Tribunal: TJES
Processo: 0000783-11.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2026-04-15

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENORES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DETRAÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pela apelante contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-la pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 244-B do ECA, fixando pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado. A defesa suscita preliminar de ausência de justa causa e, no mérito, pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, a absolvição quanto aos crimes de associação para o tráfico e corrupção de menores, o reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33, a redução da pena-base e a detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se há nulidade por ausência de justa causa para a ação penal; (ii) estabelecer se a conduta deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (iii) determinar se estão presentes os requisitos do crime de associação para o tráfico; (iv) verificar a configuração do delito de corrupção de menores; (v) analisar a correção da dosimetria da pena e a incidência da minorante do tráfico privilegiado; e (vi) definir a possibilidade de detração penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Rejeita-se a preliminar de ausência de justa causa, pois a materialidade e os indícios de autoria foram demonstrados por auto de apreensão, laudos periciais e elementos colhidos na investigação, além de estar superada a alegação após a prolação de sentença condenatória, conforme jurisprudência do STJ.

4. Afasta-se a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, porque a quantidade, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, a apreensão de balança de precisão e materiais para embalo, bem como as mensagens extraídas do celular, evidenciam destinação mercantil da droga.

5. Reconhece-se a validade dos depoimentos policiais como meio de prova idôneo, quando harmônicos com os demais elementos dos autos e não infirmados por prova em sentido contrário.

6. Afasta-se a condenação pelo art. 35 da Lei nº 11.343/2006, pois não se comprova vínculo estável e permanente entre a ré e o adolescente, sendo insuficientes a relação de parentesco e a coabitação para caracterizar o
animus associativo
exigido pelo tipo penal, impondo-se a absolvição com base no princípio
in dubio pro reo
.

7. Mantém-se a condenação pelo art. 244-B do ECA, uma vez que o crime de corrupção de menores é formal e se consuma com a prática da infração penal em companhia de adolescente, independentemente da prova de efetiva corrupção, nos termos da Súmula 500 do STJ.

8. Redimensiona-se a pena-base ao afastar a valoração negativa da culpabilidade, conduta social, motivos e consequências do crime, por se tratarem de fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal, mantendo-se apenas a circunstância judicial relativa à quantidade de droga apreendida.

9. Afasta-se a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porque o conjunto probatório revela dedicação à atividade criminosa, evidenciada pela habitualidade da traficância, denúncias de intensa movimentação e conteúdo das mensagens extraídas do celular.

10. Determina-se que a detração penal seja apreciada pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei de Execução Penal, não havendo alteração do regime inicial fixado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A prolação de sentença condenatória supera a alegação de ausência de justa causa para a ação penal.

2. A apreensão de drogas fracionadas, acompanhadas de instrumentos típicos de mercancia e elementos extraídos de aparelho celular, afasta a desclassificação para porte para consumo pessoal.

3. A configuração do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 exige prova concreta de vínculo estável e permanente, não bastando mera relação de parentesco ou atuação eventual conjunta.

4. O crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA) é formal e independe da prova da efetiva corrupção do adolescente.

5. A valoração negativa das circunstâncias judiciais exige fundamentação concreta, vedado o uso de elementos inerentes ao tipo penal.

6. A minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é inaplicável quando evidenciada a dedicação do agente à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 35; Lei nº 8.069/1990, art. 244-B; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, 59 e 69; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º; Lei de Execução Penal, art. 66, III, “c”; CF/1988, art. 93, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 753.802/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 23.08.2022; STJ, AgRg no HC 703.836/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 02.08.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.617.203/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 20.08.2024; STJ, HC 382.187/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 21.03.2017; STJ, HC 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 07.08.2018; STJ, AgRg no AREsp 2.508.449/RN, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.04.2025; STJ, AgRg no HC 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 06.02.2024; Súmula 500/STJ; TJES, Apelação Criminal 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 20.04.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000783-11.2021.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KELLY CAROLINE LORENZONI e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENORES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DETRAÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pela apelante contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-la pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 244-B do ECA, fixando pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado. A defesa suscita preliminar de ausência de justa causa e, no mérito, pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, a absolvição quanto aos crimes de associação para o tráfico e corrupção de menores, o reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33, a redução da pena-base e a detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se há nulidade por ausência de justa causa para a ação penal; (ii) estabelecer se a conduta deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (iii) determinar se estão presentes os requisitos do crime de associação para o tráfico; (iv) verificar a configuração do delito de corrupção de menores; (v) analisar a correção da dosimetria da pena e a incidência da minorante do tráfico privilegiado; e (vi) definir a possibilidade de detração penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Rejeita-se a preliminar de ausência de justa causa, pois a materialidade e os indícios de autoria foram demonstrados por auto de apreensão, laudos periciais e elementos colhidos na investigação, além de estar superada a alegação após a prolação de sentença condenatória, conforme jurisprudência do STJ.

