Tribunal: TJES
Processo: 5001064-35.2022.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2026-04-28

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ECOPORANGA. CANDIDATO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado por candidata aprovada na 106ª colocação para o cargo de Professor em Função de Docência no Concurso Público nº 001/2018 do Município de Ecoporanga. A impetrante alega direito subjetivo à nomeação em razão de contratações temporárias realizadas pela municipalidade dentro do prazo de validade do certame, o que configuraria preterição arbitrária de candidatos aprovados fora do número de vagas imediatas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a contratação de profissionais sob regime de designação temporária, durante a vigência de concurso público, transmuda a expectativa de direito de candidato aprovado em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação, caracterizando preterição arbitrária e imotivada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, cuja convolação em direito subjetivo exige a demonstração inequívoca de preterição arbitrária e imotivada, conforme o Tema nº 784 do Supremo Tribunal Federal.

4. A contratação temporária fundamentada no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal goza de presunção de legitimidade e visa suprir necessidades transitórias ou substituições eventuais, não equivalendo, por si só, à existência de cargo público vago na estrutura estatutária.

5. A ausência de indicação do servidor substituído em relatórios internos de localização escolar não constitui prova cabal de vacância real do cargo por demissão, falecimento ou aposentadoria.

6. A dinâmica do magistério municipal comporta carências pontuais e turmas extras que não correspondem obrigatoriamente a cargos permanentes criados por lei e dotados de previsão orçamentária para provimento efetivo.

7. O ônus da prova da preterição recai sobre o impetrante, sendo indispensável a apresentação de prova pré-constituída da existência de vagas efetivas não preenchidas, o que não ocorreu no presente caso.

8. O aproveitamento da lista de classificados até a 93ª posição demonstra o esforço da Administração em suprir as vacâncias ocorridas no curso do certame, inexistindo evidência de cargos vagos remanescentes suficientes para alcançar a 106ª colocação da apelante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas gera apenas expectativa de direito, exigindo-se prova de preterição arbitrária para o reconhecimento do direito à nomeação.

2. A contratação temporária para atender necessidade de excepcional interesse público não configura, isoladamente, preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva.

3. A comprovação de preterição arbitrária exige prova pré-constituída de que a vaga ocupada por temporário corresponde a um cargo efetivo vago e disponível na estrutura administrativa do ente público.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI (Tema 784); TJ-ES, Apelação Cível nº 5001040-07.2022.8.08.0019, Rel. Desa. Marianne Judice de Mattos, j. 05.05.2025; TJ-ES, Apelação Cível nº 5001020-16.2022.8.08.0019, Rel. Des. Fabio Brasil Nery, j. 24.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001064-35.2022.8.08.0019

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RAFAELLA CRISTINE PEREIRA SILVA

APELADO: ELIAS DAL COL e outros (2)

RELATOR(A):
ALEXANDRE PUPPIM

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ECOPORANGA. CANDIDATO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado por candidata aprovada na 106ª colocação para o cargo de Professor em Função de Docência no Concurso Público nº 001/2018 do Município de Ecoporanga. A impetrante alega direito subjetivo à nomeação em razão de contratações temporárias realizadas pela municipalidade dentro do prazo de validade do certame, o que configuraria preterição arbitrária de candidatos aprovados fora do número de vagas imediatas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a contratação de profissionais sob regime de designação temporária, durante a vigência de concurso público, transmuda a expectativa de direito de candidato aprovado em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação, caracterizando preterição arbitrária e imotivada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, cuja convolação em direito subjetivo exige a demonstração inequívoca de preterição arbitrária e imotivada, conforme o Tema nº 784 do Supremo Tribunal Federal.

4. A contratação temporária fundamentada no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal goza de presunção de legitimidade e visa suprir necessidades transitórias ou substituições eventuais, não equivalendo, por si só, à existência de cargo público vago na estrutura estatutária.

5. A ausência de indicação do servidor substituído em relatórios internos de localização escolar não constitui prova cabal de vacância real do cargo por demissão, falecimento ou aposentadoria.

6. A dinâmica do magistério municipal comporta carências pontuais e turmas extras que não correspondem obrigatoriamente a cargos permanentes criados por lei e dotados de previsão orçamentária para provimento efetivo.

7. O ônus da prova da preterição recai sobre o impetrante, sendo indispensável a apresentação de prova pré-constituída da existência de vagas efetivas não preenchidas, o que não ocorreu no presente caso.

8. O aproveitamento da lista de classificados até a 93ª posição demonstra o esforço da Administração em suprir as vacâncias ocorridas no curso do certame, inexistindo evidência de cargos vagos remanescentes suficientes para alcançar a 106ª colocação da apelante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas gera apenas expectativa de direito, exigindo-se prova de preterição arbitrária para o reconhecimento do direito à nomeação.

2. A contratação temporária para atender necessidade de excepcional interesse público não configura, isoladamente, preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva.

3. A comprovação de preterição arbitrária exige prova pré-constituída de que a vaga ocupada por temporário corresponde a um cargo efetivo vago e disponível na estrutura administrativa do ente público.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI (Tema 784); TJ-ES, Apelação Cível nº 5001040-07.2022.8.08.0019, Rel. Desa. Marianne Judice de Mattos, j. 05.05.2025; TJ-ES, Apelação Cível nº 5001020-16.2022.8.08.0019, Rel. Des. Fabio Brasil Nery, j. 24.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos recurso de apelação cível interposto por
RAFAELLA CRISTINE PEREIRA SILVA
contra a r. sentença (Id. 13910372) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ecoporanga, nos autos do “Mandado de Segurança Cível” impetrado contra o
PREFEITO MUNICIPAL DE ECOPORANGA E OUTROS
, que denegou a segurança pleiteada, resolvendo o mérito por ausência de prova de violação de direito líquido e certo e necessidade de instrução probatória inviável na via mandamental.,

Em suas razões recursais (Id. 13910378), a Apelante aduz, em síntese, que: I) a existência inequívoca de 07 (sete) vagas permanentes para o cargo de Professor em Função de Docência, conforme relatório emitido pela própria Secretaria Municipal de Educação e Cultura (OF/SMEC/N.362/2022); II) houve preterição pois, das 49 (quarenta e nove) contratações temporárias efetuadas, 07 (sete) referem-se a cadeiras permanentes sem indicação de servidor efetivo substituído, caracterizando preterição ilegal; III) a Administração Municipal manteve contratações precárias para preenchimento de vagas existentes durante o prazo de validade do concurso público; IV) a prova pré-constituída acostada demonstra o ato arbitrário das autoridades coatoras, configurando o direito subjetivo à nomeação e posse no cargo.

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, a fim de reformar integralmente a sentença recorrida, dando provimento ao pedido, para que ocorra a convocação/nomeação/posse da Impetrante.

Regularmente intimado, o Apelado deixou de apresentar contrarrazões recursais.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 11 de março de 2026.

DESEMBARGADOR
ALEXANDRE PUPPIM

RELATOR

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001064-35.2022.8.08.0019

APELANTE: RAFAELLA CRISTINE PEREIRA SILVA

APELADO: MUNICÍPIO DE ECOPORANGA

RELATOR: DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM

VOTO

Cuidam os autos de ação de mandado de segurança impetrado por
RAFAELLA CRISTINE PEREIRA SILVA
contra ato atribuído ao
PREFEITO MUNICIPAL DE ECOPORANGA e ao SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO
, objetivando sua nomeação e posse no cargo de Professor em Função de Docência, referente ao Concurso Público nº 001/2018.

Sustenta a impetrante, em síntese, que obteve a 106ª (centésima sexta) colocação no certame, o qual previa inicialmente 35 (trinta e cinco) vagas imediatas. Alega que, embora a Administração tenha convocado até o 93º (nonagésimo terceiro) classificado, o prazo de validade expirou em 06/06/2022 sem que as vagas remanescentes de desistências e novas carências fossem supridas por concursados, tendo o Município optado pela contratação temporária de profissionais sob regime de designação temporária, o que configuraria preterição arbitrária de seu direito.

A sentença impugnada denegou a segurança pleiteada, resolvendo o mérito com fulcro no art. 487, I, do CPC, ao fundamento de que a aprovação fora do número de vagas gera apenas expectativa de direito, a qual só se convolaria em direito subjetivo mediante prova cabal de preterição arbitrária, inexistente nos autos.

Analisando atentamente o caderno processual, verifico que a controvérsia gravita em torno da natureza das contratações temporárias realizadas pela municipalidade e sua aptidão para transmutar a mera expectativa de direito da apelante em direito subjetivo à nomeação.

Nos termos da norma principiológica insculpida no art. 37, II, da Constituição Federal, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital não detém, de forma automática, o direito à investidura no cargo, submetendo-se a sua convocação ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Tal entendimento foi cristalizado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 784 (RE 837.311/PI), que condiciona a nomeação de candidatos em cadastro de reserva à demonstração inequívoca de preterição arbitrária e imotivada, ônus que recai integralmente sobre o impetrante.

Na espécie, a recorrente ancora sua pretensão no Ofício/SMEC/Nº 362/2022 e respectivos relatórios de localização de profissionais, argumentando que 07 (sete) contratações temporárias para o cargo de "Professor MMAA" não indicam o servidor efetivo substituído, o que provaria a existência de vagas permanentes.

No entanto, é imperativo destacar que a ausência de indicação do servidor substituído em um relatório administrativo de localização escolar não é sinônimo de vacância de cargo público na estrutura estatutária do ente. Explico: a dinâmica do magistério municipal envolve a criação de turmas extras, projetos de reforço escolar ou carências pontuais que não correspondem necessariamente a um “cargo vago” criado por lei e dotado de orçamento próprio.

Com efeito, a preterição arbitrária exige que a vaga preenchida pelo temporário seja, comprovadamente, uma vaga que deveria ser ocupada por um servidor efetivo e que esteja desocupada por motivo de demissão, falecimento ou aposentadoria definitiva.

Portanto, no caso dos autos, a mera omissão de um nome em uma planilha interna da Secretaria de Educação não possui força probante suficiente para ilidir a presunção de legitimidade do ato administrativo de contratação temporária fundamentado no art. 37, IX, da CF/88.

Para o êxito da demanda, seria indispensável a apresentação de prova pré-constituída de vacância real, tal como o decreto de demissão de servidor da pasta, certidão de aposentadoria devidamente homologada pelo Tribunal de Contas, ou a indicação da lei específica que criou novas vagas para a carreira sem o correspondente provimento.

Assim, embora o relatório do TCE-ES (ITC 03322/2022-2) aponte desistências durante o certame, é cediço que o avanço da lista até o 93º colocado já visou suprir justamente tais vacâncias ocorridas no curso do concurso, não havendo demonstração de que remanesceram cargos vagos efetivos em número suficiente para alcançar a 106ª posição da apelante.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, ao analisar casos idênticos envolvendo o mesmo Concurso Público nº 001/2018 do Município de Ecoporanga, tem reiteradamente rechaçado a tese de preterição baseada em contratações temporárias genéricas. Senão vejamos:

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
MUNICÍPIO DE ECOPORANGA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
RECURSO DESPROVIDO.

I . CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por candidata aprovada na 197ª posição em concurso público para o cargo de Professor em Função de Docência, regido pelo Edital nº 001/2018 do Município de Ecoporanga/ES, que previa 33 vagas. A recorrente alega preterição indevida, sustentando que, durante a vigência do certame, a Administração Pública realizou sucessivos processos seletivos simplificados para contratação de professores temporários, em detrimento dos candidatos aprovados. Requer a concessão da segurança para determinar sua nomeação .

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a realização de contratações temporárias pela Administração Pública, durante a vigência de concurso público, configura preterição arbitrária e imotivada, apta a gerar o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, e não direito subjetivo, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública. 4. A abertura de novo concurso ou a realização de contratações temporárias durante a vigência do certame não assegura automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas ofertadas, sendo necessária a demonstração cabal de preterição ilegal . 5. No caso concreto, as contratações temporárias foram realizadas para suprir afastamentos legais de servidores titulares e não para preenchimento de cargos efetivos, não caracterizando preterição indevida. 6. Inexistindo direito subjetivo à nomeação e não sendo comprovada a preterição ilegal, mantém-se a denegação da segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50010400720228080019, Relator.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível. Data: 05.05.2025)

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO COMPROVADA
. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Município de Ecoporanga contra sentença que concedeu parcialmente a segurança em mandado de segurança impetrado por Eliene Felipe de Vette Costa, determinando a nomeação de candidatos para vagas do magistério, com base no Edital nº 010/2022. A impetrante foi aprovada no concurso público regido pelo Edital nº 01/2018, obtendo a 98ª colocação, fora das vagas previstas para convocação imediata. Alegou preterição em razão da convocação de servidores temporários e da disponibilização de vagas em novo edital, após a expiração do prazo de validade do concurso .

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação temporária de servidores durante o prazo de validade do concurso configura preterição arbitrária e imotivada; e (ii) determinar se a expiração do prazo de validade do concurso impede a nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A contratação temporária para suprir necessidades transitórias no serviço público, conforme previsto no art . 37, IX, da CF, não constitui, por si só, preterição de candidatos aprovados em concurso público, pois visa a evitar a interrupção da prestação do serviço público. A mera existência de vagas ou cargos vagos não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos classificados em cadastro de reserva, sendo necessária a demonstração inequívoca de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. O término do prazo de validade do concurso público, com ou sem prorrogação, implica a perda de eficácia jurídica do certame, vedando a nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital para cargos que venham a surgir posteriormente, conforme entendimento consolidado no STJ e STF. No caso concreto, não há comprovação de preterição arbitrária e imotivada, uma vez que as contratações temporárias visavam suprir necessidades transitórias e ocorreram dentro do prazo de validade do concurso. A disponibilização de novas vagas ocorreu após a expiração do prazo do certame.

IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50010201620228080019, Relator.: FABIO BRASIL NERY, 2ª Câmara Cível. Data: 24.11.2024)

Destarte, a existência de preenchimento das vagas a título precário não indica, por si só, a existência de cargo a ser preenchido definitivamente, inexistindo direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental quando o edital de remoção ou novas carências surgem apenas após a caducidade do certame.

Ante o exposto, conheço do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento.

É como voto.