Tribunal: TJES
Processo: 0001194-28.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2026-03-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS. NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO SOBRE ESTOQUE. INADEQUAÇÃO TÍPICA. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 1º, II, PARA O ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, em razão do não recolhimento de ICMS incidente sobre estoque de mercadorias apurado em 31/03/2013, impondo pena de 02 anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão de suposta inovação fática na apreciação dos embargos de declaração; (ii) estabelecer se a conduta consistente no não recolhimento de ICMS sobre estoque se amolda ao tipo penal do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90 ou a outra figura típica; (iii) determinar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal após eventual desclassificação do delito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação jurídica, inexistindo cerceamento de defesa quando a sentença apenas explicita interpretação jurídica da conduta já descrita, sem alteração da base fática.

4. A denúncia descreve de forma clara o não recolhimento do ICMS incidente sobre o estoque de mercadorias, tendo o acusado tido plena oportunidade de contraditar os fatos durante toda a instrução processual.

5. O tipo penal do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90 exige fraude tributária, caracterizada por omissão deliberada de operações ou inserção de elementos inexatos nos documentos fiscais.

6. As provas demonstram que não houve ocultação fraudulenta de operações ou falsificação documental, mas apenas o não recolhimento de tributo cuja exigência era conhecida pelo agente.

7. A conduta se subsume, em tese, ao art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, que tipifica o não recolhimento, no prazo legal, de tributo cobrado ou descontado na qualidade de responsável tributário.

8. A desclassificação do delito impõe a análise da prescrição, considerando a pena máxima abstrata de 02 anos prevista para o art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90.

9. Entre a data do fato e o recebimento da denúncia transcorreu lapso temporal superior ao prazo prescricional de 04 anos, configurando a prescrição da pretensão punitiva estatal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido, com declaração de extinção da punibilidade.

Tese de julgamento
:

1. Não há cerceamento de defesa quando a sentença apenas esclarece o enquadramento jurídico de fatos já descritos na denúncia, sem inovação fática.

2. O simples não recolhimento de ICMS regularmente apurado, sem fraude ou ocultação de operações, não se subsume ao art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90, mas ao art. 2º, II, do mesmo diploma.

3. Reconhecida a desclassificação para o art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, incide a prescrição da pretensão punitiva em abstrato quando ultrapassado o prazo do art. 109, V, do Código Penal entre o fato e o recebimento da denúncia.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 8.137/90, arts. 1º, II, e 2º, II; Código Penal, arts. 107, IV, 109, V, e 117, I.

Jurisprudência relevante citada
: TJPR, EDcl-ACr 0001512-38.2025.8.16.0190, Quinta Câmara Criminal, Rel. Des. Subst. Pedro Luis Sanson Corat, j. 14.06.2025; TJGO, ACr 0001091-98.2019.8.09.0175, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adegmar José Ferreira, j. 06.06.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001194-28.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE LUIZ ORLANDI MATTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS. NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO SOBRE ESTOQUE. INADEQUAÇÃO TÍPICA. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 1º, II, PARA O ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, em razão do não recolhimento de ICMS incidente sobre estoque de mercadorias apurado em 31/03/2013, impondo pena de 02 anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão de suposta inovação fática na apreciação dos embargos de declaração; (ii) estabelecer se a conduta consistente no não recolhimento de ICMS sobre estoque se amolda ao tipo penal do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90 ou a outra figura típica; (iii) determinar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal após eventual desclassificação do delito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação jurídica, inexistindo cerceamento de defesa quando a sentença apenas explicita interpretação jurídica da conduta já descrita, sem alteração da base fática.

4. A denúncia descreve de forma clara o não recolhimento do ICMS incidente sobre o estoque de mercadorias, tendo o acusado tido plena oportunidade de contraditar os fatos durante toda a instrução processual.

5. O tipo penal do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90 exige fraude tributária, caracterizada por omissão deliberada de operações ou inserção de elementos inexatos nos documentos fiscais.

6. As provas demonstram que não houve ocultação fraudulenta de operações ou falsificação documental, mas apenas o não recolhimento de tributo cuja exigência era conhecida pelo agente.

7. A conduta se subsume, em tese, ao art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, que tipifica o não recolhimento, no prazo legal, de tributo cobrado ou descontado na qualidade de responsável tributário.

8. A desclassificação do delito impõe a análise da prescrição, considerando a pena máxima abstrata de 02 anos prevista para o art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90.

9. Entre a data do fato e o recebimento da denúncia transcorreu lapso temporal superior ao prazo prescricional de 04 anos, configurando a prescrição da pretensão punitiva estatal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido, com declaração de extinção da punibilidade.

Tese de julgamento
:

1. Não há cerceamento de defesa quando a sentença apenas esclarece o enquadramento jurídico de fatos já descritos na denúncia, sem inovação fática.

2. O simples não recolhimento de ICMS regularmente apurado, sem fraude ou ocultação de operações, não se subsume ao art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90, mas ao art. 2º, II, do mesmo diploma.

3. Reconhecida a desclassificação para o art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, incide a prescrição da pretensão punitiva em abstrato quando ultrapassado o prazo do art. 109, V, do Código Penal entre o fato e o recebimento da denúncia.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 8.137/90, arts. 1º, II, e 2º, II; Código Penal, arts. 107, IV, 109, V, e 117, I.

Jurisprudência relevante citada
: TJPR, EDcl-ACr 0001512-38.2025.8.16.0190, Quinta Câmara Criminal, Rel. Des. Subst. Pedro Luis Sanson Corat, j. 14.06.2025; TJGO, ACr 0001091-98.2019.8.09.0175, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adegmar José Ferreira, j. 06.06.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, pronunciar a Prescrição, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOSÉ LUIZ ORLANDI MATTOS,
em face da sentença de ID 17340996, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de 20 (vinte) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

A defesa apresentou razões recursais no ID 17341010, nas quais argui, preliminarmente, (1) a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, sustentando que houve inovação indevida na capitulação fática por ocasião do julgamento dos embargos de declaração.

No mérito, pugnou pela (2) absolvição por atipicidade e ausência de materialidade, afirmando tratar-se de mero inadimplemento de tributo regularmente declarado.

O Ministério Público de 1º grau apresentou contrarrazões no ID 17341016, nas quais requer o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu
parecer que consta do ID 17572938 opinando pelo provimento do apelo, para acolher a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa ou, no mérito, pela absolvição do apelante.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOSÉ LUIZ ORLANDI MATTOS,
em face da sentença de ID 17340996, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de 20 (vinte) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

A defesa apresentou razões recursais no ID 17341010, nas quais argui, preliminarmente, (1) a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, sustentando que houve inovação indevida na capitulação fática por ocasião do julgamento dos embargos de declaração.

No mérito, pugnou pela (2) absolvição por atipicidade e ausência de materialidade, afirmando tratar-se de mero inadimplemento de tributo regularmente declarado.

Segundo a denúncia:

“(...) no dia 07 de agosto de 2014, às 12h14min, a Empresa "ORANGE FIRE COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA EPP" foi fiscalizada por Luiz Manoel Bertolini, Auditor Fiscal da Receita Estadual, tendo este verificado que referida Empresa
omitiu receita aos cofres públicos ao deixar de recolher ICMS referente ao Estoque de Mercadorias apurado em 31 de março de 2013
.

Restou apurado que o denunciando
Jose Luiz Orlandi Mattos, na qualidade de Administrador de fato da mencionada Empresa, deixou de recolher ICMS referente ao Estoque de Mercadorias apurado em 31 de março de 2013, suprimindo o tributo
.

Com esta conduta,
o denunciando deixou de recolher aos cofres públicos a título de crédito tributário
, totalizando entre sonegação e multa, o montante em reais correspondente a 102.964.4080 VRTE.

O recurso é cabível, adequado e tempestivo, preenchendo os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

1 - Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa:

Sustenta a defesa que a delimitação da conduta delituosa como "
omissão de operação
" apenas em sede de embargos de declaração configurou surpresa processual e violação ao contraditório.

Todavia, a insurgência não merece prosperar. Como cediço, o réu se defende dos fatos narrados na peça acusatória e não da capitulação jurídica nela contida.

Consoante acima transcrito, a denúncia descreveu de forma clara que o acusado
deixou de recolher o ICMS incidente sobre o estoque de mercadorias apurado em 31/03/2013
.

A sentença, ao apreciar os aclaratórios, apenas explicitou que tal omissão de recolhimento, no contexto da substituição tributária, equivaleria à omissão dolosa relevante para o Fisco.

Nesse contexto, não houve alteração da base fática, mas mero esclarecimento interpretativo sobre o núcleo do tipo penal. O apelante teve plena oportunidade de se defender da conduta de não recolhimento do tributo durante toda a instrução, inexistindo, portanto, prejuízo à ampla defesa.

No mesmo sentido, consoante a jurisprudência pátria, “
Não houve cerceamento de defesa, pois o réu teve a oportunidade de se defender das condutas descritas na denúncia
” (TJPR; EDcl-ACr 0001512-38.2025.8.16.0190; Maringá; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Pedro Luis Sanson Corat; Julg. 14/06/2025; DJPR 16/06/2025).

Portanto, havendo motivação idônea, não há que se falar em nulidade.

2 - Mérito:

No mérito, cinge-se a controvérsia em verificar se a conduta consistente no não recolhimento de ICMS sobre estoque configura o crime de fraude tributária (art. 1º, II) ou outra figura delitiva.

A análise detida dos autos revela que a materialidade e a autoria quanto ao fato em si são incontroversas, notadamente pela Representação Fiscal e pela confissão judicial do réu, que admitiu ser o administrador da empresa e não ter efetuado o pagamento por discordar da exigência.

Nesse sentido, constou das razões recursais que “
a empresa declarou o estoque devidamente, mas não realizou o recolhimento do tributo por não concordar com a tributação. Inclusive, existe uma ação anulatória no juízo cível
”.

Contudo, assiste razão à Defesa e à Procuradoria de Justiça quanto à inadequação do enquadramento típico no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90.

Para a configuração deste tipo penal é exigida a demonstração de fraude, mediante omissão deliberada de operação em livros fiscais ou inserção de elementos inexatos.

In casu, as provas demonstram que o imposto foi devidamente apurado pela fiscalização com base em informações existentes, inexistindo prova de ocultação fraudulenta de estoque ou falsificação de documentos. A conduta do agente foi a de, ciente da obrigação tributária na qualidade de substituto/responsável tributário, deixar de recolher os valores aos cofres públicos no prazo legal.

Tal comportamento amolda-se, em tese, ao figurino do
art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90
, que pune o responsável tributário que deixa de recolher, no prazo legal, valor de tributo descontado ou cobrado.

Nesse sentido, a d. Procuradoria de Justiça reconheceu que "
a conduta narrada encontra correspondência abstrata com o artigo 2º, inciso II
", e não com a fraude do artigo 1º.

No mesmo sentido, “
Se há a cobrança de valor de ICMS, ainda que por meio da transferência de ônus tributário no preço das mercadorias e serviços prestados ao consumidor como destinatário, e o comerciante, de forma deliberada, não efetua o pagamento do tributo já previamente cobrado de terceiros, no prazo legal, resta caracterizada a sonegação fiscal, subsumindo a conduta, com precisão, ao tipo penal descrito no artigo 2º, inciso II , da Lei nº 8.137 /90, não havendo que se cogitar em mero inadimplemento de obrigação fiscal. O tipo penal descrito no artigo 2º , inciso II , da Lei nº 8.137 /90, exige apenas a conduta omissiva, deixar de recolher, de modo que afastar a tipicidade da conduta ora analisada seria desconsiderar que o próprio ordenamento jurídico pátrio incrimina a conduta omissiva daquele que deixa de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação
” (TJ-GO 00010919820198090175, Relator.: ADEGMAR JOSÉ FERREIRA - (DESEMBARGADOR), 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/06/2022).

Dessa forma,
procedo à ‘emendatio libelli’ para desclassificar a conduta narrada na inicial acusatória para o art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90
.

3 - Prescrição da Pretensão Punitiva

A pena máxima cominada abstratamente ao crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 é de 02 (dois) anos de detenção.

Nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal, o prazo prescricional para delitos cuja pena máxima é de dois anos é de 04 (quatro) anos.

Compulsando os autos, verifica-se que a data do fato (deixar de recolher ICMS referente ao Estoque de Mercadorias) foi 31/03/2013, enquanto a data do recebimento da denúncia foi 28/08/2023.

Portanto, entre a data do fato e o marco interruptivo do recebimento da denúncia transcorreram mais de
10 (dez) anos
, lapso temporal muito superior ao prazo prescricional de 04 (quatro) anos exigido por lei.

Destarte, imperioso o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal em sua modalidade abstrata, resultando na extinção da punibilidade do recorrente, na forma do art. 107, IV, do CP.

4 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para desclassificar a conduta imputada ao apelante para o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 e, de ofício,
declarar extinta a punibilidade de JOSÉ LUIZ ORLANDI MATTOS
, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, pela pena em abstrato, com fulcro nos arts. 107, IV, 109, V, e 117, I, todos do Código Penal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Relatora para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso.