Tribunal: TJES
Processo: 5000428-50.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-03-03

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Apelação Criminal nº 5000428-50.2024.8.08.0035
Juízo de origem: 2ª Vara Criminal de Vila Velha
Apelante/Apelado: Marcelo Henrique Silveira Rocha
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Walace Pandolpho Kiffer

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE DE ARMA DE FOGO. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO MANTIDO. CAUSAS DE AUMENTO. REGIME SEMIABERTO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelações criminais interpostas por Marcelo Henrique Silveira Rocha e pelo Ministério Público contra sentença que condenou o réu à pena de 04 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 437 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado pelo porte de arma de fogo e pelo envolvimento de adolescente, nos termos do art. 33, caput, c/c art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:

I)
pedido de absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para uso pessoal;

II)
afastamento da causa de aumento pelo envolvimento de adolescente;

III)
revisão da dosimetria com fixação da pena-base no mínimo legal e aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado;

IV)
pleito ministerial de elevação da pena-base e afastamento do privilégio do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A materialidade e autoria estão comprovadas por auto de apreensão, laudos periciais e depoimentos dos policiais civis, que relataram o réu como vigia armado em ponto de tráfico, acompanhado de adolescente.
4. A versão de simples usuário é incompatível com as circunstâncias do flagrante: expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, acondicionamento típico para venda e presença de arma de fogo.
5. A majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, foi corretamente aplicada, diante da efetiva participação do menor na conduta criminosa.
6. A pena-base foi majorada com fundamento na natureza e quantidade das drogas (109 pedras de crack e 23 pinos de cocaína), nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.
7. Reconhecida a atenuante da menoridade relativa, com redução da pena ao mínimo legal na segunda fase.
8. Mantida a aplicação do tráfico privilegiado na fração de 1/4, ante a primariedade e ausência de elementos seguros sobre integração a organização criminosa.
9. Aplicadas as causas de aumento previstas nos incisos IV e VI do art. 40, da Lei de Drogas, na fração de 1/6, conforme a sentença.
10. Fixada a pena definitiva em 04 anos, 11 meses e 22 dias de reclusão e 494 dias-multa, em regime semiaberto. Indevida a substituição por penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
11. Recurso da defesa desprovido. Recurso do Ministério Público parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A prova testemunhal dos policiais, colhida sob contraditório, é idônea para embasar a condenação.

A condição de usuário não exclui, por si só, a prática do tráfico de drogas, podendo coexistirem.

A natureza e a quantidade de drogas apreendidas preponderam na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

A presença de adolescente na prática do crime autoriza a causa de aumento do art. 40, VI, independentemente de prova da corrupção efetiva.

O tráfico privilegiado pode ser aplicado ainda que presente gravidade concreta, sendo possível fixar fração de redução inferior à máxima.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput; 40, IV e VI; 42 e §4º;
CPP, art. 59;
CP, art. 33, §2º, "b";
Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 2.030.611/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 06/03/2023, DJe 09/03/2023.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade, negar provimento ao recurso da Defesa e dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público
, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000428-50.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO HENRIQUE SILVEIRA ROCHA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Apelação Criminal nº 5000428-50.2024.8.08.0035
Juízo de origem: 2ª Vara Criminal de Vila Velha
Apelante/Apelado: Marcelo Henrique Silveira Rocha
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Walace Pandolpho Kiffer

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE DE ARMA DE FOGO. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO MANTIDO. CAUSAS DE AUMENTO. REGIME SEMIABERTO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelações criminais interpostas por Marcelo Henrique Silveira Rocha e pelo Ministério Público contra sentença que condenou o réu à pena de 04 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 437 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado pelo porte de arma de fogo e pelo envolvimento de adolescente, nos termos do art. 33, caput, c/c art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:

I)
pedido de absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para uso pessoal;

II)
afastamento da causa de aumento pelo envolvimento de adolescente;

III)
revisão da dosimetria com fixação da pena-base no mínimo legal e aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado;

IV)
pleito ministerial de elevação da pena-base e afastamento do privilégio do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A materialidade e autoria estão comprovadas por auto de apreensão, laudos periciais e depoimentos dos policiais civis, que relataram o réu como vigia armado em ponto de tráfico, acompanhado de adolescente.
4. A versão de simples usuário é incompatível com as circunstâncias do flagrante: expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, acondicionamento típico para venda e presença de arma de fogo.
5. A majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, foi corretamente aplicada, diante da efetiva participação do menor na conduta criminosa.
6. A pena-base foi majorada com fundamento na natureza e quantidade das drogas (109 pedras de crack e 23 pinos de cocaína), nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.
7. Reconhecida a atenuante da menoridade relativa, com redução da pena ao mínimo legal na segunda fase.
8. Mantida a aplicação do tráfico privilegiado na fração de 1/4, ante a primariedade e ausência de elementos seguros sobre integração a organização criminosa.
9. Aplicadas as causas de aumento previstas nos incisos IV e VI do art. 40, da Lei de Drogas, na fração de 1/6, conforme a sentença.
10. Fixada a pena definitiva em 04 anos, 11 meses e 22 dias de reclusão e 494 dias-multa, em regime semiaberto. Indevida a substituição por penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
11. Recurso da defesa desprovido. Recurso do Ministério Público parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A prova testemunhal dos policiais, colhida sob contraditório, é idônea para embasar a condenação.

A condição de usuário não exclui, por si só, a prática do tráfico de drogas, podendo coexistirem.

A natureza e a quantidade de drogas apreendidas preponderam na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

A presença de adolescente na prática do crime autoriza a causa de aumento do art. 40, VI, independentemente de prova da corrupção efetiva.

O tráfico privilegiado pode ser aplicado ainda que presente gravidade concreta, sendo possível fixar fração de redução inferior à máxima.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput; 40, IV e VI; 42 e §4º;
CPP, art. 59;
CP, art. 33, §2º, "b";
Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 2.030.611/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 06/03/2023, DJe 09/03/2023.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade, negar provimento ao recurso da Defesa e dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público
, nos termos do voto do Relator.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público, negando provimento ao pleito da Defesa nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
nº:
5000428-50.2024.8.08.0035

AP
TE/APDO
:
MARCELO HENRIQUE SILVEIRA ROCHA

AP
DO/APTE
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFE

V O T O

Conforme lançado no Relatório, t
rata-
se
de
recursos de Apelação Criminal interpostos simultaneamente pela Defesa de Marcelo Henrique Silveira Rocha e pelo Ministério Público Estadual, em face da respeitável Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha, que condenou o réu à pena de quatro anos, seis meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de quatrocentos e trinta e sete dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, combinado com o artigo 40, incisos IV e VI, ambos da Lei de Drogas.

O Ministério Público recorre visando à reforma da dosimetria da pena, afirmando que deve ser feita a exasperação da pena-base mediante a valoração negativa da natureza e da quantidade das drogas apreendidas, com fulcro no artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Pleiteia, ainda, o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, argumentando que as circunstâncias da prisão, notadamente o porte de arma de fogo e o local dos fatos, evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas, o que impediria a concessão do benefício.

Em suas razões recursais, a Defesa pleiteia a absolvição do acusado por insuficiência probatória, sustentando a ausência de demonstração da traficância, ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito de porte de drogas para consumo pessoal. Pugna, ainda, pela absolvição quanto à majorante do envolvimento de adolescente e, no tocante à dosimetria, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como a aplicação da fração máxima de redução referente ao tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

As partes apresentaram contrarrazões, manifestando-se reciprocamente pelo desprovimento do recurso adverso. Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial, para que seja exasperada a pena-base e afastado o privilégio, e pelo desprovimento do recurso defensivo.

A denúncia narra que, no dia 23 de dezembro de 2023, policiais civis diligenciaram até o Bairro Cidade da Barra, em local conhecido como "Boca da Guma", onde avistaram o réu Marcelo Henrique Silveira Rocha e o adolescente João Vitor em atitude suspeita. Consta que o acusado portava uma arma de fogo e, ao perceber a presença policial, tentou empreender fuga para o interior da residência, sendo alcançado. Na operação, foram apreendidos um revólver calibre .38 municiado,
vinte e três pinos de cocaína, cento e nove pedras de crack, porções de maconha e dinheiro em espécie
.

Passo à análise das teses absolutórias e desclassificatórias suscitadas pela Defesa.

A materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelo Auto de Apreensão, pelos Laudos de Constatação Provisória e Definitivo da droga, bem como pelo Auto de Eficiência de Arma de Fogo. Quanto à autoria, a prova oral colhida em juízo é robusta e suficiente para manter a condenação.

Os policiais civis ouvidos sob o crivo do contraditório foram uníssonos em relatar que o local da abordagem era um ponto de tráfico disputado por facções criminosas e que o réu foi visualizado na porta do imóvel, exercendo a função de vigia armado, na companhia do adolescente.

Os policiais civis Michel Oliveira Zorzal e Bruna Breda Bigossi confirmaram que o local era um ponto de tráfico disputado por facções e que o réu estava na porta fazendo a segurança armada ("vigia") da boca de fumo junto com o adolescente, o que se amolda ao contexto do art. 33 da Lei de Drogas, restando provada a materialidade do delito e a autoria.

Nesse sentido, vejamos a jurisprudência do STJ: [...] O tráfico ilícito de drogas é tipo penal de conteúdo misto alternativo ou de ação múltipla, de forma que a prática de um dos seus núcleos é suficiente para a subsunção típica. (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.030.611/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

Para tanto, com relação a prova da autoria, de igual forma acolho o entendimento dos Tribunais Superiores, sendo este este pacífico no sentido de que os depoimentos de agentes estatais possuem eficácia probatória, não havendo nos autos qualquer elemento concreto que indique intenção de prejudicar o acusado gratuitamente.

A alegação defensiva de que o réu seria apenas usuário de drogas não se sustenta diante das circunstâncias do flagrante. A elevada quantidade de pedras de crack e pinos de cocaína, a forma de acondicionamento das substâncias e, principalmente, o fato de o acusado estar portando arma de fogo ostensiva para garantir a segurança do ponto de venda, são elementos incompatíveis com a figura do mero usuário.

Ademais, também é cediço que a condição de usuário não exclui, por si só, a de traficante, podendo ambas coexistirem no mesmo contexto fático.

Também não merece prosperar o pleito de absolvição quanto à majorante do envolvimento de adolescente. Restou comprovado que o menor estava junto ao réu na atividade ilícita, inclusive portando parte das drogas em seu bolso, configurando o concurso de agentes na prática delituosa, sendo desnecessária a prova da efetiva corrupção do menor para a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas. Portanto, mantém-se a condenação nos termos da sentença, negando-se provimento ao apelo defensivo nestes pontos.

Passo à análise da dosimetria da pena, objeto de insurgência de ambas as partes.

No tocante à primeira fase da dosimetria, assiste razão ao Ministério Público. O magistrado sentenciante fixou a pena-base um pouco acima do mínimo legal, valorando a culpabilidade em razão do emprego de arma de fogo.

Contudo, o artigo 42 da Lei nº 11.343/06 impõe que a natureza e a quantidade da substância entorpecente prevaleçam sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. No caso em tela, foram apreendidas cento e nove pedras de crack e vinte e três pinos de cocaína, drogas de alto poder viciante e lesivo à saúde pública. Tal circunstância exige uma resposta penal mais severa, justificando a exasperação da pena-base não apenas pela culpabilidade, mas preponderantemente pela natureza nociva dos entorpecentes.

Desta forma, acolho o pleito ministerial para recrudescer a pena-base, fixando-a em patamar superior ao estabelecido na sentença, considerando a preponderância do artigo 42 da Lei de Drogas. Estabeleço a pena-base em seis anos e dez meses de reclusão e seiscentos e vinte e cinco dias-multa.

Na segunda fase, reconheço a atenuante da menoridade relativa, uma vez que o réu contava com 19 anos à época dos fatos. Em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da atenuante conduz a pena ao mínimo legal de cinco anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão e quinhentos e vinte e um dias-multa.

Na terceira fase, mantenho a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§4º do art. 33), negando provimento ao apelo ministerial neste ponto específico, mas também negando o pleito defensivo de aplicação da fração máxima.

Embora a conduta seja grave, o réu é tecnicamente primário e a prova dos autos não demonstrou, de forma cabal, que ele integre organização criminosa de maneira estável ou permanente, o que autoriza a benesse. Contudo, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela natureza das drogas e pelo emprego de arma de fogo, impede a redução máxima. Mantenho, portanto, a fração de
1/4 (um quarto)
aplicada na sentença, que se mostra proporcional e adequada. Aplicando-se esta redução, a pena passa a ser de
04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 0
8
(
oito
) dias de reclusão
e
391 (trezentos e noventa e um)
dias-multa.

Ainda na terceira fase, incidem as causas de aumento previstas no artigo 40, incisos IV (emprego de arma de fogo) e VI (envolvimento de adolescente), da Lei de Drogas. Mantenho a exasperação na fração de
1/6 (um sexto)
, conforme a sentença. Aplicando-se este aumento sobre o quantum anterior, torno a pena definitiva em
04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
e
494 (quatrocentos e noventa e quatro) dias-multa
, à razão unitária mínima.

O regime inicial de cumprimento da pena permanece o
semiaberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal, considerando o quantum de pena aplicado e a primariedade do réu, não sendo cabível a substituição por penas restritivas de direitos dada a quantidade de pena superior a quatro anos e a gravidade concreta da conduta.

Ante o exposto, conheço dos recursos para
negar provimento ao apelo da Defesa
e
dar parcial provimento ao apelo do Ministério Público
, reformando a sentença para exasperar a pena-base com fundamento no artigo 42 da Lei de Drogas, resultando na pena final de
04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
, mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.

03

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.