4. Afasta-se a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, porque a quantidade, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, a apreensão de balança de precisão e materiais para embalo, bem como as mensagens extraídas do celular, evidenciam destinação mercantil da droga.

5. Reconhece-se a validade dos depoimentos policiais como meio de prova idôneo, quando harmônicos com os demais elementos dos autos e não infirmados por prova em sentido contrário.

6. Afasta-se a condenação pelo art. 35 da Lei nº 11.343/2006, pois não se comprova vínculo estável e permanente entre a ré e o adolescente, sendo insuficientes a relação de parentesco e a coabitação para caracterizar o
animus associativo
exigido pelo tipo penal, impondo-se a absolvição com base no princípio
in dubio pro reo
.

7. Mantém-se a condenação pelo art. 244-B do ECA, uma vez que o crime de corrupção de menores é formal e se consuma com a prática da infração penal em companhia de adolescente, independentemente da prova de efetiva corrupção, nos termos da Súmula 500 do STJ.

8. Redimensiona-se a pena-base ao afastar a valoração negativa da culpabilidade, conduta social, motivos e consequências do crime, por se tratarem de fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal, mantendo-se apenas a circunstância judicial relativa à quantidade de droga apreendida.

9. Afasta-se a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porque o conjunto probatório revela dedicação à atividade criminosa, evidenciada pela habitualidade da traficância, denúncias de intensa movimentação e conteúdo das mensagens extraídas do celular.

10. Determina-se que a detração penal seja apreciada pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei de Execução Penal, não havendo alteração do regime inicial fixado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A prolação de sentença condenatória supera a alegação de ausência de justa causa para a ação penal.

2. A apreensão de drogas fracionadas, acompanhadas de instrumentos típicos de mercancia e elementos extraídos de aparelho celular, afasta a desclassificação para porte para consumo pessoal.

3. A configuração do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 exige prova concreta de vínculo estável e permanente, não bastando mera relação de parentesco ou atuação eventual conjunta.

4. O crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA) é formal e independe da prova da efetiva corrupção do adolescente.

5. A valoração negativa das circunstâncias judiciais exige fundamentação concreta, vedado o uso de elementos inerentes ao tipo penal.

6. A minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é inaplicável quando evidenciada a dedicação do agente à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 35; Lei nº 8.069/1990, art. 244-B; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, 59 e 69; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º; Lei de Execução Penal, art. 66, III, “c”; CF/1988, art. 93, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 753.802/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 23.08.2022; STJ, AgRg no HC 703.836/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 02.08.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.617.203/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 20.08.2024; STJ, HC 382.187/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 21.03.2017; STJ, HC 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 07.08.2018; STJ, AgRg no AREsp 2.508.449/RN, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.04.2025; STJ, AgRg no HC 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 06.02.2024; Súmula 500/STJ; TJES, Apelação Criminal 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 20.04.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000783-11.2021.8.08.0049

APELANTE:
KELLY CAROLINE LORENZONI

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
KELLY CAROLINE LORENZONI
contra r. Sentença (ID 16473342) que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante nas sanções do art. 33,
caput
, e 35, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, fixando a pena definitiva em 09 (nove) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões de ID 16801039, sustenta a apelante, preliminarmente,
(i)
a nulidade do processo por ausência de justa causa; e, no mérito
(ii)
a desclassificação para o art. 28;
(iii)
a absolvição do crime do art. 35, da Lei nº 11.343/06 e do art. 244-B, do ECA, por insuficiência de provas;
(iv)
o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06;
(v)
a detração da pena do período de custódia cautelar e do tempo que permaneceu sob monitoramento eletrônico e
(vi)
a redução da pena-base para o mínimo legal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 16976571, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17925389, em que opinou pelo conhecimento e
desprovimento
do apelo.

Consta da denúncia (ID 16472521 - 02/03) que:

“[...] No dia 11 de novembro de 2021, por volta das 06h51min, na Rua Projetada, casa amarela, bairro Tapera, neste município, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, o denunciado Edimar Lorenzoni foi preso em flagrante delito por possuir uma pistola da marca Beretta, modelo 70, com número de série raspado e diversos tipos de munições, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Apreensão a fls. 33.

A arma de fogo apresentou eficiência positiva, podendo ofender a integridade física humana, conforme Auto de Eficiência Provisória de Arma de Fogo a fls. 35.

Ato contínuo, no mesmo local e data, a denunciada Kelly Caroline Lorenzoni foi presa em flagrante delito, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, por ter em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, 12 (doze) buchas de substância análoga à maconha empaladas, prontas para comercialização, 01 (um) pedaço médio de substância similar à maconha, 01 (um) pote pequeno de substância análoga à maconha, 02 (duas) plantas pequenas de maconha, 01 (uma) folha de maconha, 01 (uma) faca com cabo de madeira, 01 (uma) balança de precisão e 02 (dois) rolos de papel filme, comumente utilizados no embalo para comercialização da droga, conforme Auto de Apreensão a fls. 31 e Auto de Constatação de Substância Entorpecente a fls. 37.

A polícia iniciou investigação por meio de uma denúncia cidadã acerca de tráfico de drogas no bairro Tapera, localizado nesta cidade, tendo sido citado o nome de KELLY.

O celular da denunciada foi apreendido e nele foram encontradas conversas sobre venda e imagens de drogas. Além de mensagens entre ela e o irmão adolescente a respeito dele realizar revendas de drogas para a denunciada, assim como de incentivá-lo ao uso.

Consta nos autos que KELLY corrompeu o menor W. L., seu irmão, associando-se a ele para o fim de adquirir, vender, oferecer, transportar, trazer consigo, guardar e entregar a consumo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme provam o boletim de ocorrência a fls. 09, relatórios circunstanciados a fls. 49/53, despacho do delegado a fls. 04/06 e confissão do menor a fls. 22. [...]”.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a recorrente, na forma acima exposta.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente apelo, que passo à análise.

I. Da preliminar de ausência de justa causa para a deflagração da ação penal

A defesa requer, preliminarmente, a nulidade do processo, sustentando a ausência de justa causa para a ação penal, sob o argumento de que a denúncia seria genérica e não haveria indícios mínimos de traficância.

A justa causa, consubstanciada no lastro probatório mínimo para a deflagração da ação penal, restou plenamente evidenciada no momento do recebimento da denúncia. A materialidade restou demonstrada pelo Auto de Apreensão (fl. 35) e pelos Laudos de Constatação (fl. 273/274), que confirmaram a apreensão de drogas, balança de precisão e material para embalo na residência da ré. Os indícios de autoria, por sua vez, decorreram das circunstâncias do flagrante e dos depoimentos colhidos na esfera policial.

Ademais, é entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, prolatada sentença condenatória, resta superada a alegação de inépcia da denúncia ou ausência de justa causa, pois o juízo de cognição sumária cede lugar ao juízo de certeza exarado no mérito da decisão.

A título elucidativo, destaco:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. EXISTÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA . MANUTENÇÃO EM GRAU RECURSAL. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A existência de sentença condenatória, confirmada em grau de apelação é impeditiva da análise de questões relativas à inépcia da denúncia e ausência de justa causa para a ação penal, posto que já superadas. 2.
É firme o entendimento desta Corte Superior de que "a prolação de sentença condenatória esvai a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual inépcia da denúncia"
( REsp 1 .370.568/DF, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 3 . In casu, sobreveio à interposição do presente agravo regimental, o trânsito em julgado da condenação, ocorrido em 20/7/2022, razão pela qual a utilização do presente habeas corpus passa a consubstanciar pretensão revisional que configura usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, inciso I, alínea e, e 108, inciso I, alínea b, ambos da Constituição da Republica. 4. Agravo regimental desprovido .

(STJ - AgRg no HC: 753802 SC 2022/0204671-2, Data de Julgamento: 23/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2022) - destaquei

Portanto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

II.

Do pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06

A defesa pretende a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Para tanto, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do mencionado dispositivo, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, diante do caso concreto, é notório que a conduta da acusada não se coaduna com os requisitos para a aplicação do artigo 28 da Lei de Drogas.

Isso porque, não se trata de apreensão ínfima ou isolada de droga destinada ao consumo pessoal. Foram apreendidos
12 (doze) buchas de maconha embaladas prontas para comercialização, com massa total de 20,7 gramas, um pedaço médio de maconha, com massa de 28,3 gramas, um pote pequeno com maconha, contendo 39,9 gramas, duas plantas pequenas de maconha, com 20 gramas e uma folha de maconha, com massa total de 12 gramas
, conforme consta do laudo de constatação (ID 16472521, fls. 273/274), circunstância que, por si só, já se revela incompatível com a figura do usuário eventual.

Além disso, o
relatório de análise do aparelho celular
da acusada (fls. 53/57) revelou elementos concretos indicativos da prática reiterada de mercancia ilícita, evidenciando tratativas típicas de venda de entorpecentes, o que reforça, de maneira significativa, a conclusão de que a droga apreendida não se destinava ao uso próprio, mas à difusão ilícita a terceiros.

Outrossim, o contexto fático da apreensão impossibilita a desclassificação pretendida. Acerca do tema, cumpre destacar:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DE OFÍCIO DESLOCADA A FUNDAMENTAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PARA A NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta contra sentença da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande, que julgou procedente a denúncia para condenar o apelante à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa busca a desclassificação do delito para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, caput, Lei de drogas). Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da minorante relativa ao tráfico privilegiado, a aplicação dos critérios do art. 42 da Lei de drogas, a fixação de regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. Questão em discussão 2. Há quatro questões em discussão: (I) definir se é possível a desclassificação da conduta para o crime de porte para consumo pessoal; (II) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (III) verificar a correção da dosimetria penal à luz do art. 42 da Lei de drogas; e (IV) determinar se é cabível o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. III. Razões de decidir
3. A alegação de que a droga destinava-se a consumo pessoal não encontra amparo no conjunto probatório, pois a quantidade e a forma de acondicionamento da droga, o local e a dinâmica dos fatos indicam atividade mercantil, sendo os depoimentos policiais firmes, coerentes e respaldados por outros elementos de prova.
4. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a ausência de dedicação a atividades criminosas, o que não se verifica no caso, dada a denúncia prévia de que no imóvel funcionava ponto de venda de drogas, além da confissão aos agentes públicos da mercancia, e os relatos de terceiros na fase policial sobre a comercialização de drogas e funcionamento do local como "boca de fumo", evidenciando habitualidade na traficância.

[...]

(TJMS; ACr 0923956-07.2023.8.12.0001; Campo Grande; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Zaloar Murat Martins de Souza; DJMS 28/07/2025; Pág. 122) - destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO". MANUTENÇÃO. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA MINORANTE DO § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR. INVIABILIDADE. REQUISITOS OBJETIVOS DO ANPP PREENCHIDOS. REMESSA DOS AUTOS À PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. IMPERATIVIDADE. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como se acolher o pedido de absolvição por insuficiência de provas.

Evidenciando a prova dos autos que a droga apreendida se destinava à mercancia ilícita, incabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de porte para uso próprio
. Ausente a cabal demonstração acerca da associação estável e permanente com o objetivo de traficar drogas, formando uma verdadeira societas sceleris, imperiosa a manutenção da absolvição das apeladas pelo delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. Sendo as acusadas primárias, de bons antecedentes, e não havendo nos autos provas de que se dediquem a atividades criminosas, nem que integrem organização criminosa, deve ser mantida a aplicação da minorante de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Tendo o legislador fixado a minorante do § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em patamares variáveis e não definido os critérios para a escolha da fração a ser aplicada, o quantum de redução da pena deve ser calculado, dentre outras circunstâncias, com base na quantidade de droga apreendida e em sua potencialidade lesiva. Na espécie, sendo favoráveis às rés as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, a quantidade e natureza dos entorpecentes justificam a redução da pena na fração de dois terços (2/3). Mantida a alteração da imputação contida na denúncia neste grau recursal e, por conseguinte, o preenchimento de todos os requisitos de ordem objetiva do ANPP, torna-se cabível o instituto negocial, ainda que já tenha sido iniciada a ação penal.

(TJMG; APCR 0055720-74.2018.8.13.0521; Terceira Câmara Criminal; Relª Desª Maria Luíza de Marilac; Julg. 23/07/2025; DJEMG 24/07/2025)

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A condenação foi lastreada em provas consistentes, extraídas do inquérito policial, dos laudos periciais, bem como dos depoimentos firmes e coerentes dos policiais que participaram da diligência.

Em audiência, o PCES Luíz Cleber Ferreira Bernardino prestou o seguinte depoimento (ID 16473315):

Afirmou que participou de todos os fatos narrados na denúncia; que a equipe recebeu denúncia de vizinhos acerca de intensa movimentação na residência da acusada, relacionada à venda de entorpecentes; que a acusada se utilizava do irmão mais novo para realizar a entrega das drogas, por se tratar de menor de idade e, assim, passar despercebido; [...] que se recorda da existência de mensagens no celular do referido irmão que indicavam a prática de traficância; que os entorpecentes foram localizados no quarto da acusada; e que a residência era conhecida como “mansão da maconha”.

Rememora-se, nessa oportunidade, que a jurisprudência consolidada é no sentido de que, em situações como a dos autos, a palavra dos agentes policiais tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade. Veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos
.
(...).

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200028153, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)
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destaquei

____________

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]
II -
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...)

(STJ, HC n. 449.657/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.)
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destaquei

Dessa forma, à luz dos elementos probatórios e do contexto fático, conclui-se pela caracterização do delito de tráfico de drogas, afastando-se qualquer possibilidade de desclassificação para o crime de porte para consumo próprio.

III. Do pedido de absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06) e de corrupção de menores (art. 244-B, ECA)

Quanto à possibilidade de absolvição da apelante pela prática do delito de associação, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, calha rememorar que é
indispensável
a associação
relativamente
estável ou permanente
para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

Neste viés,
“
o
tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos.”
(STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, J. 06.02.2024)

Para condenar os apelantes pelo crime de associação para o tráfico de drogas, destacou-se (ID 16473342):

(...) 81- No que tange ao delito do artigo 35 da Lei 11.343/06, que trata da associação para o tráfico de drogas, ao atento exame das provas já reportadas, estou convencido de sua configuração em relação a acusada
.
82- Durante o depoimento prestado em audiência de Id 47799918, o
PC Luís Cleber Ferreira Berbardino
relatou que,
o irmão da acusada era quem fazia a entrega dos entorpecentes na cidade, pois o mesmo era menor de idade e não levantava suspeitas
. 83- Na mesma esteira destaca-se o Despacho de fls. 05/10, no qual se consigna o teor de diálogo no qual a acusada KELLY vale-se de seu irmão, ainda menor de idade, para realizar a revenda de substâncias entorpecentes em seu benefício. 84- Outrossim, conforme se depreende do Relatório Circunstanciado constante às fls. 53 dos autos,
encontram-se mensagens trocadas entre os referidos irmãos, versando, de forma inequívoca, sobre a mercancia ilícita de drogas
. 85- Neste sentido, evidenciado uma operação de forma constante e estável, sendo nítida a permanência na união de desígnios para atividade da traficância entre a acusada viabiliza o reconhecimento da conduta típica em questão. 86- No caso em tela, os elementos amealhados nos autos, são suficientes para caracterizar que a ligação entre a ré e seu irmão W. L., tenha se concretizado com o desiderato finalístico de estabelecer uma sociedade espúria para fins de tráfico. 87- Assim sendo, verifico que logrou a acusação êxito em demonstrar a cooperação recíproca e conjugação de esforços entre a acusada e seu irmão menor de idade, destinados ao objetivo de comercializar as drogas. Ressaltando ainda
que para a configuração do delito de associação para o tráfico se faz necessário um
animus
associativo prévio entre os indivíduos, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça, sob relatório do Ministro Rogério Schietti Cruz, no HC 402527 / SP, firmou o seguinte entendimento: "A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que,
para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35, da Lei n.° 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa"
.
(...)

Compulsando os autos, verifica-se que a acusação se baseou primordialmente no fato de a ré ser irmã do adolescente W., e em mensagens trocadas via celular onde haveria tratativas sobre drogas. O próprio adolescente, em depoimento, afirmou que teria realizado uma única transação a pedido da irmã e que ela "começaria a vender droga essa semana" para viajar.

Ocorre que a eventual convergência de vontades para a prática de crimes, de forma eventual ou momentânea, configura o mero concurso de agentes, e não o crime autônomo de associação para o tráfico. Não restou demonstrado, de forma cabal, que Kelly e o irmão mantinham uma estrutura organizada, com divisão de tarefas consolidada e ânimo de permanência temporal. A relação de parentesco e a coabitação, por si sós, não presumem a associação.

A ausência de provas contundentes sobre a estabilidade do vínculo impõe a aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

Nesse sentido, colaciono precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...)

3. No entanto, na hipótese, da leitura do acórdão ora reprochado, verifica-se que o Tribunal de origem, ao manter a condenação do agravante pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não demonstrou a existência de vínculo estável e permanente dele com o corréu, elementar indispensável à configuração do delito de associação para o tráfico de drogas.

4. Diante desse cenário, verifica-se que o referido vínculo foi presumido pelas instâncias ordinárias, tratando-se a hipótese de concurso de agentes para a prática do delito de tráfico de entorpecentes, no entanto, sem a presença das elementares aptas a ensejar a condenação dos réus pelo crime de associação para o mesmo fim. Precedentes.

5. O pleito de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi trazido somente por ocasião do agravo regimental. Dessa forma, por constituir essa matéria inovação recursal, não se pode dela conhecer.

6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para absolver o agravante tão somente do crime de associação para o tráfico de drogas, estendendo-se os efeitos do julgado ao corréu JOÃO PAULO DE CARVALHO GARCIA.

(STJ, AgRg no HC nº 703.836/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 02.08.2022) - destaquei

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega de drogas, no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo impunível diante da atipicidade formal da conduta.

2. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi de solicitar à companheira a entrega de 36g de maconha no presídio onde estava recolhido.

A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a configuração da figura típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.

3. Para configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do vínculo associativo estável e permanente para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 da Lei n. 11.343/2006. Não restando comprovado o vínculo duradouro entre o agravado e a corré, é inviável suas condenações no delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.203/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 20.08.2024) - destaquei

Assim, não havendo nos autos provas do
animus
associativo, de caráter estável e duradouro, procede o pleito absolutório da apelante quanto ao delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, defesa insurge-se contra a condenação pelo crime previsto no art. 244-B da Lei nº 8.069/90, sustentando, em essência, a ausência de prova da efetiva corrupção da moral do adolescente. Argumenta-se que “
A simples proximidade fraterna não se confunde com o dolo específico exigido pelo tipo penal
”, o que tornaria a conduta do réu atípica por ausência de resultado material (a "corrupção" propriamente dita).

Tal argumentação, contudo, colide frontalmente com a jurisprudência consolidada das Cortes Superiores e com a própria
ratio
do sistema de proteção integral à infância e à juventude.

O crime de corrupção de menores é classificado doutrinária e jurisprudencialmente como crime formal. Isso significa que a consumação do delito ocorre com a simples prática da infração penal na companhia de menor de 18 anos, ou com a indução deste a praticá-la. Não se exige a produção de um resultado naturalístico consistente na "efetiva depravação" do caráter do adolescente.

A razão de ser dessa classificação reside na tutela de dois bens jurídicos distintos: a formação moral do adolescente, que deve ser preservada de influências deletérias; e facilitação da inserção ou manutenção do jovem na criminalidade.

A conduta do adulto imputável que convida o adolescente ou aceita sua participação em empreitada criminosa corrobora contra o desvio de comportamento, consolidando a marginalidade e dificultando a ressocialização. Cada crime cometido em companhia de um adulto é um novo golpe na formação moral do jovem, justificando a punição autônoma.

Para pacificar essa questão e evitar interpretações divergentes que deixavam a infância desprotegida, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 500, de observância obrigatória na interpretação da lei federal:

Súmula 500/STJ: "A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal."

No caso em tela, a participação do adolescente no tráfico, mesmo que não se tenha prova da recorrência da conduta, é fato incontroverso, confirmado pelo adolescente em sede policial (fl. 22 do ID 16472521) e pelos depoimentos colhidos em sede judicial.

IV. Do redimensionamento da pena

Subsidiariamente, a recorrente insurge-se contra a dosimetria da pena que lhe foi imposta, apontando desproporcionalidade na fixação da pena-base, em razão da alegada valoração equivocada das circunstâncias judiciais, pugnando por sua redução ao mínimo legal. Além disso, requer o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06.

Na hipótese vertente, na 1ª etapa dosimétrica da pena, restaram negativadas a
culpabilidade
, a
conduta social,
os
motivos,
as
circunstâncias do crime
e as
consequências
pelos seguintes fundamentos:

Culpabilidade
ficou evidenciada nos autos pela intenção de praticar o delito de tráfico de drogas quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta. A acusada agiu com elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas, atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever, devendo sopesar de forma desfavorável a ré.
Antecedentes
, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a nova súmula nº 444 do STJ, estão imaculados, eis que o contrário não restou comprovado nos autos. A
conduta social
deve ser valorada de forma que não favorece a denunciada, eis que auferia renda da prática do crime de tráfico, sendo tal conduta totalmente transgressora. Sua
personalidade
ou todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., é a do ser humano comum. Os
motivos
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de tráfico de drogas, são injustificáveis pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta. As
circunstâncias
são graves ante a grande quantidade de drogas apreendidas na diligência, quais sejam, 12 unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 20,7 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocanabinol (THC); 01 unidade de fragmentos vegetais, envolta por plástico, com massa total de 29,7 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocanabinol (THC); 03 porção de fragmentos vegetais, contidas em frasco metálico, com massa total de 39,2 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocanabinol (THC); 02 unidades de vegetal constituído de raiz, caule e folhas, medindo aproximadamente 20cm, sem envoltório, com massa total de 20,0 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocanabinol (THC); 01 unidade de folha de vegetal, medindo aproximadamente 12cm, sem envoltório, com massa total de 12,0 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocanabinol (THC). As
consequências

do crime
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa; o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes, devendo ser desfavorável a acusada. O comportamento da vítima em nada influiu.

A
culpabilidade
, enquanto circunstância judicial, refere-se ao grau de censura da conduta praticada, aferido a partir da intensidade da reprovabilidade da ação do agente.

No caso, a culpabilidade foi valorada negativamente com fundamento exclusivo na intenção de praticar o tráfico de drogas, sob o argumento de que a agente poderia ter agido conforme o direito. Tal raciocínio, contudo, limita-se a afirmar o
simples cometimento da infração penal
, circunstância
ínsita ao próprio tipo penal
, não revelando qualquer dado concreto que denote maior grau de reprovabilidade da conduta, devendo ser afastada.

A valoração da conduta social também não merece prosperar. No momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentada em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2.
A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade.
3. (...)

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J.14.11.2017) - destaquei

Ainda, quanto aos
motivos do crime
, entendo que devem ser neutralizados, uma vez que: “
a cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes.
” (STJ, HC nº 166.075/MS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, J: 17/2/2011)

Os motivos do crime elencados (lucro fácil/ganância) e suas consequências à sociedade são genéricos e inerentes ao tipo penal, devendo ser desvalorados.

A valoração negativa da
circunstância,
no entanto, foi corretamente realizada pelo Juízo sentenciante, em razão da grande quantidade que a apelante possuía em sua residência, devendo, assim ser mantida.

Por fim, quanto às
consequências do crime
, verifico que, bem como a fundamentação para desvalorar a conduta social e os motivos do crime, são ínsitas ao crime. Nesse sentido colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE . FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. ARGUMENTOS INERENTES AO TIPO. REDUTORA DA PENA . ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO . AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PARA PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS . PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRIMÁRIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA . CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1 . O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A jurisprudência pátria, em obediência aos ditames do art. 59 do Código Penal e do art . 93, IX, da Constituição Federal, é firme no sentido de que a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal. 3. A culpabilidade foi considerada elevada pelo fato de o acusado ter consciência da ilicitude de sua conduta. Ocorre que "a consciência da ilicitude do fato não justifica a exasperação da pena-base, porque é elemento que diz respeito à culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento integrante da estrutura do crime em sua concepçã tripartida, e não à culpabilidade em sentido lato, a qual se refere a maior ou menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada" (HC 287 .449/MG, Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 5/3/2015, DJe 12/3/2015). 4.

Quanto aos motivos e às consequências, estes foram valorados em elementos inerentes ao tipo penal - lucro fácil e efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa - configurando, assim, fundamentação genérica e inidônea para exasperação da pena-base, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior
.
5 . Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Juiz de primeiro grau não motivou a escolha da fração e o Tribunal de origem, ao mantê-la, não apresentou argumentação válida. Nesse contexto, mostra-se ilegal a aplicação da redutora em patamar diverso do máximo previsto no art. 33, § 4º da Lei n . 11.343/2006, porquanto ausente motivação concreta que o justifique. Precedentes. 6 . Tendo em vista o redimensionamento da pena, necessário fixar o regime mais adequado. No caso, tendo a pena ficado em patamar inferior a 4 anos, paciente primário, com circunstâncias judiciais favoráveis, mostra-se adequado o regime aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 7 . Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente e fixar o regime aberto, substituída a pena corporal por duas medidas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais.

(
STJ - HC: 382187 ES 2016/0325649-1, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/03/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2017) - destaquei

Desta feita, decoto a valoração negativa de todos os vetores do art. 59 do CP, exceto o da circunstância do crime, e
mantenho a pena-base em
5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa
, visto que na sentença já havia sido fixada no mínimo legal.

Na 2ª fase, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a serem aplicadas no caso concreto.

Na 3ª etapa dosimétrica, a apelante requer o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Todavia, o reconhecimento do tráfico privilegiado não se mostra viável, visto que, pela dinâmica das circunstâncias apuradas, afere-se que a apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas.

No caso, o conjunto fático-probatório revela a habitualidade na prática delitiva, evidenciada, sobretudo, pela quantidade de entorpecentes apreendidos, pelos depoimentos dos policiais prestados em Juízo, os quais confirmam que vizinhos denunciaram a intensa movimentação típica do tráfico na região, pelo fato de a residência da apelante ser conhecida como “mansão da maconha”, bem como pelas mensagens extraídas do aparelho celular, elementos que demonstram organização mínima e dedicação estável à mercancia criminosa.

Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que admite o afastamento da minorante quando presentes elementos concretos indicativos de dedicação à atividade criminosa, não sendo possível, nessa hipótese, o reconhecimento do chamado tráfico privilegiado. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA . EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VETORES JUDICIAIS NEGATIVOS. VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. RECONHECIMENTO DE MÁ CONDUTA SOCIAL . FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE . DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE PROVAS . INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A exasperação da pena-base, com fundamento nos vetores negativos da culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime, observou os parâmetros legais e está devidamente motivada, conforme elementos concretos dos autos . 2. A valoração negativa da conduta social do agente, baseada apenas em ação penal em curso, afronta a Súmula 444/STJ, sendo, por isso, afastada.
3. A não incidência da causa de diminuição prevista no art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, encontra respaldo em elementos concretos que evidenciam a dedicação do recorrente à atividade criminosa, não sendo aplicável o benefício do tráfico privilegiado.
4 . A fixação do regime inicial fechado encontra justificativa na expressiva quantidade e natureza da droga apreendida, em consonância com os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei de Drogas. 5. Reanalisar os fatos que ensejaram o afastamento da figura do tráfico privilegiado pela Corte de origem também demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que, em sede de recurso especial, constitui providência vedada pelo óbice da Súmula n . 7/STJ. 6. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2508449 RN 2023/0409618-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/04/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 30/04/2025) - destaquei

Destarte, considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Portanto, fixo a
reprimenda definitiva
em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Considerando que a condenação nas iras do art. 244-B do ECRIAD permanece no mínimo legal de 01 (um) ano de reclusão, e que o concurso material das penas (art. 69, do CP) resulta em
6 (seis) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias-multa
, altero o regime inicial para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

VI – Da detração penal

A ré permaneceu presa cautelarmente de 12/11/2021 até a expedição do alvará de soltura em 31/03/2022 (fl. 205 do ID 16472521), totalizando 4 (quatro) meses e 18 (dezoito) dias de prisão provisória. Ainda, cumpriu medida cautelar com tornozeleira eletrônica, com recolhimento noturno de 22h às 6h, de 31/03/2022 até o momento atual, que gera 1 (um) ano, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias. Isto é, o período total a ser detraído é de 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 4 (quatro) dias.

Assim
,
verifica-se que a pena
passa
ria
de
6
(
seis
) anos para 4
(quatro)
anos, 3
(três)
meses e 26
(vinte e seis)
dias, de modo que
o regime inicial de cumprimento da pena permanece inalterado, de maneira que competirá ao juízo da execução realizar a detração
, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei de Execução Penal:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução: (...)

III – decidir sobre: (...)

c) detração e remição da pena;

N
esse sentido,
entende
est
a Câmara
:

PENAL. PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. JUÍZO DE EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A pena foi adequada e proporcionalmente fixada, considerando que as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos antecedentes foram aferidas como desfavoráveis. 2. Não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 3.
O desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, na forma do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória. Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração em favor do apelante, que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução
.

(
TJES, ApCrim
nº
0003985-73.2022.8.08.0012, Rel. Des. W
illian Silva
,
Segunda Câmara Criminal
, J. 31.08.2023
)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
, para
absolver a apelante do crime das iras do art. 35 da Lei nº 11.343/06
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para
dar parcial provimento ao Recurso
.

É como voto.

Acompanho integralmente o voto de relatoria.