Tribunal: TJES
Processo: 0006199-84.2015.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2026-05-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO NÃO AUTOMÁTICO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.

A controvérsia cinge-se à possibilidade de exclusão dos materiais empregados na prestação de serviços de concretagem da base de cálculo do ISSQN.

2. Nos termos do art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003 e do art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 406/1968, não integram a base de cálculo do ISSQN os valores correspondentes aos materiais fornecidos pelo prestador nos serviços de construção civil.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.497 (Tema 247), reconheceu a possibilidade de dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN.

4. A jurisprudência consolidada deste Tribunal de Justiça estabelece que o direito à dedução não é automático, condicionando-se à comprovação documental da aquisição e do efetivo emprego dos materiais na prestação do serviço.

5. O mandado de segurança não comporta dilação probatória, razão pela qual se revela adequada a sentença que reconhece o direito em tese, condicionando sua fruição à comprovação idônea dos valores dedutíveis.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 04 de maio de 2026.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006199-84.2015.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELADO: BETUMES ITABIRA CONCRETO E ASFALTO LTDA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO NÃO AUTOMÁTICO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.

A controvérsia cinge-se à possibilidade de exclusão dos materiais empregados na prestação de serviços de concretagem da base de cálculo do ISSQN.

2. Nos termos do art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003 e do art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 406/1968, não integram a base de cálculo do ISSQN os valores correspondentes aos materiais fornecidos pelo prestador nos serviços de construção civil.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.497 (Tema 247), reconheceu a possibilidade de dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN.

4. A jurisprudência consolidada deste Tribunal de Justiça estabelece que o direito à dedução não é automático, condicionando-se à comprovação documental da aquisição e do efetivo emprego dos materiais na prestação do serviço.

5. O mandado de segurança não comporta dilação probatória, razão pela qual se revela adequada a sentença que reconhece o direito em tese, condicionando sua fruição à comprovação idônea dos valores dedutíveis.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 04 de maio de 2026.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim em face da sentença (fls. 146/149 dos autos físicos e ID.
17093337
), proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos de mandado de segurança impetrado por
Betumes Itabira Concreto e Asfalto Ltda,
concedeu parcialmente a segurança, para reconhecer a possibilidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN, condicionando o exercício desse direito à comprovação documental idônea, limitando os efeitos da decisão aos fatos geradores posteriores à impetração.

Nas razões de ID.
17093343
, o apelante alegando, em síntese: (i) inadequação da via eleita, diante da ausência de prova pré-constituída; (ii) impossibilidade de reconhecimento do direito em mandado de segurança; e (iii) impossibilidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN.

Contrarrazões apresentadas no ID.
17093346
.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, data registrada no sistema.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Apelação Cível
nº.
0006199-84.2015.8.08.0011

Apelante
: Município de Cachoeiro de Itapemirim

Apelada
:
Betumes Itabira Concreto e Asfalto Ltda

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO

Na origem,
Betumes Itabira Concreto e Asfalto Ltda impetrou mandado de segurança,
sustentando a ilegalidade da incidência de ISSQN sobre o valor total dos serviços de concretagem por ela prestados, postulando a exclusão dos materiais empregados da base de cálculo do tributo.

O magistrado de primeiro grau concedeu, em parte, a segurança, para reconhecer a possibilidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN, condicionando o exercício desse direito à comprovação documental idônea, limitando os efeitos da decisão aos fatos geradores posteriores à impetração.

Irresignado, o Município de Cachoeiro de Itapemirim pugna pela reforma da sentença, alegando, em síntese: (i) inadequação da via eleita, diante da ausência de prova pré-constituída; (ii) impossibilidade de reconhecimento do direito em mandado de segurança; e (iii) impossibilidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN.

Verifica-se, então, que a controvérsia devolvida a esta instância recursal cinge-se à verificação da adequação da via eleita e da possibilidade de exclusão dos materiais empregados na prestação de serviços de concretagem da base de cálculo do ISSQN.

1) Da preliminar de inadequação da via eleita

O apelante sustenta a inadequação do mandado de segurança, sob o argumento de ausência de prova pré-constituída, no que não possui razão, haja vista que a controvérsia possui natureza eminentemente jurídica, consistente na definição da base de cálculo do ISSQN à luz da legislação aplicável.

Além disso, a sentença não reconheceu direito líquido e certo de forma irrestrita, tendo apenas declarado a possibilidade jurídica da dedução, condicionando sua efetivação à comprovação documental, o que afasta qualquer violação à exigência de prova pré-constituída.

Assim,
rejeito a preliminar
.

2) Mérito

Ultrapassada a questão preliminar, passa-se às razões de mérito propriamente ditas.

A matéria encontra disciplina no art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003 e no art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 406/1968, os quais estabelecem que não integram a base de cálculo do ISSQN os valores correspondentes aos materiais fornecidos pelo prestador nos serviços de construção civil.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 603.497 (Tema 247), firmou entendimento no sentido da possibilidade de dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN.

No mesmo sentido, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça é firme ao reconhecer que os materiais empregados na construção civil não integram a base de cálculo do ISSQN, desde que comprovados pelo contribuinte, incumbindo-lhe o ônus da prova quanto à sua efetiva utilização.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ISS – DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL DA BASE DE CÁLCULO – LEGALIDADE – EMPRESA QUE NÃO DEMONSTROU O ÔNUS CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO – MULTA NÃO CONFISCATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A partir da interpretação do artigo 9º, § 2º do Decreto-Lei Federal nº 406/68 c/c artigo 7º, §2, I da Lei Complementar nº 116/03, pode-se concluir que os materiais empregados na construção civil não devem ser computados na base de cálculo do ISS, em razão dos serviços prestados conforme subitem 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03. Tal entendimento restou sedimentado quando do julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 603.497/MG, pelo qual
o Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível a dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na construção civil. 2. Ocorre que o contribuinte somente faz jus à referida dedução quando especifica em quantidade e qualidade os materiais utilizados na prestação do serviço.
[...] (AC 5000116-50.2019.8.08.0035, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Júlio Cesar Cost DE oLIVEIRA, J. 18/07/24)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1) Apelação cível interposta pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim em face de sentença que, nos autos de ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de indébito, declarou a inexigibilidade da inclusão dos valores de materiais empregados em obra de construção civil na base de cálculo do ISSQN, determinando a restituição dos valores indevidamente recolhidos pela Construtora Terrayama Ltda. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Há duas questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de dedução dos valores dos materiais utilizados na construção civil da base de cálculo do ISSQN; (ii) avaliar a validade da prova pericial e sua eventual preponderância sobre a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. III. RAZÕES DE DECIDIR 3)
O §2º do art. 7º da Lei Complementar 116/2003 e o §2º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 estabelece expressamente que os materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil não integram a base de cálculo do ISSQN. 4) O STF, no julgamento do RE 603.497, reafirmou a legalidade da exclusão dos materiais da base de cálculo do ISSQN. 5) A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISSQN compreende o preço total do serviço, ressalvada a exclusão dos materiais fornecidos pelo prestador, desde que atendidos os requisitos legais, conforme precedentes (AREsp 1.900.715/SP e AgRg no REsp 1.360.375/ES).
6) A prova pericial conclusiva pela legalidade da tributação não vincula o magistrado, que pode afastá-la mediante fundamentação adequada, conforme os arts. 371 e 479 do CPC e, no caso, a perícia contraria a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. 7) A documentação constante dos autos comprova a aquisição de materiais e o pagamento do ISSQN, sendo legítima a restituição dos valores indevidamente recolhidos. 8) A ausência de discriminação específica dos materiais na nota fiscal de prestação de serviços não impede a dedução, desde que haja documentos suficientes para comprovar os valores que devem ser restituídos. 9) A necessidade de arrecadação tributária não pode justificar a cobrança indevida de ISSQN, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária (inciso I do art. 150 da CF). IV. DISPOSITIVO E TESE 10) Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.
O §2º do art. 7º da LC 116/2003 e o §2º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 autorizam a dedução dos valores dos materiais usados na construção civil da base de cálculo do ISSQN. 2. A exclusão dos materiais da base de cálculo do ISSQN depende da comprovação documental da aquisição e do uso dos insumos na obra.
3. A prova pericial não vincula o magistrado, que pode afastá-la quando contrariar a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. 4. A exigência de tributo sem previsão legal afronta o princípio da legalidade tributária, sendo vedada a interpretação extensiva para ampliar a base de cálculo do ISSQN. (AC 0005619-25.2013.8.08.0011, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 01/05/25)

Assim, o direito à dedução dos materiais não é automático, dependendo da demonstração concreta de sua aquisição e emprego na prestação do serviço.

No caso concreto, verifica-se que a sentença recorrida observou corretamente esse entendimento ao:

reconhecer a possibilidade jurídica da dedução;

condicionar sua efetivação à comprovação documental idônea; e

afastar qualquer hipótese de dedução automática.

Tal solução mostra-se adequada, pois compatibiliza o direito material do contribuinte com a exigência de comprovação do fato constitutivo do direito alegado, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.

Ademais, considerando a natureza do mandado de segurança, não há espaço para dilação probatória, sendo inviável a apuração, nesta via, dos valores efetivamente dedutíveis, razão pela qual se revela correta a limitação imposta na sentença.

Dessa forma, não há qualquer ilegalidade a ser corrigida.

Ante o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
, mantendo integralmente a sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 04.05.2026.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.