Tribunal: TJES
Processo: 0000656-69.2018.8.08.0052
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2026-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL 0000656-69.2018.8.08.0052

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: LUZENITA BARBOSA BRAUN

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. FÁRMACOS PADRONIZADOS E NÃO PADRONIZADOS NO SUS. INTERESSE DE AGIR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. TEMA 106 DO STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1.Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de ação de obrigação de fazer, julgou procedente o pedido para compelir o ente público ao fornecimento dos medicamentos Glibenclamida 5mg, Metformina 500mg e 850mg e Empagliflozina 25mg a paciente diagnosticada com Diabetes Mellitus (CID-10 E11), hipossuficiente e com alegada impossibilidade de custear o tratamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) definir se há interesse de agir diante da alegada ausência de requerimento administrativo prévio e da disponibilização de parte dos medicamentos pelo SUS; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais e jurisprudenciais para o fornecimento de medicamento não incorporado ao SUS (Empagliflozina 25mg), à luz do Tema 106 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.Afasta-se a preliminar de ausência de interesse de agir, pois o direito à saúde submete-se ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, sendo desnecessário o esgotamento da via administrativa, sobretudo diante da demonstração de tentativa prévia e da resistência do ente público.

4.Reconhece-se a responsabilidade solidária dos entes federativos no fornecimento de medicamentos, não podendo a repartição administrativa do SUS obstar a efetivação do direito fundamental à saúde.

5.Admite-se o fornecimento dos medicamentos padronizados (Glibenclamida e Metformina), diante da falha na disponibilização pela rede pública, legitimando a atuação judicial.

6.Aplica-se o Tema 106 do STJ ao caso, em razão da data de ajuizamento da ação, exigindo a presença cumulativa de imprescindibilidade do medicamento, incapacidade financeira e registro na ANVISA.

7.Conclui-se pela ausência de comprovação da imprescindibilidade da Empagliflozina 25mg, pois o parecer técnico do NAT aponta insuficiência de evidências clínicas, inexistência de demonstração de falha terapêutica das alternativas do SUS e ausência de exames que comprovem o mau controle glicêmico.

8.Afirma-se que a ausência de prova técnica robusta acerca da ineficácia dos tratamentos fornecidos pelo SUS impede a concessão judicial de medicamento não padronizado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.O prévio requerimento administrativo não é requisito para o ajuizamento de ação visando ao fornecimento de medicamentos quando evidenciada resistência do ente público.

2.Os entes federativos respondem solidariamente pelo fornecimento de medicamentos, não podendo a repartição de competências do SUS afastar o direito fundamental à saúde.

3.A concessão de medicamento não incorporado ao SUS exige o cumprimento cumulativo dos requisitos do Tema 106 do STJ, especialmente a comprovação da imprescindibilidade e da ineficácia das alternativas terapêuticas disponíveis.

4.A ausência de prova técnica suficiente quanto à necessidade do fármaco impede o deferimento do pedido judicial.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV, e art. 196; CPC, arts. 86, caput, 98, § 3º, e 85, § 11; Lei Estadual nº 9.974/13, art. 20, V.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 106 (REsp 1.657.156/RJ); STF, Tema 793; STF, Temas 6 e 1.234 da repercussão geral.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000656-69.2018.8.08.0052

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LUZENITA BARBOSA BRAUN

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL 0000656-69.2018.8.08.0052

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: LUZENITA BARBOSA BRAUN

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. FÁRMACOS PADRONIZADOS E NÃO PADRONIZADOS NO SUS. INTERESSE DE AGIR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. TEMA 106 DO STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1.Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de ação de obrigação de fazer, julgou procedente o pedido para compelir o ente público ao fornecimento dos medicamentos Glibenclamida 5mg, Metformina 500mg e 850mg e Empagliflozina 25mg a paciente diagnosticada com Diabetes Mellitus (CID-10 E11), hipossuficiente e com alegada impossibilidade de custear o tratamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) definir se há interesse de agir diante da alegada ausência de requerimento administrativo prévio e da disponibilização de parte dos medicamentos pelo SUS; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais e jurisprudenciais para o fornecimento de medicamento não incorporado ao SUS (Empagliflozina 25mg), à luz do Tema 106 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.Afasta-se a preliminar de ausência de interesse de agir, pois o direito à saúde submete-se ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, sendo desnecessário o esgotamento da via administrativa, sobretudo diante da demonstração de tentativa prévia e da resistência do ente público.

4.Reconhece-se a responsabilidade solidária dos entes federativos no fornecimento de medicamentos, não podendo a repartição administrativa do SUS obstar a efetivação do direito fundamental à saúde.

