Tribunal: TJES
Processo: 0000206-47.2014.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2026-04-29

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. EXTENSÃO DA CONDENAÇÃO ATÉ O ENCERRAMENTO DO CONTRATO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por empresas de engenharia em face de sentença que julgou procedente o pedido de repetição de indébito de ISS, mas limitou o direito ao abatimento de materiais e subempreitadas apenas às notas fiscais especificamente colacionadas com a petição inicial. As recorrentes buscam a reforma parcial para permitir que a restituição abranja todos os documentos fiscais emitidos no curso da lide até o encerramento definitivo do contrato de empreitada rodoviária. Em Contrarrazões, o Município suscita preliminar de ilegitimidade ativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de rediscussão de ilegitimidade ativa em sede de contrarrazões após rejeição expressa na sentença sem interposição de recurso próprio pelo ente público; e (ii) a viabilidade de estender a condenação para abranger faturas e documentos fiscais emitidos no curso da lide até o encerramento do contrato de trato sucessivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência de interposição de recurso voluntário ou adesivo contra capítulo da sentença que rejeitou preliminar de ilegitimidade ativa acarreta a preclusão da matéria, sendo inviável sua análise em contrarrazões.

A relação jurídica decorrente de contrato de construção civil caracteriza-se como obrigação de trato sucessivo, aplicando-se a regra do artigo 323 do Código de Processo Civil.

As prestações vencidas no curso do processo consideram-se incluídas no pedido e devem integrar a condenação enquanto durar a obrigação.

A liquidação de sentença é a sede adequada para a quantificação do débito e apresentação de documentos fiscais complementares que comprovem o indébito até o marco temporal do encerramento da execução contratual (distrato).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento:

Matéria decidida em sentença e não impugnada por recurso próprio opera preclusão, não podendo ser rediscutida em sede de contrarrazões.

Nas ações que versam sobre repetição de indébito tributário de obrigações de trato sucessivo, a condenação deve abranger as parcelas vencidas no curso da lide até o encerramento da relação jurídica.

É possível a apresentação de documentos fiscais complementares em sede de liquidação de sentença para a apuração do quantum debeatur relativo a todo o período da condenação.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, III; CTN, art. 166; CPC, arts. 323, 355, I, 487, I e 500. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.497; STJ, Súmula 188; TJMG, AC nº 10267140030177001.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000206-47.2014.8.08.0059

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SBS ENGENHARIA DE CONSTRUCOES SA

APELADO: MUNICIPIO DE FUNDAO e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. EXTENSÃO DA CONDENAÇÃO ATÉ O ENCERRAMENTO DO CONTRATO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por empresas de engenharia em face de sentença que julgou procedente o pedido de repetição de indébito de ISS, mas limitou o direito ao abatimento de materiais e subempreitadas apenas às notas fiscais especificamente colacionadas com a petição inicial. As recorrentes buscam a reforma parcial para permitir que a restituição abranja todos os documentos fiscais emitidos no curso da lide até o encerramento definitivo do contrato de empreitada rodoviária. Em Contrarrazões, o Município suscita preliminar de ilegitimidade ativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de rediscussão de ilegitimidade ativa em sede de contrarrazões após rejeição expressa na sentença sem interposição de recurso próprio pelo ente público; e (ii) a viabilidade de estender a condenação para abranger faturas e documentos fiscais emitidos no curso da lide até o encerramento do contrato de trato sucessivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência de interposição de recurso voluntário ou adesivo contra capítulo da sentença que rejeitou preliminar de ilegitimidade ativa acarreta a preclusão da matéria, sendo inviável sua análise em contrarrazões.

A relação jurídica decorrente de contrato de construção civil caracteriza-se como obrigação de trato sucessivo, aplicando-se a regra do artigo 323 do Código de Processo Civil.

As prestações vencidas no curso do processo consideram-se incluídas no pedido e devem integrar a condenação enquanto durar a obrigação.

A liquidação de sentença é a sede adequada para a quantificação do débito e apresentação de documentos fiscais complementares que comprovem o indébito até o marco temporal do encerramento da execução contratual (distrato).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento:

Matéria decidida em sentença e não impugnada por recurso próprio opera preclusão, não podendo ser rediscutida em sede de contrarrazões.

Nas ações que versam sobre repetição de indébito tributário de obrigações de trato sucessivo, a condenação deve abranger as parcelas vencidas no curso da lide até o encerramento da relação jurídica.

É possível a apresentação de documentos fiscais complementares em sede de liquidação de sentença para a apuração do quantum debeatur relativo a todo o período da condenação.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, III; CTN, art. 166; CPC, arts. 323, 355, I, 487, I e 500. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.497; STJ, Súmula 188; TJMG, AC nº 10267140030177001.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
SBS ENGENHARIA DE CONSTRUÇÕES S.A.
e
MONTE NEGRO INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA
interpuseram
APELAÇÃO CÍVEL
em face da
SENTENÇA
(fls. 398/400), exarada pelo
JUÍZO DA VARA ÚNICA DE FUNDÃO/ES
nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE FUNDÃO
, cujo
decisum
assim consignou em sua parte dispositiva:

“Fulcrado nestas premissas, JULGO PROCEDENTES os pedidos contidos na inicial, de forma antecipada, nos termos do artigo 355, I e 487, I, do Código de Processo Civil, no sentido de:

a) DECLARAR o direito das partes requerentes de abater ou excluir, da base de cálculo do ISS, a cada fatura emitida, o valor dos bens materiais utilizados na execução do contrato e o valor das subempreitadas contratadas com terceiros, das seguintes notas fiscais: SBS Engenharia de Construções S. A: (fl. 224) — Data da emissão 28/08/13, (fl. 230) — Data da emissão 16/10/13 e (fl. 8 verso) — Data da emissão 14/02/14 e, por fim, Monte Negro Indústria, Comércio e Serviços LTDA: (fl. 90) — Data da emissão 14/02/14.

b) CONDENO o Município de Fundão a restituir, ou compensar, o total dos valores cobrados indevidamente a título, conforme declarado nesta sentença, valor que será apurado em sede de liquidação de sentença, com relação as notas fiscais: SBS Engenharia de Construções S. A: (fl.224) — Data da emissão 28/08/13, (fl. 230) — Data da emissão 16/10/13 e (fl. 3 - verso) — Data da emissão 14/02/14 e, por fim, Monte Negro Indústria, Comércio e Serviços LTDA: (fl.390) — Data da emissão 14/02/14. Sobre tais valores a serem restituídos, incidirão juros a partir da data do trânsito em julgado da sentença, consoante a Súmula 188 do STJ, e correção monetária a partir da data do recolhimento indevido das parcelas do tributo.

Custas finais, se houver, pelo demandado; Condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 20%, observando estritamente os requisitos previstos no art. 85, § 2º e seus incisos, do CPC."

Irresignadas, as empresas Recorrentes defendem a necessidade de reforma parcial do julgado, sustentando, em síntese, que a Sentença incorreu em omissão e restrição indevida ao limitar o abatimento do ISS apenas às notas fiscais apresentadas no momento do ajuizamento da lide.

Argumentam que o objeto da demanda abrange a totalidade do contrato de empreitada para a revitalização da Rodovia BR-101, tratando-se de obrigações de trato sucessivo.

Requerem, assim, o conhecimento e provimento recursal, para que lhes seja possibilitada apresentar os demais documentos fiscais em sede de Liquidação de Sentença, de forma que a restituição alcance todos os materiais e subempreitadas empregados até o encerramento do vínculo contratual.

Contrarrazões apresentadas pelo MUNICÍPIO DE FUNDÃO (id. 18112148), oportunidade em que o Ente Público reiterou a tese de ilegitimidade ativa
ad causam
, sob o fundamento de que o encargo financeiro do tributo teria sido transferido ao tomador de serviços por força da cláusula 3.3 do contrato celebrado, atraindo a incidência do artigo 166, do Código Tributário Nacional.

Com efeito, depreende-se dos autos que as empresas Autoras ajuizaram a presente demanda alegando que, por força de Contrato firmado com a concessionária ECO101 para a revitalização da Rodovia BR-101, o Município de Fundão passou a exigir o recolhimento do ISSQN sobre o valor total da prestação de serviços, impedindo a exclusão dos valores referentes aos materiais fornecidos e às subempreitadas já tributadas.

Pleitearam, na exordial, o reconhecimento do direito ao abatimento dessas parcelas da base de cálculo do tributo, bem como a repetição dos valores recolhidos a maior aos cofres Municipais.

Ao decidir a controvérsia, o Juízo de origem fundamentou a procedência do pedido na jurisprudência consolidada do Excelso Supremo Tribunal Federal (RE n.º 603.497) e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, asseverando que a base de cálculo do ISS deve corresponder apenas ao preço do serviço, excluindo-se o custo dos materiais empregados na construção civil e das subempreitadas já tributadas, sob pena de bitributação e violação ao artigo 156, inciso III, da Constituição Federal.

A irresignação recursal, bem é de ver, não é direcionada em relação ao reconhecimento do direito à dedução da base de cálculo, porquanto as empresas Recorrente apenas buscam a ampliação do dispositivo sentencial, para permitir a juntada de outros documentos no contexto da Liquidação de Sentença.

