Tribunal: TJES
Processo: 5030907-30.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. MULTA CONFISCATÓRIA. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITAS. SIGILO BANCÁRIO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME.

1.
Apelação Cível interposta por Estado do Espírito Santo e por Material de Construção Inovare Ltda.-ME, contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação anulatória para reduzir as multas impostas nos Autos de Infração nºs 5.051.624-4 e 5.051.623-3 ao patamar de 100% do valor do imposto devido. O Estado requereu a suspensão do feito até o julgamento do RE nº 736.090/SC ou, subsidiariamente, a improcedência dos pedidos. A empresa apelante pleiteou a nulidade dos autos de infração por vício de motivação, aplicação incorreta de alíquota e violação ao sigilo bancário, além da aplicação retroativa de norma mais benéfica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2.
Há cinco questões em discussão: (I) definir se a limitação judicial das multas punitivas ao patamar de 100% do imposto devido encontra respaldo no Tema 863 do STF; (II) estabelecer se há nulidade na autuação em razão de quebra ilegal de sigilo bancário; (III) determinar se a aplicação da alíquota de 17% foi legítima em caso de omissão de receitas por contribuinte do Simples Nacional; (IV) verificar se houve aplicação indevida de norma revogada à época da infração; e (V) analisar se há nulidade por cumulação indevida de cobrança de imposto com penalidade por obrigação acessória.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3.
A limitação da multa punitiva a 100% do valor do tributo devido encontra amparo no Tema 863 do STF, que veda multa qualificada superior a esse percentual, salvo nos casos de reincidência expressamente previstos em lei federal.

4.
Não se configura quebra ilegal de sigilo bancário quando as informações obtidas decorrem de obrigações legais previstas no art. 5º da LC n. 105/2001.

5.
É legítima a aplicação da alíquota de 17% sobre receitas omitidas por empresa optante pelo Simples Nacional, conforme art. 13, § 1º, XIII, “f” c/c art. 39, § 2º da LC n. 123/2006.

6.
A capitulação legal utilizada nos autos de infração lavrados em 2019 refere-se a fatos geradores ocorridos antes da revogação legal, sendo inaplicável a alegação de nulidade por retroatividade da norma penal mais benéfica, pois não houve alteração que implicasse benefício concreto à parte autuada.

7.
A ausência de menção expressa à obrigação principal no auto de infração não acarreta nulidade quando presentes elementos suficientes para a identificação da infração e do sujeito passivo, sendo legítima a cumulação da cobrança do imposto devido com as penalidades cabíveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

8.
Recursos desprovidos.

Tese de julgamento:

1.
A multa tributária deve ser limitada a 100% do débito tributário.

2.
A obtenção de dados financeiros pela autoridade fiscal não configura quebra de sigilo bancário quando amparada em obrigação legal.

3.
A omissão de receitas por contribuinte do Simples Nacional autoriza a aplicação da alíquota ordinária do ICMS.

4.
A cumulação da cobrança de imposto com penalidade por obrigação acessória é válida quando presentes os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados:
LC n. 123/2006, arts. 13, § 1º, XIII, “f” e 39, § 2º; LC n. 105/2001, art. 5º; Lei Estadual n. 7.000/
20
01, arts. 75, 75-A, § 9º, I e 138, § 2º; RICMS/ES, art. 814, IV.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE n. 736.090/SC, Tema 863, Plenário; TJES, AI 5001105-54.2025.8.08.0000, j. 13-06-2025; TJES, AC 5005010-09.2022.8.08.0021, j. 31-01-2025; TJES, AC 0024820-85.2018.8.08.0024, j. 04-03-2024; TJES, APL-RN 0020140-23.2019.8.08.0024, j. 29-03-2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5030907-30.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MATERIAL DE CONSTRUCAO INOVARE LTDA-ME e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. MULTA CONFISCATÓRIA. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITAS. SIGILO BANCÁRIO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME.

1.
Apelação Cível interposta por Estado do Espírito Santo e por Material de Construção Inovare Ltda.-ME, contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação anulatória para reduzir as multas impostas nos Autos de Infração nºs 5.051.624-4 e 5.051.623-3 ao patamar de 100% do valor do imposto devido. O Estado requereu a suspensão do feito até o julgamento do RE nº 736.090/SC ou, subsidiariamente, a improcedência dos pedidos. A empresa apelante pleiteou a nulidade dos autos de infração por vício de motivação, aplicação incorreta de alíquota e violação ao sigilo bancário, além da aplicação retroativa de norma mais benéfica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2.
Há cinco questões em discussão: (I) definir se a limitação judicial das multas punitivas ao patamar de 100% do imposto devido encontra respaldo no Tema 863 do STF; (II) estabelecer se há nulidade na autuação em razão de quebra ilegal de sigilo bancário; (III) determinar se a aplicação da alíquota de 17% foi legítima em caso de omissão de receitas por contribuinte do Simples Nacional; (IV) verificar se houve aplicação indevida de norma revogada à época da infração; e (V) analisar se há nulidade por cumulação indevida de cobrança de imposto com penalidade por obrigação acessória.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3.
A limitação da multa punitiva a 100% do valor do tributo devido encontra amparo no Tema 863 do STF, que veda multa qualificada superior a esse percentual, salvo nos casos de reincidência expressamente previstos em lei federal.

4.
Não se configura quebra ilegal de sigilo bancário quando as informações obtidas decorrem de obrigações legais previstas no art. 5º da LC n. 105/2001.

5.
É legítima a aplicação da alíquota de 17% sobre receitas omitidas por empresa optante pelo Simples Nacional, conforme art. 13, § 1º, XIII, “f” c/c art. 39, § 2º da LC n. 123/2006.

6.
A capitulação legal utilizada nos autos de infração lavrados em 2019 refere-se a fatos geradores ocorridos antes da revogação legal, sendo inaplicável a alegação de nulidade por retroatividade da norma penal mais benéfica, pois não houve alteração que implicasse benefício concreto à parte autuada.

7.
A ausência de menção expressa à obrigação principal no auto de infração não acarreta nulidade quando presentes elementos suficientes para a identificação da infração e do sujeito passivo, sendo legítima a cumulação da cobrança do imposto devido com as penalidades cabíveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

8.
Recursos desprovidos.

Tese de julgamento:

1.
A multa tributária deve ser limitada a 100% do débito tributário.

2.
A obtenção de dados financeiros pela autoridade fiscal não configura quebra de sigilo bancário quando amparada em obrigação legal.

3.
A omissão de receitas por contribuinte do Simples Nacional autoriza a aplicação da alíquota ordinária do ICMS.

4.
A cumulação da cobrança de imposto com penalidade por obrigação acessória é válida quando presentes os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados:
LC n. 123/2006, arts. 13, § 1º, XIII, “f” e 39, § 2º; LC n. 105/2001, art. 5º; Lei Estadual n. 7.000/
20
01, arts. 75, 75-A, § 9º, I e 138, § 2º; RICMS/ES, art. 814, IV.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE n. 736.090/SC, Tema 863, Plenário; TJES, AI 5001105-54.2025.8.08.0000, j. 13-06-2025; TJES, AC 5005010-09.2022.8.08.0021, j. 31-01-2025; TJES, AC 0024820-85.2018.8.08.0024, j. 04-03-2024; TJES, APL-RN 0020140-23.2019.8.08.0024, j. 29-03-2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de Material de Construção Inovare Ltda.-ME, nos termos do voto do Relator. À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5030907-30.2022.8.08.0024.

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELANTE/APELADA: MATERIAL DE CONSTRUÇÃO INOVARE LTDA-ME.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Cuidam os autos de recursos de apelação interpostos pelo Estado do Espírito Santo e por Material de Construção Inovare Ltda-ME. em face da respeitável sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos pela segunda apelante apenas para “reduzir as multa impostas nos Autos de Infração n°s 5.051.624-4 e 5.051.623-3, para que fiquem limitadas ao patamar de 100% do valor do imposto devido”.

Em suas razões recursais
(
id
10073450)
o Estado alegou,
em síntese,
que
: 1)
a jurisprudência do STF ainda não definiu acerca do caráter confiscatório das multas punitivas, revelando-se prudente suspender o feito no aguardo do julgamento do RE n. 736.090/SC
;
2) “Como a multa qualificada é cabível em situações que podem caracterizar sonegação fiscal, tal fato deve ser perquirido antes de decidir sobre eventual caráter confiscatório da multa, mormente considerando que ainda está pendente de julgamento pelo STF, no RE n. 736.090/SC (Tema n. 863 de repercussão geral), a possiblidade
[sic]
de multa qualificada ser fixada em patamar superior a 100% (cem por cento) do tributo”.

Requereu “a suspensão do feito até o julgamento do RE n. 736.090/SC (Tema 863/STF)” e, subsidiariamente, a reforma da sentença para “julgar totalmente improcedente a pretensão deduzida”.

Por sua vez, a recorrente Inovare alegou em suas razões reursais
(
id
10073451), em síntese,
que
: 1) “os dispositivos capitulados nos lançamentos tributários não têm o condão de autorizar a cumulação de cobrança de imposto (obrigação principal) com a multa por descumprimento de obrigação acessória, resta
[ndo]
flagrante a nulidade das autuações ora impugnadas, por vício de motivação e afronta à legalidade estrita”;

2)

“No art. 92 da Resolução CGSN n° 140/2018 há bússola segura para a alíquota a ser verificada para o cálculo do tributo caso se constate omissão de receitas, onde se autoriza a aplicação da maior alíquota prevista na lei, respeitando o anexo relacionado à atividade do contribuinte”,
a qual, decerto,
“não corresponde a alíquota de 17% (dezessete por cento) utilizada pelo auditor fiscal
”
;
3) “O Auto de Infração n° 5/051.624-4, como se sabe, foi lavrado em 11/07/2019”,
todavia
“o referido dispositivo aplicado em caráter de multa foi revogado dois anos antes, com a entrada em vigor da Lei n° 10.647 em 05/05/2017”;
4) “ainda que se supere o primeiro argumento, é evidente que a aplicação de norma posterior retroagirá por incidência do disposto no art. 106 do Código Tributário, alínea ‘c’, o qual garante a retroatividade da norma com penalidade mais benéfica”;
e
5) “ausente a regulamentação na esfera estadual, a solicitação de informações sigilosas junto às instituições financeiras é ilegal”.

R
equereu a reforma da sentença “a fim de, reconhecendo as nulidades dos Autos de Infração n° 5.051.624-4 e 5.051.632-3, sejam extintos”.

E
m relação ao apelo do Estado do Espírito Santo, adianto
meu entendimento de que ele
não
merece prosperar. O ente estatal requereu, em seu arrazoado (id 10073450), a suspensão do processo até o julgamento final do Recurso Extraordinário n. 736.090/SC (Tema n. 863 de repercussão geral) pelo Supremo Tribunal Federal. Tal pleito, todavia, perdeu seu objeto, uma vez que a Corte Suprema concluiu o julgamento do referido paradigma em outubro de 2024, não havendo mais razão para
análise do pleito
.

Superada a questão, no mérito, melhor sorte não assiste ao Estado.
Sobre a inexistência de
caráter confiscatório das multas punitivas, o
excelso Supremo Tribunal Federal assentou sob o Tema 863

tese vinculante
no sentido
de que “Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo”.

Nessa ordem de ideias, encontra-se em conformidade com o precedente vinculante do
excelso
Supremo Tribunal Federal
a limitação da multa punitiva determinada pela sentença combatida,
uma vez que
os documentos fiscais são inequívocos: o Auto de Infração n. 5.051.624-4 estabeleceu uma multa de R$ 32.380,31 (trinta e dois mil, trezentos e oitenta reais e trinta e um centavos) para um tributo apurado de R$ 18.348,85 (dezoito mil, trezentos e quarenta e oito reais e oitenta e cinco centavos), o que representa aproximadamente 176,5% do débito principal
(id 10072375, p. 03)
. De igual modo, o Auto de Infração n. 5.051.632-3 aplicou multa no valor de R$ 76.762,58 (setenta e seis mil, setecentos e sessenta e dois reais e cinquenta e oito centavos) sobre um tributo de R$ 43.330,26 (quarenta e três mil, trezentos e trinta reais e vinte e seis centavos), correspondendo a cerca de 177,1% da exação
(id 10072376, p. 03)
.

A propósito, já foi assentado por este colendo Tribunal de Justiça que “É legítima a limitação judicial da multa tributária qualificada ao patamar de 100% do valor do tributo devido, conforme entendimento firmado no tema 863 do STF. 2. A aplicação de multa em percentual superior a esse limite caracteriza afronta ao princípio do não confisco, salvo hipótese de reincidência expressamente prevista na legislação federal” (AI 5001105-54.2025.8.08.0000, Quarta Câmara Cível, Rel. Des.
Robson Luiz Albanez,

d
ata da publicação:
13-06-2025).

De igual modo, entendo que o
apelo da sociedade empresária
não merece acolhimento.

De início,
não verifico a ocorrência d
a alegada nulidade do procedimento fiscal
ao argumento de quebra ilegal do sigilo bancário
da apelante
.
C
onsoante
remansosa
jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça,
“A comunicação das diferenças verificadas não configura quebra de sigilo fiscal, pois as informações fornecidas são superficiais e decorrem de obrigação legal, realizada com base no art. 5º da LC n. 105/2001, conforme jurisprudência”
(
Apelação Cível 5005010-09.2022.8.08.0021
, Relator: Des.
Raphael Americano Câmara
,
2ª Câmara Cível
, Data:
31-01-2025
).

Também neste sentido:

Apelação Cível 0018480-57.2020.8.08.0024
, Relator: Des.
Robson Luiz Al
b
anez
,
4
ª Câmara Cível
, Data:
19
-0
3
-2025

e

Agravo de Instrumento
5008538-46.2024.8.08.0000
, Relator: Des.
Arthur José Neiva de Almeida
,
4
ª Câmara Cível
, Data:
02-12-2024
.

Igualmente, não procede a alegação de vício procedimental pela não aplicação das alíquotas do Simples Nacional. No que se refere à alíquota de ICMS aplicável
àquelas empresas do regime especial de apuração
, observo que, na forma do art. 13, § 1º, XIII, “f” c/c art. 39, § 2º, ambos da Lei Complementar n. 123/06, a realização de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal ou que redundem em omissão de receita com origem identificável dão azo à aplicação da legislação do ente tributante, no caso dos autos, a Lei n. 7.000/01 e o RICMS.
Portanto, a
conduta da apelante, ao deixar de declarar as receitas provenientes das vendas realizadas por meio de cartão, enquadra-se precisamente na exceção legal, autorizando o Fisco a promover a tributação das operações omitidas segundo as regras do regime ordinário de apuração do ICMS, inclusive com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento). Neste sentido é a pacífica jurisprudência deste Sodalício:

[...] 2. No caso de omissão de receita aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS - alíquota de 17%), afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), entendimento já firmado pelo E. TJES. [...] (AC 5023037-65.2021.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Relª Desª Marianne Judice de Mattos, Julg. 19-08-2024, Publ. 28-08-2024).

[...] II. Do mérito: Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do simples nacional, acarretando divergência entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pela contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, f. III. a mera opção pelo simples nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor não declarado. [...] (AC 0024820-85.2018.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, Publ. 04-03-2024).

[...] 2. Constatada, após realização de fiscalização pela SEFAZ, diferença entre os valores relativos às operações efetuadas/registradas pela empresa agravada e as informadas pelas operadoras de cartões de crédito e débito durante todo o exercício de 2011, tendo a autoridade apurado omissão de receita que ocasionou sonegação ICMS e, tendo em conta ainda que a omissão possui origem identificada (operação desacobertada por documento fiscal), aplica-se à hipótese o que dispõe o artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/2006, que determina a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. 3. Aplicabilidade do § 2º do art. 39, da Lei Complementar nº 123/2006 limitada às hipóteses de omissão de receita sobre as quais não se possa identificar a origem, o que não representa o caso dos autos, uma vez identificado que a omissão decorreu de operações desacobertadas por nota fiscal. 4. Recurso conhecido e provido. Reexame necessário prejudicado. (APL-RN 0020140-23.2019.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Julg. 29-03-2022, DJES 05-05-2022).

Quanto à alegada nulidade do AI 5.051.624-4
sob fundamento
de capitulação com base em dispositivo revogado, também sem razão a apelante.
Embora o Auto de Infração tenha sido lavrado em 2019, os fatos nele apurados referem-se à omissão de receita verificada no
período de fevereiro a agosto
de 2017,
(id 10072375, p. 05)
,
ocasião
em que
ainda vigorava
o
questionado art. 75 da Lei n. 7.000/
20
01
.
Ademais, a aplicação retroativa da lei mais benéfica restou observada, consoante se observa da parte final do campo “
sanção
” do auto de infração (id 10072375, p.
03
). Ocorre que, na prática, a aplicação da legislação mais benéfica não teve o condão de trazer qualquer benefício à apelante, uma vez que a única alteração se deu quanto ao
patamar mínimo de autuação, mantida a
base de cálculo
da multa aplicável por operação ou prestação desacobertada
e, por consequência, o montante da sanção pecuniária
.

P
or derradeiro, não merece guarida o pleito de nulidade dos autos de infração sob o argumento de que
os dispositivos capitulados nos lançamentos tributários não têm o condão de autorizar a cumulação de cobrança de imposto com a multa por descumprimento de obrigação acessória
. Isto porque a legislação
tributária do Estado do Espírito Santo expressamente consigna que “As incorreções ou omissões do auto não acarretarão a sua nulidade, quando do processo constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator”
(Lei n. 7.000/
20
01, art. 138, § 2º).

Nesta ordem de ideias, verifico que
a omissão na capitulação da obrigação de pagamento do imposto não tem o condão de impedir a determinação da natureza da infração e da pessoa do infrator,
não conduzindo, portanto, à nulidade vindicada. De mais a mais,

a legislação de regência do imposto também
registra
que
“A aplicação das penalidades previstas nesta Lei será feita sem prejuízo
[...] da exigência do recolhimento do imposto, quando devido
”
(Lei n. 7.000/01, art. 75-
A
,
§ 9º
,
I
)
e que “O auto de infração será lavrado por Agente de Tributos Estaduais, e conterá [...] a indicação da importância total cujo recolhimento é exigido, discriminados o imposto e as penalidades, conforme o caso” (RICMS, art. 814, IV).
Assim, a autuação revela-se correta neste ponto, devendo ser mantida.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO

a ambos os
recurso
s
.

Em razão dos desprovimentos dos apelos majoro os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, para 12% (doze por cento) sobre as respectivas bases de cálculo fixadas na origem, mantida a suspensão da exigibilidade em favor da parte autora.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Des. Robson Luiz Albanez