Tribunal: TJES
Processo: 0000040-45.2024.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
Ementa
:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA PRIMEIRA FASE. DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida em ação penal que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 8 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da apreensão de 53 pedras de crack, 28 pinos de cocaína, dinheiro em espécie, rádio comunicador e aparelho celular.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a exasperação da pena-base, com fundamento na culpabilidade, nos motivos e nas circunstâncias do crime, está amparada em fundamentação idônea; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; e (iii) determinar o regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração negativa das circunstâncias judiciais exige fundamentação concreta e individualizada, sendo inadmissível a utilização de elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal para justificar a elevação da pena-base.

4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, embora nocivas, não se revelam expressivas a ponto de autorizar, por si sós, a exasperação da pena-base a título de culpabilidade exacerbada.

5. Os motivos do crime relacionados à obtenção de lucro fácil são inerentes ao delito de tráfico de drogas e não constituem fundamento idôneo para a majoração da pena-base.

6. As circunstâncias e consequências do crime foram negativadas com base em argumentos genéricos, sem extrapolar o núcleo típico do delito, impondo o afastamento dessas valorações.

7. Reconduzida a pena-base ao mínimo legal, mantém-se a reprimenda na segunda fase, diante da incidência da Súmula 231 do STJ.

8. A causa especial de diminuição do tráfico privilegiado é afastada quando presentes elementos concretos indicativos de dedicação à atividade criminosa, como a apreensão de quantidade relevante de drogas e a utilização de rádio comunicador, evidenciando habitualidade e organização mínima.

9. Fixada a pena definitiva em patamar compatível, impõe-se a alteração do regime inicial para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

10. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável diante do não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta, não sendo admissível a utilização de elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

2. A quantidade não expressiva de drogas, ainda que de natureza gravosa, não autoriza, por si só, a valoração negativa da culpabilidade.

3. A dedicação à atividade criminosa, evidenciada por circunstâncias concretas da prisão e pelo uso de instrumentos típicos do tráfico, afasta a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, 44, I, 59 e 65; Súmula 231/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 14.11.2017; STJ, AgRg no HC nº 776.506/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Convocado), Sexta Turma, j. 19.06.2023; STJ, AgRg no HC nº 666.301/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 14.09.2021; STJ, AREsp nº 2.287.806/AL, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, AREsp nº 2.753.777/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 18.02.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000040-45.2024.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO HENRIQUE DE SOUZA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA PRIMEIRA FASE. DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida em ação penal que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 8 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da apreensão de 53 pedras de crack, 28 pinos de cocaína, dinheiro em espécie, rádio comunicador e aparelho celular.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a exasperação da pena-base, com fundamento na culpabilidade, nos motivos e nas circunstâncias do crime, está amparada em fundamentação idônea; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; e (iii) determinar o regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração negativa das circunstâncias judiciais exige fundamentação concreta e individualizada, sendo inadmissível a utilização de elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal para justificar a elevação da pena-base.

4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, embora nocivas, não se revelam expressivas a ponto de autorizar, por si sós, a exasperação da pena-base a título de culpabilidade exacerbada.

5. Os motivos do crime relacionados à obtenção de lucro fácil são inerentes ao delito de tráfico de drogas e não constituem fundamento idôneo para a majoração da pena-base.

6. As circunstâncias e consequências do crime foram negativadas com base em argumentos genéricos, sem extrapolar o núcleo típico do delito, impondo o afastamento dessas valorações.

7. Reconduzida a pena-base ao mínimo legal, mantém-se a reprimenda na segunda fase, diante da incidência da Súmula 231 do STJ.

8. A causa especial de diminuição do tráfico privilegiado é afastada quando presentes elementos concretos indicativos de dedicação à atividade criminosa, como a apreensão de quantidade relevante de drogas e a utilização de rádio comunicador, evidenciando habitualidade e organização mínima.

9. Fixada a pena definitiva em patamar compatível, impõe-se a alteração do regime inicial para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

10. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável diante do não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta, não sendo admissível a utilização de elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

2. A quantidade não expressiva de drogas, ainda que de natureza gravosa, não autoriza, por si só, a valoração negativa da culpabilidade.

3. A dedicação à atividade criminosa, evidenciada por circunstâncias concretas da prisão e pelo uso de instrumentos típicos do tráfico, afasta a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, 44, I, 59 e 65; Súmula 231/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 14.11.2017; STJ, AgRg no HC nº 776.506/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Convocado), Sexta Turma, j. 19.06.2023; STJ, AgRg no HC nº 666.301/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 14.09.2021; STJ, AREsp nº 2.287.806/AL, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, AREsp nº 2.753.777/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 18.02.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000040-45.2024.8.08.0065

APELANTE: JOÃO HENRIQUE DE SOUZA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
JOÃO HENRIQUE DE SOUZA SILVA
contra r. Sentença (ID 16898357) que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões de ID 16898366, sustenta o apelante, em síntese,
(i)
a revisão da dosimetria na primeira fase, alegando fundamentação inidônea e
bis in idem
na exasperação da pena-base para o dobro do mínimo legal;
(ii)
o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06; e
(iii)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 16898370, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17819041, em que opina pelo
parcial provimento
do recurso, somente no que tange ao redimensionamento da pena-base.

Consta da denúncia (ID 16898228) que:

“[...] Consta dos autos, no qual serve de base para a presente denúncia, que no dia 27 de abril de 2024, às 20:00h, na Rua Crispiliano Ceruti, bairro Novo Tempo, neste município de Jaguaré/ES, o denunciado JOÃO HENRIQUE DE SOUZA SILVA trazia consigo drogas para o fim de expô-las a venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal, a saber, 53 pedras de crack, 28 pinos de cocaína e a quantia de R$ 171,00 (cento e setenta e um reais), um rádio comunicador e um aparelho celular Samsung, conforme Auto de Constatação provisório de natureza e quantidade de drogas. ID n° 42327384.

Nas circunstâncias de tempo e local acima descritos, policiais militares receberam informação anônima de que três indivíduos estariam comercializando drogas na Rua Crispiliano Ceruti, bairro Novo Tempo, momento em que solicitaram apoio para verificarem a denúncia, chegando ao local verificaram a presença dos três suspeitos, que ao perceberem a presença policial evadiram-se do local.

Sendo alcançado apenas o denunciado, que foi identificado como JOÃO HENRIQUE DE SOUZA SILVA, este trazia consigo uma bolsa preta, onde foi encontrado 53 pedras de crack, 28 pinos de cocaína e a quantia de R$ 171,00 (cento e setenta e um reais), na sua cintura havia um rádio comunicador e um aparelho celular Samsung.

O denunciado informou aos militares que estava traficando há aproximadamente 2 meses e que todo o material que foi encontrado em sua posse era da sua propriedade, sendo dada voz de prisão em flagrante delito.

Autoria e materialidade da prática delituosa estão comprovadas nos autos, notadamente, pelo Auto de Apreensão n° 2090.3.31034/2024, Boletim Unificado n° 54395520, Auto de Constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, Auto de prisão em flagrante delito, bem como pelas provas testemunhais e demais elementos de convicção existentes nos autos [...]”.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente, na forma acima exposta.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente apelo, que passo à análise.

Pois bem.

Passo à análise da dosimetria, matéria efetivamente impugnada pela defesa.

A fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na hipótese vertente, na 1ª etapa dosimétrica da pena, restaram negativadas a
culpabilidade
, os
motivos
e

as
circunstâncias do crime
, pelos seguintes fundamentos:

C
ulpabilidade:

é o juízo de reprovabilidade da conduta e neste caso verifico que esta circunstância deve ser sopesada em desfavor do acusado, ante a grande quantidade e qualidade da droga, extremamente prejudicial ao ser humano, com o réu apreendida; antecedentes: o réu se revela possuidor de bons antecedentes, não existindo registro anterior de qualquer condenação definitiva por fato delituoso que venha desabonar essa circunstância; conduta social e personalidade: poucos elementos foram coletados para se aferir a conduta social e personalidade do acusado;
motivo
:
a obtenção de lucro fácil, o que é reprovável sendo o réu um cidadão ainda capaz e com todo o rigor para o trabalho;
circunstâncias
: as circunstâncias do crime também serão valoradas negativamente, ante o alto pode destrutivo das drogas que o réu estava comercializando; consequências: as próprias do delito e; comportamento da vítima: não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Todavia, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2.
A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade.
3. (...)

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017) - destaquei

No tocante à
culpabilidade
, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou o maior grau de censura do comportamento do réu.

Na hipótese vertente, o magistrado fundamentou a negativação com base no art. 42 da Lei 11,343/06 "
ante a grande quantidade e qualidade da droga
". No entanto, tal fundamentação não merece prosperar. Embora a natureza das drogas seja nociva, a quantidade apreendida (53 pedras de crack com massa de 6,9 gramas e 28 pinos de cocaína com massa de 20,9 gramas) não se revela exagerada ou expressiva a ponto de justificar, por si só, a exasperação da pena-base a título de culpabilidade exacerbada.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a apreensão de quantidades não exorbitantes de entorpecentes não autoriza o aumento da pena-base, ainda que se trate de drogas de natureza grave. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA . PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO RELEVANTE. REDUÇÃO. DECISÃO MANTIDA . RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme dispõe a jurisprudência desta Corte Superior,
em que pese a natureza mais gravosa de uma das drogas apreendidas (crack), a apreensão de não relevante quantidade de droga (76,6g de maconha e 271,5g de crack) não enseja a exasperação da pena-base.
Precedentes . 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 776506 SC 2022/0321113-6, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 19/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2023) - destaquei

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS NÃO REPRESENTATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE DECOTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS EVIDENCIADA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRIMARIEDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. 2.
As instâncias ordinárias consideraram desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, sobretudo, diante da quantidade de drogas apreendidas. No entanto, embora não fosse ínfimo, o montante de entorpecente localizado em poder do Acusado não pode ser considerado exagerado, de forma que tal vetor merece ser decotado, reconduzindo as reprimendas ao mínimo legal
, pois, "especificamente no que diz respeito ao tráfico de drogas, a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base, a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas" (AgRg no REsp 1.855 .025/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020). 3. O regime prisional inicial havia sido estabelecido na modalidade fechada, amparado, tão somente, na presença da única circunstância judicial considerada desfavorável (culpabilidade) . Ante o decote desse vetor e a quantidade de pena corporal fixada, o regime intermediário é o que deve ser fixado para o início do cumprimento da pena reclusiva. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 666301 MS 2021/0145879-7, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 14/09/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021)

Assim, deve ser a circunstância da culpabilidade removida da dosimetria da pena.

Ainda, quanto aos
motivos do crime
, entendo que devem ser neutralizados, uma vez que: “
a cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes.
” (STJ, HC nº 166.075/MS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, J: 17/2/2011)

Os motivos do crime elencados (lucro fácil/ganância) e suas consequências à sociedade são genéricos e inerentes ao tipo penal, devendo ser desvalorados.

Por fim, observa-se que a valoração negativa da
circunstância,
em razão do alto potencial lesivo das drogas apreendidas,

está desacompanhada de fundamentação idônea, visto que os argumentos utilizados para valorar as consequências do crime são genéricos e inerentes ao tipo penal, devendo, assim ser afastada.

Esse, inclusive, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A Corte firmou compreensão no sentido de que a fundamentação baseada em elementos que não extrapolam o tipo penal é inidônea para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Vejamos:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA . PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL AFASTADA . TRÁFICO PRIVILEGIADO. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. SÚMULA 444/STJ . AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, por meio do qual o agravante questiona a dosimetria da pena imposta por tráfico de drogas, alegando desproporcionalidade na fixação da pena-base e o afastamento indevido do redutor do tráfico privilegiado. A defesa sustenta que o agravamento da pena em razão de circunstâncias do crime e quantidade de droga é inadequado, bem como que a existência de ações penais em andamento não constitui fundamento idôneo para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há três questões em discussão: (i) definir se as circunstâncias do crime justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal;(ii) verificar se a exclusão do redutor do tráfico privilegiado pode se basear exclusivamente em ações penais em andamento; e (iii) estabelecer o quantum adequado da pena e o regime inicial de cumprimento. III . RAZÕES DE DECIDIR3.
A fixação da pena-base acima do mínimo legal é fundamentada na avaliação negativa das circunstâncias do crime, devido à prática do delito à luz do dia e em residência própria. Contudo, tal fundamentação é considerada desproporcional, uma vez que esses elementos não extrapolam o tipo penal de tráfico de drogas.
4 . Nos termos do Tema 1.139 dos recursos repetitivos, é vedado utilizar ações penais em curso para afastar o redutor do tráfico privilegiado ( § 4º do art. 33 da Lei n. 11 .343/06), pois tal prática viola o princípio da presunção de inocência. Assim, a mera existência de processos em andamento não constitui fundamento idôneo para obstar a aplicação do benefício. Inteligência da Súmula 44/STJ. 5 . A pena é redimensionada para 1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão e 173 dias-multa, aplicando-se o redutor do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 e mantendo-se o regime semiaberto devido à presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSOESPECIAL.

(STJ - AREsp: 2287806 AL 2023/0027598-6, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/12/2024) - destaquei

Desta feita, decoto a valoração negativa de todos os vetores do art. 59 do CP, na 1ª fase,
redimensionando a pena-base para
5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na 2ª fase, o Juízo sentenciante reconheceu a incidência de duas atenuantes, previstas no art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do Código Penal. Contudo deixo de aplicá-las, em razão da incidência da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, mantendo a pena no mínimo legal.

Na 3ª etapa dosimétrica, o apelante requer o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Todavia, o reconhecimento do tráfico privilegiado não se mostra viável, visto que, pela dinâmica das circunstâncias apuradas, afere-se que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas.

No caso, o conjunto fático-probatório evidencia a habitualidade na prática delitiva, sobretudo pela quantidade de drogas apreendidas, bem como pelo uso de rádio comunicador, instrumento comumente empregado na dinâmica do tráfico de drogas para monitoramento da atividade ilícita, circunstância que revela organização mínima e dedicação estável à mercancia criminosa.

Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que admite o afastamento da minorante quando presentes elementos concretos indicativos de dedicação à atividade criminosa, como a utilização de rádio comunicador e as circunstâncias da prisão, não sendo possível, nessa hipótese, o reconhecimento do chamado tráfico privilegiado. Vejamos:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SÚMULA N . 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1 . Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial no qual o agravante pleiteava: (i) a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e (ii) a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, com a fixação de regime mais brando . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão:(i) se o agravante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado;(ii) se o regime inicial fechado, fixado com base na gravidade concreta do delito, poderia ser alterado. III . RAZÕES DE DECIDIR3. A incidência da minorante do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não pertencimento a organização criminosa, conforme art. 33, § 4º, da Lei n. 11 .343/2006.4.
No caso concreto, o afastamento da minorante foi fundamentado em elementos que indicam a dedicação do agravante à atividade criminosa, incluindo a quantidade de drogas apreendida (53 porções de maconha, totalizando 102,25g), o uso de rádio comunicador - objeto comum em operações do tráfico - e as circunstâncias da prisão.5 . A fixação do regime inicial fechado foi devidamente fundamentada na gravidade concreta da conduta, evidenciada pela natureza e quantidade de drogas apreendidas, aliada ao contexto de utilização de equipamentos que indicam organização e habitualidade na prática criminosa.
Tal decisão está em conformidade com os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.6 . Para reformar as conclusões do Tribunal de origem sobre a inaplicabilidade da minorante e o regime prisional, seria necessário reexaminar os elementos fático-probatórios dos autos, o que encontra óbice na Súmula nº 7/STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(STJ - AREsp: 2753777 SP 2024/0363263-6, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 18/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 25/02/2025) - destaquei

Destarte, considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Portanto, fixo a
reprimenda definitiva
em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Em virtude da pena fixada, altero o regime inicial para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal. Com isso, entendo ser necessária a
compatibilização
da prisão preventiva, tendo em vista que o regime inicial de cumprimento da pena inicialmente fixado na sentença foi o fechado. Nesse sentido, colaciono julgados exemplificativos da jurisprudência consolidada:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. REGIME SEMIABERTO. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou ordem de habeas corpus, mantendo a prisão preventiva do agravante, acusado de tráfico de drogas. 2. O agravante foi condenado a 4 anos e 2 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com negativa do direito de recorrer em liberdade. 3. A defesa alega constrangimento ilegal, pois, após a condenação em primeira instância ao regime semiaberto, a sentença manteve sua prisão preventiva, que seria incompatível com o regime inicial de pena fixado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão posta diz respeito a compatibilização da prisão preventiva com o regime semiaberto. 5. Busca-se a revogação da prisão preventiva. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. A decisão monocrática está amparada pelo art. 34, inciso XVIII, alínea b, do Regimento Interno do STJ, que autoriza o relator a decidir monocraticamente em casos de jurisprudência consolidada. 7. A prisão preventiva foi mantida com base na garantia da ordem pública, diante do fundado risco de reiteração delitiva, uma vez que o agravante, surpreendido, em comparsaria, trazendo consigo 35 porções de crack, devidamente fracionados e embalados, além de balança de precisão e R$ 222,50, possui apontamentos criminais (cinco inquéritos policiais, além de um processo criminal e medidas protetivas). 8.
A jurisprudência do STJ admite a compatibilização da prisão preventiva com o regime semiaberto, desde que observadas as regras próprias do regime intermediário.
lV. DISPOSITIVO 9. Agravo regimental desprovido.

(STJ; AgRg-HC 957.932; Proc. 2024/0417291-8; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; DJE 05/03/2025) - destaquei

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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU AO RÉU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. REVOLVIMENTO DE FATOS. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. COMPATIBILIZAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO COM A PRISÃO PREVENTIVA. 1. O pleito defensivo relativo à ausência de fundamento idôneo para a manutenção da prisão preventiva não comporta acolhida, tendo em vista que, para afastar as conclusões das instâncias ordinárias quanto ao risco concreto de reiteração delitiva, seria necessário o exame de matéria fática, providência vedada na estreita via do habeas corpus, que pressupõe cognição célere e prova pré-constituída do direito alegado. 2. Tendo as instâncias ordinárias fixado o entendimento de que a prova testemunhal indica que o paciente, de maneira reiterada, dedicava-se à comercialização de drogas, não há como afastar referida conclusão. 3. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. 4. "O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade" (AGRG no HC n. 875.534/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) 5.
Não há incompatibilidade entre a fixação do regime inicial semiaberto e a manutenção da prisão preventiva, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia com o regime fixado, o que deve ocorrer com a expedição de guia de execução provisória da pena, como de praxe, pelo Juízo da Execução
.
6. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-RHC 194.084; Proc. 2024/0060687-0; MA; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 26/06/2024) - destaquei

Considerando o
quantum
da pena, resta prejudicado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal não foi preenchido.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
, para
redimensionar a pena do réu para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,

fixando o regime inicial no semiaberto.

Sendo este o voto vencedor, e transitado em julgado,
recolha-se a guia de execução provisória
, para sua devida adequação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para dar parcial provimento ao Recurso.

É como voto.

Acompanho o Eminente Relator em conceder parcial provimento ao recurso.