Tribunal: TJES
Processo: 5031512-69.2024.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
Órgão julgador: DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2026-04-17

Ementa:
Ementa.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO AO LEGISLADOR POSITIVO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5031512-69.2024.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RECORRIDO: GESSICA SOARES SILVA
RELATOR(A):
DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

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EMENTA
Ementa.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO AO LEGISLADOR POSITIVO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 5031512-69.2024.8.08.0035

Recorrente: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

Recorrida: GESSICA SOARES SILVA

Relator: DR. DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

PROJETO DE VOTO

DR. DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO - RELATOR

Conheço
do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Ementa.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO AO LEGISLADOR POSITIVO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso Inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que julgou procedente o pedido de servidora pública (dentista), determinando a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade (atualmente o salário mínimo) pelo vencimento efetivo do cargo ocupado pela autora, com pagamento das diferenças retroativas desde o ajuizamento da ação. Em suas razões recursais, o recorrente pretende a reforma da sentença, para que seja mantida a base de cálculo do adicional de insalubridade prevista no parágrafo único do artigo 5º do Decreto Municipal n. 11/2015, até ulterior adequação pelos Poderes competentes. Contrarrazões pela recorrida ao ID 15153644, ocasião em que pugnou pela manutenção da sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em saber se o Poder Judiciário pode substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade fixada em legislação municipal (salário mínimo) por outro parâmetro (vencimento ou remuneração), diante da vedação constitucional de vinculação ao salário mínimo, sem incorrer em atuação como legislador positivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O cerne da questão versa acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade e, analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos,
peço vênia para discordar da sentença de piso
. Explico.

4.
Pois bem.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714 (Tema de Repercussão Geral 25), fixou o seguinte entendimento:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO-MÍNIMO
: PRECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30-04-2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884).

5.
Na análise de inúmeras Reclamações, dentre as quais exemplifico a de n. 47371/MT, o relator, Ministro Luiz Roberto Barroso, com base no julgado acima, assim decidiu:

[...]

[...] os demais órgãos do Poder Judiciário devem considerar inconstitucional a utilização do salário-mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado. Entretanto,
considerando que o Poder Judiciário não possui função legislativa, quando houver lei que estipule essa base de cálculo, não cabe ao juízo substituí-la por outra. Qualquer decisão que discrepe desses parâmetros representará afronta à Súmula Vinculante 4
. Nesse sentido: Rcl 26.511 e RE 713.096-ED, ambos sob a minha relatoria; Rcl 13.685-AgRsegundo, Rel. Min. Luiz Fux; e ARE 913.503-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. (STF - Rcl: 47371 MT 0053940-53.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 02/06/2021, Data de Publicação: 09/06/2021) (destaquei).

6.
Com efeito, na linha do entendimento consolidado do STF, não cabe ao Poder Judiciário substituir a base de cálculo prevista na norma vigente por outra, sob pena de afronta à Súmula Vinculante n. 4.

7.
Portanto, fazendo alusão ao caso concreto, embora a Lei Complementar Municipal n. 006/2002, em seu art. 98, estabeleça que o adicional de insalubridade será concedido na forma da legislação pertinente e o Decreto n. 11/2015, que regulamenta o referido artigo, em seu art. 5º, parágrafo único, fixe o salário-mínimo vigente como base de cálculo do adicional de insalubridade — em que pese a inconstitucionalidade do referido dispositivo — não há que se falar em substituição da base de cálculo.

8.
Conclui-se, assim, que a sentença de origem proferida nos autos está em descompasso com o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal acerca da adequada aplicação do RE 565.714 (Tema de Repercussão Geral 25) c/c a Súmula Vinculante n. 04, razão pela qual a medida que se impõe é a reforma da sentença com a improcedência dos pedidos iniciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. sentença a fim de julgar improcedente a pretensão autoral. Sem custas e honorários, ante o provimento do recurso.

Tese de julgamento:

1. “É vedado ao Poder Judiciário substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação ao salário mínimo, sob pena de atuar como legislador positivo, devendo ser mantido o parâmetro legal vigente até a superveniência de nova lei (Súmula Vinculante 4 do STF e Tema 25/STF).”

___________

Dispositivo relevante citado:

Lei Complementar Municipal n. 006/2002, art. 98; Decreto n. 11/2015, art. 5º.
Jurisprudência relevante
: STF, Súmula Vinculante n. 4; RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30-04-2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884; Rcl 13.685-AgRsegundo, Rel. Min. Luiz Fux; e ARE 913.503-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. (STF - Rcl: 47371 MT 0053940-53.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 02/06/2021, Data de Publicação: 09/06/2021.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS

Juíza Leiga

VOTO

Acolho integralmente o projeto redigido pela Juíza Leiga, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

Juiz de Direito

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)