5.Admite-se o fornecimento dos medicamentos padronizados (Glibenclamida e Metformina), diante da falha na disponibilização pela rede pública, legitimando a atuação judicial.

6.Aplica-se o Tema 106 do STJ ao caso, em razão da data de ajuizamento da ação, exigindo a presença cumulativa de imprescindibilidade do medicamento, incapacidade financeira e registro na ANVISA.

7.Conclui-se pela ausência de comprovação da imprescindibilidade da Empagliflozina 25mg, pois o parecer técnico do NAT aponta insuficiência de evidências clínicas, inexistência de demonstração de falha terapêutica das alternativas do SUS e ausência de exames que comprovem o mau controle glicêmico.

8.Afirma-se que a ausência de prova técnica robusta acerca da ineficácia dos tratamentos fornecidos pelo SUS impede a concessão judicial de medicamento não padronizado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.O prévio requerimento administrativo não é requisito para o ajuizamento de ação visando ao fornecimento de medicamentos quando evidenciada resistência do ente público.

2.Os entes federativos respondem solidariamente pelo fornecimento de medicamentos, não podendo a repartição de competências do SUS afastar o direito fundamental à saúde.

3.A concessão de medicamento não incorporado ao SUS exige o cumprimento cumulativo dos requisitos do Tema 106 do STJ, especialmente a comprovação da imprescindibilidade e da ineficácia das alternativas terapêuticas disponíveis.

4.A ausência de prova técnica suficiente quanto à necessidade do fármaco impede o deferimento do pedido judicial.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV, e art. 196; CPC, arts. 86, caput, 98, § 3º, e 85, § 11; Lei Estadual nº 9.974/13, art. 20, V.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 106 (REsp 1.657.156/RJ); STF, Tema 793; STF, Temas 6 e 1.234 da repercussão geral.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença de ID 14865734 proferida pelo Juízo da Vara Única de Rio Bananal que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por
LUZENITA BARBOSA BRAUN,
julgou procedente o pedido inicial, “para compelir o requerido a fornecer os medicamentos Glibenclamida - 5MG, Metformina - 500MG e 850MG e Empagliflozina 25mg.”

Em suas razões recursais (ID 14865740), o apelante argui, preliminarmente, a ausência de interesse de agir, sob o fundamento de que os medicamentos Glibenclamida 5mg e Metformina 500mg e 850mg já são fornecidos administrativamente pelo SUS, não havendo necessidade de intervenção judicial para tais fármacos.

No mérito, sustenta que não foram preenchidos os requisitos legais e jurisprudenciais para o fornecimento dos medicamentos, especialmente Empagliflozina 25mg, que não é incorporada ao SUS.

Invoca os Temas 6 e 1234 do STF, que estabelecem condições cumulativas para a concessão judicial. Enfatiza que o ato administrativo de não incorporação do medicamento ao SUS é legal, cabendo ao Judiciário apenas o controle de legalidade, sem incursão no mérito administrativo, conforme teoria dos motivos determinantes e jurisprudência consolidada.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a sentença, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, requer a intimação do médico assistente para avaliação de substituição dos medicamentos por alternativas disponíveis no SUS.

Contrarrazões apresentadas no ID 14865742 pelo desprovimento do recurso.

A Douta Procuradora de Justiça opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso de apelação, mantendo-se inalterada a r. Sentença objurgada.

Pois bem.

A ação de origem, ajuizada por
Luzenita Barbosa Braun
visava ao fornecimento dos medicamentos EMPAGLIFLOZINA - 25MG; GLIBENCLAMIDA - 5MG; METFORMINA - 500 E 850 MG; até quando necessário e recomendado para tratamento na forma da receita médica, sob pena de multa diária.

A autora alega que possui diagnóstico de Diabetes Mellitus Crônica (CID-10 E11), razão pela qual precisa fazer uso diário e contínuo dos medicamentos acima descritos. É relatado que sempre buscou os aludidos fármacos junto a unidade da secretaria de saúde municipal, contudo o Município cessou sua distribuição sob o fundamento de que não estão recebendo verbas para compra e que está com a arrecadação reduzida.

Ressalta que é pessoa hipossuficiente, aposentada e não possui condições financeiras de arcar com a medicação prescrita por ser de alto custo, razão pela qual restou necessária a judicialização da problemática.

Na Contestação de fls. 25-32, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alegou, em sede de preliminar, carência de ação. Alegou a inexistência de pedido administrativo formulado junto ao Estado, de receituário médico nos autos e de laudo indicativo da indispensabilidade do medicamento.

Decisão de fls. 36-38 indeferindo a tutela antecipada, determinando a intimação da parte e remessa dos autos para manifestação do Ministério Público.

O Ministério Público emitiu parecer às fls 40-45 pugnando por procedência parcial diante da comprovação, por laudo médico, do necessário fornecimento do medicamento empagliflozina - 25mg.

