Tribunal: TJES
Processo: 5037622-88.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Índice da Alíquota; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-07-15

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITA. DADOS FORNECIDOS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. TRANSFERÊNCIA DO SIGILO BANCÁRIO PARA O FISCO. TEMA 225 DO STF. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. INOBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS PROCEDIMENTAIS. NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. RECURSO DA CONTRIBUINTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas pela contribuinte e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedentes os pedidos apenas para limitar a multa tributária a 100% do imposto devido. Os Autos de Infração nº 5.060.975-5 e nº 5.060.974-4 foram lavrados em razão da diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito e aqueles declarados ao Fisco, sem prévia notificação da contribuinte acerca da instauração do procedimento fiscal e da obtenção de suas informações financeiras.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a obtenção e a utilização, pelo Fisco estadual, de informações fornecidas por administradoras de cartões de crédito e débito, sem prévia notificação da contribuinte, observam as garantias procedimentais estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal; (ii) estabelecer se a inobservância dessas garantias acarreta a nulidade dos autos de infração; e (iii) determinar se subsiste o interesse no exame do recurso do Estado, restrito ao percentual da multa, após a desconstituição integral do crédito tributário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O fornecimento ao Fisco de informações relativas às operações realizadas por meio de cartões de crédito e débito não configura, por si só, quebra de sigilo bancário, mas transferência do dever de sigilo da esfera financeira para a fiscal, conforme a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 225.

Os Estados e os Municípios somente podem obter e utilizar as informações previstas no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver regulamentada de modo análogo ao Decreto Federal nº 3.724/2001, com preservação das garantias processuais do contribuinte e do sigilo de seus dados.

O acesso fiscal às informações financeiras exige pertinência temática entre os dados requisitados e o tributo fiscalizado, prévia notificação do contribuinte, submissão do pedido à autoridade hierarquicamente superior e adoção de sistemas eletrônicos seguros, com rigoroso controle de acesso.

O Estado não demonstra a prévia notificação da contribuinte acerca da instauração do procedimento administrativo e da obtenção de suas informações financeiras, limitando-se a sustentar que essa providência seria desnecessária.

A notificação deve anteceder a requisição ou a utilização fiscal dos dados, de modo a permitir que o contribuinte questione a medida ou colabore com a apuração.

O recebimento automático de informações periódicas enviadas pelas administradoras de cartões, com fundamento no art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001 e na cláusula terceira do Convênio ICMS nº 134/2016, não dispensa a prévia notificação do contribuinte quando os dados são utilizados para fundamentar autuação fiscal.

A obtenção e a análise de dados sigilosos sem observância das garantias procedimentais fixadas pelo Supremo Tribunal Federal contaminam as provas produzidas e acarretam a nulidade dos autos de infração.

A desconstituição integral do crédito tributário prejudica o exame do recurso do Estado, que versa exclusivamente sobre a natureza e o percentual da multa aplicada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da contribuinte provido. Recurso do Estado prejudicado.

Tese de julgamento
: 1. A transferência de informações financeiras das administradoras de cartões ao Fisco não configura quebra de sigilo bancário quando observa os requisitos objetivos e as garantias procedimentais estabelecidos pela legislação e pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A utilização de dados financeiros para fundamentar autuação fiscal exige prévia notificação do contribuinte acerca da instauração do procedimento e do acesso às informações. 3. A ausência de prévia notificação do contribuinte invalida o procedimento fiscal e acarreta a nulidade dos autos de infração dele decorrentes. 4. A anulação integral do crédito tributário prejudica o recurso que discute exclusivamente o percentual da multa aplicada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X; LC nº 105/2001, arts. 5º e 6º; Lei nº 9.784/1999; Lei Estadual nº 7.000/2001; Decreto Federal nº 3.724/2001; Convênio ICMS nº 134/2016, cláusula terceira; CPC, art. 85, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 601.314/SP, Tema 225 da repercussão geral; STF, ADIs nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859; TJES, Apelação Cível nº 0003703-04.2019.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 01.03.2024; TJES, Apelação Cível nº 5033662-27.2022.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 26.08.2024; TJES, Apelação Cível nº 0001271-41.2021.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 01.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5037622-88.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARISTELA DE ARRUDA PEREIRA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITA. DADOS FORNECIDOS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. TRANSFERÊNCIA DO SIGILO BANCÁRIO PARA O FISCO. TEMA 225 DO STF. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. INOBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS PROCEDIMENTAIS. NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. RECURSO DA CONTRIBUINTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas pela contribuinte e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedentes os pedidos apenas para limitar a multa tributária a 100% do imposto devido. Os Autos de Infração nº 5.060.975-5 e nº 5.060.974-4 foram lavrados em razão da diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito e aqueles declarados ao Fisco, sem prévia notificação da contribuinte acerca da instauração do procedimento fiscal e da obtenção de suas informações financeiras.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a obtenção e a utilização, pelo Fisco estadual, de informações fornecidas por administradoras de cartões de crédito e débito, sem prévia notificação da contribuinte, observam as garantias procedimentais estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal; (ii) estabelecer se a inobservância dessas garantias acarreta a nulidade dos autos de infração; e (iii) determinar se subsiste o interesse no exame do recurso do Estado, restrito ao percentual da multa, após a desconstituição integral do crédito tributário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O fornecimento ao Fisco de informações relativas às operações realizadas por meio de cartões de crédito e débito não configura, por si só, quebra de sigilo bancário, mas transferência do dever de sigilo da esfera financeira para a fiscal, conforme a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 225.

