Tribunal: TJES
Processo: 0000384-05.2023.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsa identidade; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-02-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000384-05.2023.8.08.0051 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO ANTONIO DE SOUZA SIMOES, NAIANK MONTOZO MENDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. FALSA IDENTIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO QUANTO À ASSOCIAÇÃO. MANUTENÇÃO DAS DEMAIS CONDENAÇÕES. PENA-BASE. ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL MANTIDO. CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA DA EXECUÇÃO.
RECURSOS CONHECIDOS, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDOS
.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por
Paulo Antônio de Souza Simões
e
Naiank Montozo Mendes
, contra sentença que os condenou pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, além dos arts. 16 da Lei 10.826/03 e 307 do Código Penal (Paulo), com pleitos defensivos de nulidade, absolvições, desclassificação, reconhecimento de minorantes, redução das penas e regime mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há
duas
questões em discussão:
(i) definir se houve nulidade por violação ao contraditório e à ampla defesa na apresentação das razões de apelação perante o juízo de origem;
(ii) estabelecer, no mérito, se estão configuradas as condutas típicas imputadas, se há elementos para absolvição, desclassificação, reconhecimento de causas de diminuição, revisão das penas e alteração do regime inicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência de prejuízo impede o reconhecimento de nulidade processual, pois a defesa foi devidamente intimada para apresentar razões recursais, as apresentou regularmente e o feito foi remetido ao Tribunal sem vício, em conformidade com o art. 563 do CPP.

A materialidade dos delitos é comprovada por autos de apreensão, laudos periciais, boletim unificado e provas orais colhidas em juízo.

Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão, firmes e coerentes com o restante do acervo probatório, constituem meio idôneo de prova e sustentam a condenação pelos crimes de tráfico, porte de arma de fogo e falsa identidade.

A conduta de Paulo ao se identificar falsamente com o objetivo de evitar cumprimento de mandado caracteriza o delito do art. 307 do CP.

Não há demonstração de vínculo estável e permanente entre os apelantes para caracterizar associação para o tráfico, impondo-se a absolvição do art. 35 da Lei 11.343/06.

As circunstâncias da prisão, a quantidade e natureza das drogas, além dos apetrechos apreendidos (balanças, materiais de embalo) e do concurso de agentes, evidenciam o tráfico, afastando a desclassificação para uso pessoal (art. 28).

A pena-base de Paulo é corretamente exasperada pelos antecedentes, com discricionariedade motivada e dentro dos limites da proporcionalidade.

Inexiste bis in idem, pois condenações distintas foram utilizadas para fundamentar maus antecedentes e reincidência em fases diversas da dosimetria.

O tráfico privilegiado é inaplicável a Naiank, diante da quantidade e natureza dos entorpecentes, da existência de processo penal em curso, dos apetrechos encontrados e do contexto de habitualidade criminosa.

Os regimes iniciais fechado (Paulo) e semiaberto (Naiank) permanecem adequados ao quantum de pena e às circunstâncias judiciais.

A isenção de custas processuais deve ser apreciada pelo Juízo da Execução, conforme orientação jurisprudencial do STJ.

O direito de recorrer em liberdade é indeferido, pois permanecem os requisitos do art. 312 do CPP e o réu permaneceu preso durante toda a instrução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos
conhecidos, preliminar rejeitada e, no mérito,
parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A nulidade por violação ao contraditório e à ampla defesa exige demonstração de prejuízo concreto, nos termos do art. 563 do CPP.

Depoimentos de policiais, quando harmônicos e compatíveis com o conjunto probatório, constituem prova idônea para fundamentar condenação.

A associação para o tráfico exige demonstração de vínculo estável e permanente, não se configurando com meras referências genéricas à atuação conjunta.

A desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas é inaplicável quando as circunstâncias evidenciam destinação mercantil dos entorpecentes.

O tráfico privilegiado não incide quando o conjunto probatório revela habitualidade delitiva ou dedicação a atividades criminosas.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 312, 386, II, e 563; CP, arts. 59, 69 e 307; Lei 10.826/03, art. 16; Lei 11.343/06, arts. 28, §2º, 33 e 35.

Jurisprudência relevante citada
:
– STJ, RHC 198.679/PE, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 11/2/2025, DJEN 17/2/2025.
– STJ, AgRg no HC 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3/5/2022, DJe 6/5/2022.
– STJ, AgRg no HC 773.645/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 18/4/2023, DJe 3/5/2023.
– TJES, Apelação Criminal 014180073216, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 2ª Câmara Criminal, j. 19/10/2022, pub. 24/10/2022.
– STJ, AgRg no AREsp 2.183.380/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 6/12/2022, DJe 13/12/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000384-05.2023.8.08.0051
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO ANTONIO DE SOUZA SIMOES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000384-05.2023.8.08.0051 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO ANTONIO DE SOUZA SIMOES, NAIANK MONTOZO MENDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. FALSA IDENTIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO QUANTO À ASSOCIAÇÃO. MANUTENÇÃO DAS DEMAIS CONDENAÇÕES. PENA-BASE. ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL MANTIDO. CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA DA EXECUÇÃO.
RECURSOS CONHECIDOS, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDOS
.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por
Paulo Antônio de Souza Simões
e
Naiank Montozo Mendes
, contra sentença que os condenou pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, além dos arts. 16 da Lei 10.826/03 e 307 do Código Penal (Paulo), com pleitos defensivos de nulidade, absolvições, desclassificação, reconhecimento de minorantes, redução das penas e regime mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há
duas
questões em discussão:
(i) definir se houve nulidade por violação ao contraditório e à ampla defesa na apresentação das razões de apelação perante o juízo de origem;
(ii) estabelecer, no mérito, se estão configuradas as condutas típicas imputadas, se há elementos para absolvição, desclassificação, reconhecimento de causas de diminuição, revisão das penas e alteração do regime inicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência de prejuízo impede o reconhecimento de nulidade processual, pois a defesa foi devidamente intimada para apresentar razões recursais, as apresentou regularmente e o feito foi remetido ao Tribunal sem vício, em conformidade com o art. 563 do CPP.

A materialidade dos delitos é comprovada por autos de apreensão, laudos periciais, boletim unificado e provas orais colhidas em juízo.

Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão, firmes e coerentes com o restante do acervo probatório, constituem meio idôneo de prova e sustentam a condenação pelos crimes de tráfico, porte de arma de fogo e falsa identidade.

A conduta de Paulo ao se identificar falsamente com o objetivo de evitar cumprimento de mandado caracteriza o delito do art. 307 do CP.

Não há demonstração de vínculo estável e permanente entre os apelantes para caracterizar associação para o tráfico, impondo-se a absolvição do art. 35 da Lei 11.343/06.

As circunstâncias da prisão, a quantidade e natureza das drogas, além dos apetrechos apreendidos (balanças, materiais de embalo) e do concurso de agentes, evidenciam o tráfico, afastando a desclassificação para uso pessoal (art. 28).

A pena-base de Paulo é corretamente exasperada pelos antecedentes, com discricionariedade motivada e dentro dos limites da proporcionalidade.

Inexiste bis in idem, pois condenações distintas foram utilizadas para fundamentar maus antecedentes e reincidência em fases diversas da dosimetria.

O tráfico privilegiado é inaplicável a Naiank, diante da quantidade e natureza dos entorpecentes, da existência de processo penal em curso, dos apetrechos encontrados e do contexto de habitualidade criminosa.

Os regimes iniciais fechado (Paulo) e semiaberto (Naiank) permanecem adequados ao quantum de pena e às circunstâncias judiciais.

A isenção de custas processuais deve ser apreciada pelo Juízo da Execução, conforme orientação jurisprudencial do STJ.

O direito de recorrer em liberdade é indeferido, pois permanecem os requisitos do art. 312 do CPP e o réu permaneceu preso durante toda a instrução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos
conhecidos, preliminar rejeitada e, no mérito,
parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A nulidade por violação ao contraditório e à ampla defesa exige demonstração de prejuízo concreto, nos termos do art. 563 do CPP.

Depoimentos de policiais, quando harmônicos e compatíveis com o conjunto probatório, constituem prova idônea para fundamentar condenação.

A associação para o tráfico exige demonstração de vínculo estável e permanente, não se configurando com meras referências genéricas à atuação conjunta.

A desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas é inaplicável quando as circunstâncias evidenciam destinação mercantil dos entorpecentes.

O tráfico privilegiado não incide quando o conjunto probatório revela habitualidade delitiva ou dedicação a atividades criminosas.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 312, 386, II, e 563; CP, arts. 59, 69 e 307; Lei 10.826/03, art. 16; Lei 11.343/06, arts. 28, §2º, 33 e 35.

Jurisprudência relevante citada
:
– STJ, RHC 198.679/PE, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 11/2/2025, DJEN 17/2/2025.
– STJ, AgRg no HC 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3/5/2022, DJe 6/5/2022.
– STJ, AgRg no HC 773.645/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 18/4/2023, DJe 3/5/2023.
– TJES, Apelação Criminal 014180073216, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 2ª Câmara Criminal, j. 19/10/2022, pub. 24/10/2022.
– STJ, AgRg no AREsp 2.183.380/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 6/12/2022, DJe 13/12/2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, dar parcial provimento aos RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000384-05.2023.8.08.0051 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO ANTONIO DE SOUZA SIMOES, NAIANK MONTOZO MENDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DO RÉU NAIANK: NULIDADE POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Em sede preliminar, a defesa aventa nulidade em razão de suposta violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, ao argumento de que o juiz de primeiro grau desrespeitou o desejo da defesa de apresentar as razões ao recurso de apelação em segunda instância, em violação a regra prevista no artigo 600, §4º, do Código Penal.

Compulsando os autos, verifico que após a interposição do recurso de apelação, o douto magistrado determinou a intimação do advogado do réu para a apresentação das razões de apelação, não havendo, naquele momento, qualquer oposição da defesa quanto à apresentação da peça recursal.

Regularmente apresentadas as razões ao apelo, o Ministério Público apresentou as contrarrazões e os autos foram imediatamente remetidos ao Tribunal de Justiça, sem qualquer mácula no procedimento.

Não identifico, portanto, qualquer prejuízo à defesa em razão da apresentação do recurso perante o juízo primevo.

Conforme dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, “
n
enhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Acerca do tema:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACESSO A PROVAS DETERMINADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. CADEIA DE CUSTÓDIA. PRESERVADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão que concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, garantindo acesso a elementos de prova. O recorrente alega nulidades processuais por cerceamento de defesa e quebra da cadeia de custódia, pleiteando a nulidade processual e a expedição de alvará liberatório. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar a existência de nulidade processual por cerceamento de defesa e quebra da cadeia de custódia das provas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência exige a demonstração de prejuízo concreto para o reconhecimento de nulidade processual, conforme o princípio pas de nulitté sans grief. 4. A corte de origem garantiu o acesso da defesa aos elementos de prova, não havendo comprovação de prejuízo efetivo. 5. A quebra da cadeia de custódia não invalida a condenação se há evidências suficientes da materialidade do crime, e o Juiz de primeiro grau concluiu que, em relação ao processo de extração e análise de dados e que contém link com a integralidade de arquivos e registros de diálogos, a cadeia de custódia da prova foi satisfatoriamente apresentada, não sendo constatada qualquer violação que comprometa a idoneidade e confiabilidade da prova alcançada pelos atos de busca e apreensão e pela quebra do sigilo de dados IV. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. (RHC n. 198.679/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025).

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, tratam-se de recursos de Apelação Criminal manejados por
PAULO ANTÔNIO DE SOUZA SIMÕES, vulgo “PSICO”
e NAIANK MONTOZO MENDES
, por encontrarem-se inconformados com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Conceição da Barra, que os condenou como incursos nas sanções do artigo 33,
caput
, e artigo 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/06, artigo 16 da Lei n. 10.826/03 e artigo 307 do Código Penal, tudo na forma do artigo 69 do Código Penal (
PAULO
) artigo 33,
caput
, e artigo 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/06 (
NAIANK
), às penas definitivas respectivas de 17 (dezessete) anos, 11 (onze) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 4 (quatro) meses e 4 (quatro) dias de detenção e 1.641 (mil seiscentos e quarenta e um) dias-multa; e 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, o primeiro para cumprimento em regime inicial fechado e o segundo para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 15 de agosto de 2023, os denunciados tinham em depósito 56 (cinquenta e seis) buchas e 2 (dois) tabletes grandes de maconha e 2 (duas) porções médias de crack, sendo que
PAULO
portava uma arma de fogo calibre 9mm Parabellum (9 x 19), de uso restrito, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como atribuiu-se falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio, estando ambos os denunciados associados para o fim de praticarem o comércio de drogas no local.

Nas razões recursais, requer a defesa de
PAULO
(I) absolvição por insuficiência probatória; (II) fixação das penas-bases no mínimo legal; (III) reconhecimento de bis in idem entre os antecedentes e a reincidência; e (IV) direito de recorrer em liberdade.

Também na forma das razões recursais, a defesa de
NAIANK
requer, no mérito, (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06; (III) reconhecimento do tráfico privilegiado; (IV) fixação da pena-base no mínimo legal; (V) imposição de regime inicial mais brando; e (VI) isenção do pagamento de custas processuais.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou demonstrada através do boletim unificado n. 52048468, auto de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico n. 7.053/2023, laudo pericial de exame de arma de fogo e material n. 12.715/2023, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor dos apelantes, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogados na esfera policial, ambos os réus manifestaram o direito constitucional de permanecerem em silêncio.

Já quando interrogados em juízo, negaram a prática dos crimes, afirmando que estavam no local apenas para comprar drogas para uso pessoal.

Necessário destacar as declarações prestadas em juízo pelos policiais militares, sendo eles os responsáveis pela abordagem dos réus.

O PM Adalto Lemos declarou que receberam informações de que
PAULO
alugou o imóvel para funcionar como ponto de apoio ao tráfico de drogas, sendo que ele e
NAIANK
estavam no local há dois dias, em atividade para o tráfico.

Esclareceu que ao chegarem ao local viu
PAULO “PSICO”
e outros indivíduos entrando na residência, sendo que alguns conseguiram fugir, sendo detidos ele e
NAIANK
.

Após buscas realizadas no imóvel, destacou que apreenderam drogas, balanças de precisão, munições e arma de fogo.

No mesmo sentido foram as declarações prestadas pelo militar Eduardo Buzatto Simões, acrescentando que ao chegarem ao local
PAULO
correu com uma arma de fogo em mãos para dentro da casa, onde foi abordado juntamente a
NAIANK
, tendo um terceiro indivíduo empreendido fuga.

Destacou, ainda, que as drogas foram encontradas dentro de uma mochila, sendo que parte delas já estava devidamente fracionada para venda.

Reforçou que o imóvel era característico de ponto de apoio ao tráfico, já que não possuía mobília característica de um imóvel habitacional.

Por fim, revelou que
PAULO
apresentou documento falso no momento da prisão. Neste ponto, ambos os militares evidenciaram, na esfera policial, que tal conduta foi tomada pelo réu para evitar que fosse identificado e tivesse o mandado de prisão expedido em seu desfavor devidamente cumprido.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, além das provas materiais colacionadas aos autos, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos agentes policiais em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade dos apelantes em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

Da mesma forma, comprovada a incursão do réu
PAULO
no crime previsto no artigo 16 da Lei n. 10.826/03, sendo que os relatos policiais são precisos ao descreverem a conduta do apelante de portar arma de fogo no momento da perseguição e efetiva detenção, além da apreensão das munições e demais acessórios.

Ao contrário do que alega a defesa, restou evidenciado o dolo de
PAULO
em identificar-se falsamente perante a autoridade policial, com o claro objetivo de evitar que fosse preso em razão de mandado de prisão aberto em seu desfavor, restando evidente a tipicidade da conduta prevista no artigo 307 do Código Penal.

A mesma conclusão, no entanto, não é possível em relação ao crime de associação para o tráfico.

Configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REQUISITOS DE ESTABI LIDADE E PERMANÊNCIA. EXISTÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE PRESSUPÕEM UMA CONDUTA ORGANIZADA E PERPETRADA AO LONGO DO TEMPO. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. OS RECORRENTES SEQUER CHEGARAM A SER DENUNCIADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO DIANTE DA QUANTIDADE DE PENA E DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.
[...]
(AgRg no HC n. 752.664/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

A sentença recorrida, ao dispor sobre o crime de associação para o tráfico, buscou fundamentos unicamente nos depoimentos prestados pelos policiais militares, já citados anteriormente. Os relatos, no entanto, não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos acima.

Assim, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas, é impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico.

Desta forma,
ABSOLVO o
s
réu
s

PAULO ANTÔNIO DE SOUZA SIMÕES e NAIANK MONTOZO MENDES
do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06,
com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal
.

Seguindo na linha de irresignação, pugnou a defesa de
NAIANK
pela desclassificação do tráfico de drogas para o delito contido no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “ter em depósito” e “guardar” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBIL
I
DADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIAL
I
DADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUA
ÇÃO
COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS
[...]
5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício.
[...]
14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Adiante, suscitaram os recorrentes a redução das penas-bases do crime de tráfico de drogas ao mínimo legal, ante a inidoneidade dos fundamentos adotados
.

Verifico que o pleito encontra-se prejudicado em relação ao réu
NAIANK,
considerando que a pena-base do crime de tráfico de drogas foi fixada no mínimo legal previsto para o tipo.

Quanto ao réu
PAULO
, ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou negativos os antecedentes.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Verifico que os antecedentes foram acertadamente valorados de forma negativa, haja vista a comprovação nos autos de condenações criminais pretéritas com certificação de trânsito em julgado.

Vale ressaltar, ainda, o fato de que o julgador possui discricionariedade para fins de fixação da pena, desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Em seguida, não há que se falar em
bis in idem
entre os maus antecedentes e a circunstância agravante da reincidência, tendo em vista que o douto Magistrado valeu-se de condenações criminais distintas, esclarecendo o emprego de cada uma delas nas diferentes fases da dosimetria da pena.

Na terceira fase da dosimetria, a defesa de
NAIANK
requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado, ao argumento de que é primário e não se dedica a atividades criminosas.

Embora tenha sido o réu absolvido quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas no presente recurso, destaco que subsistem os fundamentos à negativa da concessão da benesse em seu favor.

In
casu, constato que além da quantidade relevante do entorpecente e de sua natureza altamente lesiva (crack), o recorrente responde a outra ação penal. Além disso, houve a apreensão de apetrechos que facilitam o crime de tráfico e demonstram a sua habitualidade, consistentes em balanças de precisão e diversos materiais para embalo de entorpecentes. Destaco que o crime foi cometido em concurso de agentes, sendo o corréu apreendido, no mesmo contexto, com grande quantidade de material bélico, sendo arma de fogo, munições e carregadores. Tais fatores, analisados em conjunto, evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Considerando a absolvição dos réus em relação ao crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/06,
resta ao réu PAULO a pena definit
i
va de
12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão
e 752 (setecentos e cinquenta e dois) dias-multa
.

Preservo o regime inicial
FECHADO
para cumprimento de pena ao apelante
PAULO
, considerando a reincidência e o
quantum
de pena definitiva, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Em relação ao réu
NAIANK
, resta a pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Considerando a pena definitiva superior a 4 (quatro) anos, de rigor a manutenção do
regime inicial SEMIABERTO
em relação a
NAIANK
, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Preservo inalterados os demais termos da r. sentença.

Seguindo na linha de irresignação defensiva, concluo que o pedido de isenção do pagamento de custas processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Por fim, indefiro o direito de recorrer em liberdade em relação ao réu
PAULO
, considerando a presença dos requisitos do artigo 312 do CPP e o fato de que o réu estive preso durante toda a instrução criminal.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

INTERPOSTO
S,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

DOU-
LHE
S
PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
dos recursos e a eles
DAR PARCIAL PROVIMENTO.