Tribunal: TJES
Processo: 0003989-56.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2026-02-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. PROVA TESTEMUNHAL SUPLETIVA. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DETRAÇÃO PENAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I e II, do Código Penal, fixando-lhe a pena de 03 anos de reclusão e 15 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O apelante requer: (i) o afastamento das qualificadoras de rompimento de obstáculo e escalada; (ii) a redução da pena-base ao mínimo legal; e (iii) a realização da detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é possível manter as qualificadoras de rompimento de obstáculo e escalada sem a existência de laudo pericial; (ii) estabelecer se a dosimetria da pena observou critérios adequados e fundamentação idônea, afastando alegação de
bis in idem
; (iii) determinar se cabe detração penal na hipótese e se ela possui impacto no regime inicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova testemunhal supre a ausência de laudo pericial quando os vestígios desapareceram ou quando as circunstâncias do crime impossibilitam a perícia, conforme prevê o art. 167 do CPP, situação verificada diante do reparo imediato realizado pela vítima no local.

4. A qualificadora de rompimento de obstáculo é comprovada por prova oral coerente, pela confissão do réu e pelas imagens do circuito interno, que demonstram a efetiva violação dos meios de acesso ao estabelecimento.

5. A qualificadora de escalada se confirma por depoimentos que descrevem o esforço incomum empregado pelo réu para transpor muro elevado, além da admissão expressa do apelante.

6. A negativação da culpabilidade é idônea quando fundamentada no fato de o agente praticar novo crime enquanto cumpre pena, elemento que aumenta o grau de reprovabilidade da conduta.

7. A existência de duas condenações anteriores permite a adequada utilização de uma delas como maus antecedentes na primeira fase e da outra como reincidência na segunda, sem configurar bis in idem, conforme jurisprudência consolidada.

8. A valoração negativa das circunstâncias do crime é válida quando fundamentada em elementos concretos, tais como a prática durante o repouso noturno e o uso do rompimento de obstáculo como qualificadora residual.

9. O aumento da pena-base mediante fração de 1/6 por vetorial negativa observa os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

10. A detração penal é inaplicável quando não altera o regime inicial, sobretudo diante da reincidência, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP e do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, além da orientação da Súmula 269 do STJ.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Teses de julgamento
:

1. A ausência de laudo pericial não impede o reconhecimento das qualificadoras de rompimento de obstáculo e escalada quando comprovadas por prova testemunhal e demais elementos idôneos.

2. A pena-base pode ser exasperada com fundamento concreto na culpabilidade, maus antecedentes e circunstâncias do crime, sem configuração de
bis in idem
.

3. A detração penal é inaplicável quando não influencia o regime inicial de cumprimento da pena, especialmente diante da reincidência do condenado.

Dispositivos relevantes citados:
CPP, arts. 158, 167 e 387, § 2º; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 42 e 155, § 4º, I e II.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg-AREsp 2.948.919/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 02.09.2025; TJMG, APCR 0002924-38.2023.8.13.0487, Rel. Des. José Luiz de Moura Faleiros, j. 11.11.2025; STJ, AgRg no HC 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 14.11.2017; STJ, AgRg-HC 804.667/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 29.06.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003989-56.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VAGNO PINTO BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. PROVA TESTEMUNHAL SUPLETIVA. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DETRAÇÃO PENAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I e II, do Código Penal, fixando-lhe a pena de 03 anos de reclusão e 15 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O apelante requer: (i) o afastamento das qualificadoras de rompimento de obstáculo e escalada; (ii) a redução da pena-base ao mínimo legal; e (iii) a realização da detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é possível manter as qualificadoras de rompimento de obstáculo e escalada sem a existência de laudo pericial; (ii) estabelecer se a dosimetria da pena observou critérios adequados e fundamentação idônea, afastando alegação de
bis in idem
; (iii) determinar se cabe detração penal na hipótese e se ela possui impacto no regime inicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova testemunhal supre a ausência de laudo pericial quando os vestígios desapareceram ou quando as circunstâncias do crime impossibilitam a perícia, conforme prevê o art. 167 do CPP, situação verificada diante do reparo imediato realizado pela vítima no local.

4. A qualificadora de rompimento de obstáculo é comprovada por prova oral coerente, pela confissão do réu e pelas imagens do circuito interno, que demonstram a efetiva violação dos meios de acesso ao estabelecimento.

5. A qualificadora de escalada se confirma por depoimentos que descrevem o esforço incomum empregado pelo réu para transpor muro elevado, além da admissão expressa do apelante.

6. A negativação da culpabilidade é idônea quando fundamentada no fato de o agente praticar novo crime enquanto cumpre pena, elemento que aumenta o grau de reprovabilidade da conduta.

7. A existência de duas condenações anteriores permite a adequada utilização de uma delas como maus antecedentes na primeira fase e da outra como reincidência na segunda, sem configurar bis in idem, conforme jurisprudência consolidada.

8. A valoração negativa das circunstâncias do crime é válida quando fundamentada em elementos concretos, tais como a prática durante o repouso noturno e o uso do rompimento de obstáculo como qualificadora residual.

9. O aumento da pena-base mediante fração de 1/6 por vetorial negativa observa os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

10. A detração penal é inaplicável quando não altera o regime inicial, sobretudo diante da reincidência, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP e do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, além da orientação da Súmula 269 do STJ.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Teses de julgamento
:

1. A ausência de laudo pericial não impede o reconhecimento das qualificadoras de rompimento de obstáculo e escalada quando comprovadas por prova testemunhal e demais elementos idôneos.

2. A pena-base pode ser exasperada com fundamento concreto na culpabilidade, maus antecedentes e circunstâncias do crime, sem configuração de
bis in idem
.

3. A detração penal é inaplicável quando não influencia o regime inicial de cumprimento da pena, especialmente diante da reincidência do condenado.

Dispositivos relevantes citados:
CPP, arts. 158, 167 e 387, § 2º; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 42 e 155, § 4º, I e II.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg-AREsp 2.948.919/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 02.09.2025; TJMG, APCR 0002924-38.2023.8.13.0487, Rel. Des. José Luiz de Moura Faleiros, j. 11.11.2025; STJ, AgRg no HC 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 14.11.2017; STJ, AgRg-HC 804.667/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 29.06.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003989-56.2022.8.08.0030

APELANTE:
VAGNO PINTO BARBOSA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
VAGNO PINTO BARBOSA

em face da r. sentença de ID 15593249 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções do art. 155, §4º, incisos I e II, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão e o pagamento de 15 (quinze) dias-multa, com o regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões de ID 15593251, o apelante requer, em síntese,
(i)
o afastamento das qualificadoras de rompimento de obstáculo (art. 155, §4º, I, CP) e escalada (art. 155, §4º, II, CP);
(ii)
a reforma da dosimetria da pena para fixá-la no mínimo legal previsto para o tipo penal; e
(iii)
a realização da detração penal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, no ID 15593253, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 16858016, em que opina pelo
desprovimento
do recurso.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do recorrente – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a peça acusatória (ID 14102587):

“[...] Consta dos autos do inquérito policial que a esta instrui, que no dia 18 de agosto de 2022, por volta de 03h, na Avenida Augusto Calmon, Centro desta Cidade e Comarca, o denunciado VAGNER PINTO BARBOSA, durante o repouso noturno, mediante escalada e rompimento de obstáculo à subtração da coisa, adentrou no estabelecimento comercial denominado “Agropesca Linhares” e de lá subtraiu para si coisa alheia móvel consistente em 01 (um) telefone Motorola, moto XT 2097 e 7 power vermelho, o valor de R$ 567,00 (quinhentos e sessenta e sete reais), 02 (dois) chumbinhos 5.5 para carabina, 02 (duas) espingardas de pressão 5.5mm e 01 (uma) capa de carabina 5.5mm de propriedade do referido imóvel.

Revela a peça informativa que o denunciado escalou o muro e posteriormente arrombou a janela dos fundos para ingressar no interior da loja e subtrair os objetos acima descritos. [...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o apelante na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem.

Inicialmente, a defesa sustenta a necessidade de afastamento das qualificadoras do art. 155, § 4º, I e II, do CP, ante a ausência de laudo pericial, todavia, razão não lhe assiste.

Embora o artigo 158 do Código de Processo Penal exija, via de regra, o exame de corpo de delito para infrações que deixam vestígios, o artigo 167 do mesmo diploma legal permite, excepcionalmente, que a prova testemunhal supra a falta da perícia quando os vestígios tiverem desaparecido ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

No caso em tela, a vítima Hugo Santana esclareceu que providenciou o reparo imediato dos danos (conserto da janela e das gavetas) para preservar a segurança do estabelecimento e dos bens remanescentes. Tal circunstância fática justifica a não realização da perícia direta
in loco
, legitimando a comprovação por meios supletivos.

Em alinhamento:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para negar provimento ao Recurso Especial, mantendo a qualificadora de rompimento de obstáculo e a dosimetria da pena aplicada ao agravante. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a qualificadora de rompimento de obstáculo pode ser mantida sem laudo pericial, e se a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea foi adequada. III. Razões de decidir 3
. A jurisprudência admite a substituição do laudo pericial por outros meios de prova, quando os vestígios tenham desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitam a confecção do laudo.
4. A compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da multirreincidência é compatível com os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A qualificadora de rompimento de obstáculo pode ser comprovada por outros meios de prova quando os vestígios tenham desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitam a realização de laudo pericial. 2. A compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da multirreincidência é admissível. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 158 e 167; CP, art. 61, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AGRG no RESP 2.097.545/SC, relator ministro antonio saldanha palheiro, sexta turma, julgado em 16.10.2024; STJ, AGRG nos ERESP n. 2.147.760/SC, relator ministro reynaldo Soares da Fonseca, terceira seção, julgado em 13.11.2024.

(STJ; AgRg-AREsp 2.948.919; Proc. 2025/0194168-6; DF; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 02/09/2025; DJE 09/09/2025)
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Sobre o rompimento de obstáculo, a prova oral é uníssona, tendo em vista que a vítima relatou que a janela do estoque foi arrombada e que o réu utilizou pedaços de pau para passar pelas grades. O próprio apelante confessou que “
enfiei um pedaço de madeirazinha e aí levantou o trinco dela
”. Ademais, as imagens do circuito interno mostram o acusado utilizando uma faca para romper as gavetas do caixa.

Quanto à escalada, a vítima descreveu que o apelante subiu em um pé de fruta no lote vizinho para transpor um muro e acessar o telhado/imóvel. A altura do muro foi descrita como significativa, com cerca de 3 a 6 metros, conforme divergência natural de percepção, mas inequivocamente exigindo esforço incomum. O réu confirmou expressamente: “
Eu pulei o muro para entrar no estacionamento”
. Acerca do tema, cumpre destacar:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO, AMEAÇA (POR DUAS VEZES) E ATO OBSCENO. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AOS DELITOS DE AMEAÇA E ATO OBSCENO. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DA QUALIFICADORA DE ESCALADA. NÃO CABIMENTO. ERRO MATERIAL. ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA. REDUÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR. NECESSIDADE. CONCURSO FORMAL DOS CRIMES DE AMEAÇA. RECONHECIMENTO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. CABIMENTO. Comprovadas a autoria e a materialidade dos crimes imputados ao denunciado a partir das provas constantes dos autos, não há que se falar em absolvição, conforme pretendido pela Defesa.
Em se tratando de qualificadora de escalada, o laudo pericial torna-se prescindível, podendo ela ser comprovada nos autos através de outros meios de prova. Havendo comprovação de que o acusado fez uso de esforço incomum para ter acesso ao bem, necessário se faz o reconhecimento da qualificadora da escalada.
Presente erro material no dispositivo da sentença, é necessária a adequação. Devem ser reanalisadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP se estas foram equivocadamente valoradas em desfavor do acusado. Se, mediante uma única ação os acusados praticaram dois ou mais delitos, idênticos ou não, deve ser reconhecido o concurso formal de crimes, previsto no art. 70, do Código Penal. Em face do quantum da pena aplicado aos acusados, torna-se socialmente recomendável a fixação do regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena de reclusão.

(TJMG; APCR 0002924-38.2023.8.13.0487; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. José Luiz de Moura Faleiros; Julg. 11/11/2025; DJEMG 12/11/2025)
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Portanto, mantenho as qualificadoras.

Além disso, a defesa insurge-se contra a pena base, alegando
bis in idem
e fundamentação inidônea.

Sabe-se que a fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na primeira etapa dosimétrica da pena, restaram negativadas as circunstâncias judiciais da
culpabilidade
, dos
maus antecedentes
e das
circunstâncias do crime
, pelos seguintes fundamentos:

“[...]
O juízo de culpabilidade, como grau de reprovabilidade da conduta, é acentuado, na medida em que o crime
sub examine
foi praticado enquanto cumpria pena por outro delito, o que, por certo, eleva o grau de reprovabilidade de sua conduta
; o Réu
possui maus antecedentes, visto que ostenta duas condenações por crimes anteriores, cujos trânsitos em julgado são posteriores ao delito ora apurado que serão, neste estágio, sopesadas
(“
Afastamento da agravante da reincidência em decisão monocrática dessa Corte Superior. A condenação definitiva registrada por crime anterior e com o trânsito em julgado posterior à data do fato apurado na ação penal, a despeito de não caracterizar a agravante da reincidência, pode ser valorada como maus antecedentes. Precedentes” - STJ, AgRg no HC 817651 / PE, DJe 30/11/2023
) e a outra, apta a ensejar rein cidência será na segunda fase valorada; poucos elementos foram coletados a respeito da sua conduta social e da sua personalidade, razão pela qual não há como valorá-las; quanto aos motivos, são próprios da conduta delituosa;
as circunstâncias exasperam o tipo, uma vez que praticado durante a noite e mediante rompimento de obstáculo, ficando a escalada reservada à qualificação do delito e as consequências são inerentes ao tipo; quanto ao comportamento da vítima, esta não contribuiu para o delito.
Desse modo – e em atenção ao entendimento do STJ ("
A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito
”- AgRg no REsp n. 1.433.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015 e no mesmo sentido AgRg no HC n. 603.620/MS, DJe 9/10/2020; AgRg no REsp 1898916/RS, DJe 27/09/2021) -, fixo a pena-base em
03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E 15 (QUINZE) DIAS-MULTA.
[...]“ -
d
estaquei

Todavia, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2.
A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade.
3. [...]

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017) -
destaquei

No tocante à
culpabilidade
, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou o maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

A fundamentação de que “
o crime sub examine foi praticado enquanto cumpria pena por outro delito
” é idônea para negar o referido vetor, pois está alinhada a jurisprudência dos Tribunais Estaduais, vejamos: “
A prática de novo crime durante o cumprimento de pena em regime aberto por condenação anterior autoriza o aumento da pena base.
” (TJDF; APR 07219.17-59.2023.8.07.0001; 190.3548; Terceira Turma Criminal; Rela Desa Nilsoni de Freitas; Julg. 08/08/2024; Publ. PJe 26/08/2024). Destaco que a referida argumentação não se confunde com a reincidência ou maus antecedentes, refere-se à audácia do agente em delinquir durante o cumprimento de pena.

Outrossim, o conceito de
maus antecedentes
, por ser mais amplo do que a reincidência, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes.

Conforme consulta ao sistema SEEU, o apelante ostenta duas condenações penais transitadas em julgado por fatos anteriores, unificadas sob nº 2000807-62.2021.8.08.0030. A magistrada, seguindo pacífica jurisprudência do STJ, utilizou uma das condenações para valorar negativamente os maus antecedentes (na primeira fase) e outra para configurar a agravante da reincidência (na segunda fase), sem que isso configure
bis in idem,
o que não merece afastamento.

Em relação às
circunstâncias do crime
, o jurista Ricardo Augusto Schmitt leciona que:
“O vetor circunstâncias do crime, relacionado no artigo 59 do Código Penal, constitui-se em elemento que não compõe a infração penal, mas que influencia em sua gravidade, tais como as condições de tempo e o local em que ocorreu o crime, o tempo de sua duração, a relação do agente com a vítima, os instrumentos utilizados na prática delituosa, o estado de ânimo do agente, o seu modo de agir, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, dentro outros.”
1

A sentença utilizou o fato de o crime ter sido praticado durante o repouso noturno e mediante rompimento de obstáculo para exasperar a pena-base. No furto duplamente qualificado (rompimento e escalada), é perfeitamente lícito que uma qualificadora tipifique o delito (escalada, no caso, conforme a sentença) e a outra (rompimento) seja utilizada como circunstância judicial desfavorável, conforme jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESABONADORA. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. VETORIAL NEGATIVADA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO CABÍVEL. ÓBICE À CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
2. Na existência de múltiplas qualificadoras, uma delas é empregada para qualificar o crime enquanto as remanescentes podem ser utilizadas na segunda fase da dosimetria da pena, caso correspondam a agravantes legalmente previstas, ou residualmente como circunstâncias judiciais, na primeira etapa.
3. No caso, considerando se tratar de
furto duplamente qualificado, nada obsta que uma das qualificadoras seja sopesada como circunstância judicial desfavorável, nos moldes da jurisprudência desta Corte.
4. No que se refere ao regime prisional, não se infere qualquer desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a pena base foi estabelecida acima do piso legal com fundamento lícito, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula nº 269/STJ. 5. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, ainda que, em tese, seja possível converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aplicada aos réus reincidentes não específicos, considerando a valoração negativa de circunstância judicial, tal medida não se mostra suficiente, devendo ser mantido o óbice reconhecido pelas instâncias de origem. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ; AgRg-HC 804.667; Proc. 2023/0057240-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 29/06/2023)
- destaquei

Ademais, o fato de ter sido cometido durante a madrugada (repouso noturno), embora não aplicado como causa de aumento (§1º) devido à incompatibilidade com a forma qualificada segundo tema repetitivo 1087 do STJ, serve validamente para negativar as circunstâncias judiciais, dada a maior vulnerabilidade do patrimônio.

Ademais, a jurisprudência majoritária, notadamente da Corte Cidadã, possui entendimento de que, embora a definição do
quantum
de aumento da pena-base em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis não siga um critério puramente matemático, deve-se buscar um parâmetro que assegure a proporcionalidade e a razoabilidade da exasperação.

Sobreleva-se que a majoração da pena-base, em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir,
em geral
, o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada ao delito ou na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena abstratamente, estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada circunstância judicial negativa, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

O juízo de origem exasperou a pena em 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal para cada circunstância, em consonância com o entendimento jurisprudencial citado, o que não merece reparos
.

Por fim, o apelante requer a realização da detração penal. Acerca da temática, dispõe o art. 42 do Código Penal que o
“Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.”.

A finalidade do referido dispositivo legal é permitir que o Juízo Sentenciante, na etapa dosimétrica, considere o tempo em que o réu permaneceu cautelarmente segregado. No dispositivo da sentença, o juízo assim consignou:

“[...] Deixo de proceder a detração nos termos do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, visto que não influenciará no regime inicial de cumprimento de pena. Em atenção ao art. 33, §2º, alínea “c”, do CP e à S. 269, do STJ, estabeleço o regime
SEMIABERTO
para início de cumprimento da pena ora determinada, por ser o réu reincidente. [...]”

No presente caso, o Juízo de primeiro grau expressamente deixou de proceder à detração nos termos do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, pois o resultado do cálculo não implicaria em alteração do regime inicial de cumprimento da pena, diante da reincidência do acusado.

A decisão está correta, uma vez que a pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão, somado à reincidência do réu, mesmo com a eventual detração de um período de prisão preventiva, não alteraria o regime inicial semiaberto, que é compatível com a pena aplicada e a gravidade do crime, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Soma-se a isso o enunciado da Súmula 269 do STJ que prevê que “
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
”. Deste modo, inviável o acolhimento do apelo defensivo neste tópico.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para

NEGAR
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

1
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Juspodivm, 2024. p. 167.
Sentença Penal Condenatória
– Teoria e Prática
. 18. ed. Salvador: Juspodivm, 2024. p. 167.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.

Acompanho o E. Des. Relator. É como voto.