Tribunal: TJES
Processo: 0018933-82.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2026-03-30

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. ERRO DE DIAGNÓSTICO. NEGLIGÊNCIA MÉDICA. AUSÊNCIA DE EXAME FÍSICO. CÂNCER DE MAMA. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA. PRIORIDADE DA REDE SUS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO MUNICÍPIO. DESPROVIMENTO DO RECURSO ADESIVO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Cível interposta pelo Município da Serra e Recurso Adesivo interposto por Vandeleia Rodrigues contra sentença proferida em Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais, que reconheceu falha na prestação do serviço público de saúde em razão de diagnóstico tardio de neoplasia mamária, condenando o ente municipal ao pagamento de indenização por danos morais e ao custeio de cirurgia de reconstrução mamária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve falha na prestação do serviço público de saúde apta a configurar responsabilidade civil do Estado; (ii) estabelecer se há culpa concorrente da vítima pelo atraso no diagnóstico; (iii) determinar a aplicabilidade da Teoria da Perda de uma Chance ao caso concreto; e (iv) verificar a adequação do quantum indenizatório e os parâmetros da obrigação de fazer imposta ao ente público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A responsabilidade civil do Estado por falha na prestação do serviço de saúde possui natureza subjetiva, exigindo a demonstração de culpa administrativa, caracterizada, no caso, pela negligência consistente na ausência de exame físico mamário diante de queixa de nódulo palpável.

4.
A prova documental, pericial e administrativa evidencia que a médica da rede pública deixou de realizar exame clínico essencial, conduta que contrariou os protocolos mínimos de investigação diagnóstica e contribuiu para o retardamento da detecção do câncer.

5.
A negligência estatal inicial retirou da autora a chance real e séria de diagnóstico precoce e de tratamento potencialmente menos agressivo, legitimando a aplicação da Teoria da Perda de uma Chance.

6.
O não comparecimento injustificado da autora a exame de imagem previamente agendado pelo SUS configura culpa concorrente, nos termos do art. 945 do Código Civil, sem, contudo, afastar integralmente o nexo causal entre a falha estatal e o dano experimentado.

7.
O valor fixado a título de danos morais deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, impondo-se a redução do montante em razão da concorrência de culpas.

8.
A obrigação de custear cirurgia reparadora deve ser cumprida prioritariamente na rede pública ou conveniada, admitindo-se o custeio na rede privada apenas de forma subsidiária, diante de comprovada inércia ou demora excessiva do ente público.

9.
Os consectários legais devem observar a incidência da Súmula 54 do STJ quanto aos juros de mora e a aplicação exclusiva da Taxa SELIC a partir da vigência da EC nº 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso parcialmente provido. Recurso adesivo desprovido.

Tese de julgamento:

1. A ausência de exame físico essencial diante de queixa de nódulo mamário caracteriza negligência médica e falha na prestação do serviço público de saúde.

2. A Teoria da Perda de uma Chance é aplicável quando a conduta negligente do Estado frustra oportunidade real de diagnóstico e tratamento precoce.

3. O não comparecimento da paciente a exame agendado configura culpa concorrente e autoriza a redução proporcional da indenização.

4. A obrigação de custeio de procedimento cirúrgico deve ser cumprida prioritariamente na rede pública, admitindo-se a rede privada apenas de forma subsidiária.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, § 6º, e 196; CC, art. 945; CPC, arts. 85, §§ 3º, 11, 86 e 98, § 3º; EC nº 113/2021, art. 3º; Lei nº 8.080/1990, art. 24.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 54; STF, RE nº 870.947/SE (Tema 810); STJ, AgInt nos EDcl no AREsp nº 1.975.774/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 03.04.2023; TJSP, Apelação nº 1064522-59.2020.8.26.0053, Rel. Des. Mônica Serrano, j. 26.11.2025; TJRJ, APL nº 0001095-17.2021.8.19.0037, Rel. Des. Tereza Cristina Sobral Bittencourt Sampaio, j. 02.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018933-82.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VANDELEIA RODRIGUES e outros

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. ERRO DE DIAGNÓSTICO. NEGLIGÊNCIA MÉDICA. AUSÊNCIA DE EXAME FÍSICO. CÂNCER DE MAMA. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA. PRIORIDADE DA REDE SUS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO MUNICÍPIO. DESPROVIMENTO DO RECURSO ADESIVO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Cível interposta pelo Município da Serra e Recurso Adesivo interposto por Vandeleia Rodrigues contra sentença proferida em Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais, que reconheceu falha na prestação do serviço público de saúde em razão de diagnóstico tardio de neoplasia mamária, condenando o ente municipal ao pagamento de indenização por danos morais e ao custeio de cirurgia de reconstrução mamária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve falha na prestação do serviço público de saúde apta a configurar responsabilidade civil do Estado; (ii) estabelecer se há culpa concorrente da vítima pelo atraso no diagnóstico; (iii) determinar a aplicabilidade da Teoria da Perda de uma Chance ao caso concreto; e (iv) verificar a adequação do quantum indenizatório e os parâmetros da obrigação de fazer imposta ao ente público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A responsabilidade civil do Estado por falha na prestação do serviço de saúde possui natureza subjetiva, exigindo a demonstração de culpa administrativa, caracterizada, no caso, pela negligência consistente na ausência de exame físico mamário diante de queixa de nódulo palpável.

4.
A prova documental, pericial e administrativa evidencia que a médica da rede pública deixou de realizar exame clínico essencial, conduta que contrariou os protocolos mínimos de investigação diagnóstica e contribuiu para o retardamento da detecção do câncer.

5.
A negligência estatal inicial retirou da autora a chance real e séria de diagnóstico precoce e de tratamento potencialmente menos agressivo, legitimando a aplicação da Teoria da Perda de uma Chance.

6.
O não comparecimento injustificado da autora a exame de imagem previamente agendado pelo SUS configura culpa concorrente, nos termos do art. 945 do Código Civil, sem, contudo, afastar integralmente o nexo causal entre a falha estatal e o dano experimentado.

7.
O valor fixado a título de danos morais deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, impondo-se a redução do montante em razão da concorrência de culpas.

8.
A obrigação de custear cirurgia reparadora deve ser cumprida prioritariamente na rede pública ou conveniada, admitindo-se o custeio na rede privada apenas de forma subsidiária, diante de comprovada inércia ou demora excessiva do ente público.

9.
Os consectários legais devem observar a incidência da Súmula 54 do STJ quanto aos juros de mora e a aplicação exclusiva da Taxa SELIC a partir da vigência da EC nº 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso parcialmente provido. Recurso adesivo desprovido.

Tese de julgamento:

1. A ausência de exame físico essencial diante de queixa de nódulo mamário caracteriza negligência médica e falha na prestação do serviço público de saúde.

2. A Teoria da Perda de uma Chance é aplicável quando a conduta negligente do Estado frustra oportunidade real de diagnóstico e tratamento precoce.

3. O não comparecimento da paciente a exame agendado configura culpa concorrente e autoriza a redução proporcional da indenização.

4. A obrigação de custeio de procedimento cirúrgico deve ser cumprida prioritariamente na rede pública, admitindo-se a rede privada apenas de forma subsidiária.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, § 6º, e 196; CC, art. 945; CPC, arts. 85, §§ 3º, 11, 86 e 98, § 3º; EC nº 113/2021, art. 3º; Lei nº 8.080/1990, art. 24.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 54; STF, RE nº 870.947/SE (Tema 810); STJ, AgInt nos EDcl no AREsp nº 1.975.774/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 03.04.2023; TJSP, Apelação nº 1064522-59.2020.8.26.0053, Rel. Des. Mônica Serrano, j. 26.11.2025; TJRJ, APL nº 0001095-17.2021.8.19.0037, Rel. Des. Tereza Cristina Sobral Bittencourt Sampaio, j. 02.03.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer dos recursos interpostos e, no merito, dar parcial provimento ao recurso de Apelacao do Municipio da Serra e negar provimento ao Recurso Adesivo de Vandeleia Rodrigues, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DA SERRA
e de Recurso Adesivo interposto por
VANDELEIA RODRIGUES
, com vistas ao reexame de sentença prolatada pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente da Serra/ES, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais, julgou procedentes os pedidos autorais para condenar o ente municipal ao pagamento de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) a título de danos morais e à obrigação de fazer consistente no custeio/fornecimento de cirurgia de reconstrução mamária, reconhecendo a responsabilidade civil do Estado pela perda de uma chance decorrente de falha no diagnóstico de neoplasia mamária.