A Autora juntou novos laudos médicos às fls. 49-52.

Parecer do NAT apresentado às fls. 63-73 concluindo que os medicamentos Glibenclamida (5 mg) e Metformina (500 e 850 mg) devem estar disponíveis nas Unidades Básicas do Município e que a paciente deve solicitá-los diretamente na rede municipal de saúde. A disponibilização pela via judicial não se justificaria, uma vez que não foi apresentado comprovante de solicitação administrativa prévia nem negativa de fornecimento por parte do município.

Com relação ao medicamento Empagliflozina (25 mg), o NAT manifestou que não se encontra padronizado em nenhuma lista oficial de medicamentos para dispensação pelo SUS no âmbito do Estado do Espírito Santo. Devido à falta de informações detalhadas nos autos sobre os tratamentos e dosagens previamente utilizados, bem como a ausência de exames laboratoriais que comprovem o mau controle glicêmico com as alternativas do SUS, o NAT concluiu que não era possível afirmar que a Empagliflozina fosse a única alternativa de tratamento para o caso.

O NAT ressaltou que a aquisição de medicamentos não padronizados pelo serviço público deve ser reservada apenas a casos de falha terapêutica ou contraindicação comprovada a todas as opções disponibilizadas na rede pública, o que não ficou demonstrado no processo.

Após o processamento do feito, sobreveio a r. sentença recorrida em que o magistrado a quo julgou procedente o pedido autoral, para compelir o requerido a fornecer os medicamentos Glibenclamida - 5MG, Metformina - 500MG e 850MG e Empagliflozina 25mg (ID 14865734).

O magistrado
a quo
entendeu que os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 106 (REsp 1.657.156/RJ) foram devidamente preenchidos no caso concreto.

Irresignado, o autor interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciá-lo.

I.DA PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Inicialmente, afasto a tese de falta de interesse de agir arguida pelo Estado.

O ente estatal suscita preliminar de carência de ação, sob o argumento de que os fármacos Glibenclamida e Metformina são medicamentos padronizados pelo SUS, cujos fornecimentos recaem sobre a competência da esfera municipal. Sustenta, ainda, inexistência de pretensão resistida em razão da ausência de pedido administrativo específico perante o Estado para tais itens.

A jurisprudência pátria, em consonância com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, tem mitigado a exigência de esgotamento da via administrativa em demandas que versam sobre o direito à saúde, especialmente quando se trata de bens jurídicos tão caros como a vida e a dignidade de uma pessoa idosa e com graves limitações de saúde, como é o caso da apelada, que sofre de cegueira irreversível.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes da jurisprudência pátria:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NINTEDANIBE 150MG. MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO
. MULTA AFASTADA. SUBSTITUIÇÃO POR BLOQUEIO DE VALORES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame agravo de instrumento interposto pelo estado de mato grosso contra decisão proferida em sede de tutela provisória de urgência, nos autos da ação de obrigação de fazer em trâmite perante a vara única da Comarca de vera, que determinou o fornecimento do medicamento nintedanibe 150mg à parte autora, ora agravada, diagnosticada com doença pulmonar grave. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (I) saber se a ausência de requerimento administrativo impede o acesso ao poder judiciário para obtenção de medicamento; (II) saber se a competência para julgamento da causa é da justiça federal ou estadual, diante da ausência da união no polo passivo e do valor do tratamento; (III) saber se é cabível a imposição de multa diária ao ente público para compelir o cumprimento da decisão judicial. III. Razões de decidir
3. A exigência de requerimento administrativo prévio revela-se indevida, por carecer de previsão legal e violar o princípio da inafastabilidade da jurisdição, conforme entendimento consolidado pelo STF (art. 5º, inc. XXXV, da CF/1988)
. 4. A inclusão da união como litisconsorte passiva necessária e o deslocamento da competência à justiça federal somente se impõem quando o custo do tratamento anual com o medicamento não incorporado ao SUS for igual ou superior a 210 salários mínimos, o que não se verifica no caso concreto. 5. A responsabilidade solidária entre os entes federativos para o fornecimento de medicamentos está consolidada na jurisprudência do STF (tema 793), não havendo que se falar em ilegitimidade do estado. 6. A multa diária imposta pelo juízo de origem, embora admissível em tese, deve ser substituída por medida menos gravosa ao erário, como o bloqueio on-line de valores, por meio do sistema bacenjud/sisbajud, de modo a preservar o interesse coletivo e evitar oneração desproporcional à coletividade. lV. Dispositivo e tese 7. Agravo de instrumento parcialmente provido para afastar a multa cominatória imposta, substituindo-a por bloqueio on-line de valores, em caso de descumprimento da ordem judicial.
Tese de julgamento: "1. O requerimento administrativo prévio não é exigência para o ajuizamento de ação judicial visando ao fornecimento de medicamento, especialmente em casos de urgência e comprovada necessidade.
2. Compete à Justiça Estadual o julgamento das ações em que se discute o fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS, desde que o custo do tratamento anual não atinja o limite de 210 salários mínimos. 3. A imposição de multa diária ao ente público pode ser substituída por medida menos gravosa, como o bloqueio on-line de valores, sempre que esta se revele mais adequada à efetivação da decisão judicial sem comprometimento do interesse coletivo. " (TJMT; AI 1033212-75.2024.8.11.0000; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo; Rel. Des. Deosdete Cruz Junior; Julg 08/04/2025; DJMT 15/04/2025)

DIREITO À SAÚDE. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PADRONIZADO PELO SUS. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. DESNECESSIDADE
. RESPONSABILIDADE PELO FORNECIMENTO. OBRIGAÇÃO DO ESTADO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória que deferiu tutela de urgência para determinar o fornecimento do medicamento triptorrelina 3,75 MG a paciente diagnosticada com puberdade precoce (Cid-10 e22.8). O ente estadual sustenta ausência de interesse de agir, sob o argumento de que o medicamento está padronizado pelo SUS e de que não houve prévio requerimento administrativo junto à secretaria estadual de saúde. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (I) definir se há interesse processual na demanda em razão da ausência de requerimento administrativo prévio; e (II) estabelecer a responsabilidade pelo fornecimento do medicamento.
III. Razões de decidir 3. O interesse de agir se configura quando há resistência à pretensão do autor, sendo desnecessário o prévio requerimento administrativo caso o ente público, em contestação, sustente a impossibilidade de fornecimento ou atribua a responsabilidade a outro ente federativo.
4. O medicamento triptorrelina 3,75 MG integra o componente especializado da assistência farmacêutica (ceaf), sendo classificado no grupo 1b, o que implica responsabilidade do estado-membro para sua aquisição, armazenamento, distribuição e dispensação, com financiamento da união. 5. O ente municipal negou o fornecimento do medicamento, e o estado-membro, em sua defesa, não impugnou a necessidade da dispensação, apenas alegando ser atribuição municipal. Assim, presume-se que eventual requerimento administrativo junto ao estado resultaria na mesma negativa. 6. O entendimento consolidado pelo STJ e pelo TJMG afasta a exigência de requerimento administrativo prévio quando há demonstração de que a pretensão não seria atendida na via administrativa. 7. Conforme rememg 2024, o medicamento deve ser disponibilizado pelo estado, sendo possível a busca de ressarcimento posterior junto à união. lV. Dispositivo e tese 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. O interesse de agir está presente mesmo sem prévio requerimento administrativo quando o ente público contesta o pedido e atribui a responsabilidade a outro ente federativo. 2. O medicamento classificado no grupo 1b do ceaf deve ser adquirido e dispensado pelo estado, cabendo-lhe buscar ressarcimento junto à união. 3. O município responde subsidiariamente pelo fornecimento do medicamento caso o estado não o disponibilize. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; portaria nº 1.554/2013, art. 3º; rememg 2024. Jurisprudência relevante citada: STJ, AGRG no RESP nº 1.492.148/SC, Rel. Min. Assusete magalhães, 2ª turma, dje 17.03.2016; TJMG, apelação cível nº 1.0000.23.266109-0/001, Rel. Des. Wilson benevides, 7ª Câmara Cível, j. 16.05.2024. (TJMG; AI 3752474-76.2024.8.13.0000; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Alberto Vilas Boas; Julg. 25/03/2025; DJEMG 26/03/2025)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO À SAÚDE. ESTADO DE MINAS GERAIS.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PADRONIZADO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE
.
1. A garantia de prestação jurisdicional é constitucionalmente prevista e não pode ser afastada por mera ausência de requerimento administrativo prévio. Dessa forma a ausência de demonstração de esgotamento da via administrativa não caracteriza falta de interesse de agir.
2. O fornecimento dos medicamentos pertencentes ao grupo dos componentes especializados (GRUPO 1A) não é de atribuição dos Municípios, mas dos Estados, conforme se depreende da Portaria de Consolidação GM/MS nº 02/2017, ANEXO XXVIII, Título IV, Capítulo I, art. 49. 3. Nos termos da decisão proferida pelo I. Min. Gilmar Mendes em sede de Tutela Provisória Incidental no Tema de Repercussão Geral nº 1234 e referendada pelo Tribunal Pleno, especificamente em relação às demandas que visam ao fornecimento de medicamentos padronizados, a composição do polo passivo deverá observar a repartição de responsabilidades estruturada no âmbito do SUS, incumbindo ao Poder Judiciário verificar a correta formação da relação processual. (TJMG; AI 2229631-94.2024.8.13.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jair Varão; Julg. 04/07/2024; DJEMG 09/07/2024)

No caso específico, há elementos nos autos que indicam as tentativas da requerente em obter a medicação administrativamente sem sucesso, conforme o indeferimento do requerimento administrativo pela Gerência Estadual de Assistência Farmacêutica (GEAF/SESA) (fl. 13).

Ademais, o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) pauta-se pela
responsabilidade solidária dos entes federados.
A contestação do Estado quanto ao mérito da causa e a alegação de que a responsabilidade seria de outro ente federado (Município) configuram, por si sós, a resistência à pretensão e, consequentemente, o interesse de agir da autora.

Portanto, ao contrário do sustentado pelo recorrido, foi realizada prévia tentativa de resolver administrativamente a demanda, conforme se verifica nos documentos que acompanham a inicial.

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar.

II.MÉRITO

Ao analisar o mérito, verifico que a r. sentença não merece reparo algum.

Quanto ao mérito propriamente dito, o direito à saúde é garantia fundamental, universal e de responsabilidade solidária de todos os entes federados, conforme expresso no artigo 196 da Constituição Federal e reiterado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 793 da Repercussão Geral.

A complexidade do Sistema Único de Saúde (SUS) e a repartição de competências entre União, Estados e Municípios não podem servir de óbice à efetivação desse direito essencial.

A falha no fornecimento pela rede municipal com relação aos medicamentos padronizados (Glibenclamida e Metformina) autoriza o direcionamento da demanda ao ente estadual, não havendo que se falar em exclusividade de competência municipal em detrimento do direito fundamental à saúde.

Com relação ao medicamento Empagliflozina 25mg, não padronizado, o posicionamento das cortes superiores vem impondo, sucessivamente, critérios objetivos para o fornecimento de medicamento que não estejam incorporado a lista SUS.

Inicialmente, tivemos a edição do
Tema nº 106 do Superior Tribunal de Justiça
julgado em 12/09/18, publicado 21/09/18, com modulação dos efeitos do repetitivo, estabelecendo que os
requisitos para concessão dos medicamentos seriam exigidos cumulativamente
para processos distribuídos a partir de 04/05/18 e que impunha a seguinte tese:

“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

I – Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

II – Incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

III – Existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. ”

Posteriormente, tivemos a edição do Tema nº 06 do Supremo Tribunal Federal, que foi julgado em 20/09/24 pelo Tribunal Pleno, estabelecendo
critérios rigorosos
para que a Justiça possa
determinar o fornecimento desses medicamentos em casos excepcionais,
atendendo os seguintes requisitos:

1. A ausência de inclusão de medicamento nas listas de dispensação do Sistema Único de Saúde – SUS (RENAME, RESME, REMUME, entre outras) impede, como regra geral, o fornecimento do fármaco por decisão judicial, independentemente do custo.

2. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos, cujo ônus probatório incumbe ao autor da ação:

(a) negativa de fornecimento do medicamento na via administrativa, nos termos do item ‘4’ do Tema 1.234 da repercussão geral;

(b) ilegalidade do ato de não incorporação do medicamento pela Conitec, ausência de pedido de incorporação ou da mora na sua apreciação, tendo em vista os prazos e critérios previstos nos artigos 19-Q e 19-R da Lei nº 8.080/1990 e no Decreto nº 7.646/2011;

(c) impossibilidade de substituição por outro medicamento constante das listas do SUS e dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas;

(d) comprovação, à luz da medicina baseada em evidências, da eficácia, acurácia, efetividade e segurança do fármaco, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise;

(e) imprescindibilidade clínica do tratamento, comprovada mediante laudo médico fundamentado, descrevendo inclusive qual o tratamento já realizado; e

(f) incapacidade financeira de arcar com o custeio do medicamento.

3. Sob pena de nulidade da decisão judicial, nos termos do artigo 489, § 1º, incisos V e VI, e artigo 927, inciso III, § 1º, ambos do Código de Processo Civil, o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente:

(a) analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo de não incorporação pela Conitec ou da negativa de fornecimento da via administrativa, à luz das circunstâncias do caso concreto e da legislação de regência, especialmente a política pública do SUS, não sendo possível a incursão no mérito do ato administrativo;

(b) aferir a presença dos requisitos de dispensação do medicamento, previstos no item 2, a partir da prévia consulta ao Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATJUS), sempre que disponível na respectiva jurisdição, ou a entes ou pessoas com expertise técnica na área, não podendo fundamentar a sua decisão unicamente em prescrição, relatório ou laudo médico juntado aos autos pelo autor da ação; e

(c) no caso de deferimento judicial do fármaco, oficiar aos órgãos competentes para avaliarem a possibilidade de sua incorporação no âmbito do SUS”

Finalmente, tivemos, por unanimidade, a validação do acordo construído no âmbito da comissão formada por representantes da União, dos estados e dos municípios para facilitar a gestão e o acompanhamento dos pedidos de fornecimento de medicamentos pelo Sistema Único de Saúde.

O acordo validado prevê a criação de uma plataforma nacional que reunirá todas as informações sobre demandas de medicamentos, com o acompanhamento de casos e a definição das responsabilidades entre os entes da federação, além de melhorar a atuação do Judiciário nesse tema.

O Tema 1.234 do Supremo Tribunal Federal, que trata também, da competência e regras para ações judiciais que requerem o fornecimento de medicamentos não incorporados SUS, foi julgado em 13/09/24, publicado em 11/10/24. A tese do tema 1.234, restou assim constituída:

I – Competência 1) Para fins de fixação de competência, as demandas relativas a medicamentos não incorporados na política pública do SUS, mas com registro na ANVISA, tramitarão perante a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, quando o valor do tratamento anual específico do fármaco ou do princípio ativo, com base no Preço Máximo de Venda do Governo (PMVG – situado na alíquota zero), divulgado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED - Lei 10.742/2003), for igual ou superior ao valor de 210 salários mínimos, na forma do art. 292 do CPC. 1.1) Existindo mais de um medicamento do mesmo princípio ativo e não sendo solicitado um fármaco específico, considera-se, para efeito de competência, aquele listado no menor valor na lista CMED (PMVG, situado na alíquota zero).

1.2) No caso de inexistir valor fixado na lista CMED, considera-se o valor do tratamento anual do medicamento solicitado na demanda, podendo o magistrado, em caso de impugnação pela parte requerida, solicitar auxílio à CMED, na forma do art. 7º da Lei 10.742/2003.

1.3) Caso inexista resposta em tempo hábil da CMED, o juiz analisará de acordo com o orçamento trazido pela parte autora.

1.4) No caso de cumulação de pedidos, para fins de competência, será considerado apenas o valor do(s) medicamento(s) não incorporado(s) que deverá(ão) ser somado(s), independentemente da existência de cumulação alternativa de outros pedidos envolvendo obrigação de fazer, pagar ou de entregar coisa certa.

II – Definição de Medicamentos Não Incorporados

2.1) Consideram-se medicamentos não incorporados aqueles que não constam na política pública do SUS; medicamentos previstos nos PCDTs para outras finalidades; medicamentos sem registro na ANVISA; e medicamentos off label sem PCDT ou que não integrem listas do componente básico.

2.1.1) Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na tese fixada no tema 500 da sistemática da repercussão geral, é mantida a competência da Justiça Federal em relação às ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa, as quais deverão necessariamente ser propostas em face da União, observadas as especificidades já definidas no aludido tema.

III – Custeio

3) As ações de fornecimento de medicamentos incorporados ou não incorporados, que se inserirem na competência da Justiça Federal, serão custeadas integralmente pela União, cabendo, em caso de haver condenação supletiva dos Estados e do Distrito Federal, o ressarcimento integral pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES), na situação de ocorrer redirecionamento pela impossibilidade de cumprimento por aquela, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias.

3.1) Figurando somente a União no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do Estado ou Município para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão, o que não importará em responsabilidade financeira nem em ônus de sucumbência, devendo ser realizado o ressarcimento pela via acima indicada em caso de eventual custo financeiro ser arcado pelos referidos entes.

3.2) Na determinação judicial de fornecimento do medicamento, o magistrado
deverá estabelecer que o valor de venda do medicamento seja limitado ao preço com desconto, proposto no processo de incorporação na Conitec (se for o caso, considerando o venire contra factum proprium/tu quoque e observado o índice de reajuste anual de preço de medicamentos definido pela CMED), ou valor já praticado pelo ente em compra pública, aquele que seja identificado como menor valor, tal como previsto na parte final do art. 9º na Recomendação 146, de 28.11.2023, do CNJ.
Sob nenhuma hipótese, poderá haver pagamento judicial às pessoas físicas/jurídicas acima descritas em valor superior ao teto do PMVG, devendo ser operacionalizado pela serventia judicial junto ao fabricante ou distribuidor.

