Lei nº 7.000/2001) atribui ao adquirente a responsabilidade pela complementação do imposto, bastando ao autuado comprovar a condição do destinatário para afastar sua própria responsabilidade, independentemente de eventual autuação do terceiro.

7. A diligência requerida revela-se impertinente ou desnecessária para o deslinde da controvérsia, pois não constitui elemento essencial para a definição da responsabilidade tributária nos diferentes grupos de operações identificados pela fiscalização.

8. Compete ao contribuinte demonstrar fato extintivo do crédito tributário, não sendo possível transferir ao Fisco o ônus de promover varredura em dados fiscais de terceiros, em afronta à sistemática dos arts. 142, IV, e 143 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

9. A determinação judicial de realização de diligência ampla em dados de terceiros implica risco de violação do sigilo fiscal protegido pelo art. 198 do CTN e impõe ônus administrativo desproporcional à Administração Pública, configurando periculum in mora inverso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O cumprimento de decisão liminar não acarreta perda do interesse recursal, subsistindo a utilidade do julgamento para definição da legalidade da medida.

2. O Mandado de Segurança não admite dilação probatória nem pode ser utilizado para compelir a Administração a realizar diligência genérica em dados sigilosos de terceiros.

3. Não há direito líquido e certo à realização de diligência para apuração de suposto bis in idem quando a prova requerida é impertinente ou desnecessária à definição da responsabilidade tributária nos termos da legislação aplicável.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 198; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 5º-A, § 7º, 142, IV, e 143; RICMS/ES, art. 534-Z-Z-A, § 3º, II; CPC, art. 373, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.689.991/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 5.4.2018, DJe 25.5.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5015950-91.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO..

AGRAVADO: ELETROMIL COMERCIAL LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ICMS. BENEFÍCIO FISCAL DE REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. DILIGÊNCIA PARA APURAÇÃO DE SUPOSTA DUPLA COBRANÇA EM FACE DE TERCEIROS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REVOGAÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida em Mandado de Segurança que deferiu tutela de urgência para suspender o julgamento de processo administrativo fiscal e determinar à autoridade fazendária a realização de diligência destinada a apurar eventual dupla cobrança de ICMS (bis in idem) em relação a clientes da impetrante, autuada por suposto uso indevido de benefício fiscal de redução da base de cálculo para 7%.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há perda do interesse recursal pelo cumprimento da decisão liminar; (ii) estabelecer se existe direito líquido e certo do contribuinte de compelir a autoridade administrativa a realizar diligência ampla em dados de terceiros, a fim de apurar suposta dupla cobrança de ICMS antes do julgamento do recurso administrativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O cumprimento de decisão liminar não implica perda do objeto do recurso nem ausência de interesse recursal, pois a utilidade do provimento persiste para definir a legalidade da ordem judicial, conforme entendimento do STJ.

4. O Mandado de Segurança exige prova pré-constituída do direito alegado e não admite dilação probatória ou utilização do writ como instrumento de investigação genérica (fishing expedition).

5. Nas operações destinadas a não contribuintes do ICMS, o benefício fiscal não se aplica, nos termos do art. 534-Z-Z-A, § 3º, II, do RICMS/ES, de modo que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é direta do autuado, sendo irrelevante eventual cobrança realizada contra terceiros.

6. Nas operações destinadas a contribuintes inscritos, a legislação estadual (art. 5º-A, § 7º, da Lei nº 7.000/2001) atribui ao adquirente a responsabilidade pela complementação do imposto, bastando ao autuado comprovar a condição do destinatário para afastar sua própria responsabilidade, independentemente de eventual autuação do terceiro.

7. A diligência requerida revela-se impertinente ou desnecessária para o deslinde da controvérsia, pois não constitui elemento essencial para a definição da responsabilidade tributária nos diferentes grupos de operações identificados pela fiscalização.

8. Compete ao contribuinte demonstrar fato extintivo do crédito tributário, não sendo possível transferir ao Fisco o ônus de promover varredura em dados fiscais de terceiros, em afronta à sistemática dos arts. 142, IV, e 143 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

9. A determinação judicial de realização de diligência ampla em dados de terceiros implica risco de violação do sigilo fiscal protegido pelo art. 198 do CTN e impõe ônus administrativo desproporcional à Administração Pública, configurando periculum in mora inverso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O cumprimento de decisão liminar não acarreta perda do interesse recursal, subsistindo a utilidade do julgamento para definição da legalidade da medida.

2. O Mandado de Segurança não admite dilação probatória nem pode ser utilizado para compelir a Administração a realizar diligência genérica em dados sigilosos de terceiros.

3. Não há direito líquido e certo à realização de diligência para apuração de suposto bis in idem quando a prova requerida é impertinente ou desnecessária à definição da responsabilidade tributária nos termos da legislação aplicável.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 198; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 5º-A, § 7º, 142, IV, e 143; RICMS/ES, art. 534-Z-Z-A, § 3º, II; CPC, art. 373, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.689.991/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 5.4.2018, DJe 25.5.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela de urgência recursal para concessão de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão que, nos autos do Mandado de Segurança (nº 5030092-28.2025.8.08.0024) impetrado por
ELETROMIL COMERCIAL LTDA
, deferiu o pedido liminar para suspender o julgamento do processo administrativo fiscal nº 90338766 e determinar à autoridade coatora a realização de diligência para apurar a existência de dupla cobrança de ICMS.

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por empresa atacadista autuada por suposto uso indevido de benefício fiscal (redução de base de cálculo do ICMS para 7%), sob o fundamento de que as mercadorias não foram destinadas à revenda pelos adquirentes. A impetrante alega a ocorrência de
bis in idem
, sustentando que a Secretaria da Fazenda também autuou seus clientes para cobrar a mesma complementação de imposto. Diante da negativa administrativa de realização de diligência ampla para verificar quais outros clientes foram autuados – negativa baseada no sigilo fiscal –, a empresa buscou o Judiciário para evitar o julgamento do recurso administrativo sem a produção dessa prova, a qual alega ser impossível de obter por meios próprios.

O juiz de primeiro grau proferiu decisão deferindo a tutela de urgência, fundamentando haver probabilidade do direito diante dos indícios de dupla cobrança apresentados e da impossibilidade técnica de a impetrante acessar dados fiscais de terceiros. O magistrado aplicou a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, §1º do CPC), considerando desproporcional exigir do contribuinte prova que apenas a Administração detém, e reconheceu o perigo de dano na iminência do julgamento administrativo, que poderia resultar em cerceamento de defesa e exaurimento da via administrativa.

Em seu agravo, o Estado se insurge argumentando, em síntese, que a realização de diligência é uma faculdade da autoridade julgadora e não um direito subjetivo absoluto, e que o pedido da impetrante configura
fishing expedition
(pescaria probatória) genérica e prospectiva. Sustenta que a medida viola o sigilo fiscal (art. 198 do CTN) e a LGPD ao expor dados de terceiros, além de transferir indevidamente ao Fisco o ônus de produzir prova negativa ou favorável ao contribuinte. Alega ainda indevida ingerência do Judiciário no mérito administrativo e aponta que a diligência seria inócua para o deslinde da controvérsia, conforme informações da autoridade coatora, gerando apenas custo operacional desproporcional e risco sistêmico.

Pois bem.

I – DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

De início, impende analisar a preliminar de perda do objeto suscitada pela Agravada em suas contrarrazões, sob o fundamento de que a diligência determinada pela decisão liminar já foi integralmente cumprida pela Secretaria da Fazenda.

Não assiste razão à Agravada. O cumprimento de decisão judicial precária, sob pena de desobediência ou multa, não configura aquiescência tácita nem esvazia o interesse recursal do Ente Público em ver reformada a decisão que entende ilegal. A utilidade do provimento recursal persiste para definir a legalidade da ordem emanada e evitar que se consolide o entendimento de que o Judiciário pode intervir na instrução administrativa dessa forma.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado:

[...]
o entendimento do STJ está firmado no sentido de que o simples fato do cumprimento da ordem em antecipação de tutela não implica a perda do objeto da demanda ou a falta de interesse processual, sendo necessário o julgamento do mérito da causa, para definir se a parte beneficiada, de fato, fazia jus a tal pretensão
. [...] (REsp n. 1.689.991/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/4/2018, DJe de 25/5/2018.)

Portanto,
REJEITO
a preliminar e passo à análise do mérito.

II – DO MÉRITO

A controvérsia central reside na existência ou não de direito líquido e certo da impetrante em compelir a autoridade administrativa a realizar diligência ("varredura" em dados de terceiros) para apurar suposta dupla cobrança (bis in idem) antes do julgamento do recurso administrativo.

No caso, a Agravada, Eletromil Comercial Ltda, foi autuada pela autoridade fiscal sob a acusação de ter aplicado indevidamente o benefício de redução da base de cálculo do ICMS, que resulta em uma carga tributária efetiva de 7%. No processo administrativo, a empresa alegou que a responsabilidade pela complementação do tributo seria de seus clientes e requereu a realização de diligência para comprovar que o Fisco já estaria cobrando o mesmo imposto desses clientes, configurando dupla cobrança (bis in idem). O pedido foi indeferido na esfera administrativa, e o recurso da empresa foi pautado para julgamento. Diante do que considerou um cerceamento de defesa, a Agravada impetrou Mandado de Segurança, obtendo a liminar ora combatida, que suspendeu o julgamento e determinou a realização da diligência.

A controvérsia, em sua origem, reside na legalidade da recusa da autoridade administrativa em realizar diligência para apurar se as mesmas operações que fundamentam o auto de infração lavrado contra a Agravada também foram objeto de cobrança contra seus clientes, o que resultaria em cobrança dúplice, contra diferentes contribuintes, por parte do Fisco.

Em análise própria deste momento processual, o juízo de origem, ao que parece, não considerou a diferenciação entre os grupos de adquirentes envolvidos na autuação, conforme detalhado nos autos administrativos.

Conforme se extrai da manifestação da autoridade coatora, anexada aos autos do agravo, a fiscalização dividiu as operações em quatro grupos distintos. Em cognição sumária, a análise da responsabilidade tributária e da pertinência da diligência muda a depender do grupo:

Vendas para Não-Contribuintes do ICMS (Grupos 1 e 4):
Este grupo inclui pessoas físicas e pessoas jurídicas sem inscrição estadual. Para estes, a tese do Fisco é de que o benefício fiscal de 7% sequer seria aplicável, sendo a responsabilidade da Agravada direta e original por ter recolhido o imposto a menor. A própria legislação tributária estadual, conforme destacado pelo relator administrativo, veda a aplicação do benefício em tais casos, nos termos do art. 534-Z-Z-A, § 3º, II, do RICMS/ES (com base no art. 5º-A da Lei nº 7.000/2001):

Art. 534-Z-Z-A.
A base de cálculo será reduzida nas operações internas promovidas por estabelecimento comercial distribuidor atacadista estabelecido neste Estado, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento (Lei n.º 7.000/01, art. 5.º-A, VII).

§ 3.º
O disposto neste artigo não se aplica às operações:

II -
que destinem mercadorias ou bens a consumidor final ou a destinatário que não for contribuinte do imposto, exceto nas saídas de medicamentos e produtos farmacêuticos com destino a hospitais pertencentes a órgãos, fundações ou autarquias da administração pública estadual.

[...]

Nesta hipótese, se a cobrança contra a Agravada é, em tese, a correta, torna-se irrelevante para a sua obrigação o fato de o Estado ter supostamente cobrado também de um terceiro. Caberia a este terceiro, que pagou indevidamente, pleitear a restituição. A diligência para apurar a dupla cobrança, neste contexto, seria de fato impertinente para extinguir a obrigação da Agravada, pois não se trata de suposta dupla cobrança contra o mesmo contribuinte, mas em face de contribuintes diversos.

Vendas para Contribuintes do ICMS (Grupos 2 e 3):
Este grupo envolve pessoas jurídicas com inscrição estadual. Aqui, a própria autoridade administrativa relatora do processo reconhece que a responsabilidade pela complementação do imposto é do adquirente, e não da Agravada, conforme interpretação do art. 5º-A, § 7º, da Lei Estadual nº 7.000/2001:

§ 7º
Na hipótese de o adquirente pessoa jurídica inscrita no cadastro de contribuintes do imposto não destinar a mercadoria para a comercialização ou industrialização, o estabelecimento comercial distribuidor atacadista, se informado dessa situação, no momento da saída, poderá optar por aplicar ou não o benefício previsto no inciso VII do caput deste artigo, devendo ser observado o seguinte: (Redação dada pela Lei 12.318, de 20 de dezembro de 2024)

I -
se o benefício for aplicado, o adquirente da mercadoria ficará responsável pela complementação do imposto referente à parcela não recolhida pelo estabelecimento atacadista; ou (Dispositivo incluído pela Lei 12.318, de 20 de dezembro de 2024)

II -
se o benefício não for aplicado, a operação será tributada integralmente, afastando-se a responsabilidade do adquirente pela complementação do imposto. (Dispositivo incluído pela Lei 12.318, de 20 de dezembro de 2024)

Nessa hipótese, a própria autoridade administrativa afirma ser um "entendimento pacífico" do Conselho que tais operações "devem ser excluídas do auto de infração". Ora, se a responsabilidade é legalmente atribuída ao adquirente, basta à impetrante demonstrar que a venda foi feita a contribuinte inscrito. Se provado isso, a autuação contra ela deve cair por força de lei, independentemente de o Estado ter ou não cobrado do adquirente. A diligência para verificar a autuação do terceiro é, portanto, desnecessária.

O Mandado de Segurança é via estreita que exige prova pré-constituída do direito alegado. Não se presta o
writ
a amparar pretensões que demandem dilação probatória, tampouco pode ser utilizado como instrumento de investigação (f
ishing expedition
) para que o impetrante descubra, através da quebra de sigilo de terceiros promovida pelo Estado, elementos para sua defesa.

No caso em apreço, o direito à produção da prova (diligência) não se sustenta, pois a prova requerida mostra-se ora impertinente, ora desnecessária para o deslinde da questão tributária, conforme a natureza da operação realizada.

Ademais, a premissa de que a prova seria impossível para a Agravada não parece se sustentar de forma absoluta. A meu ver, compete ao contribuinte o ônus de provar o fato extintivo do direito do Fisco (no caso, o
bis in idem
), e para tal poderia, ao menos em tese, solicitar a seus próprios clientes, com quem mantém relação comercial, a documentação necessária. Permitir que o contribuinte exija do Fisco uma varredura em dados sigilosos de terceiros, subverte a sistemática do art. 142, IV, da Lei Estadual nº 7.000/2001, que exige a exposição dos motivos que justifiquem a diligência, e ignora a prerrogativa da autoridade julgadora de indeferir pedidos impertinentes, conforme se depreende do art. 143 do mesmo diploma legal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Agravo de Instrumento e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO,
para reformar a decisão agravada e revogar a tutela de urgência concedida na origem, reconhecendo a inexistência de direito líquido e certo à realização da diligência nos moldes pleiteados.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
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Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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