Em suas razões recursais (Id n. 17187508), o
MUNICÍPIO DA SERRA
alega, em suma, que:
(i)
Inexiste nexo causal ou falha no serviço, pois a conduta médica à época baseou-se em exames que indicavam benignidade (BI-RADS 2), sendo a investigação contínua;
(ii)
Houve culpa exclusiva ou, no mínimo, concorrente da vítima (art. 945 do CC), visto que a paciente faltou injustificadamente ao exame de mamografia agendado para 16/11/2015, interrompendo o nexo de causalidade e a chance de diagnóstico naquele momento;
(iii)
É inaplicável a Teoria da Perda de uma Chance, pois a oportunidade de diagnóstico foi ofertada pelo Município e rejeitada pela paciente ao não comparecer ao exame;
(iv)
O valor fixado a título de danos morais (R$ 80.000,00) é exorbitante, gerando enriquecimento sem causa, devendo ser reduzido;
(v)
A sentença incorreu em erro ao fixar o termo inicial dos juros de mora a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ), devendo ser da citação (art. 405 do CC), dada a relação contratual/estatutária do serviço público de saúde;
(vi)
Há obscuridade na aplicação dos consectários legais após a EC nº 113/2021, devendo incidir exclusivamente a taxa SELIC, sem cumulação; (vii) A obrigação de fazer é genérica e ilíquida, necessitando de delimitação de prazo, prioridade para rede SUS e teto de custos.

Por sua vez, em seu Recurso Adesivo (Id n. 17187511),
VANDELEIA RODRIGUES
alega, em síntese, que:
(i)
O valor arbitrado a título de danos morais (R$ 80.000,00) é insuficiente para compensar a gravidade dos danos físicos (mastectomia radical), estéticos e psicológicos sofridos em decorrência da negligência médica grave e reiterada;
(ii)
A indenização deve ser majorada para patamar não inferior a 200 (duzentos) salários mínimos, considerando o caráter punitivo-pedagógico e a extensão do dano.

Contrarrazões ao recurso principal apresentadas por
VANDELEIA RODRIGUES
(Id n. 17187512), refutando a tese de culpa da vítima e defendendo a manutenção do reconhecimento da negligência médica e da responsabilidade civil.

Contrarrazões ao recurso adesivo apresentadas pelo
MUNICÍPIO DA SERRA
(Id n. 17607695), pugnando pelo desprovimento do pleito de majoração, reiterando a ausência de nexo causal e a culpa da paciente pelo agravamento do quadro.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DA SERRA
e de Recurso Adesivo interposto por
VANDELEIA RODRIGUES
, com vistas ao reexame de sentença prolatada pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal da Serra/ES, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais, julgou procedentes os pedidos autorais para condenar o ente municipal ao pagamento de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) a título de danos morais e à obrigação de custear a cirurgia de reconstrução mamária, reconhecendo a responsabilidade civil do Estado pela perda de uma chance decorrente de falha no diagnóstico de neoplasia mamária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do mérito.

Na origem, trata-se de ação indenizatória ajuizada por Vandeleia Rodrigues em face do Município da Serra, pleiteando reparação por danos morais e materiais (cirurgia reparadora) em virtude de suposto erro médico/falha na prestação do serviço público de saúde, consubstanciado no diagnóstico tardio de câncer de mama.

Em sua inicial, a parte autora narrou, em síntese, que em meados de 2014 percebeu um nódulo na mama direita. Buscou atendimento na rede municipal (UBS Chácara Parreiral), sendo atendida entre junho e outubro de 2015 pela médica Theresa Leo.

Alegou que, apesar das queixas de dor e nódulo, a profissional não realizou exame físico (toque), baseando-se apenas em exames de imagem que indicavam benignidade, diagnosticando "mastalgia" e prescrevendo analgésicos. Somente em 2016, após buscar atendimento na rede particular, foi diagnosticada com carcinoma ductal invasivo, sendo submetida a mastectomia radical.

Seguindo o iter procedimental, sobreveio sentença (Id n. 17187505) julgando procedentes os pedidos, reconhecendo a negligência no atendimento inicial e aplicando a Teoria da Perda de uma Chance para fixar a indenização e a obrigação de fazer.

Irresignado, o Município apela (Id n. 17187508) sustentando a inexistência de nexo causal, culpa exclusiva ou concorrente da vítima por não comparecer a exame agendado, inaplicabilidade da perda de uma chance e exorbitância do quantum. A autora recorre adesivamente (Id n. 17187511) pugnando pela majoração do valor indenizatório.

Pois bem.

A controvérsia trazida a esta instância cinge-se à verificação da responsabilidade civil do ente público pela alegada falha no diagnóstico (nexo causal), a existência de excludentes ou atenuantes (culpa da vítima), a adequação do quantum indenizatório e os parâmetros da obrigação de fazer e dos consectários legais.

1. Da Responsabilidade Civil e Falha na Prestação do Serviço

O Município da Serra sustenta a inexistência de falha, alegando que a médica atuou conforme a literatura, baseando-se em mamografia com resultado benigno (BI-RADS 2). Razão não lhe assiste integralmente neste ponto.

A responsabilidade civil do Estado por omissão ou falha na prestação do serviço público de saúde (faute du service) possui natureza subjetiva, exigindo a demonstração de dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia).

No caso em tela, a análise probatória revela que, em 13/06/2015, a autora realizou ultrassonografia que, embora apontasse cisto na mama esquerda, indicava
"presença de imagens sugestivas de linfonodos em regiões axilares, os maiores na axila direita"
(Id n. 17187499 - Pág. 28 - Vol 001 - Parte 1). Em consulta subsequente realizada em 15/06/2015, a médica da rede municipal registrou expressamente no prontuário que a paciente
"Refere ter caroço na mama DIREITA"
(Id n. 17187499 - Pág. 25 - Vol 001 - Parte 1).

Contudo, conforme apurado na Sindicância do CRM-ES (Id n. 17187499 - Pág. 106 - Vol 001 - Parte 1),
"em nenhuma das três consultas anotadas [...] há o exame físico, nem sequer do segmento corporal em que a paciente apresenta queixa, as mamas"
. O Conselho Regional de Medicina concluiu que a ausência de exame clínico pode ter caracterizado negligência e colaborado para o retardamento do diagnóstico.

A Perita Judicial corroborou essa falha, atestando em seu laudo (Id n. 17187499 - Pág. 122 - Vol 001 - Parte 2) que
"não há no prontuário em nenhum dos atendimentos ginecológicos descrição do exame físico mamário e a conduta foi somente orientações sobre o nódulo na mama direita e sobre a dor"
. A Expert foi categórica ao afirmar que o exame físico é fundamental e parte do protocolo de rastreio, especialmente diante de queixa palpável.

Portanto, ignorar a queixa de nódulo palpável e o achado ultrassonográfico de linfonodos axilares, fiando-se apenas em mamografia com resultado falso-negativo (comum em mamas densas ou tumores específicos), sem realizar o exame físico (palpação), configura erro de diagnóstico por negligência na investigação, caracterizando a falha no serviço (
faute du service
).

2. Da Culpa Concorrente da Vítima (Art. 945 do CC)

O Município alega que a paciente rompeu o nexo causal ao faltar ao exame agendado para novembro de 2015. Assiste-lhe parcial razão quanto à concorrência de culpas, mas não quanto à exclusividade capaz de elidir integralmente o dever de indenizar.

Os autos comprovam que o Município agendou uma nova mamografia para a autora no dia
16/11/2015
, no Hospital Evangélico, conforme guia de solicitação acostada aos autos (Id n. 17187499 - Pág. 81 - Vol 001 - Parte 1). É incontroverso que a autora
não compareceu
para a realização deste exame, conforme admitido na própria sentença e corroborado pela prova documental.

Observa-se que a autora buscou atendimento particular somente em março de 2016 (Id n. 17187499 - Pág. 32 - - Vol 001 - Parte 1), ou seja, houve um hiato de aproximadamente 4 a 5 meses entre o exame agendado pelo SUS (ao qual ela faltou injustificadamente) e a retomada da investigação por iniciativa própria.

Embora a negligência médica inicial (junho a outubro de 2015) tenha retirado a chance de um diagnóstico mais precoce naquele momento, a desídia da paciente em não comparecer ao exame de imagem agendado em novembro de 2015 contribuiu para o atraso final do diagnóstico definitivo, ocorrido apenas em 2016.

Aplica-se, portanto, o art. 945 do Código Civil:

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

3. Da Teoria da Perda de uma Chance

O Município apelante sustenta a inaplicabilidade da Teoria da Perda de uma Chance. Tal tese não merece acolhimento integral.

A aplicação da teoria no caso em tela se justifica pela negligência médica inicial e reiterada ocorrida entre junho e outubro de 2015.

Naquele momento, ao deixar de realizar o exame físico (palpação) diante de queixas de nódulo e achados ultrassonográficos de linfonodos suspeitos, a agente estatal retirou da autora, naquela oportunidade específica, a chance real e séria de um diagnóstico imediato e, por consequência, de um tratamento potencialmente menos agressivo (conservador).

O dano decorrente da perda de uma chance é autônomo: não se indeniza o resultado final (a cura ou a não mastectomia) com certeza absoluta, mas sim a frustração da oportunidade legítima de obtê-lo.

A conduta superveniente da vítima (não comparecimento ao exame de novembro de 2015), embora configure culpa concorrente — como reconhecido no tópico anterior — não tem o condão de apagar a negligência estatal pretérita. A desídia da paciente contribuiu para o agravamento do quadro final, mas não elide a responsabilidade do Estado pela perda da primeira e preciosa chance de detecção no início dos sintomas.

4. Do Quantum Indenizatório

O juízo
a quo
fixou a indenização em R$ 80.000,00. A autora recorre adesivamente pleiteando a majoração para 200 salários mínimos, enquanto o Município pugna pela redução.

Considerando a gravidade do dano (mastectomia total, quimioterapia, radioterapia e sofrimento psicológico), mas sopesando obrigatoriamente a
culpa concorrente da vítima
(que deixou de realizar exame agendado, contribuindo para o hiato temporal do diagnóstico), entendo que o valor de R$ 80.000,00 mostra-se excessivo diante da contribuição causal da própria lesada.

Assim, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e aplicando a redução exigida pelo art. 945 do CC, entendo adequado reduzir a indenização para
R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais)
. Este montante cumpre a função punitivo-pedagógica em relação à negligência estatal, sem descurar da parcela de responsabilidade da autora.

Nesse sentido, mutatis mutandis:

APELAÇÕES – Responsabilidade civil [...]
Perícia judicial que reconheceu falha na investigação diagnóstica e atraso injustificado na indicação de exames
–
Perda de uma chance concreta de diagnóstico precoce e tratamento adequado
[...]
Danos morais fixados em R$ 30.000,00
, mantidos [...]
(TJ-SP - Apelação: 10645225920208260053, Relator: Mônica Serrano, Data de Julgamento: 26/11/2025).

No caso em apreço, fixa-se em patamar um pouco superior ao precedente citado (R$ 55.000,00) dada a gravidade da mutilação, mas inferior ao fixado na sentença, em respeito à concorrência de culpas. Por conseguinte, nega-se provimento ao recurso adesivo da autora que visava a majoração.

5. Dos Consectários Legais

Quanto aos consectários, a sentença merece pequeno reparo para adequação à legislação superveniente.

O Município pleiteia a incidência de juros a partir da citação.
Sem razão.

Tratando-se de
responsabilidade civil do Estado (art. 37, § 6º, CF)
,
a natureza é extracontratual.
Aplica-se, portanto, a Súmula 54 do STJ: juros a partir do evento danoso.

Todavia, quanto ao índice de atualização após a Emenda Constitucional nº 113/2021, assiste razão ao Município.

A sentença deve ser clara: até 08/12/2021, aplicam-se os índices do Tema 810/STF e 905/STJ (IPCA-E para correção e juros da caderneta de poupança); a partir de
09/12/2021
, deve incidir
exclusivamente a Taxa SELIC
, que engloba juros e correção monetária, vedada sua cumulação com outros índices, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021.

6. Da Obrigação de Fazer

O Município alega que a obrigação de custear a cirurgia é genérica. Assiste-lhe parcial razão quanto à necessidade de parâmetros.

A saúde é direito fundamental, mas a organização administrativa deve ser respeitada.

A obrigação de custeio/fornecimento da cirurgia reparadora deve priorizar a rede pública (SUS) ou conveniada. Contudo, comprovada a inércia ou demora excessiva do ente público, surge o dever de custeio na rede privada para garantir a efetividade da tutela jurisdicional.

A internação ou procedimento na rede particular às expensas do Estado é medida excepcional, cabível quando a rede pública não atende a demanda em tempo razoável.

Assim, dou parcial provimento para determinar que a cirurgia seja realizada prioritariamente na rede SUS ou conveniada. Caso o Município não comprove o agendamento/realização em prazo razoável (fixo em 90 dias após a liberação médica), fica autorizado o custeio na rede particular, mediante apresentação de orçamentos.

Em mesmo sentido, destaco:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. INÉRCIA DOS ENTES PÚBLICOS NA REALIZAÇÃO DA CIRURGIA . BLOQUEIO DO VALOR PARA CUMPRIMENTO DA TUTELA NA REDE PARTICULAR. - Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer, objetivando a condenação dos Réus na obrigação de realização do procedimento cirúrgico para correção da Hérnia Inguinal Bilateral apresentada pelo Autor em unidade hospitalar pública ou, na ausência de vaga, na rede particular. Inércia dos Réus no cumprimento da tutela. Bloqueio de valores . Realização da cirurgia em hospital particular -
Na hipótese de ausência de vagas na rede pública, cabível a realização do procedimento cirúrgico em rede privada, a expensas dos réus, até o completo restabelecimento ou até o surgimento de vaga em hospital público estadual ou municipal, a fim de que seja submetido a todos os tratamentos necessários à manutenção da vida do paciente
- A internação na rede particular de saúde é consectário lógico do dever constitucional estatal, insculpido no art. 196 da CF/88, tratando-se de obrigação subsidiária, na forma do art. 24 da Lei 8080/90 - Assim, correta a sentença que confirmou a antecipação da tutela deferida, que, diante da inércia dos entes públicos quanto ao seu cumprimento, determinou o bloqueio de valores para realização do procedimento em hospital particular - No mais, observa-se que o Estado do Rio de Janeiro não impugnou a prestação de contas apresentadas pelo autor quanto ao custeio da cirurgia. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO (TJ-RJ - APL: 00010951720218190037 2022001100236, Relator.: Des(a) . TEREZA CRISTINA SOBRAL BITTENCOURT SAMPAIO, Data de Julgamento: 02/03/2023, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CIRÚRGIA – DIREITO À SAÚDE – RESPONSABILIDADE DO ENTE POLÍTICO – INTERVENÇÃO REALIZADA POR HOSPITAL PARTICULAR DEVIDO A OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM PAGAMENTO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – LEGITIMIDADE DO NOSOCÔMIO PARA RECORRER – TERCEIRO PREJUDICADO – PAGAMENTO DEVIDO – CONSECTÁRIOS LEGAIS – TEMA 810 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal. 2. Comprovada a hipossuficiência da parte autora, a necessidade da cirurgia atestada por laudo médico, bem como a omissão no fornecimento do procedimento pela Administração pública, deve ser determinado pelo Poder Judiciário o cumprimento desse dever Constitucional
. 3. Se não for possível a realização da cirurgia em hospital da rede pública, admite-se a sua realização em hospital da rede privada.
4 . A jurisprudência é pacífica no sentido de permitir, nas ações cominatórias, o pagamento da instituição hospitalar pelos serviços prestados em cumprimento de determinação do Poder Judiciário, mediante bloqueio das contas públicas a ser realizadas nos próprios autos. 5. O saldo devedor referente ao serviço médico prestado deve ser corrigido monetariamente e acrescido de juros a incidir a partir da data de realização do procedimento, devendo ser observado os consectários legais estabelecidos no Recurso Extraordinário 870.947/SE (Tema 810 do STF) . 6. Recurso conhecido e provido parcialmente. (TJ-MT 00213464720138110041 MT, Relator.: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 01/09/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/09/2021)

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos. No mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação do
MUNICÍPIO DA SERRA
para reformar a sentença a fim de: a) Reconhecer a
culpa concorrente da vítima
(art. 945, CC), ante o não comparecimento injustificado ao exame agendado em 16/11/2015; b)
Reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais)
; c) Determinar que, a partir de 09/12/2021, a atualização do débito ocorra
exclusivamente pela Taxa SELIC
(art. 3º da EC 113/2021), sem cumulação com outros juros ou correção; d) Determinar que a obrigação de fazer (cirurgia reparadora) seja cumprida
prioritariamente na rede SUS ou conveniada
, autorizando-se o custeio na rede particular apenas em caso de descumprimento ou demora injustificada superior a 90 (noventa) dias após a apresentação de laudo médico atestando a aptidão da autora.

Nego provimento ao Recurso Adesivo de
VANDELEIA RODRIGUES
, mantendo a improcedência do pedido de majoração da indenização para 200 salários mínimos.

Diante da alteração do julgado e configurada a sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), condeno as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma (pro rata). Isento o Município do pagamento das custas remanescentes, nos termos do art. 20 da Lei Estadual nº 9.974/2013, e suspendo a exigibilidade em relação à Autora, por ser beneficiária da gratuidade de justiça (art. 98, §3º, do CPC).

Em relação aos honorários advocatícios, condeno o requerido ao pagamento de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação em favor do patrono da parte autora, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC. Por sua vez, condeno a requerente ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos procuradores do Município, fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido (correspondente à diferença entre o valor pleiteado e o valor efetivamente obtido perante o Poder Judiciário1), observada a suspensão da exigibilidade (art. 98, §3º, do CPC).

Por fim, considerando o desprovimento do Recurso Adesivo da autora e o parcial provimento do recurso do réu, nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pela parte autora em 2% (dois por cento), totalizando 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido pela parte adversa, mantida a suspensão da exigibilidade. Deixo de majorar os honorários devidos pelo Município, ante o êxito parcial de sua insurgência.

É como voto.

_____________

[1] Nesse sentido, destaco o precedente do STJ: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA . BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1 . Na situação em que há sucumbência recíproca - como ocorre, na espécie -,
o autor deve ser condenado ao pagamento de honorários sobre o resultado da diferença pecuniária entre valor inicialmente pretendido e o valor efetivamente obtido perante o Poder Judiciário -, que corresponde, de rigor, ao proveito econômico alcançado pelo réu na demanda
. Precedentes. 2. Agravo interno provido para fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o proveito econômico alcançado pelo réu na demanda. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1975774 RJ 2021/0272816-9, Relator.: RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 03/04/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2023)

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar