Tribunal: TJES
Processo: 0001005-16.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO PARCIAL. AFASTAMENTO DE FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta
contra sentença que condenou o réu por infração ao
art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06
, fixando pena de
06 anos e 09 meses de reclusão
, em regime semiaberto, além de
700 dias-multa
. A defesa requer: (i)
desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06
; (ii)
afastamento dos maus antecedentes
, com redução da pena-base; e (iii)
concessão do tráfico privilegiado
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há
três questões em discussão
:
(i) definir se as provas permitem a
desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal
;
(ii) determinar se a
dosimetria
comporta readequação quanto aos vetores negativados e ao quantum final da pena;
(iii) avaliar se estão preenchidos os requisitos para a
incidência do §4º do art. 33 da Lei de Drogas
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova testemunhal e documental
demonstra que o réu portava mais de 190g de substância conhecida como “PAC”, de alto valor comercial, em porções grandes e não fracionadas
, circunstâncias incompatíveis com uso próprio, reforçadas pela conduta de fuga e pela admissão de propriedade da droga.

4. O art. 33 da Lei 11.343/06
não exige flagrância da comercialização
, bastando qualquer das condutas típicas, o que impede a desclassificação para o art. 28.

5. A negativa dos vetores
culpabilidade
e
consequências
baseou-se em fundamentos genéricos e inerentes ao tipo penal, devendo ser afastada.

6. A valoração negativa das
antecedentes do réu
é idônea, diante de condenação pretérita definitiva, inclusive pelo mesmo crime.

7. A incidência da
atenuante da menoridade
exige redução proporcional da pena intermediária, inexistindo fundamentação para fração diversa da usual.

8. O benefício do
tráfico privilegiado (§4º do art. 33)
é indevido, pois o réu possui
condenação definitiva anterior por tráfico
, demonstrando dedicação à atividade criminosa.

9. A quantidade de dias-multa deve guardar
proporcionalidade com a pena privativa de liberdade
, conforme orientação jurisprudencial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A apreensão de droga de alto valor comercial, em quantidade significativa e em porções incompatíveis com uso pessoal, somada à conduta do agente e às circunstâncias da abordagem, afasta a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06.

2. A negativação da culpabilidade e das consequências do crime exige fundamentação concreta, não se admitindo referências genéricas inerentes ao tipo penal.

3. A presença de condenação definitiva anterior por tráfico impede a aplicação do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

4. A pena de multa deve ser fixada de modo proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade e às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 40, VI; Código Penal, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal 050160091992, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 01.12.2021; STJ, RHC 131.038/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 05.10.2021; STJ, AgRg no HC 706.045/BA, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 10.05.2022; STJ, REsp 1329088/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 13.03.2013.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001005-16.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DELEON PESSINE RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO PARCIAL. AFASTAMENTO DE FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu por infração ao art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06, fixando pena de 06 anos e 09 meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 700 dias-multa. A defesa requer: (i) desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06; (ii) afastamento dos maus antecedentes, com redução da pena-base; e (iii) concessão do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se as provas permitem a desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal; (ii) determinar se a dosimetria comporta readequação quanto aos vetores negativados e ao quantum final da pena; (iii) avaliar se estão preenchidos os requisitos para a incidência do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova testemunhal e documental demonstra que o réu portava mais de 190g de substância conhecida como “PAC”, de alto valor comercial, em porções grandes e não fracionadas, circunstâncias incompatíveis com uso próprio, reforçadas pela conduta de fuga e pela admissão de propriedade da droga.

4. O art. 33 da Lei 11.343/06 não exige flagrância da comercialização, bastando qualquer das condutas típicas, o que impede a desclassificação para o art. 28.

5. A negativa dos vetores culpabilidade e consequências baseou-se em fundamentos genéricos e inerentes ao tipo penal, devendo ser afastada.

6. A valoração negativa das antecedentes do réu é idônea, diante de condenação pretérita definitiva, inclusive pelo mesmo crime.

7. A incidência da atenuante da menoridade exige redução proporcional da pena intermediária, inexistindo fundamentação para fração diversa da usual.

8. O benefício do tráfico privilegiado (§4º do art. 33) é indevido, pois o réu possui condenação definitiva anterior por tráfico, demonstrando dedicação à atividade criminosa.

9. A quantidade de dias-multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, conforme orientação jurisprudencial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A apreensão de droga de alto valor comercial, em quantidade significativa e em porções incompatíveis com uso pessoal, somada à conduta do agente e às circunstâncias da abordagem, afasta a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06.

2. A negativação da culpabilidade e das consequências do crime exige fundamentação concreta, não se admitindo referências genéricas inerentes ao tipo penal.

3. A presença de condenação definitiva anterior por tráfico impede a aplicação do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

4. A pena de multa deve ser fixada de modo proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade e às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 40, VI; Código Penal, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal 050160091992, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 01.12.2021; STJ, RHC 131.038/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 05.10.2021; STJ, AgRg no HC 706.045/BA, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 10.05.2022; STJ, REsp 1329088/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 13.03.2013.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DELEON PESSINE RODRIGUES
em face da Sentença proferida, no ID nº 16795530, pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses de reclusão, no regime semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa de reclusão, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Razões recursais apresentadas no ID nº 16795545, nas quais a defesa pugna, em síntese, pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, ante a ausência de provas para a condenação por tráfico de drogas, pelo afastamento dos maus antecedentes, redimensionando a pena-base, bem como pela concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Contrarrazões da acusação, no ID nº 16795554, para que seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 16885251).

Eis o breve relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
DELEON PESSINE RODRIGUES
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses de reclusão, no regime semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa de reclusão, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Razões recursais, nas quais a defesa pugna, em síntese, pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, ante a ausência de provas para a condenação por tráfico de drogas, pelo afastamento dos maus antecedentes, redimensionando a pena-base, bem como pela concessão do benefício do tráfico privilegiado.

A Acusação apresentou contrarrazões para que seja negado provimento ao apelo, no que foi acompanhada pela Douta Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Narra a inicial acusatória, em resumo, que, no dia 23 de abril de 2024, por volta das 16h, na Rodovia Darly Santos, durante patrulhamento, agentes da Guarda Municipal observaram o veículo VW/Gol conduzido pelo denunciado realizando manobras suspeitas, inclusive mudança abrupta de direção, aceleração repentina e ultrapassagens perigosas, motivando a abordagem e, após ordem de parada, três indivíduos desembarcaram do veículo, sendo realizada revista pessoal.

Relata a denúncia, ainda, que, em posse do denunciado foram apreendidas duas porções grandes de substância conhecida como “PAC”, droga de alto valor, que ele tentou ocultar sob os pés. Em posterior oitiva policial, o denunciado admitiu ser o proprietário da droga e confirmou já ter sido preso anteriormente por tráfico, a saber:

(...) Segundo o Inquérito Policial, que serve de base à presente denúncia, no dia 23 de abril de 2024, por volta das 16h00min, pela Rodovia Darly Santos, abordagem realizada no Posto de Combustíveis Araçás, bairro Vale Encantado, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, drogas ilícitas, para fins de traficância. Conforme Boletim Unificado n.º 54358967 ao id 42144324 – pág. 8; Auto de Apreensão ao id 42144324 – pág. 31e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas ao id 42144324 – pág. 34.

Depreende-se dos autos que, no dia e local dos fatos, os agentes da Guarda Municipal iniciavam patrulhamento quando visualizaram um veículo VW/GOL, placa MTN6267, posicionado na última faixa da esquerda, que é destinada aos veículos que querem convergir à esquerda. Ao notar a presença da guarnição na mesma faixa, o condutor do veículo mudou para a faixa central e seguiu destino diverso ao que iria seguir anteriormente.

Diante a fundada suspeita, a guarnição seguiu o veículo, para averiguar os fatos. Ocorre que, ao notar novamente a presença dos agentes municipais, o veículo aumentou a velocidade, trocou de faixa e realizou ultrapassagens perigosas. Conforme Termo de Declaração ao id 42144324 – pág. 15.

O veículo adentrou o Posto de Gasolina Araçás, na tentativa de despistar os agentes municipais, porém, não logrou êxito e a guarnição alcançou o veículo. Momento em que, a guarnição deu ordem de parada e desembarcaram três indivíduos do veículo.

Realizado o procedimento de revista pessoal, foram encontrados 2 (duas) porções grandes de substância entorpecente conhecida como PAC, droga de alto valor aquisitivo. Conforme Auto de Apreensão ao id 42144324 – pág. 31.

Salienta-se que, a droga foi encontrada em posse de Deleon Pessini Rodrigues, ora denunciado, que tentou esconder por debaixo dos pés, manteve a substância entorpecente entre o pé e o chinelo. Conforme Termo de Declaração ao id 42144324 – pág. 18.

Os agentes municipais, ao indagarem os envolvidos, notaram que as histórias se divergiam.

Posteriormente, ao ser ouvido na esfera policial, o denunciado confirmou que estava com a droga no momento da abordagem, bem como, ser de sua propriedade. Ademais, confirmou que já permaneceu preso pelo crime de tráfico de drogas. (...)

Compulsando detidamente os autos, depreende-se que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.

Além da materialidade do delito, evidenciada pelo Auto de Apreensão e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo, nos quais ficou constatada que as substâncias apreendidas com o acusado consistiam em 02 tabletes de entorpecente conhecido como “PAC”, pesando mais de 190g (cento e noventa gramas), a autoria imputada ao apelante encontra-se consubstanciada pela prova oral coligida.

As testemunhas, guardas municipais Lucas Silva Siqueira e Ismael Carlos Silva, sob o crivo do contraditório, relataram, em uníssono, que a abordagem ocorreu em razão das manobras bruscas e do nítido intento de fuga do veículo em que o acusado se encontrava, sendo o entorpecente localizado oculto nos pés do réu, o qual assumiu sua propriedade.

Ressaltaram que o réu havia se deslocado de outro município para buscar a substância, tendo, inclusive, remunerado os demais ocupantes do veículo para acompanhá-lo, e que costumava adquirir quantidades maiores para repassar a terceiros.

Informaram, ainda, que a droga apreendida, substância de alto valor comercial, variando entre R$ 50,00 e R$ 100,00 por grama, estava em pedaços, indicando que ainda não havia sido fracionada para consumo, reforçando tratar-se de quantidade e forma incompatíveis com uso pessoal.

Registro que é desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

Assim, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa, eis que o fato de afirmar ser usuário de drogas, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado.

Ademais, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte de Justiça de que “
para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021), como procedeu o magistrado sentenciante.

Cumpre registrar, outrossim, inobstante não ter sido objeto recursal, que não há que se falar em aplicação do Tema nº 506 do STF ao caso em comento, em razão da quantidade de droga apreendida.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

No que se refere à dosimetria da pena, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, com base na fundamentação abaixo reproduzido:

Considerando a culpabilidade do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal; antecedentes, reincidente específico, conforme espelho de GE já acostado aos autos; conduta social, com auto relato de uso de drogas; personalidade, em formação; motivos, não declarados, face a negativa, mas que, na essência, visam ao lucro rápido e fácil; circunstâncias, desfavoráveis, sendo o “PAC” droga de altíssimo valor de mercado, apreendida em grande quantidade; consequências, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu, mediana, estando amparado por patrono particular.

Da leitura do excerto supra, depreende-se que foram utilizados fundamentos genéricos e inerentes ao tipo para a negativação dos vetores da culpabilidade e das consequências do delito, razão pela qual merecem ser decotados.

Por outro lado, em relação ao vetor dos antecedentes, há condenação pretérita definitiva, inclusive pelo mesmo crime, nos autos tombados sob o nº 0001900-20.2022.8.08.0011.

Da mesma forma, reputo idônea a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base com base nas circunstâncias do delito, considerando a quantidade do entorpecente apreendido e seu alto valor comercial.

Assim, mantendo o patamar de exasperação utilizado pelo Juízo
a quo
, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.

Na segunda fase dosimétrica, o C. STJ entende que, “
embora não exista vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, apresente fundamentação concreta para que seja aplicada fração diversa à de 1/6 (um sexto) (...) para atenuantes e agravante
” (STJ, RHC 131.038/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021).

Dessa forma, considerando a incidência da atenuante da menoridade relativa e tendo em vista a ausência de fundamentação na sentença vergastada para aplicação de fração diversa, arbitro a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão.

Com relação ao benefício do tráfico privilegiado ao apelante, o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 preceitua,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo supracitado deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

Nesse sentido, inaplicável tal benesse quando as circunstâncias demonstrarem que o acusado não condiz com a imagem do “pequeno traficante”, quem é o verdadeiro destinatário da benesse.

E, no caso em voga, consoante supracitado, o ora apelante já foi condenado por sentença definitiva pelo crime de tráfico de drogas, o que afasta a concessão do benefício pretendido.

Mantenho o regime inicial semiaberto fixado pelo juiz de primeiro grau.

Com relação à sanção pecuniária, conforme orienta o STJ, “
a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
” (AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

Por tal razão, reputo que o arbitramento da pena de multa deve ser proporcional à reprimenda privativa de liberdade, fixando, portanto, a sanção pecuniária em 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de reduzir a reprimenda para 05 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Adiro à revisão.

Acompanho o voto exarado pelo Eminente Relator.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA