Tribunal: TJES
Processo: 0000921-76.2023.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECUSA MINISTERIAL AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DE UM APELANTE DESPROVIDO. RECURSO DO OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e os absolveu da imputação do delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35, caput, da mesma lei. Um dos apelantes requereu o direito de recorrer em liberdade, a absolvição por insuficiência probatória, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e a gratuidade da justiça. O outro apelante requereu a absolvição por insuficiência probatória. Em julgamento anterior, a Câmara conheceu dos recursos, negou provimento ao recurso de um apelante e deu parcial provimento ao recurso do outro para reconhecer o tráfico privilegiado, com remessa dos autos à origem para manifestação do Ministério Público sobre eventual Acordo de Não Persecução Penal. Após a recusa ministerial à proposta, os autos retornaram para continuidade do julgamento e fixação da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a recusa ministerial ao oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal impede o prosseguimento do julgamento e a fixação da pena; (ii) estabelecer se a natureza e a quantidade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base; e (iii) determinar se a existência de ação penal ou condenação sem trânsito em julgado pode afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A análise de mérito sobre o preenchimento dos requisitos subjetivos para celebração do Acordo de Não Persecução Penal pertence ao Ministério Público, não cabendo ao Poder Judiciário substituir-se ao titular da ação penal, sob pena de violação ao princípio acusatório.

4. O efeito devolutivo amplo da apelação criminal autoriza a revisão integral da matéria decidida, ainda que não tenha havido insurgência defensiva específica sobre todos os pontos da dosimetria.

5. O sistema trifásico do art. 68 do Código Penal confere ao julgador discricionariedade vinculada para individualizar a pena conforme as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e os vetores preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

6. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é admissível quando se apoia em fundamentação concreta e em elementos que extrapolam o tipo penal.

7. A natureza das drogas apreendidas, cocaína e crack, revela elevada nocividade e alto poder de causar dependência, o que justifica maior reprovabilidade da conduta.

8. A quantidade de entorpecentes apreendida, embora analisada em conjunto com a natureza da droga, não se mostra ínfima e indica envolvimento que ultrapassa a figura do pequeno traficante eventual em início de atividade.

9. A natureza e a quantidade da droga constituem vetor judicial único, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, sendo vedada a sua utilização separada em fases distintas da dosimetria, sob pena de bis in idem.

10. A utilização da fração de 1/6 para exasperar a pena-base, com fundamento no vetor natureza e quantidade da droga, mostra-se razoável e proporcional.

11. Ações penais em curso, inquéritos ou condenações sem trânsito em julgado não podem impedir a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

12. A primariedade, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de prova de dedicação habitual a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa autorizam a aplicação da fração máxima de 2/3 relativa ao tráfico privilegiado.

13. A pena final inferior a 4 anos, a primariedade do réu e a inexistência de violência ou grave ameaça autorizam a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recurso de um apelante desprovido. Recurso do outro apelante parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O Poder Judiciário não pode substituir o Ministério Público na análise subjetiva da suficiência e adequação do Acordo de Não Persecução Penal, sob pena de violação ao princípio acusatório.

2. A natureza e a quantidade da droga, analisadas conjuntamente como vetor único do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, podem justificar a exasperação da pena-base quando revelam maior reprovabilidade da conduta.

3. Inquéritos, ações penais em curso ou condenações sem trânsito em julgado não impedem a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

4. O réu primário, sem maus antecedentes e sem prova de dedicação habitual a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa, faz jus à minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

5. A pena final inferior a 4 anos, em crime sem violência ou grave ameaça e presentes os requisitos legais, autoriza o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44, I, II e III, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 35, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STJ, Tema 1.139; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; TJ-RJ, APL nº 0107176-69.2019.8.19.0001, Rel. Des. Paulo Cesar Vieira C. Filho, Quarta Câmara Criminal, j. 31.01.2023; TJDF, APR nº 00047.85-35.2020.8.07.0001, Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, Segunda Turma Criminal, j. 07.07.2022; TJDF, APR nº 07120.24-15.2021.8.07.0001, Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos, Segunda Turma Criminal, j. 21.07.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000921-76.2023.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KAIQUE DE ABREU PASSOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECUSA MINISTERIAL AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DE UM APELANTE DESPROVIDO. RECURSO DO OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e os absolveu da imputação do delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35, caput, da mesma lei. Um dos apelantes requereu o direito de recorrer em liberdade, a absolvição por insuficiência probatória, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e a gratuidade da justiça. O outro apelante requereu a absolvição por insuficiência probatória. Em julgamento anterior, a Câmara conheceu dos recursos, negou provimento ao recurso de um apelante e deu parcial provimento ao recurso do outro para reconhecer o tráfico privilegiado, com remessa dos autos à origem para manifestação do Ministério Público sobre eventual Acordo de Não Persecução Penal. Após a recusa ministerial à proposta, os autos retornaram para continuidade do julgamento e fixação da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a recusa ministerial ao oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal impede o prosseguimento do julgamento e a fixação da pena; (ii) estabelecer se a natureza e a quantidade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base; e (iii) determinar se a existência de ação penal ou condenação sem trânsito em julgado pode afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A análise de mérito sobre o preenchimento dos requisitos subjetivos para celebração do Acordo de Não Persecução Penal pertence ao Ministério Público, não cabendo ao Poder Judiciário substituir-se ao titular da ação penal, sob pena de violação ao princípio acusatório.

4. O efeito devolutivo amplo da apelação criminal autoriza a revisão integral da matéria decidida, ainda que não tenha havido insurgência defensiva específica sobre todos os pontos da dosimetria.

5. O sistema trifásico do art. 68 do Código Penal confere ao julgador discricionariedade vinculada para individualizar a pena conforme as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e os vetores preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

6. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é admissível quando se apoia em fundamentação concreta e em elementos que extrapolam o tipo penal.

7. A natureza das drogas apreendidas, cocaína e crack, revela elevada nocividade e alto poder de causar dependência, o que justifica maior reprovabilidade da conduta.

8. A quantidade de entorpecentes apreendida, embora analisada em conjunto com a natureza da droga, não se mostra ínfima e indica envolvimento que ultrapassa a figura do pequeno traficante eventual em início de atividade.

9. A natureza e a quantidade da droga constituem vetor judicial único, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, sendo vedada a sua utilização separada em fases distintas da dosimetria, sob pena de bis in idem.

10. A utilização da fração de 1/6 para exasperar a pena-base, com fundamento no vetor natureza e quantidade da droga, mostra-se razoável e proporcional.

11. Ações penais em curso, inquéritos ou condenações sem trânsito em julgado não podem impedir a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

12. A primariedade, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de prova de dedicação habitual a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa autorizam a aplicação da fração máxima de 2/3 relativa ao tráfico privilegiado.

13. A pena final inferior a 4 anos, a primariedade do réu e a inexistência de violência ou grave ameaça autorizam a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recurso de um apelante desprovido. Recurso do outro apelante parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O Poder Judiciário não pode substituir o Ministério Público na análise subjetiva da suficiência e adequação do Acordo de Não Persecução Penal, sob pena de violação ao princípio acusatório.

2. A natureza e a quantidade da droga, analisadas conjuntamente como vetor único do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, podem justificar a exasperação da pena-base quando revelam maior reprovabilidade da conduta.

3. Inquéritos, ações penais em curso ou condenações sem trânsito em julgado não impedem a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

4. O réu primário, sem maus antecedentes e sem prova de dedicação habitual a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa, faz jus à minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

5. A pena final inferior a 4 anos, em crime sem violência ou grave ameaça e presentes os requisitos legais, autoriza o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44, I, II e III, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 35, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STJ, Tema 1.139; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; TJ-RJ, APL nº 0107176-69.2019.8.19.0001, Rel. Des. Paulo Cesar Vieira C. Filho, Quarta Câmara Criminal, j. 31.01.2023; TJDF, APR nº 00047.85-35.2020.8.07.0001, Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, Segunda Turma Criminal, j. 07.07.2022; TJDF, APR nº 07120.24-15.2021.8.07.0001, Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos, Segunda Turma Criminal, j. 21.07.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000921-76.2023.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTES: KAIQUE DE ABREU PASSOS, LUIZ FERNANDO FREITAS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente narrado, cuidam os autos de dois recursos de APELAÇÃO CRIMINAL interpostos por
KAIQUE DE ABREU PASSOS e LUIZ FERNANDO FREITAS DA SILVA
em face da r. sentença de ID 14776726, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Itapemirim/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-los pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, Lei nº 11.343/2006, e absolvê-los da imputação do delito previsto no art. 35, caput, Lei nº 11.343/2006.

A r. sentença, então, impôs aos réus o cumprimento das seguintes penas:

(i) a KAIQUE DE ABREU PASSOS, a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa;

(ii) a LUIZ FERNANDO FREITAS DA SILVA, a pena de 1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e o pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Inconformada, a defesa de KAIQUE DE ABREU PASSOS, no ID 14776785, pugna, em síntese, (i) pelo direito de recorrer em liberdade; (ii) pela absolvição do réu diante da insuficiência probatória; (iii) a reforma da dosimetria para a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e, por fim, (iv) a concessão da gratuidade da justiça.

Por sua vez, nas razões apresentadas no ID 16354590, o apelante LUIZ FERNANDO FREITAS DA SILVA, requer, em resumo, sua absolvição, diante da insuficiência probatória.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 14776796 e ID 16354591, pelo desprovimento dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 16398847), no mesmo sentido.

Em sessão de julgamento virtual realizada entre os dias
26/01/2026 e 30/01/2026
(
ID 17776553), esta Colenda Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, conheceu dos recursos para, no mérito, negar provimento ao apelo interposto pelo segundo recorrente e dar parcial provimento ao recurso do primeiro, a fim de reconhecer a causa de diminuição de pena atinente ao tráfico privilegiado. Na mesma oportunidade, em observância ao entendimento vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no
HC 185.913/DF
, determinou-se a remessa dos autos à instância de origem, para que o Ministério Público se manifestasse acerca da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal ao apelante.

Retornados os autos ao Juízo de Primeiro Grau, o representante do Ministério Público (ID 19805218), em sua manifestação, recusou a proposta do ANPP, alegando, em síntese, a inadequação do momento processual e a insuficiência da medida para reprovação e prevenção do crime.

Diante da recusa ministerial, os autos retornaram a esta Relatoria para a continuidade do julgamento, com a consequente fixação da pena do primeiro apelante.

Pois bem.

Cumpre rememorar, de início, que
o presente julgamento se desenvolve em momento processual subsequente ao v. acórdão de ID 18049181, prolatado em 03/02/2026
, por meio do qual esta Colenda Segunda Câmara Criminal reconheceu a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor do apelante
KAIQUE DE ABREU PASSOS
, determinando a remessa dos autos à instância de origem para manifestação do Ministério Público acerca da eventual oferta de Acordo de Não Persecução Penal.

Ocorre que, uma vez formalizada a recusa pelo órgão ministerial, e considerando que a análise de mérito acerca do preenchimento dos requisitos subjetivos para a celebração do acordo insere-se na esfera de atribuição do Ministério Público, não cabendo ao Poder Judiciário substituir-se ao titular da ação penal, sob pena de indevida violação ao princípio acusatório, impõe-se o prosseguimento do julgamento, com a fixação da reprimenda, nos termos já deliberados no v. acórdão.

Procedo, assim, a uma
nova análise do cálculo dosimétrico
, valendo-me da ampla profundidade do efeito devolutivo que caracteriza o recurso de apelação em matéria criminal, o qual autoriza a revisão integral da matéria decidida, ainda que não tenha sido objeto de insurgência específica da defesa.

O processo de individualização da pena, regido pelo sistema trifásico do artigo 68 do Código Penal, confere ao julgador uma discricionariedade vinculada para, à luz das circunstâncias do artigo 59 do mesmo diploma, fixar uma reprimenda justa e proporcional ao caso concreto.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal não constitui ilegalidade, desde que devidamente fundamentada em elementos que extrapolem o tipo penal.

Na primeira fase, o Juízo de origem, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, em conjunto com os vetores preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, nos seguintes termos:

[...] Verifico que o grau de culpabilidade ressoa normal para o tipo; acerca dos antecedentes criminais, verifico que o réu é tecnicamente primário e responde a outros processos criminais (um inclusive com sentença condenatória proferida, mas sem notícia de trânsito em julgado), o que não pode ser aferido negativamente ante a presunção de não culpabilidade (súmula 444 do STJ); a conduta social não deve ser valorada negativamente; personalidade trata-se de conceito afeto à Psicologia e não há elementos nos autos para ser aferida; os motivos, normais para o tipo; as circunstâncias lhe são desfavoráveis, ante a quantidade e natureza da droga apreendida, sendo a cocaína/“crack” substância altamente lesiva à saúde humana; as consequências normais para o tipo; quanto ao comportamento da vítima não há nada a valorar.

Portanto, sopesando as circunstâncias judiciais e levando-se em consideração a pena em abstrato, FIXO A PENA-BASE EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.

O fato de o réu KAIQUE ter sido condenado nos autos de n.º 0000120-63.2023.8.08.0026, ainda que sem o trânsito em julgado, e, posteriormente, ter sido preso em flagrante nestes autos, evidencia que ele faz do tráfico de drogas um meio de subsistência e se dedica a atividades criminosas. Assim, resta inviabilizada a aplicação das benesses previstas para o tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. [...] -

Consoante o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

A natureza das drogas apreendidas
(cocaína e crack)
é, de fato, de elevada nocividade e possui alto poder de causar dependência, justificando uma maior reprovabilidade da conduta. A quantidade também não pode ser considerada ínfima, indicando um grau de envolvimento que transcende o pequeno traficante eventual em início de carreira.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Portanto, malgrado o argumento trazido pela defesa, é razoável e legal a fundamentação do Magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento na diversidade das drogas e no grau lesivo à saúde humana em relação aos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA PARA CONDENAR O RÉU. 1. Recurso defensivo pleiteando: A ¿ Redução da pena-base, aduzindo, em síntese, ser inidônea a fundamentação para exasperar a pena-base fundada na natureza nociva de uma das drogas apreendidas (Crack); B - Prequestionamento. 2. O magistrado sentenciante exacerbou a pena-base com fundamento na potencialidade nociva do Crack à saúde humana e à sociedade, vejamos: ¿A pena deverá posicionar-se acima do mínimo abstratamente cominado à norma penal em exame, pois entendo que como foram apreendidas pedras de crack as consequências são mais graves. O crack é droga extremamente nociva, provavelmente a mais perigosa, pois causa a dependência imediatamente, muitas vezes; logo no primeiro contato. Seu uso, na sua grande maioria, leva ao óbito em poucos meses, seja por overdose, seja em decorrência de outras doenças por força do sistema imunológico afetado. Desse modo entendo que é muito mais gravoso para a sociedade o crime de tráfico de substância como o crack se comparado a qualquer outra droga. Com fulcro em tais razões, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. 3.
Em que pese o argumento trazido pela defesa, entendo ser razoável e legal a fundamentação do magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento no grau lesivo à saúde humana em relação a um dos entorpecentes apreendidos (Crack). Isso porque, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, a natureza da droga é fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base na primeira fase da dosimetria.
4. Não há alteração a ser feita em relação ao quantum aplicado para exacerbar a pena-base. 5. Mantidos o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 6. Inexiste qualquer violação às normas constitucionais e infraconstitucionais suscitadas. Desprovimento ao recurso.

(TJ-RJ - APL: 01071766920198190001 202205013724, Relator: Des(a). PAULO CESAR VIEIRA C. FILHO, Data de Julgamento: 31/01/2023, QUARTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/02/2023)
- destaquei

Quanto ao critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas
, cumpre salientar que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
- destaquei

Outro não é o entendimento dos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022)
– destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)
– destaquei

Feitos esses apontamentos, considerando que o Juízo de origem utilizou a fração de 1/6 para exasperar a reprimenda, com base no vetor negativamente valorado (natureza e quantidade da droga),
mantenho a pena-base em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, mantenho a pena intermediária no mesmo patamar.

Na terceira fase, o Magistrado afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), nos seguintes termos (ID 14776726): “
O fato de o réu KAIQUE ter sido condenado nos autos de n.º 0000120-63.2023.8.08.0026, ainda que sem o trânsito em julgado, e, posteriormente, ter sido preso em flagrante nestes autos, evidencia que ele faz do tráfico de drogas um meio de subsistência e se dedica a atividades criminosas. Assim, resta inviabilizada a aplicação das benesses previstas para o tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006
.”

Conforme já decidido por esta Câmara, a fundamentação se revela inidônea para afastar a incidência do benefício legal. Embora haja uma condenação em face do apelante nos autos de nº 0000120-63.2023.8.08.0026, tal decisão ainda não transitou em julgado. Por isso, vale rememorar o Tema 1.139 firmado em sede de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual dispõe:
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.
”

Assim, considerando que o Apelante é primário, não possui maus antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas de forma habitual ou integre organização criminosa, a aplicação da fração máxima de
2/3 (dois terços)
é medida que se impõe, como forma de materializar plenamente o benefício legal.

Torno, assim, a pena do Apelante definitiva em
01
(
um
) ano,

11
(
onze
)
meses

e
10
(
dez
) dias de reclusão
e
194
(
cento e noventa e quatro
)
dias-multa.

Em razão do
quantum
da pena final (inferior a 04 anos) e da primariedade do Apelante, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Por fim, preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal — pena não superior a 04 anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça, réu não reincidente em crime doloso e circunstâncias judiciais que indicam ser a substituição suficiente (art. 44, I, II e III, do CP) —, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para reformar a r. Sentença e redimensionar a pena de
KAIQUE DE ABREU PASSOS
para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.