Tribunal: TJES
Processo: 0003306-86.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal); ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-03-13

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-ADMINISTRADOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DA CDA NÃO CONFIGURADA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1.076/STJ. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. RECURSO DOS PARTICULARES PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

Trata-se de apelações cíveis interpostas pelo ente estatal e, conjuntamente, pela pessoa jurídica executada e um dos sócios, em face de sentença proferida em embargos à execução fiscal que julgou o pedido parcialmente procedente para excluir os sócios do polo passivo da execução, mantendo o título executivo hígido em face da empresa. O Estado do Espírito Santo pleiteia a manutenção dos sócios na lide e, subsidiariamente, a fixação dos honorários por equidade. A empresa e o sócio, por sua vez, arguem a nulidade integral do lançamento fiscal e da CDA, e o sócio postula o afastamento de sua condenação aos ônus de sucumbência.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em saber se: (i) a inclusão do nome dos sócios na Certidão de Dívida Ativa (CDA), sem que lhes tenha sido oportunizada a defesa na esfera administrativa, é suficiente para legitimar a sua responsabilidade tributária; (ii) a correção de erros formais no curso do processo administrativo fiscal, por meio de "Termos de Revisão de Lançamento", configura nulidade do ato; (iii) a CDA atende aos requisitos formais de validade; (iv) o sócio que obtém êxito integral em seu pedido de exclusão da lide deve arcar com os ônus da sucumbência; e (v) é cabível a fixação de honorários advocatícios por equidade quando o proveito econômico obtido pela parte vencedora for de valor elevado.

III. Razões de decidir

3. A inclusão do nome do sócio na CDA, sem que lhe tenha sido garantido o exercício do contraditório e da ampla defesa no bojo do processo administrativo que constituiu o crédito tributário, afasta a presunção de legitimidade do título executivo em relação a ele, impondo-se o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva.

4. A retificação de erros formais ou de fato no lançamento tributário, ainda que por meio de sucessivos atos de revisão, não caracteriza a vedada mudança de critério jurídico (art. 146 do CTN) quando a natureza da infração permanece a mesma e não se verifica prejuízo à defesa do contribuinte.

5. Considera-se válida a Certidão de Dívida Ativa que contém os elementos essenciais previstos no art. 202 do CTN e no art. 2º, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais, permitindo a perfeita identificação da dívida e de seus fundamentos.

6. De acordo com o princípio da sucumbência (art. 85, caput, do CPC), a parte que se sagra integralmente vencedora em sua pretensão – no caso, o sócio excluído da execução – não deve ser condenada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

7. O STJ firmou entendimento de que, quando a exceção de pré-executividade ou medida equivalente visa apenas à exclusão da parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, os honorários devem ser arbitrados com fundamento no art. 85, § 8º, do CPC, haja vista que O acolhimento da pretensão de exclusão do sócio do polo passivo, sem desconstituição do crédito executado, não permite estimar objetivamente o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

8. As particularidades do caso concreto, o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, o trabalho realizado e o tempo exigido justificam o arbitramento equitativo dos honorários no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso do Estado do Espírito Santo parcialmente provido. Recurso da Indústria de Massas Alimentícias Villoni Ltda e de Wellington Simões Villaschi parcialmente provido para reformar a r. sentença apenas no que tange aos ônus sucumbenciais e afastar a condenação imposta ao embargante Wellington Simões Villaschi.

Teses de julgamento:

1. A presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa em relação ao sócio cujo nome nela consta é afastada quando não lhe for garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo fiscal que constituiu o crédito tributário.

2. O sócio que obtém sua exclusão do polo passivo da execução fiscal é vencedor em sua pretensão, não devendo arcar com os ônus sucumbenciais, em observância ao princípio da sucumbência.

3. O STJ firma entendimento de que, quando a exceção de pré-executividade ou medida equivalente visa apenas à exclusão da parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, os honorários devem ser arbitrados com fundamento no art. 85, § 8º, do CPC, haja vista que o acolhimento da pretensão de exclusão do sócio do polo passivo, sem desconstituição do crédito executado, não permite estimar objetivamente o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

4. As particularidades do caso concreto, o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, o trabalho realizado e o tempo exigido justificam o arbitramento equitativo dos honorários no valor de R$ 10.000,00.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003306-86.2012.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: RUTH GAMA BARROS VILLASCHI e outros (2)
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto divergente.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 24.11.2025 a 28.11.202
5:

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0003306-86.2012.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO(S)/APELANTE(S):
INDÚSTRIA DE MASSAS ALIMENTÍCIAS VILLONI LTDA e WELLINGTON SIMÕES VILLASCHI

RELATOR: DES. ALDARY NUNES JUNIOR

VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Em. Pares, após analisar os autos e ler atentamente o voto do Eminente Relator, Desembargador Aldary Nunes Junior, alcancei conclusão diversa de Sua Excelência, motivo pelo qual, respeitosamente, passo a proferir voto divergente apenas com relação à
base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados
.

Isso porque, na hipótese de reconhecimento da ilegitimidade do sócio com a exclusão do polo passivo da execução fiscal, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, de modo que deve ser adotado o critério previsto no §8º do artigo 85 do CPC, conforme autoriza expressamente o item II do Tema 1.076 do STJ.

Confira-se os mais recentes julgados da Corte da Cidadania:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE COEXECUTADO DO POLO PASSIVO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE EM CRITÉRIO EQUITATIVO. ART. 85, § 8º, DO CPC. TEMA N. 1.076 DO STJ.

I - Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum". Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que "a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada". A questão controvertida nos autos é a aferição quanto à possibilidade de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal.

II - A controvérsia tangencia o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, a ele não se opondo. A despeito do privilégio conferido pela tese aos critérios objetivos de fixação de honorários advocatícios, em especial no que diz respeito às causas de valor elevado que envolvam a presença da Fazenda Pública, remanesce, porque decorrente de expressa previsão legal, a possibilidade de fixação de honorários por equidade quando "havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".

III - Dois pontos necessitam ser delimitados: (i) há duas hipóteses alternativas - não cumulativas - de fixação de honorários por equidade: proveito econômico inestimável ou irrisório ou valor da causa muito baixo e (ii) o debate quanto ao critério de fixação de honorários nas hipóteses de exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal não se vincula à discussão quanto ao fato de que o elevado valor da execução não autoriza, por si só, a fixação de honorários pelo critério da equidade, dizendo respeito, em juízo anterior, quanto à possibilidade de aferição de liquidez do proveito econômico obtido. Delimite-se, ainda: quanto à possibilidade de definição, por critério objetivo e universal, do cálculo do proveito econômico decorrente da decisão que determina a exclusão de um coexecutado da execução fiscal.

IV - O acórdão embargado de divergência na hipótese desses autos, proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 14 de março de 2022, entendeu pela impossibilidade de se estimar o proveito econômico porquanto o acolhimento da pretensão - ilegitimidade passiva do executado - não teria correlação com o valor da causa - crédito tributário executado -, razão pela qual aplicável a fixação dos honorários pelo critério de apreciação equitativa, previsto no art. 85, § 8º, do CPC. O precedente que embasa o julgamento ora embargado estatui de modo objetivo que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015" - critério equitativo - "deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum", assentando, ainda, ser essa a orientação jurisprudencial da Primeira Turma. Por outro lado, o acórdão proferido pela Segunda Turma, da relatoria do Ministro Herman Benjamim, julgado em 12/12/2017, apontado como paradigma, adotou entendimento diametralmente oposto, determinando a fixação dos honorários com base nos critérios objetivos sobre o proveito econômico estimado.

V - Deve ser adotado o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

VI - Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal. Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis. A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado bis in idem e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

VII - A saída considerada de calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida, não merece acolhida. Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal.

VIII - A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito. Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico.

IX - No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema n. 961 - REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 - no qual definiu-se a tese de que "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta", constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade.

X - Reputa-se correta a premissa adotada pela Primeira Turma do STJ de que, em regra, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

XI - Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema n. 1076 dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida -caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal - compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável.

XII - Embargos de divergência aos quais se nega provimento, mantendo incólume o acórdão proferido pela Primeira Turma no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

(EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CPC DE 2015. APLICABILIDADE.
EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO. CRÉDITO EXECUTADO OBJETO DE IMPUGNAÇÃO EM AÇÃO CONEXA. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA.
LEGITIMIDADE. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o agravo interno.

II - É válido o arbitramento dos honorários advocatícios mediante o juízo de equidade, previsto no art. 85, § 8º, do CPC/2015, na extinção, sem resolução de mérito, de execução fiscal de crédito cuja higidez é objeto de impugnação pelo devedor em sede de ação conexa, porquanto, nesses casos, não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes.

III - O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado nos casos em que se objetiva tão somente a exclusão de parte do polo passivo da execução, sem impugnação do crédito tributário, porquanto, nesses casos, não há como estimar proveito econômico algum. Precedentes.

IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.844.823/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. GRUPO ECONÕMICO. RECONHECIMENTO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. EQUIDADE.

1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1°, e 1.022, II, do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. O Tribunal a quo não reconheceu presentes os pressupostos para configuração de um grupo econômico, uma vez que a empresa não atua no mesmo ramo empresarial da devedora e tampouco houve confusão patrimonial, não demonstrada, assim, a existência de conluio com o objetivo de fraudar credores, de modo que a revisão desse entendimento demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

3. No caso de acolhimento de embargos à execução para excluir parte do polo passivo da execução, não seria possível falar em proveito econômico estimado, razão pela qual a fixação de honorários advocatícios de sucumbência deveria ser pautada por juízo de equidade.
Precedentes: AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/11/2022; e AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF 5), Primeira Turma, DJe de 15/06/2022.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 12/3/2024.)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. POLO PASSIVO. EXCLUSÃO DE SÓCIO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. EQUIDADE.

1. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, nos casos em que a exclusão de parte por ilegitimidade passiva não enseja a extinção da execução fiscal, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável.
Precedentes: AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022; AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Federal convocado do TRF5), Primeira T urma, julgado em 07/06/2022, DJe de 15/06/2022).

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.100.324/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023.)

Assim, considerando que é exatamente esta a hipótese dos autos, isto é, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, eis que não é possível estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

Nesse contexto, atentando-se às particularidades do caso concreto, o grau de zelo profissional dos patronos, o lugar da prestação do serviço, bem como o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço, mostra-se adequado o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), na forma do artigo 85, §8º, do CPC.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Des. Aldary Nunes Junior, divirjo tão somente para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e fixar os honorários sucumbenciais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), na forma do artigo 85, §8º, do CPC.

Acompanho
o Eminente Relator nos demais termos do voto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0003306-86.2012.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO; INDÚSTRIA DE MASSAS ALIMENTÍCIAS VILLONI LTDA; WELLINGTON SIMÕES VILLASCHI

APELADO: OS MESMOS

JUÍZO PROLATOR: 2ª VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA - DR. FABIO PRETTI

RELATOR: DES. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conheço dos recursos de apelação, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Analiso conjuntamente os apelos em razão da conexão entre as matérias devolvidas.

A controvérsia cinge-se a verificar: (i) a legitimidade passiva dos sócios para figurarem na execução fiscal; (ii) a validade do processo administrativo-fiscal e da Certidão de Dívida Ativa dele decorrente; e (iii) a adequação da distribuição dos ônus sucumbenciais.

1. Da Apelação do Estado do Espírito Santo: Legitimidade Passiva dos Sócios

O Estado do Espírito Santo pleiteia a reforma da sentença para que os sócios RUTH GAMA BARROS VILLASCHI e WELLINGTON SIMÕES VILLASCHI sejam mantidos no polo passivo da execução fiscal. Argumenta que a inclusão de seus nomes na Certidão de Dívida Ativa (CDA) goza de presunção de certeza e liquidez, o que lhes transfere o ônus de provar a ausência das hipóteses de responsabilização do art. 135 do CTN.

A sentença recorrida, por sua vez, acolheu a tese dos embargantes para excluí-los da lide, sob o fundamento de que não lhes foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa no bojo do processo administrativo que culminou na constituição do crédito tributário.

A decisão singular não merece reparos.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada em sede de recurso repetitivo (REsp 1.104.900/ES), orienta que, constando o nome do sócio na CDA, cabe a ele o ônus da prova de que não agiu com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

Todavia, essa presunção de legitimidade da CDA é relativa (
juris tantum
) e pressupõe a regularidade do procedimento de constituição do crédito e de inscrição do débito, o que inclui a observância do devido processo legal administrativo.

Conforme se depreende dos autos, o Auto de Infração nº 441594-0 foi lavrado exclusivamente em desfavor da pessoa jurídica INDÚSTRIA DE MASSAS ALIMENTÍCIAS VILLONI LTDA. (ID 89.2, fl. 102). Em momento algum do processo administrativo-fiscal, os sócios RUTH e WELLINGTON foram notificados para apresentar defesa ou exercer o contraditório em nome próprio. Apenas na fase final, de forma unilateral pela autoridade fiscal, seus nomes foram incluídos na Certidão de Dívida Ativa como corresponsáveis.

Tal procedimento viola as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstas no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. A inclusão do nome do sócio como devedor na CDA, sem que lhe tenha sido garantido o direito de defesa na esfera administrativa, macula a própria formação do título executivo no que a ele se refere.

Nesse contexto, a ausência de participação no processo administrativo afasta a presunção de legitimidade da CDA em relação aos sócios, sendo correta sua exclusão do polo passivo da execução fiscal, tal como decidido pelo juízo de primeiro grau.

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DOS SÓCIOS – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO. 1. “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. (SÚMULA 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009) . 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o tema 108, firmou a seguinte tese: “Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA”. 3. Todavia, nos específicos casos em que se demonstre, mediante prova documental, que a inclusão dos sócios na CDA se deu de forma ilegal, a exclusão deles pode ser realizada por meio de tal via . 4. Considerando a prova documental produzida nos autos que evidencia a violação ao contraditório e à ampla defesa dos sócios da empresa executada, correto o reconhecimento da ilegitimidade passiva. 5. Recurso desprovido . (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50050918420238080000, Relator.: FABIO BRASIL NERY, 2ª Câmara Cível)

EMENTA PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DO SÓCIO – CABIMENTO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA – SENTENÇA TRABALHISTA RECONHECENDO A FIGURA DE EMPREGADO, E NÃO DE SÓCIO DO AGRAVADO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 2. Ainda segundo o STJ, “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução”. 3. Entretanto, a deste e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não fosse necessária dilação probatória. 4. No caso vertente, a ilegitimidade passiva do agravado para figurar na execução fiscal é patente, e ainda mais flagrante do que a hipótese acima aventada, em que não é oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa, na medida em que a justiça do trabalho, a quem compete a análise dos conflitos laborais privados, reconheceu que o agravado foi alçado à condição de sócio de forma irregular, e que, na verdade, exercia a posição de empregado da empresa. Foi determinada, inclusive, a anotação do vínculo laboral na CTPS do recorrido. Deste modo, se existe pronunciamento judicial reconhecendo que o agravado nem sócio da empresa executada é, não há razão para admitir o redirecionamento da execução fiscal a seu desfavor. 5. Recurso desprovido. (TJES – Agravo de Instrumento nº 5002185-29.2020.8.08.0000 – 2ª Câmara Cível – Relator: Des. Carlos Simões Fonseca – Data: 16/09/2021).

Nego, pois, provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo neste ponto.

2. Da Apelação da Empresa INDÚSTRIA DE MASSAS ALIMENTÍCIAS VILLONI LTDA e do Sócio

WELLINGTON SIMÕES VILLASCHI

2.1. Das Nulidades do Processo Administrativo e da CDA

A empresa apelante reitera as teses de nulidade do lançamento fiscal, quais sejam: (i) mudança de critério jurídico (erro de direito); (ii) utilização de figura processual inexistente ("termo de revisão do termo de revisão"); e (iii) ausência de requisitos formais na CDA.

Nenhuma das teses merece prosperar.

Quanto à alegada mudança de critério jurídico, constata-se que o fato gerador que motivou a autuação foi, desde o início, a "falta de recolhimento do ICMS, relativo ao diferencial de alíquota" (ID 89.2, fl. 102). Os Termos de Revisão de Lançamento (ID 89.2, fls. 144 e 171) que se seguiram não alteraram a natureza da infração, mas apenas corrigiram e complementaram a capitulação legal da infração e da penalidade, em resposta às impugnações apresentadas pela própria contribuinte. Trata-se de mera correção de erro de fato ou formal, e não de mudança do critério jurídico de apuração do tributo, procedimento este autorizado pelos arts. 145 e 149 do CTN.

Vejo oportuno lembrar que eventuais incorreções formais, desde que não acarretem prejuízo ao contribuinte, não implicam em nulidade de auto de infração ou de certidão de dívida ativa. Nesse sentido: STJ, AgRg no Ag 1153617/SC (Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 25-08-2009, DJe 14-09-2009); REsp 760752/SC (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 13-03-2007, DJ 02-04-2007); TJ-ES, apelação/remessa necessária 0012131-23.2015.8.08.0021 (Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, j. 30-07-2018, DJ-ES. 08-08-2018); agravo de instrumento 0029181-82.2017.8.08.0024 (Relª. Desª. substituta Heloisa Cariello, Quarta Câmara Cível, j. 23-04-2018, DJ-ES 08-05-2018).

No que tange à suposta utilização de figura processual inexistente, a lavratura de um segundo Termo de Revisão para corrigir o primeiro não constitui ilegalidade. O poder-dever da Administração de rever seus atos para corrigir erros persiste enquanto não decaído o direito de lançar. A nomenclatura do ato ("Termo de Revisão do Termo de Revisão") é irrelevante, pois sua substância é a de um novo ato de correção do lançamento original, plenamente admitido no ordenamento jurídico para garantir a legalidade e a exatidão do crédito tributário.

Por fim, a alegação de nulidade da CDA por ausência de requisitos formais também não se sustenta. Da análise da certidão, verifica-se o preenchimento dos elementos essenciais exigidos pelo art. 202 do CTN e pelo art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80. Constam o nome do devedor e dos corresponsáveis, o valor originário em VRTE, a natureza do débito ("AI No. 000004415940"), o fundamento legal da dívida e da multa, o número do processo administrativo e a forma de cálculo dos juros. A indicação conjunta dos períodos de apuração, com remissão ao processo administrativo onde se encontram os demonstrativos detalhados, não cerceia a defesa, que pôde ser exercida de forma ampla, como demonstram os presentes embargos.

Assim, rejeito as teses de nulidade e nego provimento ao recurso da empresa Villoni.

2.2. Da Sucumbência do Sócio Wellington Simões Villaschi

O apelante Wellington Simões Villaschi insurge-se contra sua condenação ao pagamento de metade das custas processuais e honorários advocatícios, argumentando que obteve êxito integral em seu pleito, sendo excluído da execução fiscal.

Neste ponto, assiste-lhe razão.

O princípio da sucumbência, positivado no art. 85,
caput
, do CPC, estabelece que o vencido arcará com as despesas processuais e honorários advocatícios em favor do vencedor.

No caso dos autos, a sentença julgou procedente o pedido dos sócios, incluindo o Sr. Wellington, para excluí-los do polo passivo da execução. Em relação a eles, a Fazenda Pública foi a parte integralmente vencida. A sucumbência recíproca ocorreu apenas na relação processual entre a empresa Villoni (cujos pedidos foram julgados improcedentes) e o Estado.

Dessa forma, a condenação do sócio Wellington, que se sagrou vencedor, ao pagamento de ônus sucumbenciais, configura erro material no dispositivo da sentença, que deve ser reformado.

Acolho, portanto, o apelo do Sr. Wellington Simões Villaschi para afastar sua condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

3. Da Apelação Subsidiária do Estado: Honorários por Equidade

Subsidiariamente, o Estado requer que os honorários advocatícios a que foi condenado sejam fixados por equidade (art. 85, § 8º, do CPC), por entender excessivo o valor resultante da aplicação dos percentuais do § 3º do mesmo artigo sobre o proveito econômico obtido pelos sócios.

O pleito não merece acolhida.

A matéria foi definitivamente pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Tema 1.076
, sob o rito dos recursos repetitivos, que fixou a seguinte tese:

"i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC [...];

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo."

No presente caso, o proveito econômico obtido pelos sócios com sua exclusão da lide é perfeitamente mensurável e corresponde ao valor da execução fiscal que lhes era direcionada (R$ 1.906.529,69 em 2011), montante que não pode ser considerado irrisório ou inestimável.

Portanto, a aplicação dos percentuais escalonados previstos no art. 85, § 3º, do CPC é medida impositiva, não havendo espaço para a fixação por equidade. A sentença, nesse aspecto, aplicou corretamente a legislação de regência e a jurisprudência vinculante.

Nego provimento ao apelo do Estado também neste ponto.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E NEGO-LHE PROVIMENTO
.

CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
INDÚSTRIA DE MASSAS ALIMENTÍCIAS VILLONI LTDA E WELLINGTON SIMÕES VILLASCHI E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença apenas no que tange aos ônus sucumbenciais, a fim de afastar a condenação imposta ao embargante Wellington Simões Villaschi.

Por fim, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pelo Estado do Espírito Santo aos patronos dos sócios em 1% (um por cento) sobre cada faixa de incidência do § 3º. Da mesma forma, majoro os honorários devidos pela empresa Villoni Ltda. ao Estado do Espírito Santo em 1% (um por cento) sobre as mesmas bases.

É como voto.

Rogo vênia ao em. Relator Des. Aldary Nunes Junior e acompanho a divergência inaugurada pela em. Desª. Marianne Júdice de Mattos.
Pedindo a devida vênia ao Ilte.Relator, acompanho a divergência inaugurada pela em. Desª. Marianne Júdice de Mattos.