Tribunal: TJES
Processo: 0007071-32.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-20

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO E ABSOLVIÇÃO INVIÁVEIS. DOSIMETRIA MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CONFIGURADO. MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. PERDIMENTO DE APARELHO CELULAR. AFASTAMENTO DO DANO MORAL COLETIVO. RECURSO DE UM APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO. OUTRO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recursos de apelação criminal interpostos por Werley de Jesus Santos e Luciano Damasceno Soares contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pelo crime de tráfico de drogas.

Luciano Damasceno Soares foi condenado pelo delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão e 720 dias-multa, em regime inicial fechado. Werley de Jesus Santos foi condenado pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 anos de reclusão e 800 dias-multa, também em regime inicial fechado.

As defesas postulam, em síntese, absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para porte para consumo pessoal, redução da pena-base, aplicação do tráfico privilegiado, afastamento de majorante, restituição de bem apreendido e exclusão de indenização por dano moral coletivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há sete questões em discussão: (i) saber se há insuficiência de provas para condenação de Luciano pelo crime de tráfico de drogas; (ii) saber se a conduta atribuída a Werley deve ser desclassificada para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (iii) saber se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal; (iv) saber se incide a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; (v) saber se deve ser afastada a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06; (vi) saber se é cabível a restituição do aparelho celular apreendido; e (vii) saber se subsiste a condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A materialidade e a autoria do delito de tráfico restaram demonstradas pelo conjunto probatório, composto por autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos policiais prestados em juízo, que relataram a fuga dos acusados e a localização de sacola contendo diversas porções de cocaína, crack e maconha, além de material destinado ao acondicionamento da droga e arma de fogo.

6. A palavra dos policiais constitui meio de prova idôneo quando coerente e corroborada por outros elementos dos autos, inexistindo contradições aptas a comprometer sua credibilidade.

7. A desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal mostra-se inviável diante das circunstâncias da apreensão, da diversidade de entorpecentes fracionados, do material de embalo e da atuação conjunta dos agentes, indicativos de finalidade mercantil.

8. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal em razão da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da natureza das drogas apreendidas, vetores negativamente valorados de forma concreta, conforme autoriza o art. 42 da Lei nº 11.343/06.

9. A causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas não incide. Luciano ostenta condenação criminal transitada em julgado, afastando a primariedade, e quanto a Werley, os elementos dos autos indicam dedicação à atividade criminosa.

10. Mantém-se a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, pois restou demonstrado que arma de fogo foi utilizada no contexto da traficância, inclusive apontada contra os policiais no momento da abordagem.

11. O perdimento do aparelho celular apreendido é legítimo, ante o vínculo com a prática criminosa e a ausência de prova capaz de afastar o nexo com a atividade de tráfico.

12. Deve ser afastada, contudo, a condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, pois a fixação de valor mínimo exige base probatória específica e contraditório adequado, inexistentes no caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso de Werley de Jesus Santos parcialmente provido para afastar a condenação ao pagamento de danos morais coletivos. Recurso de Luciano Damasceno Soares desprovido.

Tese de julgamento:

Os depoimentos de policiais, quando coerentes e corroborados por outros elementos probatórios, constituem meio idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

A desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo pessoal exige prova concreta da destinação da droga ao uso próprio, não se admitindo quando presentes circunstâncias indicativas de mercancia.

A fixação de valor mínimo por dano moral coletivo em crime de tráfico de drogas exige base probatória específica, sendo inviável quando ausente substrato para quantificação do prejuízo extrapatrimonial.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):
CF/1988, art. 243, parágrafo único; CPP, art. 386, VII, e art. 387, IV; Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no AREsp 2629078/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 22.10.2024, DJe 25.10.2024; TJES, Apelação Criminal nº 050200008998, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 2ª Câmara Criminal, j. 15.06.2022, pub. 28.06.2022; TJES, Apelação Criminal nº 050200000326, Rel. Des. Adalto Dias Tristão (Rel. Subst. Marcos Antônio Barbosa de Souza), 2ª Câmara Criminal, j. 06.04.2022, pub. 19.04.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007071-32.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WERLEY DE JESUS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO E ABSOLVIÇÃO INVIÁVEIS. DOSIMETRIA MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CONFIGURADO. MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. PERDIMENTO DE APARELHO CELULAR. AFASTAMENTO DO DANO MORAL COLETIVO. RECURSO DE UM APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO. OUTRO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recursos de apelação criminal interpostos por Werley de Jesus Santos e Luciano Damasceno Soares contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pelo crime de tráfico de drogas.

Luciano Damasceno Soares foi condenado pelo delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão e 720 dias-multa, em regime inicial fechado. Werley de Jesus Santos foi condenado pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 anos de reclusão e 800 dias-multa, também em regime inicial fechado.

As defesas postulam, em síntese, absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para porte para consumo pessoal, redução da pena-base, aplicação do tráfico privilegiado, afastamento de majorante, restituição de bem apreendido e exclusão de indenização por dano moral coletivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há sete questões em discussão: (i) saber se há insuficiência de provas para condenação de Luciano pelo crime de tráfico de drogas; (ii) saber se a conduta atribuída a Werley deve ser desclassificada para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (iii) saber se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal; (iv) saber se incide a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; (v) saber se deve ser afastada a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06; (vi) saber se é cabível a restituição do aparelho celular apreendido; e (vii) saber se subsiste a condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A materialidade e a autoria do delito de tráfico restaram demonstradas pelo conjunto probatório, composto por autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos policiais prestados em juízo, que relataram a fuga dos acusados e a localização de sacola contendo diversas porções de cocaína, crack e maconha, além de material destinado ao acondicionamento da droga e arma de fogo.

6. A palavra dos policiais constitui meio de prova idôneo quando coerente e corroborada por outros elementos dos autos, inexistindo contradições aptas a comprometer sua credibilidade.

7. A desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal mostra-se inviável diante das circunstâncias da apreensão, da diversidade de entorpecentes fracionados, do material de embalo e da atuação conjunta dos agentes, indicativos de finalidade mercantil.

8. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal em razão da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da natureza das drogas apreendidas, vetores negativamente valorados de forma concreta, conforme autoriza o art. 42 da Lei nº 11.343/06.

9. A causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas não incide. Luciano ostenta condenação criminal transitada em julgado, afastando a primariedade, e quanto a Werley, os elementos dos autos indicam dedicação à atividade criminosa.

10. Mantém-se a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, pois restou demonstrado que arma de fogo foi utilizada no contexto da traficância, inclusive apontada contra os policiais no momento da abordagem.

11. O perdimento do aparelho celular apreendido é legítimo, ante o vínculo com a prática criminosa e a ausência de prova capaz de afastar o nexo com a atividade de tráfico.

12. Deve ser afastada, contudo, a condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, pois a fixação de valor mínimo exige base probatória específica e contraditório adequado, inexistentes no caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso de Werley de Jesus Santos parcialmente provido para afastar a condenação ao pagamento de danos morais coletivos. Recurso de Luciano Damasceno Soares desprovido.

Tese de julgamento:

Os depoimentos de policiais, quando coerentes e corroborados por outros elementos probatórios, constituem meio idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

A desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo pessoal exige prova concreta da destinação da droga ao uso próprio, não se admitindo quando presentes circunstâncias indicativas de mercancia.

A fixação de valor mínimo por dano moral coletivo em crime de tráfico de drogas exige base probatória específica, sendo inviável quando ausente substrato para quantificação do prejuízo extrapatrimonial.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):
CF/1988, art. 243, parágrafo único; CPP, art. 386, VII, e art. 387, IV; Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no AREsp 2629078/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 22.10.2024, DJe 25.10.2024; TJES, Apelação Criminal nº 050200008998, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 2ª Câmara Criminal, j. 15.06.2022, pub. 28.06.2022; TJES, Apelação Criminal nº 050200000326, Rel. Des. Adalto Dias Tristão (Rel. Subst. Marcos Antônio Barbosa de Souza), 2ª Câmara Criminal, j. 06.04.2022, pub. 19.04.2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso ao recurso de Werley de Jesus Santos e negar provimento ao recurso de Luciano Damasceno Soares, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Acompanhar

VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007071-32.2021.8.08.0030

APELANTES: WERLEY DE JESUS SANTOS, LUCIANO DAMASCENO SOARES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme anteriormente relatado, tratam-se de 02 (dois) recursos de apelação criminal interpostos por
WERLEY DE JESUS SANTOS e LUCIANO DAMASCENO SOARES
, em razão do inconformismo com os termos da sentença proferida pelo
MM. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE LINHARES/ES
, que, em síntese, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando Luciano Damasceno Soares como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, com pena fixada em 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 720 (setecentos e vinte) dias-multa, em regime inicial fechado. Werley de Jesus Santos, por sua vez, foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com pena fixada em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

O apelante Werley de Jesus Santos, por meio das razões de ID nº 17507206, requer a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, a fixação da pena-base no mínimo legal, a exclusão do valor arbitrado a título de dano moral coletivo, a restituição do bem apreendido (aparelho celular) e o arbitramento de honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

Já o apelante Luciano Damasceno Soares, nas razões de ID nº 17507208, postula a absolvição por insuficiência de provas quanto ao crime de tráfico de drogas; alternativamente, pleiteia o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, a redução da pena-base ao mínimo legal e a aplicação da causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Contrarrazões ministeriais devidamente apresentadas nos ID’s nº 17507211 e nº 17507212, pugnando pelo desprovimento dos recursos. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça acostado ao ID nº 17772828.

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

I – DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06

A defesa técnica de Luciano Damasceno Soares sustenta a insuficiência de provas para amparar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, postulando a absolvição com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Entretanto, o pedido não encontra amparo no acervo probatório constante dos autos.

Isso porque, ao contrário do que sustenta a defesa, o conjunto probatório produzido sob o crivo do contraditório revela, de forma segura e convergente, a materialidade delitiva e a autoria do apelante. Com efeito, a materialidade encontra-se demonstrada pelo Boletim Unificado, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, pelo auto de constatação de eficiência da arma de fogo, pelo laudo pericial referente ao armamento e, sobretudo, pelo laudo toxicológico definitivo, que confirmou a apreensão de 09 (nove) papelotes de cocaína, com massa total de 3,2g, 15 (quinze) pedras de crack, com massa total de 2,7g, e 05 (cinco) buchas de maconha, com massa total de 6,8g, além de 18 (dezoito) pinos vazios destinados ao embalo de cocaína.

No tocante à autoria, a prova oral é firme e harmônica. Os policiais militares Odair Rangel e Ramon de Souza Menine narraram, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, que, durante patrulhamento tático motorizado no bairro Interlagos, visualizaram os acusados Luciano Damasceno Soares e Werley de Jesus Santos juntos no local dos fatos, ocasião em que Luciano apontou um revólver em direção à viatura policial, o que ensejou reação defensiva por parte de um dos agentes.

Na sequência, ambos empreenderam fuga por terreno baldio em direção à lagoa, sendo posteriormente alcançados. Retornando ao percurso da evasão, os militares localizaram, nas proximidades do muro pulado pelos acusados, uma sacola contendo os entorpecentes já fracionados e o material destinado ao acondicionamento da droga, bem como um revólver calibre .38, marca Taurus, municiado.

A versão dos policiais, ademais, permaneceu coesa e linear em todas as oportunidades em que foi prestada, inexistindo contradições substanciais aptas a comprometer sua credibilidade. Ao revés, os relatos se ajustam ao contexto probatório global, inclusive quanto ao local da apreensão, à dinâmica da fuga, à proximidade da sacola em relação aos acusados e ao conteúdo do material recolhido. Em juízo, restou expressamente consignado que os abordados estavam lado a lado e que a sacola estava próxima ao ponto em que ambos haviam acabado de passar, circunstância que reforça o nexo entre os recorrentes e a traficância.

Nesse contexto, é importante rememorar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante constituem meio de prova idôneo à formação do édito condenatório, desde que colhidos sob o contraditório judicial e em harmonia com os demais elementos dos autos. E é precisamente essa a hipótese vertente, na medida em que a palavra dos agentes públicos não se apresenta isolada, mas corroborada por apreensão de expressiva diversidade de drogas, material típico de mercancia e arma de fogo localizada nas mesmas circunstâncias fáticas.

Nesse mesmo sentido, cito o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO MÚLTIPLA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO DESPROVIDO. I. [...].
A jurisprudência admite o depoimento de policiais como prova idônea, desde que não haja dúvida sobre sua imparcialidade, cabendo à defesa demonstrar a imprestabilidade da prova
.7. A decisão monocrática foi mantida, pois o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência e não é possível o reexame de provas em recurso especial. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1.
O depoimento de policiais constitui prova idônea para condenação, desde que não haja dúvida sobre sua imparcialidade.
[...]. (STJ – AgRg no AREsp: 2629078 MG 2024/0161011-6, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/10/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2024)

Não bastasse isso, o próprio contexto da apreensão evidencia a destinação mercantil do material, uma vez que As substâncias entorpecentes estavam fracionadas em porções individualizadas, já prontas para circulação ilícita, havendo, ainda, pinos vazios próprios para embalo de cocaína. Tal cenário, associado à fuga dos agentes e ao local em que os objetos foram localizados, afasta a tese defensiva de insuficiência probatória e conduz, com segurança, à conclusão de que Luciano participava da traficância descrita na denúncia.

Dessa forma, não subsiste a alegação absolutória, sendo inequívoca a autoria e a materialidade do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual deve ser mantida a condenação.

II – A PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06

A defesa de Werley de Jesus Santos pleiteia a desclassificação da imputação de tráfico de drogas para o delito de porte para consumo pessoal, sustentando, em síntese, que não houve apreensão de substância entorpecente diretamente em seu poder e que sua presença no local seria compatível com a condição de mero usuário.

Ocorre que tal alegação não encontra respaldo nos elementos objetivos e subjetivos constantes dos autos.

Inicialmente, cumpre assinalar que a distinção entre o tráfico ilícito de entorpecentes e o porte para consumo pessoal não se exaure no critério quantitativo. O próprio artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06 estabelece que, para definir a destinação da droga, o magistrado deve atentar para a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Trata-se, pois, de juízo de inferência fundado no conjunto das circunstâncias concretas.

No caso em exame, os policiais militares foram categóricos ao afirmar que Werley e Luciano se encontravam juntos no lote em que se iniciou a abordagem, tendo ambos empreendido fuga em unidade de desígnios. A sacola contendo crack, cocaína e maconha, todos os entorpecentes já fracionados e acompanhados de pinos vazios, foi localizada precisamente no percurso da evasão, em terreno baldio e nas proximidades do muro transposto pelos acusados. Ainda que a droga não tenha sido apreendida nas vestes de Werley, o contexto probatório demonstra, de forma suficientemente robusta, sua vinculação ao material ilícito.

A própria narrativa defensiva de que o apelante teria ido ao local apenas para adquirir seis buchas de maconha para uso próprio não se mostra apta a neutralizar a prova produzida. Isso porque a versão apresentada pelo réu permanece isolada e destituída de lastro probatório autônomo, ao passo que os depoimentos judiciais dos policiais, aliados à forma de acondicionamento das drogas e às circunstâncias da abordagem, apontam em direção oposta. Além disso, a condição de usuário, ainda que eventualmente admitida, não exclui, por si só, a possibilidade de concomitante atuação na traficância, como reiteradamente reconhece a jurisprudência.

Também merece relevo o fato de que a ação se desenvolveu em contexto nitidamente incompatível com a posse de droga para uso pessoal. Havia diversidade de substâncias, fracionamento típico de venda, instrumento destinado ao embalo de cocaína e atuação conjunta entre os corréus, em localidade conhecida pela atividade ilícita, tudo a indicar finalidade de mercancia. Tais elementos, apreciados em conjunto, revelam gravidade concreta e destinação comercial da droga, tornando inviável a pretendida desclassificação.

Diante desse cenário, não há que se falar em incidência do princípio do
in dubio pro reo
, uma vez que a prova judicializada é coesa, convergente e suficiente para afirmar que a conduta de Werley se subsume ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e não ao artigo 28 do mesmo diploma legal.

III – DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL

Os apelantes pugnam pela redução da pena-base ao patamar mínimo legal, ao argumento de que a exasperação promovida na sentença se baseou em fundamentos genéricos ou insuficientes.

Entretanto, também neste ponto, a insurgência não comporta acolhimento.

Ao proceder à primeira fase da dosimetria, o magistrado sentenciante valorou negativamente, em relação a ambos os acusados, a culpabilidade e as circunstâncias do crime, além de considerar desfavorável a natureza das drogas apreendidas, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Assentou, para tanto, que o tráfico vinha sendo praticado em concurso de agentes, em linha tênue para a configuração da associação para o tráfico; que a ação ocorreu em plena luz do dia, em horário de intensa movimentação de pessoas e de policiamento ostensivo, revelando ousadia e sensação de impunidade; e que duas das substâncias apreendidas eram cocaína e crack, entorpecentes de alto poder viciante e acentuada nocividade social.

Tal fundamentação se mostra concreta e vinculada às peculiaridades do caso. A valoração negativa da culpabilidade não decorreu de mera repetição da elementar típica, mas do maior grau de reprovabilidade extraído da execução em concurso de agentes e do contexto de traficância compartilhada.

Do mesmo modo, as circunstâncias do crime foram legitimamente consideradas em razão do horário, do local e do modo de agir dos réus, aspectos que extrapolam a normalidade abstrata do tipo penal.

Por fim, a natureza da droga, em se tratando de cocaína e crack, é vetor expressamente preponderante na individualização da pena, conforme estabelece o artigo 42 da Lei Antidrogas.

Diante desse cenário, a elevação da pena-base para 08 (oito) anos de reclusão, portanto 03 (três) anos acima do mínimo legal, não se revela desproporcional. Ao revés, mostra-se compatível com a presença de múltiplos vetores desfavoráveis e com a discricionariedade regrada conferida ao julgador na dosimetria da pena, desde que amparada em motivação idônea, como efetivamente ocorreu.

No tocante especificamente ao apelante Luciano, embora a condenação definitiva tenha resultado em quantum inferior ao inicialmente fixado na primeira fase, em razão do desenvolvimento das fases subsequentes da dosimetria, não há qualquer ilegalidade a ser reparada na fundamentação empregada para a pena-base. E, quanto a Werley, a exasperação igualmente se mantém hígida pelos mesmos fundamentos.

Por conseguinte, mantidas as penas-base, também não há motivo para redimensionamento da pena de multa, porquanto fixada em consonância com a pena privativa de liberdade.

IV – DO PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Ambas as defesas postulam a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

Todavia, a pretensão não merece acolhimento.

Como cediço, a minorante em questão exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa. A ausência de qualquer desses pressupostos impede, por si só, o reconhecimento da benesse.

No que toca ao apelante Luciano Damasceno Soares, a sentença e o parecer ministerial são firmes ao assentar que o réu ostenta condenação criminal transitada em julgado na Ação Penal nº 0003862-89.2020.8.08.0030, circunstância que afasta, de modo objetivo, o requisito da primariedade.

Além disso, as consultas processuais revelam histórico criminal mais amplo, inclusive resposta a outra ação penal por tráfico de drogas, o que reforça a conclusão de que não se cuida de traficante eventual.

Quanto a Werley de Jesus Santos, embora a defesa sustente a primariedade e a ausência de condenações definitivas aptas a descaracterizar bons antecedentes, a benesse igualmente não se mostra cabível, porque a prova dos autos e as informações processuais indicam dedicação à atividade criminosa. A sentença consignou, com fundamento em consultas aos sistemas judiciais, que o recorrente responde a ação penal e já foi investigado, tanto na adolescência quanto na maioridade, por fatos análogos ligados ao tráfico de drogas.

Dessa forma, ainda que tais registros, isoladamente, não sirvam para agravar antecedentes, eles podem ser valorados, em conjunto com as circunstâncias concretas do caso, para aferir a dedicação à atividade criminosa, especialmente quando somados à forma de execução do delito, ao concurso de agentes e ao contexto fático da apreensão.

Ademais, a dinâmica dos fatos também milita contra a tese de traficância eventual. Logo, não se trata de situação de flagrante isolado, com droga em reduzida expressão e sem outros indicativos de comércio.

Ao contrário, houve apreensão de diferentes espécies de entorpecentes, já fracionados para venda, em atuação conjunta entre dois agentes, com arma de fogo localizada no mesmo cenário e em contexto de fuga da abordagem policial. Tudo isso revela inserção concreta na cadeia de comercialização ilícita de drogas, incompatível com a figura do chamado traficante ocasional.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o afastamento da minorante quando evidenciada a dedicação do agente à atividade criminosa a partir de elementos concretos extraídos dos autos, bem como quando presente a reincidência, tal como ocorre com Luciano. Assim, ausentes os requisitos legais, não há espaço para a incidência do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

V – DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS

A defesa do apelante Luciano Damasceno Soares pleiteia o afastamento da majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

Todavia, a pretensão recursal não prospera.

Conforme se extrai da denúncia, da prova testemunhal e da própria fundamentação acolhida na sentença, a arma de fogo foi localizada nas mesmas circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, no exato contexto fático em que os acusados tentaram se evadir da abordagem policial. Além disso, os policiais afirmaram que, no início da ocorrência, Luciano apontou um revólver em direção à guarnição, circunstância que revela, de forma eloquente, o vínculo funcional entre o armamento e a atividade de tráfico então desenvolvida.

A causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei de Drogas incide quando o delito é praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. No caso concreto, a narrativa dos autos vai muito além de mera proximidade fortuita entre droga e armamento.

Além disso, a arma foi utilizada como instrumento de intimidação no contexto da empreitada criminosa e, posteriormente, encontrada junto ao material relacionado ao tráfico, o que evidencia sua destinação a assegurar o exercício da mercancia ilícita e a proteção da atividade delitiva.

Não procede, portanto, a alegação defensiva de ausência de prova segura tendo em vista que a prova judicializada demonstrou, de maneira suficiente, que o revólver apreendido integrava o contexto da traficância, razão pela qual se mostra correta a incidência da causa especial de aumento.

VI – DA RESTITUIÇÃO DO APARELHO CELULAR

A defesa de Werley pretende a restituição do aparelho celular apreendido, ao argumento de inexistência de prova técnica de sua utilização na prática delitiva.

Também aqui não assiste razão ao recorrente.

A perda de bens apreendidos em decorrência do tráfico de drogas encontra amparo no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal, bem como nos artigos 60 e seguintes da Lei nº 11.343/06.

Sobre esse assunto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de ser possível o confisco de bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico, desde que demonstrado o nexo com a atividade criminosa, sendo desnecessária a investigação aprofundada sobre habitualidade específica de uso.

No presente caso, o bem foi apreendido no contexto da prisão em flagrante por tráfico, em cenário no qual restou reconhecida judicialmente a participação do apelante na mercancia ilícita. A sentença, ao decretar o perdimento, reconheceu a vinculação do aparelho com a prática criminosa, e não há nos autos elemento seguro apto a infirmar tal conclusão. A mera alegação defensiva de tratar-se de bem de uso pessoal, desacompanhada de prova idônea bastante a afastar o nexo delitivo reconhecido na origem, não basta para ensejar a restituição pretendida.

Ademais, em se tratando de tráfico de drogas, é notório que aparelhos celulares constituem instrumentos comumente utilizados para viabilizar a dinâmica da atividade ilícita, seja para contato com fornecedores, seja para interlocução com usuários e demais envolvidos.

Nesse contexto, uma vez mantida a condenação e ausente demonstração capaz de descaracterizar o vínculo do bem com o delito, mostra-se legítimo o perdimento determinado.

Assim, deve ser rejeitado o pedido de restituição do aparelho celular.

VII – DO AFASTAMENTO DO DANO MORAL COLETIVO

Por fim, a defesa de Werley pleiteia o afastamento da condenação ao pagamento de indenização a título de dano moral coletivo, fixada na sentença.

Neste ponto, assiste-lhe razão.

Com efeito, o artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal autoriza a fixação, na sentença condenatória, de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração. É certo, ainda, que a jurisprudência admite, em abstrato, a possibilidade de reparação por danos morais na esfera penal. Não obstante, quando se está diante de dano moral coletivo decorrente do crime de tráfico de drogas, a mensuração do prejuízo extrapatrimonial imposto à coletividade reclama, via de regra, contraditório e produção probatória específicos, dada a complexidade inerente à quantificação de lesão de natureza difusa.

No presente caso, embora tenha havido pedido expresso de fixação de indenização, não se verifica no curso da instrução criminal substrato probatório suficiente para delimitar, ainda que minimamente, critérios objetivos de quantificação do dano moral coletivo. Ausentam-se dos autos elementos concretos aptos a permitir a mensuração da extensão do prejuízo imaterial supostamente suportado pela coletividade, o que inviabiliza a manutenção da condenação indenizatória na via penal.

A propósito, esta Egrégia Corte de Justiça possui precedentes no sentido de que, em crimes de tráfico de drogas, a fixação de valor mínimo a título de dano moral coletivo exige base probatória específica, não sendo bastante a mera referência abstrata aos efeitos sociais prejudiciais do delito. Nessa linha, a discussão pode ser veiculada em sede própria, mas não comporta, neste caso, definição na sentença penal condenatória. Vejamos:

[...] FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CAUSADOS PELO DELITO DE TRÁFICO. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO ACOLHIDO. 3. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. [...] 2.2.
Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387 7, inciso IV, do CPP P, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente.
Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe. [...] (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022).

[...] - 2.2. INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO DE DANO MORAL COLETIVO - COMPEXIDADE – APELO IMPROVIDO - [...] 2.2
. Quando se fala em indenização por danos morais coletivos a discussão ganha contornos que demandariam ampla dilação probatória, sobretudo pela complexidade em quantificar, mesmo que minimamente, os prejuízos gerados à sociedade pela prática do crime de tráfico de drogas. Diante disso, este Tribunal tem entendido que é algo extremamente dificultoso ao Juízo Criminal, salvo raras exceções, de mensurar um valor mínimo a título de dano moral coletivo em crime de tráfico de drogas.
APELO IMPROVIDO. [...] (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200000326, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/04/2022, Data da Publicação no Diário: 19/04/2022).

Dessa forma, impõe-se o afastamento da condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, mantendo-se incólume a sentença nos demais pontos impugnados.

Diante do exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS, DOU PARCIAL PROVIMENTO APENAS AO RECURSO INTERPOSTO POR WERLEY DE JESUS SANTOS
, tão somente para afastar a condenação por danos morais coletivos e
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE LUCIANO DAMASCENO SOARES.

Além disso, considerando a atuação do advogado dativo em sede recursal, fixo honorários advocatícios suplementares no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) em favor do Dr. Eliézer Del Piero Bof (OAB/ES 23.521), por sua atuação em Segunda Instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Acompanho o Eminente Relator.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.