3.3) As ações que permanecerem na Justiça Estadual e cuidarem de medicamentos não incorporados, as quais impuserem condenações aos Estados e Municípios, serão ressarcidas pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES ou ao FMS). Figurando somente um dos entes no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do outro para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão. 3.3.1) O ressarcimento descrito no item 3.3 ocorrerá no percentual de 65% (sessenta e cinco por cento) dos desembolsos decorrentes de condenações oriundas de ações cujo valor da causa seja superior a 7 (sete) e inferior a 210 (duzentos e dez) salários-mínimos, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias.

3.4) Para fins de ressarcimento interfederativo, quanto aos medicamentos para tratamento oncológico, as ações ajuizadas previamente a 10 de junho de 2024 serão ressarcidas pela União na proporção de 80% (oitenta por cento) do valor total pago por Estados e por Municípios, independentemente do trânsito em julgado da decisão, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias. O ressarcimento para os casos posteriores a 10 de junho de 2024 deverá ser pactuado na CIT, no mesmo prazo.

IV – Análise judicial do ato administrativo de indeferimento de medicamento pelo SUS

4)
Sob pena de nulidade do ato jurisdicional
(art. 489, § 1º, V e VI, c/c art. 927, III, § 1º, ambos do CPC), o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo da não incorporação pela Conitec e da negativa de fornecimento na via administrativa, tal como acordado entre os Entes Federativos em autocomposição no Supremo Tribunal Federal.

4.1) No exercício do controle de legalidade, o Poder Judiciário
não pode substituir a vontade do administrador, mas tão somente verificar se o ato administrativo específico daquele caso concreto está em conformidade com as balizas presentes na Constituição Federal,
na legislação de regência e na política pública no SUS.

4.2) A análise jurisdicional do ato administrativo que indefere o fornecimento de medicamento não incorporado restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato de não incorporação e do ato administrativo questionado, à luz do controle de legalidade e da teoria dos motivos determinantes, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvada a cognição do ato administrativo discricionário, o qual se vincula à existência, à veracidade e à legitimidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos.

4.3) Tratando-se de medicamento não incorporado, é do autor da ação o ônus de demonstrar, com fundamento na Medicina Baseada em Evidências, a segurança e a eficácia do fármaco, bem como a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS.

4.4) Conforme decisão da STA 175-AgR, não basta a simples alegação de necessidade do medicamento, mesmo que acompanhada de relatório médico, sendo necessária a demonstração de que a opinião do profissional encontra respaldo em evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados, revisão sistemática ou meta-análise.

V – Plataforma Nacional

5) Os Entes Federativos, em governança colaborativa com o Poder Judiciário, implementarão uma plataforma nacional que centralize todas as informações relativas às demandas administrativas e judiciais de acesso a fármaco, de fácil consulta e informação ao cidadão, na qual constarão dados básicos para possibilitar a análise e eventual resolução administrativa, além de posterior controle judicial.

5.1) A porta de ingresso à plataforma será via prescrições eletrônicas, devidamente certificadas, possibilitando o controle ético da prescrição, a posteriori, mediante ofício do Ente Federativo ao respectivo conselho profissional.

5.2) A plataforma nacional visa a orientar todos os atores ligados ao sistema público de saúde, possibilitando a eficiência da análise pelo Poder Público e compartilhamento de informações com o Poder Judiciário, mediante a criação de fluxos de atendimento diferenciado, a depender de a solicitação estar ou não incluída na política pública de assistência farmacêutica do SUS e de acordo com os fluxos administrativos aprovados pelos próprios Entes Federativos em autocomposição.

5.3) A plataforma, entre outras medidas, deverá identificar quem é o responsável pelo custeio e fornecimento administrativo entre os Entes Federativos, com base nas responsabilidades e fluxos definidos em autocomposição entre todos os Entes Federativos, além de possibilitar o monitoramento dos pacientes beneficiários de decisões judiciais, com permissão de consulta virtual dos dados centralizados nacionalmente, pela simples consulta pelo CPF, nome de medicamento, CID, entre outros, com a observância da Lei Geral de Proteção da Dados e demais legislações quanto ao tratamento de dados pessoais sensíveis.

5.4) O serviço de saúde cujo profissional prescrever medicamento não incorporado ao SUS deverá assumir a responsabilidade contínua pelo acompanhamento clínico do paciente, apresentando, periodicamente, relatório atualizado do estado clínico do paciente, com informações detalhadas sobre o progresso do tratamento, incluindo melhorias, estabilizações ou deteriorações no estado de saúde do paciente, assim como qualquer mudança relevante no plano terapêutico.

VI – Medicamentos incorporados

6) Em relação aos medicamentos incorporados, conforme conceituação estabelecida no âmbito da Comissão Especial e constante do Anexo I, os Entes concordam em seguir o fluxo administrativo e judicial detalhado no Anexo I, inclusive em relação à competência judicial para apreciação das demandas e forma de ressarcimento entre os Entes, quando devido.

6.1) A(o) magistrada(o) deverá determinar o fornecimento em face de qual ente público deve prestá-lo (União, estado, Distrito Federal ou Município), nas hipóteses previstas no próprio fluxo acordado pelos Entes Federativos, anexados ao presente acórdão.

No entanto houve modulação de seus efeitos em julgamento de embargos de declaração, quando restou consignado que se
aplicam apenas às ações ajuizadas após a publicação do resultado do julgamento de mérito em 19/09/24.

Registre-se, que aliadas às novas diretrizes, se deram as edições das súmulas 60 e 61 do STF, que dizem, respectivamente o seguinte:

Súmula Vinculante 60: O pedido e a análise administrativos de fármacos na rede pública de saúde, a judicialização do caso, bem ainda seus desdobramentos (administrativos e jurisdicionais), devem observar os termos dos 3 (três) acordos interfederativos (e seus fluxos) homologados pelo Supremo Tribunal Federal, em governança judicial colaborativa, no tema 1.234 da sistemática da repercussão geral (RE 1.366.243).

Súmula Vinculante 61: concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, deve observar as teses firmadas no julgamento do Tema 6 da Repercussão Geral (RE 566.471).

In casu
, embora o entendimento das cortes superiores venha ditando novas diretrizes,
tem-se que a vinculação que vigia à época do ajuizamento da ação (11/06/2018) era da tese firmada pela edição do Tema nº 106 do Superior Tribunal de Justiça que impunha os requisitos supramencionados.

Pois bem. Como já mencionado, nos termos do Tema 106, para a concessão judicial de tais fármacos, exige-se a presença cumulativa de três requisitos: (i) comprovação da imprescindibilidade do medicamento e da ineficácia das alternativas fornecidas pelo SUS; (ii) incapacidade financeira do paciente; e (iii) registro do medicamento na ANVISA

No caso concreto, o primeiro requisito — a prova técnica da imprescindibilidade e da falha das alternativas terapêuticas estatais — não restou satisfatoriamente demonstrado, conforme apontado pelo Parecer Técnico do
NAT/TJES nº 1196/2021
(fls. 63-73).

Embora relatórios médicos assistentes mencionem uso prévio de outros fármacos (fl. 49/50), a nota técnica do NAT foi conclusiva ao destacar que:
"não constam informações pormenorizadas sobre o quadro clínico apresentado e comorbidades associadas, sobre o tratamento previamente instituído, quais medicamentos e dosagens foram utilizadas e o período de tratamento com cada medicamento, associações utilizadas, assim como não consta nenhuma informação nos autos sobre a adesão da paciente ao tratamento não farmacológico, que é fundamental para o controle da doença (atividade fisica regular, perda de peso e dieta rigorosa).”
(fl.71)

Ressaltou-se, ainda, que para justificar o tratamento diferenciado, não basta a mera alegação médica desacompanhada de provas técnicas:
"não foram anexados aos autos nenhum exame laboratorial que demonstre, com base nos valores glicêmicos - pelo menos 3 exames em meses diferentes (glicose de jejum, pós-prandial e hemoglobina glicada), mau controle glicêmico quando em uso das alternativas terapêuticas padronizadas e consideradas primeira linha de tratamento da doença".

Diante dessa lacuna de evidências, o NAT concluiu ser impossível atestar a necessidade do fármaco de alto custo:
"Frente ao exposto e considerando a ausência das informações supracitadas, não é possível afirmar que o medicamento pleiteado consiste em única alternativa de tratamento para o caso em tela".

Sendo os requisitos do Tema 106 do STJ de natureza
cumulativa
, a ausência de prova técnica robusta acerca da ineficácia dos substitutos fornecidos pelo SUS impede o acolhimento do pedido quanto a este item específico. Desse modo, a reforma da sentença para julgar improcedente o fornecimento da Empagliflozina 25mg é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para reformar r. sentença e julgar
improcedente

o pedido de fornecimento do medicamento Empagliflozina 25mg,
mantendo a condenação do Estado quanto aos fármacos Glibenclamida 5mg e Metformina 500mg e 850mg.

Ante a ocorrência de sucumbência recíproca (art. 86,
caput
, do CPC), as custas processuais deverão ser rateadas entre as partes na proporção de 50% para cada uma. Ressalte-se, contudo, a isenção legal conferida ao Estado do Espírito Santo, nos termos do art. 20, V, da Lei Estadual nº 9.974/13, bem como a suspensão da exigibilidade das verbas em relação à apelada, por ser beneficiária da gratuidade de justiça (art. 98, § 3º, do CPC).

Inaplicável o art. 85, §11, do CPC na espécie, eis que provido parcialmente o recurso.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂM
ARA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.