Antes de adentrar na análise da pretensão recursal, cumpre registrar, inicialmente, acerca da impossibilidade de se apreciar a questão preliminar (ilegitimidade ativa) suscitada pelo MUNICÍPIO DE FUNDÃO em sede de Contrarrazões (id. 18112148).

Isto porque, verifica-se que a referida questão foi devidamente apreciada e rejeitada pelo Juízo de Primeiro Grau na fundamentação da própria Sentença (fls. 398/400), a qual concluiu que "ficou evidente que as requerentes possuem legitimidade para figurar no polo ativo da presente demanda".

Nesse aspecto, observa-se que o Município Recorrido, embora tenha tido a oportunidade de impugnar especificamente este capítulo da Sentença por meio de recurso próprio (Apelação ou Recurso Adesivo), quedou-se inerte, limitando-se a reiterar a preliminar em sede de Contrarrazões.

A rigor, a falta de interposição de Recurso voluntário contra o ponto da Sentença que lhe foi desfavorável acarreta a preclusão da matéria, sendo inviável a sua rediscussão em Contrarrazões, via processual destinada exclusivamente à resistência à pretensão recursal da Parte adversa e não à reforma do Julgado.

A orientação da jurisprudência Pátria não destoa da compreensão ora adotada, senão vejamos,
in litteris
:

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - PRELIMINARES DE CARÊNCIA DA AÇÃO, ILEGITIMIDADE PASSIVA E SENTENÇA EXTRA PETITA - REJEIÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - PEDIDO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES - NÃO CONHECIMENTO - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - VENDA AD CORPUS - IMÓVEL VENDIDO COMO CERTO E DISCRIMINADO - VERIFICAÇÃO - ABATIMENTO PROPORCIONAL DO PREÇO - IMPROCEDÊNCIA - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. As condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade) devem ser aferidas com base nas alegações apresentadas na inicial. 2 . A legitimidade é a pertinência subjetiva da demanda, a qual deve ser aferida de acordo com o objeto do litígio. 3. Não há vício na procedência do pedido formulado pelo autor, que não extrapolou os limites objetivos da lide, não configurando, portanto, a hipótese de julgamento extra petita prevista nos arts. 141 e 492 do CPC .
4. A falta de interposição de recurso próprio, a tempo e modo, contra a sentença em relação aos pedidos com os quais a parte discorda impede-a de rediscutir a matéria nas contrarrazões, por inadequação da via eleita e a consequente preclusão.
5. Na venda ad corpus o imóvel é negociado por suas características físicas tangíveis, de forma que o preço estipulado é determinado pelo imóvel em si (coisa certa e discriminada) e não pela medida da área, conforme ocorre com a venda ad mensuram . 6. De acordo com o art. 500, § 3º do CPC não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada.
(
TJMG
; AC: 10267140030177001 Francisco Sá, Relator.: Claret de Moraes, Data de Julgamento: 11/10/2022, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/10/2022)

Ultrapassada esta questão, passo ao exame do mérito recursal, cuja controvérsia cinge-se à possibilidade de extensão da condenação para abranger faturas e documentos fiscais emitidos no curso da lide, até o encerramento definitivo do Contrato de Empreitada rodoviária.

Neste particular, tenho que, ao restringir o abatimento e a restituição apenas às Notas Fiscais apresentadas na exordial, o Magistrado
a quo
desconsiderou que a relação jurídica estabelecida entre as partes é de trato sucessivo, vinculada à execução de um Contrato complexo de engenharia rodoviária, atraindo, assim, as disposições do artigo 323 do Código de Processo Civil,
in verbis
:

“
Art. 323.
Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las.”

Ademais, importa registrar, por oportuno e relevante, que as próprias Autoras colacionaram aos autos o "Termo de Distrato ao Contrato de Prestação de Serviços de Construção Civil E101-ENG-017/13" (fls. 388/389), documento que revela a finalização da prestação de serviços e a desmobilização das equipes em 12 de março de 2014.

Nesse diapasão, revela-se desnecessária e excessivamente restritiva a limitação da condenação às Notas Fiscais pretéritas ao ajuizamento, uma vez que a Liquidação de Sentença busca, precisamente, a quantificação do débito declarado, devendo abranger, portanto, toda a documentação fiscal gerada até o encerramento do vínculo contratual.

Isto posto, CONHEÇO E CONFIRO PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, reformando em parte a Sentença, apenas e tão somente, para possibilitar que as Recorrente apresentem, em sede de Liquidação, outros documentos e Notas Fiscais para fins de apuração do ISS a ser restituído ou compensado, cujas Notas de prestação de serviço, objeto da relação processual, devem estar limitadas à data de 12/03/2014, marco temporal do encerramento da execução contratual estabelecido no termo de distrato (fls. 388/389). Mantêm-se os demais termos da Sentença, inclusive quanto aos ônus sucumbenciais.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)