Os Estados e os Municípios somente podem obter e utilizar as informações previstas no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver regulamentada de modo análogo ao Decreto Federal nº 3.724/2001, com preservação das garantias processuais do contribuinte e do sigilo de seus dados.

O acesso fiscal às informações financeiras exige pertinência temática entre os dados requisitados e o tributo fiscalizado, prévia notificação do contribuinte, submissão do pedido à autoridade hierarquicamente superior e adoção de sistemas eletrônicos seguros, com rigoroso controle de acesso.

O Estado não demonstra a prévia notificação da contribuinte acerca da instauração do procedimento administrativo e da obtenção de suas informações financeiras, limitando-se a sustentar que essa providência seria desnecessária.

A notificação deve anteceder a requisição ou a utilização fiscal dos dados, de modo a permitir que o contribuinte questione a medida ou colabore com a apuração.

O recebimento automático de informações periódicas enviadas pelas administradoras de cartões, com fundamento no art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001 e na cláusula terceira do Convênio ICMS nº 134/2016, não dispensa a prévia notificação do contribuinte quando os dados são utilizados para fundamentar autuação fiscal.

A obtenção e a análise de dados sigilosos sem observância das garantias procedimentais fixadas pelo Supremo Tribunal Federal contaminam as provas produzidas e acarretam a nulidade dos autos de infração.

A desconstituição integral do crédito tributário prejudica o exame do recurso do Estado, que versa exclusivamente sobre a natureza e o percentual da multa aplicada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da contribuinte provido. Recurso do Estado prejudicado.

Tese de julgamento
: 1. A transferência de informações financeiras das administradoras de cartões ao Fisco não configura quebra de sigilo bancário quando observa os requisitos objetivos e as garantias procedimentais estabelecidos pela legislação e pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A utilização de dados financeiros para fundamentar autuação fiscal exige prévia notificação do contribuinte acerca da instauração do procedimento e do acesso às informações. 3. A ausência de prévia notificação do contribuinte invalida o procedimento fiscal e acarreta a nulidade dos autos de infração dele decorrentes. 4. A anulação integral do crédito tributário prejudica o recurso que discute exclusivamente o percentual da multa aplicada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X; LC nº 105/2001, arts. 5º e 6º; Lei nº 9.784/1999; Lei Estadual nº 7.000/2001; Decreto Federal nº 3.724/2001; Convênio ICMS nº 134/2016, cláusula terceira; CPC, art. 85, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 601.314/SP, Tema 225 da repercussão geral; STF, ADIs nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859; TJES, Apelação Cível nº 0003703-04.2019.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 01.03.2024; TJES, Apelação Cível nº 5033662-27.2022.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 26.08.2024; TJES, Apelação Cível nº 0001271-41.2021.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 01.03.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de MARISTELA DE ARRUDA PEREIRA e julgo prejudicado o recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÕES CÍVEIS
Nº5037622-88.2022.8.08.0024

APELANTE/
APELADA
:
MARISTELA DE ARRUDA PEREIRA

APELAD
O/APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelações cíveis interpostas por
MARISTELA DE ARRUDA PEREIRA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra sentença de Id 18428602, por meio da qual o juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidente de Trabalho de Vitória, em Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada pela primeira apelante em face do segundo, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial apenas para limitar a multa aplicada a 100% (cem por cento) do valor do imposto devido.

Em suas razões de Id 18428611, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em síntese, que:
I)

a multa pela ausência de emissão de nota fiscal deve ser considerada “multa isolada”;
II)
“por se tratar de multa isolada, a sanção aplicada está de acordo com o entendimento jurisprudencial, não possuindo caráter confiscatório por estar acima do patamar de 100% do tributo devido”.

Por sua vez, em suas razões de Id 18428608,
MARISTELA DE ARRUDA PEREIRA
sustenta, em suma:
I)
a nulidade do auto de infração em razão da ilegal obtenção de dados financeiros;

II)
que o Fisco Estadual acessou informações junto às administradoras de cartões de crédito sem a prévia instauração de procedimento administrativo fiscal, tampouco observando os requisitos de indispensabilidade, motivação e autorização hierárquica, exigidos pela legislação e pela jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 2.859);
III)
que “a suposta omissão de receita deveria ter sido tributada com base na alíquota prevista na Lei Complementar 123/2006, que trata do Regime Especial do Simples Nacional, e não com base nas alíquotas da lei do ICMS estadual”;
IV)
a redução da multa a patamares inferiores a 100%, defendendo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal limita multas tributárias a percentuais razoáveis, sugerindo a fixação entre 20% e 30% do valor do tributo.

Contrarrazões de Id 18428612 e 18428616, pelo desprovimento dos respectivos recursos.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do
s
apelo
s
interposto
s
e passo à
sua
apreciação
conjunta.

Pois bem. Ao que se depreende dos autos, ex-sócia de empresa já baixada, ajuizou a presente Ação Anulatória sob a narrativa de que era contribuinte do ICMS, optante pelo regime do Simples Nacional, e que foi submetida a procedimento de fiscalização pela Secretaria de Estado da Fazenda (SEFAZ/ES). Desse procedimento, resultou a lavratura dos Autos de Infração nº5.060.975-5 (Id 18428422 – pág.2) e nº5.060.974-4 (Id 18428423 – pág.2), datados de 06/02/20, sob o fundamento de
"deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
". Sustentou, dentre outras coisas, a ilegalidade do procedimento fiscal por quebra de seu sigilo bancário sem a observância do rito legal, notadamente pela ausência de prévia instauração de processo administrativo.

A sentença recorrida, contudo, apenas limitou a multa aplicada a 100% (cem por cento) do valor do imposto devido.

Sobre a questão a central, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do Tema 225, no julgamento do RE 601314/SP, cuja discussão trata do a) fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e b) aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência.

A tese jurídica fixada no referido tema restou assim disposta:

O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

Extrai-se, assim, que a obtenção pelo Fisco das informações referentes às vendas com cartão de crédito, sobretudo para cruzamento com as informações prestadas pelo próprio contribuinte, não representa quebra de sigilo bancário, mas sim uma legítima "transferência" de dados sigilosos da esfera bancária para a esfera fiscal.

Todavia, essa faculdade não foi estabelecida de forma absoluta ou irrestrita aos entes federados. No julgamento das ADIs nº2.390, 2.386, 2.397 e 2.859 o Pretório Excelso estabeleceu balizas rigorosas para que Estados e Municípios possam exercer tal prerrogativa de acesso incidental. Restou estabelecido na ocasião
“ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários”.

Essa regulamentação deve obrigatoriamente prever um conjunto de garantias processuais ao contribuinte, entre as quais se destacam: a) Pertinência temática entre as informações requeridas e o tributo objeto da cobrança;

b)
Notificação prévia do contribuinte

acerca da instauração do processo administrativo e da requisição de suas informações financeiras
; c) Sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal; d) Sistemas eletrônicos de segurança certificados e com registro rigoroso de acesso.

No caso vertente, nada obstante a edição da Lei Estadual nº 7.000/01 e as previsões do RICMS-ES, a análise dos documentos acostados aos autos revela a inobservância de parte de tais parâmetros, não tendo o
ESTADO
demonstrado a prévia notificação do contribuinte, mas se limitado a argumentar que esta seria desnecessária.

O Fisco Estadual portanto, obteve e analisou os dados sigilosos do contribuinte à revelia das garantias constitucionais, operando de forma inversa ao rito determinado pelo Supremo Tribunal Federal, que exige que a notificação seja
prévia
à requisição dos dados, justamente para permitir que o cidadão possa questionar a medida ou colaborar no resultado da apuração.

Do mesmo modo, ainda que se considere o recebimento “automático” de informações periódicas enviadas pelas operadoras de cartão de crédito, por força do art.5º da Lei Complementar nº105/2001 e da cláusula terceira do Convênio ICMS Nº134/2016, tem-se que a utilização de tais informações para a eventual autuação do contribuinte demandaria igualmente a sua prévia notificação, a fim de assegurar as mesmas garantias estabelecidas pelo Pretório Excelso.

Conforme já pontuado por este e. Tribunal de Justiça em casos semelhantes, a conduta do Fisco ora analisada caracteriza um ato de escrutínio da privacidade que carece de suporte legal, como se pode observar das seguintes ementas de julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO.
INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA A NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
)
Na hipótese em apreço,

as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira.

2)
A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria.

3)
Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA. Precedentes.

4)
Recurso conhecido e desprovido (TJ/ES. Apelação Cível nº0003703-04.2019.8.08.0024. Quarta Câmara Cível. Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data de Julgamento: 01/03/24). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS.
INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO.

POSSIBILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE SIGILO. TEMA 225 DO STF. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL.

INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. NULIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)
Na Constituição Federal (inciso X do art. 5º), a salvaguarda do sigilo fiscal e bancário decorre dos direitos à intimidade e privacidade, integrando a proteção à vida privada.

2)
O reconhecimento de que o sigilo é expressão de relevante garantia fundamental ligada à personalidade, não desconstitui a ideia, reconhecida pela jurisprudência, de que não se trata de direito absoluto.

3)
De acordo com a Tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 225, “o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

4)
O STF consignou ressalvas de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, contemplando a prévia notificação quanto à instauração do processo. Precedentes.

5)Recurso desprovido.

Sentença mantida. (TJ/ES. Apelação Cível nº5033662-27.2022.8.08.0024. Primeira Câmara Cível. Relator: Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama. Data de Julgamento: 26/08/24). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADI’S 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO RECONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO.

1. Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa contribuinte em face do Estado do Espírito Santo.

2. Sentença de improcedência do pedido formulado na petição inicial. Apelações interpostas pelas duas partes.

3. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos às operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual.

4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário.

5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras.

6. O “art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida).

7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859.

8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito.

9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da contribuinte, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em casos semelhantes.

10. Recurso da contribuinte conhecido e provido, com reforma da Sentença e julgamento de procedência do pedido formulado na petição inicial.

11. Recurso do Estado prejudicado.

12. Maioria de votos. (TJ/ES. Apelação Cível nº0001271-41.2021.8.08.0024. Quarta Câmara Cível. Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida. Data de Julgamento: 01/03/24). (grifo nosso)

Imperioso, portanto, o reconhecimento da nulidade dos Autos de Infração em razão do vício procedimental na obtenção e análise de provas.

Uma vez desconstituído o crédito fiscal em sua integralidade, resta prejudicada a análise do recurso do
ESTADO
, que versa tão somente acerca do valor da multa aplicada.

Ante todo o exposto,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto por
MARISTELA DE ARRUDA PEREIRA
e
REFORMO
a sentença recorrida para julgar totalmente o procedente o pedido autoral e anular os Autos de Infração nº5.060.975-5 (Id 18428422 – pág.2) e nº5.060.974-4 (Id 18428423 – pág.2). Via de consequência,
JULGO PREJUDICADO
o recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Alterada a sucumbência, deverá o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
arcar com as custas e honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido, observados os critérios do art.85, §§2º e 3º, do CPC, em especial a baixa complexidade da causa e o breve período de tramitação do feito.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto por MARISTELA DE ARRUDA PEREIRA e REFORMAR a sentença recorrida para julgar totalmente o procedente o pedido autoral, anulando os Autos de Infração nº5.060.975-5 (Id 18428422 – pág.2) e nº5.060.974-4 (Id 18428423 – pág.2), JULGANDO PREJUDICADO o recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.