Tribunal: TJES
Processo: 0005304-70.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DE DEPOIMENTOS POLICIAIS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. INAPLICABILIDADE DO
IN DUBIO PRO REO
. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei 11.343/2006), fixando-lhe pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 485 dias-multa, com absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico. Busca a absolvição por insuficiência probatória, o afastamento da majorante do art. 40, VI, a majoração da fração do tráfico privilegiado e a concessão da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se incide a majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006 diante da participação de adolescente; (iii) determinar se a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, deve ser ampliada; (iv) definir a competência para análise do pedido de assistência judiciária gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O conjunto probatório — composto pelos autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos judiciais dos policiais militares — confirma autoria e materialidade do tráfico, revelando fuga conjunta dos agentes, apreensão de rádio comunicador e de 39 pedras de
crack
com o apelante, além de vasta quantidade de drogas com o adolescente, formando um quadro probatório coeso.

4.
Os depoimentos de policiais, prestados sob contraditório e harmônicos com as demais provas, possuem idoneidade probatória para fundamentar condenação, inexistindo indícios de parcialidade ou animosidade.

5.
A alegação defensiva de negativa de autoria está isolada e contrariada pelo contexto do flagrante, pela apreensão de instrumentos utilizados no tráfico (rádios comunicadores) e pela confirmação do adolescente sobre a atuação conjunta na mesma ‘boca’.

6.
A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006 incide quando o crime envolve adolescente, independentemente de prova de corrupção, bastando a atuação em comunhão de desígnios, circunstância comprovada pela ação conjunta, fuga simultânea e apreensão coordenada de entorpecentes.

7.
A fração mínima de 1/6 para a causa de diminuição do tráfico privilegiado está fundamentada na expressiva quantidade e natureza das drogas apreendidas, vetores idôneos para modular o privilégio, especialmente porque não foram utilizados na primeira fase.

8.
O volume de drogas aliado à apreensão de rádios comunicadores revela atuação organizada, afastando a possibilidade de reconhecimento de maior redução ou o enquadramento do apelante como traficante eventual.

9.
O regime inicial semiaberto está corretamente fixado, diante da pena definitiva e das circunstâncias do caso concreto.

10.
A análise sobre a assistência judiciária gratuita é de competência do Juízo da Execução Penal, após o trânsito em julgado, conforme entendimento consolidado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1
1
.
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, arts. 33,
caput
, § 4º, e 40, VI; CP, art. 33, § 2º, ‘b’; CPC, art. 98, § 3º; CPP, art. 386, VII.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 1.019.939, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07.10.2025; STJ, AgRg-HC 938.241, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 24.02.2025; STJ, AgRg-AREsp 2.942.119, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, DJE 28.10.2025; STJ, AgRg-AREsp 2.305.712, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, DJE 18.11.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005304-70.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS JUSTINIANO SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DE DEPOIMENTOS POLICIAIS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. INAPLICABILIDADE DO
IN DUBIO PRO REO
. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei 11.343/2006), fixando-lhe pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 485 dias-multa, com absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico. Busca a absolvição por insuficiência probatória, o afastamento da majorante do art. 40, VI, a majoração da fração do tráfico privilegiado e a concessão da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se incide a majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006 diante da participação de adolescente; (iii) determinar se a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, deve ser ampliada; (iv) definir a competência para análise do pedido de assistência judiciária gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O conjunto probatório — composto pelos autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos judiciais dos policiais militares — confirma autoria e materialidade do tráfico, revelando fuga conjunta dos agentes, apreensão de rádio comunicador e de 39 pedras de
crack
com o apelante, além de vasta quantidade de drogas com o adolescente, formando um quadro probatório coeso.

4.
Os depoimentos de policiais, prestados sob contraditório e harmônicos com as demais provas, possuem idoneidade probatória para fundamentar condenação, inexistindo indícios de parcialidade ou animosidade.

