Tribunal: TJES
Processo: 0000070-28.2024.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. TEMA REPETITIVO 1.139, DO STJ. VEDAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO AUTÔNOMA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Viana que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006. A Primeira Câmara Criminal deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena do recorrente, afastando a valoração negativa de circunstâncias judiciais e mantendo o não reconhecimento do tráfico privilegiado. Determinada a remessa dos autos para juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão da tese firmada pelo STJ no Tema 1.139.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em definir se o acórdão recorrido deve ser retratado para adequação à tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.139, que veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O art. 1.030, II, do CPC, impõe ao órgão fracionário o dever de realizar juízo de retratação quando o acórdão recorrido divergir de entendimento firmado em recurso repetitivo.
O STJ, no Tema 1.139, fixa a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à luz do art. 5º, LVII, da CF/1988.
A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a não dedicação a atividades criminosas.
O efeito devolutivo amplo da apelação autoriza o Tribunal a adotar fundamentação diversa da sentença para manter a conclusão quanto à dosimetria, desde que não haja agravamento da situação do réu, conforme entendimento do STJ (AgRg no HC 706.077/SP).
Os autos revelam elementos concretos autônomos que evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente o fato de ter cometido o delito durante o gozo de liberdade provisória em outra ação penal por tráfico de drogas.
O
modus operandi
demonstra habitualidade na prática delitiva, pois o réu traficava nas proximidades de escola municipal e afirmou aos policiais que “tinha acabado de começar seu plantão”, circunstâncias que indicam atuação estável no comércio ilícito.
A jurisprudência do STJ admite o afastamento do tráfico privilegiado quando houver fundamentação idônea baseada em elementos concretos que indiquem dedicação à atividade criminosa.
A manutenção do afastamento da minorante com base em fundamentos distintos daqueles superados pelo Tema 1.139 preserva a coerência com a tese repetitiva e afasta a necessidade de retratação.
IV. DISPOSITIVO
Juízo de retratação negativo.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CPC, arts. 926, 927, § 4º, 1.030, II, e 1.039; CP, arts. 59 e 68; CPP, art. 617; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 40, III, e 42.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022 (Tema 1.139); STJ, AgRg no HC 706.077/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 07.02.2023; STJ, AgRg-HC 979.207/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, DJe 08.05.2025; TJPR, ACr 0005699-89.2022.8.16.0030, Rel. Des. José Carlos Dalacqua, j. 30.04.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000070-28.2024.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. TEMA REPETITIVO 1.139, DO STJ. VEDAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO AUTÔNOMA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Viana que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006. A Primeira Câmara Criminal deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena do recorrente, afastando a valoração negativa de circunstâncias judiciais e mantendo o não reconhecimento do tráfico privilegiado. Determinada a remessa dos autos para juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão da tese firmada pelo STJ no Tema 1.139.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em definir se o acórdão recorrido deve ser retratado para adequação à tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.139, que veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O art. 1.030, II, do CPC, impõe ao órgão fracionário o dever de realizar juízo de retratação quando o acórdão recorrido divergir de entendimento firmado em recurso repetitivo.
O STJ, no Tema 1.139, fixa a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à luz do art. 5º, LVII, da CF/1988.
A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a não dedicação a atividades criminosas.
O efeito devolutivo amplo da apelação autoriza o Tribunal a adotar fundamentação diversa da sentença para manter a conclusão quanto à dosimetria, desde que não haja agravamento da situação do réu, conforme entendimento do STJ (AgRg no HC 706.077/SP).
Os autos revelam elementos concretos autônomos que evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente o fato de ter cometido o delito durante o gozo de liberdade provisória em outra ação penal por tráfico de drogas.
O
modus operandi
demonstra habitualidade na prática delitiva, pois o réu traficava nas proximidades de escola municipal e afirmou aos policiais que “tinha acabado de começar seu plantão”, circunstâncias que indicam atuação estável no comércio ilícito.
A jurisprudência do STJ admite o afastamento do tráfico privilegiado quando houver fundamentação idônea baseada em elementos concretos que indiquem dedicação à atividade criminosa.
A manutenção do afastamento da minorante com base em fundamentos distintos daqueles superados pelo Tema 1.139 preserva a coerência com a tese repetitiva e afasta a necessidade de retratação.
IV. DISPOSITIVO
Juízo de retratação negativo.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CPC, arts. 926, 927, § 4º, 1.030, II, e 1.039; CP, arts. 59 e 68; CPP, art. 617; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 40, III, e 42.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022 (Tema 1.139); STJ, AgRg no HC 706.077/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 07.02.2023; STJ, AgRg-HC 979.207/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, DJe 08.05.2025; TJPR, ACr 0005699-89.2022.8.16.0030, Rel. Des. José Carlos Dalacqua, j. 30.04.2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, exercer juízo negativo de retratação, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000070-28.2024.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, RAFAEL NEVES DA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RAFAEL NEVES DA CRUZ
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Viana (id 13374982), devidamente acrescida da decisão inclusa no id 13375002, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, o condenando nas sanções do artigo 33, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais, sediadas no id 13375007, a defesa requer a redução da pena-base aplicada, através do afastamento dos vetores atinentes à culpabilidade e os motivos do crime, além do reconhecimento da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

O Ministério Público de 1º grau, em contrarrazões apresentadas no id 13375011, pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça, ao se manifestar no id 14078594, de lavra do Procurador de Justiça Sócrates de Souza, opina pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, apenas para que seja excluída a valoração negativa do vetor dos motivos do crime.

No julgamento do presente recurso, ocorrido na sessão virtual de 28/07 a 01/08/2025, sob a minha relatoria, a colenda Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, concluiu por dar parcial provimento ao presente recurso, reduzindo a pena de
RAFAEL NEVES DA CRUZ
para 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Conclusos os autos à Vice-Presidência para análise da admissibilidade do recurso especial (id 16105053), foi proferida a decisão do id 17964862, determinando a remessa do feito a este Relator para, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, proceder ao juízo de retratação, considerando a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.139 (REsp 1.977.027/PR, REsp 1.977.180/PR e REsp 1.977.022/PR).

Pois bem.

Nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, cabe a este órgão fracionário realizar “
juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos
”.

Nesse particular, ao exercer juízo de admissibilidade do presente recurso especial, a Vice-Presidência consignou a aparente divergência entre o entendimento adotado por este órgão fracionário e a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.139 (REsp 1.977.027/PR, REsp 1.977.180/PR e REsp 1.977.022/PR).

Por sua vez, o acórdão recorrido, proferido na sessão virtual de 28/07 a 01/08/2025, restou assim ementado:

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. DESVALORAÇÃO INIDÔNEA DA CULPABILIDADE E DOS MOTIVOS DO CRIME. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Viana que condenou o réu nas iras do art. 33, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia a redução da pena-base pela exclusão dos vetores da culpabilidade e dos motivos do crime, bem como o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma lei.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a redução da pena-base mediante o afastamento da valoração negativa da culpabilidade e dos motivos do crime; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.

A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente.

Restando demonstrada indevida negativação das circunstâncias referentes a culpabilidade e os motivos do crime, as mesmas devem ser neutralizadas, com a consequente redução da pena corpórea aplicada. O § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, estabelece que a causa de diminuição de pena é aplicável ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado são cumulativos, devendo o réu preencher todos os critérios legais simultaneamente.

O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a existência de maus antecedentes impede a concessão do tráfico privilegiado.

O réu não preenche os requisitos cumulativos para a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois ostenta maus antecedentes, evidenciados por condenações anteriores e reiterado envolvimento com o tráfico de drogas.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, 40, III, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 435.215/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 21.08.2018, DJe 29.08.2018. STJ, AgRg no AgRg no HC 704.098/SP, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 28.06.2022, DJe 01.07.2022. STJ, AgRg-HC 962.735, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 24.04.2025, DJE 24.04.2025. STJ, AgRg-AREsp 2.752.893/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22.04.2025, DJE 29.04.2025. STJ, AgRg-AREsp 2.843.764/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 01.04.2025, DJE 11.04.2025.

Ocorre que de acordo com o entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 1139, “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”. Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1.
A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais
. [...] 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória
. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena
. [...]. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Assentadas essas premissas, em que pese de fato o entendimento firmado no acórdão recorrido ter sido superado pela Corte da Cidadania, de modo que ação penal em curso, por si só, não possa ser utilizada como único fundamento para o afastamento da benesse do tráfico privilegiado,
vislumbro nos autos a presença de outros elementos que obstam a concessão da referida causa de diminuição
.

Destaco, no ponto, que o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que “
o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. [...]. (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)
”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de manter o afastamento do tráfico privilegiado, mas por motivação distinta daquela anteriormente adotada. Explico.

Como cediço, os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Da análise dos autos, verifico a presença de outros elementos que demonstram que o recorrente se dedica a atividades ilícitas.

Nessa senda, urge salientar que
RAFAEL NEVES DA CRUZ

cometeu o presente crime no curso de liberdade provisória concedida em outra ação penal (Processo nº 0002991-96.2020.8.08.0050), instaurada também pela prática do crime de tráfico de drogas, situação capaz de

Ademais, cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Senão, vejamos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO CORPUS. PRIVILEGIADO. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra a decisão monocrática que indeferiu liminarmente o, pleiteando a aplicação da habeas corpus causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33da Lei de Drogas). A Defesa sustenta que o agravante é primário e possui bons antecedentes, e que a quantidade de droga não deveria, por si só, afastar o benefício da minorante. II. Questão em discussão 2. A discussão é se a decisão de afastar a aplicação do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentada com base em elementos concretos que indicam a dedicação do réu à atividade criminosa. III. Razões de decidir 3.
O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi fundamentado de maneira idônea e com base em elementos concretos, como o do modus operandi crime e a significativa quantidade de droga apreendida (193 kg de maconha)
. 4. A reanálise do conjunto fático-probatório, necessária para modificar as conclusões do acórdão, é inviável em sede de habeas, que não permite o revolvimento de provas. corpus 5. O agravo regimental não trouxe novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental não provido. 1. A decisão de afastar a aplicação do tráfico Tese de julgamento: privilegiado deve ser fundamentada com base em elementos concretos que indiquem a dedicação do réu à atividade criminosa. 2.A reanálise do conjunto fático-probatório é inviável em sede de. habeas corpus Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Dispositivos relevantes citados: STF, AGRG no HC 180.365, Rel. Min. Jurisprudência relevante citada: Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27.03.2020; STF, AGR noHC 147.210, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 30.10.2018; STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020. (STJ; AgRg-HC 979.207; Proc. 2025/0033665-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo; DJE 08/05/2025).

In casu
, importante rememorar que
RAFAEL NEVES DA CRUZ

estava traficando próximo a uma escola municipal, e que ao ser preso em flagrante, afirmou para os agentes de segurança que “
tinha acabado de começar seu plantão
”.

Assim, tenho por devidamente evidenciado que o réu
RAFAEL NEVES DA CRUZ

se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional. Sobre o tema, importante destacar o seguinte aresto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. Réu confesso, preso em flagrante na posse de entorpecentes. Circunstâncias que evidenciam o comércio ilegal de drogas. Condenação mantida. Dosimetria mitigada. Quantidade de entorpecentes utilizada na primeira e na terceira fases da dosimetria configura bis in idem. Incabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Apreensão de anotações de contabilidade. Apelante que se encontrava em liberdade provisória pela prática de delito da mesma natureza e atos infracionais análogos ao tráfico de drogas. Elementos aptos a evidenciarem dedicação a atividades criminosas. Regime prisional inicial abrandado para o semiaberto em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Recurso parcialmente provido. (TJSP; ACr 1501516-19.2023.8.26.0537; Ac. 17309818; São Bernardo do Campo; Décima Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno; Julg. 31/10/2023; DJESP 16/11/2023; Pág. 3392).

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, mostra-se inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelo apelante.

Por oportuno, trago julgado em que, assim como no presente caso,
foi exercido juízo negativo de retratação
, uma vez que, para além das ações penais em curso – fundamento não mais aceito pelo colendo Superior Tribunal de Justiça –, existem nos autos outros elementos aptos a demonstrar que recorrente se dedica a atividades ilícitas. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Interposição de Recurso Especial. Remessa do feito pela primeira vice-presidência desta corte para exercício do juízo de conformidade (artigo 1.030, inciso II, do código de processo civil) entre a decisão proferida no RESP 1.977.027/PR (tema 1.139) e o acórdão recorrido. Pretensão de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Amplo lastro cognitivo demonstrando que o inculpado, para além da condenação que ainda não transitou em julgado, efetivamente, dedica-se a atividades criminosas. Juízo de retratação negativo. Juízo de retratação refutado. Decisão colegiada mantida. (TJPR; ACr 0005699-89.2022.8.16.0030; Foz do Iguaçu; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. José Carlos Dalacqua; Julg. 30/04/2023; DJPR 03/05/2023).

À luz de todo o exposto,
mantenho o julgamento proferido em sede de apelação criminal, fazendo um juízo negativo de retratação
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)