Tribunal: TJES
Processo: 0008958-74.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-06-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO POR OMISSÃO DE RECEITA. NÃO EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. AUSÊNCIA DE JUNTADA DAS NOTAS FISCAIS NO MOMENTO DA AUTUAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1.076/STJ. BASE DE CÁLCULO SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO NA DATA DO AJUIZAMENTO. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA E, APÓS, PELA SELIC. RECURSOS DESPROVIDOS. REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelações cíveis interpostas por ITAPARICA LAMINADOS E MADEIRAS LTDA EPP e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, nos autos de ação anulatória, julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 2.063.289-8, lavrado por suposta omissão de receita decorrente da não emissão de documento fiscal. A empresa insurge-se contra o critério de atualização dos honorários sucumbenciais. O Estado sustenta a legalidade do procedimento fiscal e a inexistência de vício no lançamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é válido o lançamento tributário fundado em omissão de receita quando as notas fiscais que o embasaram não foram juntadas aos autos administrativos no momento da lavratura do auto de infração; e (ii) estabelecer a forma de fixação e atualização dos honorários advocatícios sucumbenciais em ação anulatória de débito tributário, à luz do Tema 1.076 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O lançamento tributário deve observar a legalidade estrita e assegurar o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade.

4. O art. 814, § 1º, do Regulamento do ICMS impõe ao agente autuante o dever de especificar e anexar ao auto de infração os elementos que fundamentam a autuação quando estiverem em seu poder.

5. O auto de infração foi lavrado com base apenas em planilhas contábeis elaboradas manualmente, sem a juntada das notas fiscais mencionadas, as quais somente foram anexadas após a apresentação de impugnação pelo contribuinte.

6. A ausência de apresentação tempestiva das notas fiscais impede o contribuinte de auditar os dados utilizados pelo Fisco e de impugnar especificamente os fatos imputados, configurando cerceamento de defesa.

7. O vício na constituição do crédito tributário compromete a higidez do lançamento e impõe a declaração de nulidade do auto de infração, conforme precedente desta Corte em caso análogo.

8. Nos termos do Tema 1.076 do STJ, a fixação de honorários contra a Fazenda Pública deve observar os percentuais previstos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sendo a equidade admitida apenas em hipóteses excepcionais.

9. Na ação anulatória de débito tributário, o proveito econômico é mensurável e corresponde ao valor do crédito tributário cuja exigibilidade é afastada.

10. O cálculo dos honorários sobre o proveito econômico deve considerar o valor do débito na data do ajuizamento da ação, conforme entendimento do STJ (AR 6.870/DF).

11. Os honorários advocatícios possuem natureza não tributária, razão pela qual o proveito econômico deve ser atualizado pelo IPCA desde o ajuizamento até a intimação para o cumprimento de sentença, incidindo, a partir de então, exclusivamente a SELIC

12. A majoração da verba honorária para 12% sobre o proveito econômico atende aos parâmetros legais e à sucumbência recursal do ente público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recursos desprovidos. Remessa necessária parcialmente provida.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de juntada, no momento da lavratura do auto de infração, dos documentos que fundamentam o lançamento tributário, quando em poder do Fisco, configura cerceamento de defesa e acarreta a nulidade do crédito tributário.

2. Na ação anulatória de débito fiscal, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor do crédito tributário na data do ajuizamento, atualizado pelo IPCA até a intimação para cumprimento de sentença e, a partir daí, exclusivamente pela SELIC, por se tratar de verba de natureza não tributária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 8º; Regulamento do ICMS, art. 814, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 1.076; STJ, AR 6.870/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 23.03.2022; TJES, Apelação Cível 5000057-25.2023.8.08.0099, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 30.11.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008958-74.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ITAPARICA LAMINADOS E MADEIRAS LTDA EPP e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO POR OMISSÃO DE RECEITA. NÃO EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. AUSÊNCIA DE JUNTADA DAS NOTAS FISCAIS NO MOMENTO DA AUTUAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1.076/STJ. BASE DE CÁLCULO SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO NA DATA DO AJUIZAMENTO. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA E, APÓS, PELA SELIC. RECURSOS DESPROVIDOS. REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelações cíveis interpostas por ITAPARICA LAMINADOS E MADEIRAS LTDA EPP e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, nos autos de ação anulatória, julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 2.063.289-8, lavrado por suposta omissão de receita decorrente da não emissão de documento fiscal. A empresa insurge-se contra o critério de atualização dos honorários sucumbenciais. O Estado sustenta a legalidade do procedimento fiscal e a inexistência de vício no lançamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é válido o lançamento tributário fundado em omissão de receita quando as notas fiscais que o embasaram não foram juntadas aos autos administrativos no momento da lavratura do auto de infração; e (ii) estabelecer a forma de fixação e atualização dos honorários advocatícios sucumbenciais em ação anulatória de débito tributário, à luz do Tema 1.076 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O lançamento tributário deve observar a legalidade estrita e assegurar o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade.

4. O art. 814, § 1º, do Regulamento do ICMS impõe ao agente autuante o dever de especificar e anexar ao auto de infração os elementos que fundamentam a autuação quando estiverem em seu poder.

5. O auto de infração foi lavrado com base apenas em planilhas contábeis elaboradas manualmente, sem a juntada das notas fiscais mencionadas, as quais somente foram anexadas após a apresentação de impugnação pelo contribuinte.

6. A ausência de apresentação tempestiva das notas fiscais impede o contribuinte de auditar os dados utilizados pelo Fisco e de impugnar especificamente os fatos imputados, configurando cerceamento de defesa.

7. O vício na constituição do crédito tributário compromete a higidez do lançamento e impõe a declaração de nulidade do auto de infração, conforme precedente desta Corte em caso análogo.

8. Nos termos do Tema 1.076 do STJ, a fixação de honorários contra a Fazenda Pública deve observar os percentuais previstos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sendo a equidade admitida apenas em hipóteses excepcionais.

9. Na ação anulatória de débito tributário, o proveito econômico é mensurável e corresponde ao valor do crédito tributário cuja exigibilidade é afastada.

10. O cálculo dos honorários sobre o proveito econômico deve considerar o valor do débito na data do ajuizamento da ação, conforme entendimento do STJ (AR 6.870/DF).

11. Os honorários advocatícios possuem natureza não tributária, razão pela qual o proveito econômico deve ser atualizado pelo IPCA desde o ajuizamento até a intimação para o cumprimento de sentença, incidindo, a partir de então, exclusivamente a SELIC

12. A majoração da verba honorária para 12% sobre o proveito econômico atende aos parâmetros legais e à sucumbência recursal do ente público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recursos desprovidos. Remessa necessária parcialmente provida.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de juntada, no momento da lavratura do auto de infração, dos documentos que fundamentam o lançamento tributário, quando em poder do Fisco, configura cerceamento de defesa e acarreta a nulidade do crédito tributário.

2. Na ação anulatória de débito fiscal, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor do crédito tributário na data do ajuizamento, atualizado pelo IPCA até a intimação para cumprimento de sentença e, a partir daí, exclusivamente pela SELIC, por se tratar de verba de natureza não tributária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 8º; Regulamento do ICMS, art. 814, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 1.076; STJ, AR 6.870/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 23.03.2022; TJES, Apelação Cível 5000057-25.2023.8.08.0099, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 30.11.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento aos recursos e, em remessa necessária, modificar parcialmente a sentença para corrigir o índice de atualização da verba honorária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA Nº 0008958-74.2018.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE:
ITAPARICA LAMINADOS E MADEIRAS LTDA EPP

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Trata-se de remessa necessária e dois recursos de apelação em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho que, nos autos da ação anulatória ajuizada por
ITAPARICA LAMINADOS E MADEIRAS LTDA EPP
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente o pedido e declarou a nulidade do auto de infração nº 2.063.289-8.

ITAPARICA LAMINADOS E MADEIRAS LTDA EPP
, em seu apelo, insurge-se contra o valor fixado a título de honorários sucumbenciais, pleiteando sua reforma para que observem os percentuais previstos no art. 85 do CPC sobre o proveito econômico obtido, em conformidade com o Tema 1.076 do STJ.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em suas razões recursais, defende a legalidade do procedimento fiscal e afirma que a pretensão deduzida viola a boa-fé objetiva, porque a empresa sabia da existência das notas, porquanto teria efetuado o pagamento.

Contrarrazões respectivas – id. 14202332 e id. 16147918-, pelo desprovimento.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

A controvérsia reside na validade de lançamento tributário fundado na omissão de receita caracterizada pela não emissão de documento fiscal.

A prova documental produzida e a perícia técnica realizada no curso da instrução evidenciam vício grave que macula a higidez do lançamento.

O Auto de Infração nº 2.063.289-8 foi lavrado em 08/02/2010 e a descrição do fato gerador é “
deixar de emitir documento fiscal hábil, por omissão de receita, presumido e caracterizado por não registrar no livro registro de entrada de mercadorias, as notas fiscais de aquisição, conforme documentos e demonstrativos fiscais em anexo”
.

Todavia, os autos do processo administrativo (Processo nº 48293482) revelam uma realidade fática dissonante.

Depreendo que, no momento da autuação, o agente do fisco colacionou tão somente registros contábeis da empresa remetente da mercadoria. Após a impugnação do contribuinte, em 19/07/2010, o auditor fiscal colacionou as notas fiscais emitidas pela empresa remetente das mercadorias.

Tal descompasso temporal comprova que a autuação ocorreu com base em planilhas de valores contábeis elaboradas manualmente e sem respaldo documental correspondente.

Eis a conclusão do
expert
:

"No momento da lavratura do auto de infração e a consequente apresentação da defesa prévia pelo contribuinte, em 26/03/2010, as referidas notas

fiscais não constavam no processo administrativo da ação fiscal e não foram apresentadas ao contribuinte, não havendo assim ciência e acesso às referidas notas fiscais citadas no auto de infração.

Em 12 de julho de 2010, quando o processo administrativo voltou ao fiscal autuante para que esse se manifestasse acerca da Impugnação apresentada pelo contribuinte, foi anexado aos autos administrativos as referidas notas fiscais.

Conforme citado no referido quesito, o Art. 814 §1º do Regulamento do ICMS, dispõe:

§ 1.º Quando o procedimento fiscal tiver por base elementos que se encontrarem em poder do autuante, deverão esses ser especificados no corpo do auto de infração e anexados à sua segunda via, bastando, porém, simples referência, quando em poder do contribuinte ou quando em notas, repartições ou estabelecimentos públicos.

Sendo assim, o procedimento adotado pelo Fisco Estadual, contraria o dispositivo legal vigente devido a não apresentação em tempo oportuno da documentação fiscal ao contribuinte no momento da lavratura do auto de infração."

Consigno, portanto, o cerceamento de defesa e a violação ao princípio da tipicidade e legalidade do lançamento. O contribuinte foi autuado por um fato cuja prova ainda não pertencia aos autos administrativos, impedindo-o de auditar e impugnar especificamente os dados compilados unilateralmente pelo Fisco.

Em caso análogo, esta Corte já se manifestou pela nulidade da autuação nessas condições:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS INFORMAÇÕES DAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1.076/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade apresentada por Color Tintas Ltda., anulando o procedimento administrativo fiscal nº 89788737, o auto de infração nº 5.091.948-8 e a CDA nº 00604/2022, com fundamento na ausência de prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo. O apelante sustentou a legalidade do procedimento fiscal fundado em dados fornecidos por administradoras de cartões e pleiteou a fixação dos honorários por equidade ou, subsidiariamente, o sobrestamento da matéria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de inovação recursal nas razões de apelação; (ii) definir se a obtenção de dados junto às operadoras de cartão de crédito sem notificação prévia do contribuinte configura vício no lançamento fiscal; (iii) estabelecer se a ausência dos relatórios detalhados das operadoras no processo administrativo fiscal compromete o exercício do contraditório e da ampla defesa, resultando na nulidade do auto de infração; e (iv) estabelecer a possibilidade de aplicação de honorários advocatícios por equidade no caso. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Rejeita-se a preliminar de inovação recursal, uma vez que a questão de fundo relativa à legalidade do procedimento de obtenção de dados para fins de lançamento fiscal foi debatida desde a primeira instância, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa. 4. A requisição de informações de administradoras de cartão de crédito é legítima, conforme entendimento do STF (RE 601314) e do STJ (RHC 86.565/SP), desde que haja procedimento administrativo em curso.
5. No caso, a fiscalização teve início com o envio de Termo de Início de Fiscalização ao Domicílio Tributário Eletrônico da contribuinte, o que afasta a alegada ausência de prévia notificação.
6. Contudo, o auto de infração não foi instruído com os relatórios originais das administradoras de cartão, mas apenas com demonstrativos compilados pelo Fisco, impedindo o contribuinte de auditar os dados e impugnar especificamente os fatos lançados, o que configura cerceamento de defesa
.
7. Nos termos do art. 1.013, § 2º, do CPC, o tribunal pode julgar os demais fundamentos da exceção de pré-executividade não enfrentados na sentença, mantendo a extinção da execução fiscal por fundamento diverso. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A requisição de dados por parte da Administração Tributária às operadoras de cartão de crédito somente é válida se precedida da devida instauração de procedimento fiscal e intimação do contribuinte. 2. A ausência de documentos essenciais que embasaram o lançamento fiscal, como os relatórios originais das administradoras de cartão, configura cerceamento de defesa e acarreta a nulidade do auto de infração. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; LC 105/2001, art. 6º; CTN, art. 144, § 1º; CPC, arts. 1.013, §§ 1º e 2º, e 85, §§ 2º, 3º e 8º; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 75-A, § 3º, I, “a”, e 76-A, VIII; Decreto Estadual nº 2.872-R/2011, art. 2º, §§ 1º e 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 601.314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 24.02.2016, Tema 225 da repercussão geral; STJ, RHC 86.565/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 21.02.2019; TJES, APL 0036272-63.2016.8.08.0024, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 18.06.2019; TJES, Agravo de Instrumento 5008802-97.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 21.09.2023; TJES, Agravo de Instrumento 5001615-43.2020.8.08.0000, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 02ª Câmara Cível; STJ, Tema 1.076. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL 5000057-25.2023.8.08.0099 – 1ª Câmara Cível – Relator Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA – Julgado em 30/11/2025)

Assim, mantenho a nulidade do débito fiscal, restando desprovido o apelo estatal.

Quanto à verba sucumbencial, não assiste razão à apelante
ITAPARICA LAMINADOS E MADEIRAS LTDA EPP
.

De acordo com a tese firmada no tema 1.076, do STJ, a fixação de honorários em desfavor da Fazenda Pública deve seguir a ordem de preferência estabelecida no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sendo a fixação por equidade reservada a hipóteses excepcionais de valor irrisório ou inestimável (art. 85, § 8º).

No caso de anulação de débito tributário, o proveito econômico é mensurável, correspondendo ao valor do crédito tributário que deixa de ser exigido.

Dessa forma, os honorários foram arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico. Não obstante, a atualização da verba não pode ser feita como pretende a recorrente, ou seja, da forma que se atualiza o crédito tributário.

Saliento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que no cálculo de honorários advocatícios arbitrados sobre o proveito econômico obtido [...] devem ser considerados os valores na data do ajuizamento da ação (AR n. 6.870/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 23.3.2022, DJe de 4.4.2022.).

Para a preservação do valor real da condenação, o proveito econômico deve ser calculado de acordo com o valor do débito tributário integral na data da propositura da ação e tal valor acrescido de IPCA desde a propositura até a data da intimação para o cumprimento de sentença, quando então incidirá somente a SELIC.

Tal circunstância deve-se ao fato de que os honorários advocatícios possuem natureza não tributária.

De conseguinte, conheço dos recursos para
negar-lhes provimento
e, em sede de
remessa necessária
, confirmar parcialmente a sentença, corrigindo, tão somente, a forma de atualização do valor do proveito econômico.

Majoro os honorários devidos pelo ente público para 12% (doze por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)