5.
A alegação defensiva de negativa de autoria está isolada e contrariada pelo contexto do flagrante, pela apreensão de instrumentos utilizados no tráfico (rádios comunicadores) e pela confirmação do adolescente sobre a atuação conjunta na mesma ‘boca’.

6.
A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006 incide quando o crime envolve adolescente, independentemente de prova de corrupção, bastando a atuação em comunhão de desígnios, circunstância comprovada pela ação conjunta, fuga simultânea e apreensão coordenada de entorpecentes.

7.
A fração mínima de 1/6 para a causa de diminuição do tráfico privilegiado está fundamentada na expressiva quantidade e natureza das drogas apreendidas, vetores idôneos para modular o privilégio, especialmente porque não foram utilizados na primeira fase.

8.
O volume de drogas aliado à apreensão de rádios comunicadores revela atuação organizada, afastando a possibilidade de reconhecimento de maior redução ou o enquadramento do apelante como traficante eventual.

9.
O regime inicial semiaberto está corretamente fixado, diante da pena definitiva e das circunstâncias do caso concreto.

10.
A análise sobre a assistência judiciária gratuita é de competência do Juízo da Execução Penal, após o trânsito em julgado, conforme entendimento consolidado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1
1
.
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, arts. 33,
caput
, § 4º, e 40, VI; CP, art. 33, § 2º, ‘b’; CPC, art. 98, § 3º; CPP, art. 386, VII.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 1.019.939, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07.10.2025; STJ, AgRg-HC 938.241, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 24.02.2025; STJ, AgRg-AREsp 2.942.119, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, DJE 28.10.2025; STJ, AgRg-AREsp 2.305.712, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, DJE 18.11.2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCAS JUSTINIANO SANTOS
,
inconformad
o

com a r. sentença pro
ferida

pel
a MM. Juíza
da
4
ª
V
ara
C
riminal da
S
erra
(
id 16480219
)
.

A denúncia, em resumo, narrou que:

“
(...) no dia 12 de março de 2019, em horário não precisado nos autos, na Rua Pedra Azul, bairro Nova Carapina I, Serra/ES, o denunciado Lucas Justiniano dos Santos se associou ao adolescente Rafael Ferreira de Souza para transportar entorpecentes (crack) destinados ao consumo de terceiros, em típica atividade de tráfico de drogas, conforme auto de apreensão de f.11 e auto de constatação de f.12.

Noticiam os autos do inquérito policial, que no dia mencionado, policiais militares em patrulhamento preventivo avistaram dois indivíduos suspeitos, que ao avistarem a aproximação da guarnição, empreenderam fuga, invadindo residências e pulando vários muros, sendo perseguidos pela guarnição.

Consta nos autos que durante a perseguição, os fugitivos entraram em uma residência, sendo que um deles saiu pelos fundos do imóvel e foi detido em um cerco montado pelos policiais militares, ocasião em que foi identificado como o denunciado Lucas Justiniano dos Santos.

Ao revistar o denunciado, os policiais apreenderam em seu poder: 01(um) rádio comunicador e 03(três) cargas de crack, contendo 13 (três) pedras cada, totalizando 39 (trinta e nove) pedras de crack, além da quantia de 34,50 (trinta e quatro reais e cinquenta centavos), em notas trocadas, proveniente da venda de drogas.

Já o outro indivíduo, foi localizado e abordado no interior da residência citada, no exato momento em que o mesmo tentava se esconder embaixo de uma cama, uma vasta quantidade de entorpecentes.

Ato contínuo, o referido indivíduo foi identificado como o adolescente Rafael Ferreira de Souza.

Infere-se dos autos que ao verificar o conteúdo ilícito que o adolescente Rafael tentava esconder, os policiais constataram que se tratava de várias de crack, totalizando 291(duzentos e noventa e uma) pedras e 195 (cento e noventa e cinco) pinos e 01(um) pino de cocaína, além de um rádio comunicador e a quantia de R$140,00 (cento e quarenta reais) também proveniente da comercialização de entorpecentes.

Ouvido às fls. 08, o adolescente Rafael confirmou que as drogas apreendidas em seu poder são de sua propriedade, tendo adquirido o material ilícito pelo valor de R$3.000,00 (três mil reais).

Ante o exposto e diante dos elementos informativos colhidos na investigação, resta evidente que o denunciado se associou ao adolescente Rafael para transportar/ocultar cargas de pedras de crack, destinadas ao consumo de terceiros, sendo a quantia em dinheiro apreendida proveniente da venda de entorpecentes.

Nota-se que os rádios comunicadores apreendidos revelam que o denunciado estava associado ao adolescente Rafael, sendo que os mesmos utilizavam o objeto para se comunicarem”.

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento da ação penal, o apelante foi condenado
pela prática
crime

descrito no
artigo 33,
caput
, da lei nº 11.343/06
,
à pena de
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
em regime inicial semiaberto
e
ao pagamento de
485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
,
absolvendo-o quanto ao crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal
.

De início,
a
defesa pleite
ia
a absolvição do apelante, sustentando
que as provas produzidas na esfera policial não foram confirmadas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, circunstância que redundaria na absolvição do apelante, a partir da aplicação do princípio
in dubio pro reo.

Contudo, diversamente do que pontua, entend
e-se
que a irresignação recursal não encontra respaldo nos elementos de convicção coligidos ao longo da instrução processual, sendo imperiosa a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, já que o acervo probatório se mostra sólido e coeso, transcendendo o campo da mera suspeita e atingindo a certeza necessária para o decreto condenatório.

Isso porque, a
materialidade do crime de tráfico de drogas restou inconteste
através do
Boletim Unificado nº 38844689 (fls. 26/29), do Auto de Apreensão nº 403.3.16655/2019 (fl. 17), do Auto de Constatação Provisório (fl. 18) e, de forma definitiva, pelo Laudo de Perícia Criminal - Exame Químico nº 5.159/2019 (fls.
103/104
).

Da mesma forma, a autoria delitiva e a destinação mercantil da
s
substância
s
ilícita
s
encontram-se demonstradas pelo conjunto probatório coligido, notadamente pelos depoimentos harmônicos e veementes dos policiais militares condutores da ocorrência, além das circunstâncias concretas do flagrante.

O depoimento prestado pelo policial militar SD/PMES FRANCISCO CÉZAR GUEDES BRAGA, na fase judicial,
e
mbora tenha manifestado um compreensível lapso temporal quanto à minúcia dos fatos em juízo, ele foi categórico ao confirmar o teor do relatório que produziu na fase inquisitorial, afirmando, sob compromisso legal, a ocorrência da fuga conjunta da dupla ao avistar a viatura, a apreensão do rádio comunicador e das 39 (trinta e nove) pedras de
c
rack
com o
a
pelante.

No ponto, transcrevo excertos d
a r. sentença
, que refletem de modo adequado e suficiente, a prática do delito de tráfico de drogas por parte do ora apelante. Confira-se:

“
Ao ser ouvida em juízo, a testemunha SD/PMES FRANCISCO CÉSAR GUEDES BRAGA, afirmou que, ao perceberem a presença da guarnição, o acusado Lucas Justiniano de Souza e o adolescente R.F.S empreenderam fuga, sendo apreendidos posteriormente, senão vejamos:

Depoimento judicial - mídia inserida no
d
rive
: “[...] que se recorda; que não se recorda com tanta clareza de detalhes, mas se recorda; que naquele local é conhecido como de intenso tráfico de drogas; que inclusive nas residências ali, começa uma bifurcação, que dá como se fosse do quarteirão de um lado para o outro; que na parte de baixo o muro é mais alto, eles ficam naquele ponto passando informação via rádio, entregando a droga, recebendo e quando eles correm, ele correm para parte cima, que o muro é mais baixo, fica mais fácil de correr; que nesse dia, eles estavam e uma casa em reforma, a parte de cima estava em construção; que quando ele viram a viatura, eles começaram a correr, largaram as coisas para trás e começaram a correr, só que a outra viatura veio por cima; que abordaram um dentro de um terreno ao lado de onde eles estavam e o outro foi abordado na casa de cima; que se não se engana era a casa dele; que não sabe se era dele ou do outro adolescente que estava com ele; que foram fazendo buscas no quintal da residência e no caminho que ele foi deixando para trás, foi encontrada essa quantidade de drogas; que no caminho que o Lucas fez tinham drogas e dentro do quarto dele tinha bastante droga, mas em posse dele não se recorda; que não se recorda do acusado antes dos fatos (...) que com a clareza de detalhes não consegue se lembrar, mas se tiver a sua assinatura no depoimento, confirma o depoimento de fls. 08/09; que confirma que havia rádio comunicador e três cargas de pedra de crack; que o material encontrado com ele e na residência era um só; que o bairro é grande e não aceita drogas de outros lugares; que é comum encontrar rádio localizador com os indivíduos; que a informação chega lá com 10 ou 15 minutos de antecedência [...]” - Trecho parafraseado do depoimento prestado de forma oral, na mídia registrada no
d
rive.
”.

Nesse contexto, cumpre ressaltar que a jurisprudência pátria, consolidada nos Tribunais Superiores, confere inquestionável valor probatório aos depoimentos de policiais, especialmente no crime de tráfico, quando colhidos sob o crivo do contraditório e em consonância com as demais provas, como é o caso dos autos.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

(...). 4. Os depoimentos de policiais, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituem prova idônea apta a embasar condenação, especialmente quando corroborados por outros elementos de prova. 5. A via estreita do habeas corpus não se presta à análise aprofundada do conjunto fático-probatório. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 1.019.939; Proc. 2025/0263885-9; RJ; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 07/10/2025; DJE 14/10/2025).

Ademais, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não ocorreu no caso
sub examine
.

Nessa perspectiva, a versão defensiva, calcada na negativa de autoria e na alegação de que as drogas lhe foram ‘atribuídas’ pela Polícia, encontra-se totalmente isolada no conjunto probatório, configurando uma mera tese de autodefesa destituída de respaldo. A coesão entre o relato policial, o contexto da fuga abrupta e, principalmente, a apreensão de dois rádios comunicadores (um com Lucas e outro com o adolescente Rafael), instrumentos típicos de comunicação em atividade criminosa coordenada, demonstram a inequívoca comunhão de esforços e a divisão de tarefas entre o apelante e o menor.

Ressalta-se, outrossim, que a alegada ‘confissão’ do adolescente Rafael, que tentou assumir a propriedade total da droga, deve ser recebida com a reserva inerente à nítida tentativa de proteger o apelante, seu comparsa maior de idade, aproveitando-se da legislação menorista.

Ademais, essa própria ‘confissão’, ao declarar que Lucas ‘é da mesma boca’ que o adolescente, corrobora indiretamente o envolvimento habitual do apelante com a traficância na localidade, contrariando a tese de que seria um mero transeunte pego de surpresa.

Ou seja,
ainda que
o acusado
não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de merc
a
ncia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33,
caput,
da Lei
nº 11.343/2006.

Isso porque
, o crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, possui natureza mista alternativa ou de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer um dos dezoito verbos descritos no tipo penal. Neste caso, a conduta de trazer consigo e ter em depósito as substâncias entorpecentes em desacordo com determinação legal, evidenciada pelo flagrante e pela tentativa de descarte, é suficiente para a configuração do delito, independentemente do flagrante do ato de venda ou comercialização.

Sendo assim, afastada a possibilidade de absolvição, resta inviável a aplicação do princípio
in dubio pro reo
como sustentado, pois a prova da autoria e materialidade é robusta, coesa e convergente, rechaçando qualquer estado de incerteza quanto à subsunção da conduta à norma penal.

Na sequência, a
defesa
requer
o afastamento da causa de aumento de pena relativa ao envolvimento de criança ou adolescente, prevista no
a
rtigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que não houve prova de que
o recorrente
tenha induzido, instigado ou corrompido o adolescente.

Contudo, cumpre lembrar que a
ratio legis
do referido dispositivo protetivo é objetivar a proteção da integridade física e moral dos vulneráveis.
Ou seja, nos crimes previstos na Lei nº 11.343/06, para a configuração da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, é suficiente a participação de menor de 18 (dezoito) anos nos delitos, em comunhão de desígnios com o agente, não havendo necessidade de demonstração da efetiva corrupção dos menores
.

Nesse sentido:

(...).
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a causa especial de majoração da pena incide se a atividade ilícita envolver ou visar a atingir menor, a exemplo de quando a criança ou adolescente estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto, independentemente de prova de que foi corrompido, na medida em que, no ‘crime de tráfico, a participação de menores, seja de forma efetiva ou, até mesmo, indireta, imprime maior gravidade e periculosidade social à conduta’ (AGRG no HC n. 541.251/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 20/2/2020, DJe de 5/3/2020). 5. Concluído pelas instâncias ordinárias, com amparo nas provas colhidas dos autos, que a prática delitiva envolveu adolescente, a alteração desse entendimento para afastamento da causa de aumento de pena demandaria o revolvimento fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.
I
V. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: ‘A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, incide quando a prática delitiva envolver ou visar a atingir criança ou adolescente, independentemente de prova de corrupção do menor’. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 40, VI. Jurisprudência relevante citada: STJ, AGRG no HC 541.251/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20.02.2020; STJ, AGRG no AREsp 760.794/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04.12.2018. (STJ; AgRg-HC 938.241; Proc. 2024/0309446-1; BA; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 24/02/2025).

No caso concreto, o laudo probatório demonstrou que Lucas Justiniano Santos e o adolescente Rafael Ferreira de Souza estavam atuando em conjunto, mediante fuga simultânea, apreensão de entorpecentes e, o mais relevante, a posse de dois rádios comunicadores, o que evidencia um esforço comum e coordenado na atividade de tráfico de drogas, cumprindo o tipo penal da majorante
em questão
.

Adiante,
a d
efesa pleiteia a exasperação da causa de diminuição de pena do
t
ráfico
p
rivilegiado (
a
rt. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) para o patamar máximo de 2/3 (dois terços), alegando que a
s
entença não fundamentou concretamente a fixação na fração mínima de 1/6 (um sexto).

Pois bem.
Inicialmente, registra-se que
a
concessão do privilégio poderia ser questionada em face de elementos concretos nos autos, como a própria declaração do adolescente de que Lucas era ‘da mesma boca’,
além da apreensão de dois rádios comunicadores,
o que sugere dedicação a atividades criminosas, um requisito impeditivo. Contudo, prevalece o comando da
s
entença neste ponto, de que à época da condenação não havia trânsito em julgado hábil a configurar dedicação,
para não incorrer
in reformatio in pejus.

Destarte, s
endo mantida a concessão do benefício, resta analisar apenas a fração aplicada. A
s
entença fixou a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, não utilizando a quantidade e a natureza da droga apreendida como vetores negativos na primeira fase da dosimetria (
a
rt. 42 da Lei nº 11.343/06), o que é condição para que esses mesmos vetores
possam ser
utilizados na terceira fase, na modulação do
quantum
de redução do privilégio.

N
esse sentido:

Tese de julgamento: 1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para fundamentar a modulação da fração de redução da pena no tráfico privilegiado, desde que não sejam consideradas concomitantemente na primeira e na terceira fase da dosimetria. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42; Código Penal, arts. 59 e 68; código de processo penal, art. 28-a; RISTJ, art. 255, § 4º, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 379.087/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, quinta turma, julgado em 28.03.2017; STJ, AGRG no HC 888.473/SC, Rel. Min. Sebastião reis Júnior, sexta turma, julgado em 04.06.2024. (STJ; AgRg-AREsp 2.942.119; Proc. 2025/0183189-6; MS; Rel. Min. Maria Marluce Caldas; Julg. 21/10/2025; DJE 28/10/2025)

Dessa forma, a expressiva quantidade (330 porções de
c
rack
e 196 porções de
c
rack
/
c
ocaína) e a natureza altamente deletéria dos entorpecentes apreendidos (
c
rack
e
c
ocaína), são vetores idôneos que justificam a aplicação da minorante em seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto), e não no máximo pretendido pela
d
efesa. Essa modulação visa garantir a proporcionalidade e a individualização da pena, considerando a maior reprovabilidade da conduta em face da concretude do tráfico perpetrado.

Ademais, a
aplicação da fração de 1/6 (um sexto) pela
magistrada sentenciante
, embora sucinta na sua justificação, encontra pleno respaldo legal e fático nas circunstâncias judiciais e na materialidade do crime, ora integrada, sendo inviável a aplicação do patamar máximo pleiteado, que é reservado a casos de apreensão de pequena quantidade de drogas e de menor potencial ofensivo, o que não se coaduna com o presente feito.

Da mesma forma
, a
posse concomitante de
tais entorpecentes
com
dois rádios comunicadores
, não se coaduna com a figura de um traficante eventual ou de pequeno porte, revelando um contexto de atuação organizada no comércio ilícito,
o que por si só, também afasta o pleito de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Em idêntica orientação:

III. Razões de decidir 4. A decisão agravada foi mantida por reconhecer a presença de fundamentos concretos e individualizados nas instâncias ordinárias para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, com base em elementos que evidenciam dedicação dos réus à atividade criminosa, como a diversidade e quantidade significativa de entorpecentes apreendidos, uso de rádio comunicador e reiteração delitiva após concessão de liberdade provisória. 5. A jurisprudência do STJ não admite a revisão dessa conclusão na via do Recurso Especial quando tal pretensão exige o reexame do conjunto fático-probatório, incidindo a Súmula nº 7/STJ. 6. Quanto ao regime inicial fechado, sua imposição foi fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente na natureza e na quantidade dos entorpecentes apreendidos, em conformidade com os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e com as Súmulas nº 440/STJ, nº 718/STF e nº 719/STF.
(...).
(STJ; AgRg-AREsp 2.305.712; Proc. 2023/0061983-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Carlos Pires Brandão; Julg. 11/11/2025; DJE 18/11/2025).

Portanto, impõe-se a manutenção da pena definitiva fixada pelo Juízo
a quo
em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa,
bem como do regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal
.

Por fim, q
uanto ao pleito
de concessão da assistência judiciária gratuita
, é sedimentado que a análise da alegada hipossuficiência do condenado com relação às custas processuais deve ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal, após o trânsito em julgado da condenação, momento processual adequado para aferir a real situação financeira do apenado.

Nesse sentido:

(...).
O pedido de isenção do pagamento das custas processuais deve ser analisado pelo juízo da execução penal, podendo ser concedido o benefício da Assistência Judiciária Gratuita com o sobrestamento do pagamento pelo prazo de cinco anos, nos termos do artigo 98, § 3º, do código de processo civil.
I
V. Dispositivo e tese recurso desprovido. Tese de julgamento: A posse ou o porte de arma de fogo com numeração suprimida configura o crime previsto no artigo 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003, independentemente de o armamento ser de uso permitido, restrito ou proibido. A fixação da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta, baseada em elementos que demonstrem maior reprovabilidade da conduta. O regime inicial fechado é adequado ao réu reincidente, em consonância com a jurisprudência consolidada. O juízo da execução penal é competente para analisar a isenção ou parcelamento das custas processuais, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 10.826/2003, art. 16, §1º, IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, AGRG no HC nº 812.573/BA, 6ª turma, Rel. Min. Antonio saldanha palheiro, djen de 2/12/2024; STJ, AGRG no aresp nº 2.366.301/PB, 5ª turma, Rel. Min. Joel ilan paciornik, dje de 6/6/2024. (TJES; APCr 0005163-46.2022.8.08.0048; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Publ. 02/04/2025).

Diante
do exposto,
em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso
e a ele

NEG
O
PROVIMENTO
, mantendo incólume a respeitável sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Adiro à revisão.

Acompanho o voto exarado pelo Eminente Relator.

É como voto.

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.