Tribunal: TJES
Processo: 0006954-60.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-07-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
I. CASO EM EXAME.

Embargos de declaração opostos pelo E
stado do Espírito Santo
contra acórdão que negou provimento à apelação interposta contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados por T
riste Veículos Ltda.
nos autos de ação ordinária. A sentença reconheceu o direito à restituição de ICMS-ST pago indevidamente e/ou a maior, declarou a insubsistência de auto de infração fiscal e condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios, com atualização monetária e juros.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há três questões em discussão: (I) definir se a restituição de ICMS-ST está condicionada à comprovação de que o encargo financeiro não foi repassado a terceiro, nos termos do art. 166 do CTN; (II) estabelecer se houve julgamento extra petita ao autorizar compensação tributária não pleiteada na petição inicial; (III) determinar se a Taxa SELIC deve ser aplicada como índice único de atualização monetária e juros de mora, nos termos da EC n. 113/2021.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O art. 166 do CTN impõe a necessidade de comprovação de que o contribuinte de direito arcou com o encargo financeiro do tributo ou foi autorizado pelo contribuinte de fato para pleitear a restituição de tributo indireto como o ICMS.

A tese firmada pelo STF no Tema 201 não afasta o dever de observância ao art. 166 do CTN, devendo o direito à restituição ser condicionado, na fase de liquidação, à comprovação de legitimidade ativa.

A sentença incorreu em julgamento extra petita ao autorizar compensação tributária sem que houvesse pedido expresso nesse sentido, em afronta aos arts. 141 e 492 do CPC.

A compensação tributária não pode ser deferida de ofício, por exigir previsão legal e preenchimento de requisitos específicos.

A partir de 09-12-2021, a Taxa SELIC é o único índice aplicável para atualização monetária e juros nas condenações contra a Fazenda Pública, conforme art. 3º da EC n. 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Pedido procedente em parte

Tese de julgamento:

A restituição de ICMS-ST somente pode ser deferida mediante prova de que o contribuinte de direito assumiu o encargo financeiro ou foi autorizado pelo contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do CTN.

Configura julgamento
extra petita
a autorização judicial de compensação tributária quando não houver pedido expresso na inicial.

A partir da vigência da EC . 113/2021, aplica-se exclusivamente a Taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.830.830/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 19-09-2019. STF, Tema 201.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0006954-60.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TRIESTE VEICULOS LTDA

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
I. CASO EM EXAME.

Embargos de declaração opostos pelo E
stado do Espírito Santo
contra acórdão que negou provimento à apelação interposta contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados por T
riste Veículos Ltda.
nos autos de ação ordinária. A sentença reconheceu o direito à restituição de ICMS-ST pago indevidamente e/ou a maior, declarou a insubsistência de auto de infração fiscal e condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios, com atualização monetária e juros.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há três questões em discussão: (I) definir se a restituição de ICMS-ST está condicionada à comprovação de que o encargo financeiro não foi repassado a terceiro, nos termos do art. 166 do CTN; (II) estabelecer se houve julgamento extra petita ao autorizar compensação tributária não pleiteada na petição inicial; (III) determinar se a Taxa SELIC deve ser aplicada como índice único de atualização monetária e juros de mora, nos termos da EC n. 113/2021.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O art. 166 do CTN impõe a necessidade de comprovação de que o contribuinte de direito arcou com o encargo financeiro do tributo ou foi autorizado pelo contribuinte de fato para pleitear a restituição de tributo indireto como o ICMS.

A tese firmada pelo STF no Tema 201 não afasta o dever de observância ao art. 166 do CTN, devendo o direito à restituição ser condicionado, na fase de liquidação, à comprovação de legitimidade ativa.

A sentença incorreu em julgamento extra petita ao autorizar compensação tributária sem que houvesse pedido expresso nesse sentido, em afronta aos arts. 141 e 492 do CPC.

A compensação tributária não pode ser deferida de ofício, por exigir previsão legal e preenchimento de requisitos específicos.

A partir de 09-12-2021, a Taxa SELIC é o único índice aplicável para atualização monetária e juros nas condenações contra a Fazenda Pública, conforme art. 3º da EC n. 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Pedido procedente em parte

Tese de julgamento:

A restituição de ICMS-ST somente pode ser deferida mediante prova de que o contribuinte de direito assumiu o encargo financeiro ou foi autorizado pelo contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do CTN.

Configura julgamento
extra petita
a autorização judicial de compensação tributária quando não houver pedido expresso na inicial.

A partir da vigência da EC . 113/2021, aplica-se exclusivamente a Taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.830.830/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 19-09-2019. STF, Tema 201.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELA
ÇÃO CÍVEL N.
0006954-60.2020.8.08.0035
.

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

EMBARGADA: TRIESTE VEÍCULOS LTDA.

RELATOR:
DESEMBARGADOR
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

VOTO

O

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

opôs

embargos de declaração

em face do venerando acórdão
de
id 14536257
,
que
negou
provimento ao
recurso de
apelação

que interp
ôs

em face da respeitável sentença que julgou procedentes
os pedidos formulados nos autos da ação ordinária ajuizada contra ele por
TRIESTE VEÍCULOS LTDA
.,
nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido autoral e DECLARO o direito da requerente à restituição dos créditos relativos ao ICMS pagos indevidamente e/ou a maior em regime de substituição tributária, modulando-se seus efeitos a partir de 19/10/2016, na forma do Tema 201 do E. STF.

DECRETO a insubsistência do Auto de Infração nº 2.007.072-1, nos termos da argumentação supra, extirpando a cobrança do ICMS, bem como da multa, lançados no indigitado auto de infração.

CONDENO o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento de honorários sucumbenciais, no patamar de 10% (dez) sobre o valor da causa atualizado até 200 salários mínimos, 8% (oito por cento) sobre o valor excedente até 2000 (dois mil) salários mínimos, 6,5% sobre o valor excedente até 20.000 (vinte mil) salários mínimos Incidem sobre a quantia juros de mora conforme capítulo próprio da sentença.

ISENTO o requerido do pagamento de custas, nos termos do inciso V do art. 20 da Lei Estadual n. 9.974/2013, devendo ressarcir as custas eventualmente adiantadas pela requerente.

PONHO FIM À FASE COGNITIVA DO PROCEDIMENTO COMUM, com resolução do mérito, nos termos dos arts. 203, § 1º, 487, I, e 489, todos do CPC.

Nas razões recursais
aleg
ou o embargante
,
em síntese,
que o acórdão foi omisso
quanto a
(1)
i
nobservância do art. 166 do CTN;
(2) alegação de julgamento
extra petita
; e (3)
aplicação da Taxa SELIC como índice único de atualização a partir da vigência da EC nº 113/2021.

O art
igo
1.022 do Código de Processo Civil estabelece que os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. No caso, assiste razão ao embargante quanto às omissões apontadas, as quais demandam a integração do julgado e a atribuição de efeitos infringentes.

O acórdão embargado fundamentou-se na tese fixada pelo STF no Tema 201. Contudo, omitiu-se quanto à aplicação do art. 166 do CTN, que dispõe: "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro s
o
mente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por
e
ste expressamente autorizado a recebê-la".

O ICMS é imposto indireto, cujo encargo financeiro é, via de regra, transferido ao consumidor final (contribuinte de fato). A tese firmada no Tema 201/STF não dispensa o cumprimento dos requisitos previstos no art. 166 do CTN.
A propósito confira-se a
jurisprudência do
colendo
Superior Tribunal de Justiça
sobre o tema
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LEI. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE, PORQUANTO FOI OPORTUNIZADA A PRODUÇÃO DE PROVAS. REVISÃO DE PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Consoante a jurisprudência pacífica do STJ, "o ICMS é um tributo indireto em que a carga tributária, a rigor, é suportada pelo contribuinte de fato. Assim, somente está o contribuinte legitimado a pleitear a restituição do tributo indevidamente pago, caso tenha assumido o seu ônus ou esteja autorizado pelo terceiro, a quem transferiu tal encargo, nos termos da inteligência do art. 166 do CTN" (RMS 18.864/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.5.2008). 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem reconheceu a ilegitimidade ad causam da empresa quanto ao pleito de repetição de indébito, porquanto, mesmo após ter sido oportunizada a apresentar as provas que deveria, ela não o fez. Exarou: "Ocorre que, após apresentação da contestação por parte do Estado do Ceará, (págs. 238/254) que na oportunidade suscitou a ilegitimidade ativa sobre a pretensão de repetição de indébito diante da ausência de provas, o Juízo a quo determinou a intimação da parte autora/embargante para, no prazo de 10 (dez) dias, manifestar-se sobre a contestação (pág. 258), mas esta apenas restringiu-se a impugnar tal argumento do réu (réplica de págs. 264/275) sem apresentar provas neste sentido" (fl. 473, e-STJ). 3. Já nas razões do Recurso Especial, sustenta-se que "houve julgamento antecipado da lide, sem oportunização às partes de que produzissem as provas essenciais para o deslinde do feito" (fl. 416, e-STJ).
4. É inviável, portanto, analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.830.830/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2019, DJe de 11/10/2019.)

Dessa forma, o acolhimento do recurso neste ponto é imperativo para integrar o acórdão, determinando que o direito à restituição declarado em favor da embargada fica condicionado, em fase de liquidação de sentença, à prova da assunção do encargo financeiro ou à autorização do terceiro que o suportou.

Outra omissão verificada diz respeito à
alegação de
julgamento
extra petita
. Compulsando a petição inicial, observa-se que a autora formulou pedidos de anulação de auto de infração e de condenação do réu à devolução (repetição) de valores. Não houve pedido de declaração do direito à compensação tributária.

A sentença, ao autorizar a utilização do instituto da compensação, violou o princípio da congruência (arts. 141 e 492 do CPC). A compensação tributária exige lei autorizativa e o preenchimento de requisitos específicos, não podendo ser concedida de ofício pelo magistrado. Portanto, o acórdão deve ser integrado para reformar a sentença neste tópico, excluindo a autorização de compensação por ausência de pedido.

No que tange aos índices de atualização, assiste razão ao Estado ao suscitar a aplicação da Taxa SELIC. Com o advento da Emenda Constitucional n. 113/2021, especificamente em seu art. 3º, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, deve incidir a Taxa SELIC como índice único de correção monetária e juros de mora a partir de 09-12-2021.

Posto isso
dou provimento aos embargos de declaração
, com atribuição de efeitos infringentes, para integrar o acórdão embargado e dar parcial provimento ao recurso de apelação do Estado do Espírito Santo
para d
eterminar que a restituição do ICMS-ST reconhecida em favor da autora fica condicionada à prova da não transferência do encargo financeiro ao terceiro adquirente ou autorização deste, nos termos do art. 166 do CTN;
excluir da sentença o tópico que autorizou a
compensação tributária;
e f
ixar a Taxa SELIC como índice único de atualização (correção e juros) a partir de 09-12-2021 (EC 113/2021).

É como voto.

___________________________________________________________________________________________________________________

VOTO (RETORNO DO PROCESSO)

Proferi voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso de apelação do Estado do Espírito Santo para determinar que a restituição do ICMS-ST reconhecida em favor da autora fica condicionada à prova da não transferência do encargo financeiro ao terceiro adquirente ou autorização deste, nos termos do art. 166 do CTN; excluir da sentença o tópico que autorizou a compensação tributária; e fixar a Taxa SELIC como índice único de atualização (correção e juros) a partir de 09-12-2021 (EC 113/2021)
.

Diante da divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Robson Luiz Albanez pedi retorno do processo para reexame da matéria e, ao assim proceder, entendo por aderir ao judicioso voto divergente quanto à aplicabilidade do artigo 166 do CTN ao caso. Isso porque o colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 2.034.975/MG, (Tema 1.191), fixou a tese de que "na sistemática da substituição tributária para a frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional".

Mantenho,
contudo,
o voto anterior quanto a
exclusão da autorização de compensação e fixação da Selic.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOGAL
: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

(Continuação de julgamento)

Rememorando, trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo em face do acórdão que negou provimento ao Recurso de Apelação. A sentença julgou procedentes os pedidos formulados na Ação Ordinária ajuizada por Trieste Veículos Ltda, reconhecendo o direito desta à restituição de créditos relativos ao ICMS pagos indevidamente e/ou a maior em regime de substituição tributária (ICMS-ST), bem como decretando a insubsistência do Auto de Infração nº 2.007.072-1.

Em suas razões recursais, o Estado/Embargante alegou a existência de omissões no acórdão no que tange a três pontos fundamentais: (1) a inobservância do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN); (2) a ocorrência de julgamento
extra petita
relativamente à autorização de compensação tributária e (3) a aplicação da Taxa SELIC como índice único de atualização a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021.

O eminente Relator, Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, proferiu voto no sentido de acolher os aclaratórios, com a atribuição de efeitos infringentes, a fim de integrar o julgado e dar parcial provimento à apelação do Estado. Para tanto, Sua Excelência determinou que a restituição do ICMS-ST ficasse condicionada à prova da não transferência do encargo financeiro a terceiro (nos termos do art. 166 do CTN), excluiu da sentença o tópico que autorizava a compensação tributária por considerá-lo de natureza
extra petita
e fixou a Taxa SELIC a partir de 09/12/2021.

O ilustre Desembargador Robson Luiz Albanez inaugurou divergência parcial. Em seu voto, manifestou-se pelo provimento parcial dos Embargos de Declaração unicamente para fins de aplicação da Taxa SELIC. Afastou, por outro lado, a incidência do artigo 166 do CTN ao presente caso e chancelou a possibilidade de utilização do instituto da compensação tributária, mantendo, nesses aspectos, o acórdão recorrido.

Pedi vista dos autos para examinar detidamente a matéria e, após análise, rogo a mais respeitosa vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência inaugurada pelo Desembargador Robson Luiz Albanez, adotando as razões que passo a expor.

No que tange à exigência de comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro ao consumidor final (contribuinte de fato), prevista no artigo 166 do CTN, a jurisprudência dos Tribunais Superiores consolidou-se em sentido oposto à pretensão do ente público embargante.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 2.034.975/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.191), fixou a seguinte tese:

Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.

A lógica que ampara tal precedente decorre do fato de que, no regime de substituição tributária para a frente, o recolhimento ocorre de forma antecipada com base em valor meramente estimado. Caso a venda efetiva venha a se realizar por patamar inferior, o comerciante substituído absorve o prejuízo em sua própria margem de lucro, restando impossibilitado de recuperar o tributo excedente junto ao consumidor final.

Por conseguinte, condicionar a repetição do indébito ao cumprimento do art. 166 do CTN criaria um óbice intransponível e ilícito à concretização do direito material assegurado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 201 de Repercussão Geral, além de afrontar o enunciado da Súmula nº 461 do STJ.

No tocante ao segundo ponto de insurgência, concernente ao suposto julgamento
extra petita
pela autorização do instituto da compensação na sentença recorrida, melhor sorte não assiste ao Estado.

Inexiste a apontada violação ao princípio da congruência (arts. 141 e 492 do CPC). Conforme bem destacado pelo voto divergente e pela jurisprudência sedimentada nesta colenda Câmara Cível, a autorização para compensar os valores recolhidos indevidamente constitui mera consequência lógica e orgânica do próprio reconhecimento do direito ao crédito tributário.

Embora se verifique a ausência de pedido expressamente nominado de "compensação" na peça exordial, consta dos autos pleito claro de repetição do indébito e ressarcimento da verba, o que evidencia a pretensão da parte autora em ser restituída dos prejuízos fiscais suportados.

DO EXPOSTO
, pedindo vênias ao eminente Relator, ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA inaugurada pelo Des. Robson Luiz Albanez para DAR PARCIAL PROVIMENTO aos Embargos de Declaração, com a atribuição de efeitos infringentes, unicamente para determinar a incidência da Taxa SELIC como índice único de atualização a partir de 09/12/2021, por força da Emenda Constitucional nº 113/2021.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL
N.º 0006954-60.2020.8.08.0035

RELATOR : DES.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

VOTO VISTA : DES.
SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RECORRIDO
:

TRIESTE VEÍCULOS LTDA.

VOTO VISTA

Trata
-se de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra o
acórdão que
negou provimento ao apelo do ora embargante, mantendo a
sentença
que
julgou procedente a pretensão deduzida por TRIESTE VEÍCULOS LTDA, para reconhecer o direito desta à restituição de créditos de ICMS recolhidos a maior sob a sistemática da substituição tributária para a frente (ICMS-ST), observada a modulação dos efeitos fixada no Tema 201/STF,
decretando a
insubsistência do Auto de Infração nº 2.007.072-1.

O embargante sustenta a existência de vícios de omissão no julgado, articulando três teses centrais:
(i
)
a imprescindibilidade de comprovação dos requisitos do artigo 166 do C
TN,
para fins de repetição do indébito de imposto indireto;

(ii
)
a ocorrência de julgamento
extra petita
, por violação aos artigos 141 e 492 do C
PC
, dado que a sentença autorizou a compensação tributária sem que houvesse pedido explícito na petição inicial; e
(iii
)
a incidência da Taxa SELIC como indexador único de juros e correção monetária, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Iniciado o julgamento, o
r
elator, Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, acolheu em parte as razões do Estado, conferindo efeitos infringentes aos aclaratórios para:
(i)
condicionar a repetição à prova do não repasse financeiro (art. 166,
do
CTN);
(ii)
extirpar a autorização de compensação por vício de congruência; e
(iii)
fixar a Taxa SELIC a partir de 09.
12.
2021.

O Desembargador Robson Luiz Albanez inaugurou a divergência parcial.
Deu
parcial provimento aos embargos tão somente para determinar a aplicação da Taxa SELIC. Afastou, com amparo no Tema 1.191 do
STJ
, a incidência do artigo 166 do CTN, e chancelou a viabilidade da compensação tributária do indébito reconhecido judicialmente,
conforme
Súmula nº 461 do STJ.

O relator pediu o retorno dos autos e
alterou parcialmente o

voto
antes prolatado
,
alinhando-se à divergência para afastar a exigência do artigo 166 do CTN, por força do caráter vinculante do REsp nº 2.034.975/MG (Tema 1.191/STJ). Manteve, todavia, sua conclusão original quanto à exclusão da compensação tributária e à fixação da Taxa SELIC.

Na sequência, os Desembargadores Arthur José Neiva de Almeida e Eliana Junqueira Munhós Ferreira proferiram votos acompanhando integralmente a divergência inaugurada pelo Desembargador Robson Luiz Albanez.

Por força do disposto no artigo 942, do CPC, fui convocado para participar do julgamento.

Pois bem.

No que tange ao primeiro ponto de insurgência — aplicabilidade do artigo 166 do C
TN
—, a questão restou superada com a oportuna retificação do voto do ilustre Relator.

O
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso paradigmático do
Tema 1.191
(REsp nº 2.034.975/MG), pacificou o entendimento de que, na substituição tributária para a frente, quando o contribuinte substituído revende o produto por preço inferior à base de cálculo estimada, o prejuízo decorrente do excesso tributário é absorvido diretamente em sua própria margem de lucro.

Não há, pois, transferência do encargo financeiro ao consumidor final, o que afasta, de modo peremptório, a exigência de comprovação de que trata o referido art. 166 do CTN.

Nesse contexto,
mostra-se incabível
condicionar o ressarcimento assegurado pelo Excelso Pretório, no Tema 201 de Repercussão Geral, à comprovação dos requisitos do artigo 166 do C
TN.

Também não prospera a tese fazendária de
julgamento
extra petita,
decorrente da autorização, contida na sentença, para que o indébito seja fruído mediante o instituto da compensação tributária.

Inexiste violação ao princípio da congruência
(CPC, artigos
141 e 492
),
pois a
autorização para a realização de compensação, nas hipóteses de reconhecimento judicial de indébito fiscal, consubstancia mera
consequência lógica, legal e orgânica
da procedência do pedido de repetição.

V
erificad
a a existência de crédito líquido do
contribuinte em face do Estado, decorrente de recolhimento indevido de tributos, a definição da forma pela qual este montante será reavido integra a esfera de disponibilidade do credor, não se configurando inovação ilícita por parte do magistrado.

No caso
, embora a peça exordial não tenha empregado expressamente o termo "compensação" em seu capítulo de pedidos, limitando-se a postular a anulação do auto de infração e a condenação do réu à devolução (repetição) dos valores pagos a maior, a pretensão de recomposição do patrimônio fiscal lesado restou delineada de forma
clara
.

O pedido de repetição do indébito abarca, conceitualmente, o direito de reaver o numerário retirado indevidamente dos cofres da empresa, sendo a compensação técnica uma das vias legítimas de execução desse direito.

Incide, no caso,
o enunciado da
Súmula nº 461 do
STJ
,
que preceitua:
"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória"
.

À evidência, se o ordenamento jurídico confere ao contribuinte a faculdade de escolha da via de adimplemento do seu crédito —
seja pelo regime de precatórios, seja pela via da compensação administrativa
—, a previsão contida no comando judicial de primeiro grau nada mais faz do que resguardar essa prerrogativa legal, condicionando-a, logicamente, à regular verificação dos requisitos em sede de procedimento próprio perante o Fisco.

Assim
,
impõe-se o provimento dos aclaratórios, com efeitos infringentes, apenas
para a integração do julgado no que concerne à Taxa SELIC como indexador unificado de juros e correção monetária a partir de 09/12/2021, ex vi do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, matéria esta de ordem pública e sobre a qual vigora consenso absoluto entre os pares.

Em face d
o exposto,
pedindo vênia
ao ilustre Desembargador Relator,
acompanho a divergência
inaugurada pelo Desembargador Robson Luiz Albanez, para
dar parcial provimento
aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, apenas para fixar a Taxa SELIC como índice único de atualização monetária e juros de mora a partir de 09.12.2021, preservando, nos demais termos, o acórdão embargado.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

DESª ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

VOTO -
ACOMPANHAR DIVERGÊNCIA

Eminentes Pares, versa o processo em análise sobre o reconhecimento do direito à restituição de créditos de ICMS-ST pela recorrida, Trieste Veículos Ltda, em razão da venda de produtos em valor menor do que o presumido utilizado pelo Fisco para a base de cálculo do tributo.

Em sede de apelação cível, o nobre Relator, Des. Dair José Bregunce de Oliveira, desproveu a tese do ente estatal, no que foi acompanhado à unanimidade.

Agora, em sede de aclaratórios, o insigne Relator, entendeu por bem acolher parcialmente o recurso, enfrentando o tema atinente a incidência do artigo 166 do CTN
1
ao caso, oportunidade em que rejeitou a referida tese, baseado em precedentes dos Tribunais Superiores. Os demais temas do recurso –
aplicação da Taxa Selic a partir da EC nº 113/2021 e ausência de pedido de compensação na petição inicial
–, porém, foram acolhidos pelo nobre Relator. Especialmente quanto a este último pedido, registrou Sua Excelência que autorizar a compensação sem pedido expresso na peça inaugural configuraria violação ao princípio da congruência.

E este é o único ponto da divergência até aqui instaurada, uma vez que para o ilustre Des. Robson Luiz Albanez seria possível a compensação dos valores, oportunidade em que trouxe julgados deste órgão fracionário nesse sentido.

E após analisar o caso com a devida acuidade, entendo por bem acompanhar a divergência.

Isto, porque o referido pedido nada mais é do que uma consequência do reconhecimento do direito da parte em relação ao seu crédito e a possibilidade de, caso queira, compensá-lo mediante a instauração de devido processo administrativo junto ao Fisco. Outrossim, embora não conste o pedido expresso de compensação de valores na petição inicial, há pleito de repetição da verba, demonstrando que desde então já havia a intenção pelo ressarcimento.

E como apontado no voto divergente, este órgão fracionário tem reconhecido o direito a compensação, desde que observado o devido procedimento administrativo.

Diante desses fundamentos, rogando a devida vênia ao ilustre Relator,
entendo por bem acompanhar a divergência trazida pelo Des. Robson Luiz Albanez.

É como voto.

1

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro sòmente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por êste expressamente autorizado a recebê-la.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELA
ÇÃO CÍVEL N. 0006954-60.2020.8.08.0035.

EMBARGANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

EMBARGADA:
TRIESTE VEÍCULOS LTDA.

RELATOR:
DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO
VISTA

Eminentes pares. Rememoro que se trata de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do Acórdão que negou provimento ao recurso de apelação interposto contra a Sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na ação ordinária c/c tutela de evidência, ajuizada por
TRIESTE VEÍCULOS LTDA
, visando ao reconhecimento do direito à restituição de créditos de ICMS-ST pagos a maior e à declaração de insubsistência de auto de infração.

Nas suas razões, alega o embargante que o julgado incorreu em omissão e baseou-se em premissas equivocadas, sustentando a inaplicabilidade do Tema 201 do STF sem a observância do art. 166 do CTN, o qual exige a prova de que o contribuinte não repassou o encargo financeiro ao consumidor final.

Aduz, ainda, a existência de omissão quanto ao caráter extra petita da sentença no que tange à concessão do direito de compensação tributária não pleiteado na inicial, bem como a necessidade de aplicação da Taxa SELIC como índice de atualização do crédito tributário, por tratar-se de matéria de ordem pública.

Em seu substancioso voto, o eminente Relator, DES. DAIR BREGUNCE DE OLIVEIRA, deu provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes, para integrar o acórdão embargado, bem como proveu parcialmente a apelação do Estado do Espírito Santo, para determinar que a restituição do ICMS-ST, reconhecida em favor da autora, ficaria condicionada à prova da não transferência do encargo financeiro ao terceiro adquirente ou autorização deste, nos termos do art. 166 do CTN; excluir da sentença o tópico que autorizou a compensação tributária; e fixar a Taxa SELIC como índice único de atualização (correção e juros) a partir de 09-12-2021 (EC 113/2021).

Contudo, rogando todas as vênias, ouso em divergir em parte do eminente Relator.

Isso porque, a despeito de respeitáveis entendimentos contrários neste Tribunal, entendo que, em relação a aplicabilidade do art. 166 do Código Tributário Nacional ao caso, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 2.034.975-MG, paradigma do Tema 1.191, assentou que
"na sistemática da substituição tributária para a frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional".

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS/ST. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO MENOR QUE A PRESUMIDA . DIREITO À RESTITUIÇÃO. PRETENSÃO DECLARATÓRIA. INTERESSE JURÍDICO. EXISTÊNCIA . ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE.
1 . Há interesse jurídico de o contribuinte obter a declaração do direito de obter junto à Administração a restituição do ICMS/ST recolhido em operações em que o fato gerador se realizou com base de cálculo menor que a presumida, ainda que a ação tenha sido ajuizada depois do julgamento do RE 593.849/MG, pois é fato notório que a Fazenda Pública mineira resiste em acolher essa pretensão, em especial, com base na condição prevista no art. 166 do CTN, circunstância essa que justifica o acesso à Jurisdição. 2 . "Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante, sendo inaplicável, na espécie, a condição ao pleito repetitório de que trata o art. 166 do CTN" ( AgRg no REsp 630.966/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/05/2018)
. No mesmo sentido: AgInt no REsp n . 1.956.315/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/2/2022. 3 . Agravo interno desprovido.(STJ - AgInt no REsp: 1956103 MG 2021/0265080-4, Data de Julgamento: 29/11/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/02/2023)

Em razão da exegese acima não é lícito que o Estado do Espírito Santo, na condição de devedor, principalmente em razão de sua mora legislativa, imponha a forma como a repetição se dará, pois referida situação constitui obstáculo à concretização do direito à restituição do ICMS recolhido a maior na substituição tributária, relativiza o CTN, as decisões dos Tribunais de convergência e a Súmula n. 461 do STJ
1
, que corroboram o entendimento pela faculdade de escolha pelo credor, e não pelo devedor, da forma de restituição, principalmente considerando a mora legislativa

A propósito, colaciono julgado deste Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ICMS-ST. TEMA N . 201 DO STF. TUTELA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELO ENTE ESTATAL. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 . De acordo com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 201 da repercussão geral, “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. No que se refere à tutela condenatória, por imposição lógica, a análise da juridicidade da pretensão veiculada com o intuito de impor a outrem o cumprimento de determinada prestação perpassa, invariavelmente, pelo exame da certeza do direito pleiteado, considerando que o pressuposto basilar para a condenação do demandado é justamente a existência do direito correlato titularizado pela parte do demandante .
3. Se a Fazenda Pública reconhece a existência do direito pleiteado pelo contribuinte no que concerne à restituição/compensação do ICMS-ST recolhidos a maior nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, não há como, por decorrência lógica, negar-lhe o direito receber o crédito respectivo. 4. A manutenção da sentença que declarou o direito mas rejeitou o pedido condenatório implicaria na contradição de declarar que o contribuinte faz à restituição, o que foi reconhecido por parte do Estado em sua defesa, mas tolher seu direito ao recebimento dos valores pela via judicial, torna o provimento jurisdicional inócuo; além de acarretar na indevida imposição ao contribuinte de valer-se de procedimento administrativo, a despeito de ter optado pela judicialização da questão, o que afronta o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art . 5º, XXXV, CFRB/88). 5. Nos termos da súmula n. 461 do colendo Superior Tribunal de Justiça, “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória” . Logo, se a sentença puramente declaratória por si só detém capacidade executiva, a fortiori, revela-se legítimo o pedido de condenação da Fazenda Pública a promover a restituição dos valores devidos pelo contribuinte
. [...]. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5011815-67.2021 .8.08.0035, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

A compensação, inclusive, é admitida por este colenda Câmara Cível mesmo na ausência de pedido inicial, desde que verificada a sua regularidade pelo ente tributante.

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL . PERÍODO DE ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. RECURSO PROVIDO COM EFEITOS INFRINGENTES . I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos por BL Indústria e Comércio contra acórdão que autorizou a cobrança de ICMS-DIFAL pelo Estado, ressalvando o período de anterioridade nonagesimal (01/01/2022 a 04/04/2022), mas que deixou de analisar o pedido de repetição do indébito formulado na exordial para restituição dos valores indevidamente recolhidos nesse período. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há uma única questão em discussão: a análise do direito à restituição ou compensação de valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL entre 01/01/2022 e 04/04/2022, em razão da omissão do acórdão recorrido . III. RAZÕES DE DECIDIR O art. 165, I, do Código Tributário Nacional assegura ao contribuinte o direito à repetição de tributos pagos indevidamente, hipótese que alcança o ICMS-DIFAL recolhido durante o período de anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022. A jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça do Espírito Santo reconhece o direito à restituição ou compensação de valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL entre 01/01/2022 e 04/04/2022, conforme precedentes TJES, Apelação Cível nº 5004664-49 .2022.8.08.0024, DJ 04/07/2024, e Apelação nº 0002839-92 .2021.8.08.0024, DJ 13/08/2024 . O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, decidiu que a eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 está condicionada ao respeito à anterioridade nonagesimal, sendo vedada a cobrança do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022 . Quanto aos critérios de correção, o Superior Tribunal de Justiça firmou que a restituição de tributos pagos indevidamente deve observar a taxa SELIC como índice único de atualização monetária e juros de mora, nos termos do AgInt no AREsp nº 1.315.559/SC, DJe 24/02/2022. Diante da omissão identificada, impõe-se a correção do julgado para declarar o direito do embargante à restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente, adotando-se a taxa SELIC ou outro índice adotado pela Fazenda Pública Estadual para fins de correção monetária e juros de mora . IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido com efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada e declarar o direito à restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente pelo embargante entre 01/01/2022 e 04/04/2022, com aplicação da correção monetária e juros de mora com base na taxa SELIC ou outro índice utilizado pela Fazenda Pública Estadual para cobrança de tributos.. Tese de julgamento:
O contribuinte tem direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022
. A restituição de indébitos tributários deve observar a taxa SELIC ou índice utilizado pela Fazenda Pública Estadual como índice único de correção monetária e juros de mora. Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 165, I, e 168; CF/1988, art . 150, III, c; LC nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs nº 7.066, 7 .070 e 7.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j . 29/11/2023; TJES, Apelação Cível nº 5004664-49.2022.8.08 .0024, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, DJ 04/07/2024; TJES, Apelação nº 0002839-92.2021 .8.08.0024, Rel. Des . Júlio César Costa de Oliveira, DJ 13/08/2024; STJ, AgInt no AREsp nº 1.315.559/SC, Rel. Min . Manoel Erhardt, DJ 24/02/2022. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50112047920238080024, Relator.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DE ICMS . OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. EXIGIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL . PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado por C M R Indústria e Comércio Ltda, concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigência do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes durante o ano de 2022, em razão da ausência de observância à anterioridade nonagesimal prevista na Constituição Federal. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o Estado do Espírito Santo pode exigir o recolhimento do DIFAL de ICMS a partir de 1º/01/2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022 e da modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 do STF; (ii) estabelecer se a compensação dos valores recolhidos indevidamente antes da vigência da Lei Complementar é possível. III. RAZÕES DE DECIDIR A exigência do DIFAL de ICMS pressupõe a edição de lei complementar, conforme decidido pelo STF no Tema 1 .093 da repercussão geral, sendo inválida a cobrança antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. A Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, determina que seus efeitos somente podem ocorrer após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no art. 150, III, c, da Constituição Federal. O STF, na ADI nº 7066, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022, que condiciona a eficácia da norma ao decurso de 90 dias de sua publicação, reafirmando a necessidade de respeitar o princípio da noventena . A compensação de valores indevidamente recolhidos antes do prazo de anterioridade nonagesimal é admitida, conforme entendimento consolidado no âmbito desta Corte. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: A cobrança do DIFAL de ICMS, nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, somente é exigível após a observância da anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar nº 190/2022 .
É permitida a compensação de valores indevidamente recolhidos antes do prazo de anterioridade nonagesimal.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, c; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º . Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.093 da repercussão geral (RE nº 1.287.019), Rel . Min. Dias Toffoli, j. 24.02 .2022; STF, ADI nº 7066, Plenário, j. 29.11.2023; TJES, Apelação Cível nº 5011367-93 .2022.8.08.0024, Rel . Des. Robson Luiz Albanez, j. 27.09 .2024. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50179717020228080024, Relator.: FABIO BRASIL NERY, 4ª Câmara Cível)

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE . APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I . CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo e pela empresa Gripmaster Ltda. contra sentença que declarou o direito da impetrante de não recolher ICMS-Difal e Fundo de Combate à Pobreza (FCP) em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, até 1º de janeiro de 2023. O Estado busca a reforma da sentença, defendendo a exigibilidade do ICMS-Difal sem observância das anterioridades anual e nonagesimal. Gripmaster requer a suspensão da cobrança até nova lei estadual e, subsidiariamente, a restituição dos valores pagos indevidamente . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a cobrança do ICMS-Difal a partir de 2022, observando a anterioridade nonagesimal; (ii) determinar se há direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022. III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7 .066, 7.070 e 7.078, reconhece a validade da Lei Complementar nº 190/2022, estabelecendo que sua eficácia deve observar apenas a anterioridade nonagesimal, afastando a necessidade de anterioridade anual. A tese fixada no Tema 1093 (RE 1287019) pelo STF exige a edição de lei complementar para a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, aplicando-se a modulação de efeitos para que a cobrança se inicie no exercício seguinte à publicação da lei . A jurisprudência deste Tribunal de Justiça confirma que o ICMS-Difal pode ser exigido a partir de 05 de abril de 2022, observada a anterioridade nonagesimal, pois não se trata de instituição ou majoração de tributo. Quanto à compensação ou restituição, a empresa tem direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos no período anterior à aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, respeitado o prazo de prescrição quinquenal. IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos parcialmente providos . Tese de julgamento: A cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte pode ocorrer a partir de 05 de abril de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022.
É cabível a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022
. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, c; LC nº 190/2022, art . 3º; EC nº 87/2015. Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs nº 7.066, 7.070 e 7 .078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29 .11.2023; STF, RE 1287019 (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, j . 24.02.2021; TJES, Apelação Cível nº 0004696-76.2021 .8.08.0024, Rel. Des .a Marianne Júdice de Mattos, j. 18.12.2023 .(TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50304725620228080024, Relator.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível).

Assim, entendo pela não incidência do art.166 do CTN, bem como pela possibilidade de utilização do instituto compensação.

Por todo o exposto, mais uma vez rogando todas as vênias ao eminente Relator,
inauguro divergência
, para
dar parcial provimento aos embargos de declaração
, conferindo-lhe efeitos infringentes apenas para adoção da “Taxa Selic”, como índice único de atualização (correção e juros) a partir de 09-12-2021 (EC 113/2021), mantendo no mais o acórdão recorrido.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

1
Súmula 461 - " O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória. "