Tribunal: TJES
Processo: 0003881-11.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Apologia de Crime ou Criminoso
Data de julgamento: 2026-06-09

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DIGITAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO E DESPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.

I. CASO EM EXAME

Tratam-se de apelações criminais interpostas por PAULO MAICON DIONIZIO FLORENTINO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES, que condenou o réu pelos crimes dos arts. 33 e 35, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, e o absolveu quanto aos crimes dos arts. 14 e 17 da Lei nº 10.826/2003, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

O recurso defensivo suscita preliminar de nulidade das provas digitais por alegada quebra da cadeia de custódia, requer absolvição por insuficiência de prova quanto aos crimes de tráfico e associação e, subsidiariamente, a readequação da pena e o afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas.

O recurso ministerial busca a reforma parcial da sentença para condenar o réu também pelos crimes previstos nos arts. 14 e 17 do Estatuto do Desarmamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se as provas extraídas dos aparelhos celulares são nulas por violação à cadeia de custódia; (ii) saber se há prova suficiente da materialidade e autoria dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, ainda que não tenha havido apreensão física de entorpecentes; (iii) saber se é cabível a manutenção da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006; e (iv) saber se estão presentes elementos suficientes para condenação pelos crimes dos arts. 14 e 17 da Lei nº 10.826/2003.

III. RAZÕES DE DECIDIR
5. A preliminar de nulidade das provas digitais foi rejeitada, pois os autos indicam apreensão formal, identificação, lacração e extração dos dados por meio de software forense, sem demonstração concreta de adulteração, ruptura de lacre, divergência de conteúdo ou qualquer prejuízo efetivo à defesa.
6. À luz do art. 563 do CPP, a decretação de nulidade exige demonstração de prejuízo, o que não ocorreu no caso, sobretudo porque a condenação não se fundou exclusivamente nas provas digitais, mas em acervo probatório convergente, composto por relatórios policiais, interceptações, prova testemunhal judicializada e confissão parcial do acusado.
7. A condenação pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 foi mantida, uma vez que a materialidade e a autoria delitivas restaram evidenciadas por interceptações, diálogos extraídos dos aparelhos celulares, relatórios investigativos e prova oral produzida em contraditório, sendo prescindível a apreensão física da droga quando o conjunto probatório demonstra, de forma segura, a prática da mercancia ilícita.
8. Os elementos dos autos revelam atuação estável, permanente e com divisão de tarefas no âmbito da organização criminosa, inclusive com função gerencial do acusado na distribuição de entorpecentes, controle financeiro e supervisão de colaboradores, o que autoriza a manutenção da condenação também pelo crime de associação para o tráfico.
9. A valoração negativa da culpabilidade, na primeira fase da dosimetria dos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, mostrou-se idônea, diante da posição de liderança exercida pelo réu na estrutura criminosa, não havendo reparo nas penas-base fixadas.
10. Assiste razão à defesa quanto ao afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, porque as referências a armas de fogo decorrem apenas de mensagens genéricas e tratativas abstratas, sem apreensão do armamento, laudo pericial ou depoimentos que comprovem porte ostensivo ou efetivo emprego da arma para assegurar a traficância.
11. A incidência da causa de aumento demanda prova segura do emprego ou porte da arma no contexto delitivo, não bastando cogitação, intenção de aquisição ou negociação desacompanhada de elementos concretos de materialização.
12. O recurso ministerial não merece provimento, pois as provas produzidas não demonstram habitualidade, estrutura autônoma de comércio ilícito de armas ou intenção específica de lucro aptas a caracterizar o crime do art. 17 da Lei nº 10.826/2003, nem comprovam, de modo seguro, o porte ilegal de arma de fogo previsto no art. 14 do mesmo diploma.
13. Mantida, portanto, a absolvição quanto aos delitos do Estatuto do Desarmamento, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

IV. DISPOSITIVO E TESE
14. Recurso defensivo parcialmente provido, apenas para afastar a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 e redimensionar a pena para 10 anos, 9 meses e 7 dias de reclusão, além de 1.514 dias-multa. Recurso ministerial desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003881-11.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO MAICON DIONIZIO FLORENTINO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIF
FER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DIGITAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO E DESPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.

I. CASO EM EXAME

Tratam-se de apelações criminais interpostas por PAULO MAICON DIONIZIO FLORENTINO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES, que condenou o réu pelos crimes dos arts. 33 e 35, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, e o absolveu quanto aos crimes dos arts. 14 e 17 da Lei nº 10.826/2003, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

O recurso defensivo suscita preliminar de nulidade das provas digitais por alegada quebra da cadeia de custódia, requer absolvição por insuficiência de prova quanto aos crimes de tráfico e associação e, subsidiariamente, a readequação da pena e o afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas.

O recurso ministerial busca a reforma parcial da sentença para condenar o réu também pelos crimes previstos nos arts. 14 e 17 do Estatuto do Desarmamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se as provas extraídas dos aparelhos celulares são nulas por violação à cadeia de custódia; (ii) saber se há prova suficiente da materialidade e autoria dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, ainda que não tenha havido apreensão física de entorpecentes; (iii) saber se é cabível a manutenção da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006; e (iv) saber se estão presentes elementos suficientes para condenação pelos crimes dos arts. 14 e 17 da Lei nº 10.826/2003.

III. RAZÕES DE DECIDIR
5. A preliminar de nulidade das provas digitais foi rejeitada, pois os autos indicam apreensão formal, identificação, lacração e extração dos dados por meio de software forense, sem demonstração concreta de adulteração, ruptura de lacre, divergência de conteúdo ou qualquer prejuízo efetivo à defesa.
6. À luz do art. 563 do CPP, a decretação de nulidade exige demonstração de prejuízo, o que não ocorreu no caso, sobretudo porque a condenação não se fundou exclusivamente nas provas digitais, mas em acervo probatório convergente, composto por relatórios policiais, interceptações, prova testemunhal judicializada e confissão parcial do acusado.
7. A condenação pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 foi mantida, uma vez que a materialidade e a autoria delitivas restaram evidenciadas por interceptações, diálogos extraídos dos aparelhos celulares, relatórios investigativos e prova oral produzida em contraditório, sendo prescindível a apreensão física da droga quando o conjunto probatório demonstra, de forma segura, a prática da mercancia ilícita.
8. Os elementos dos autos revelam atuação estável, permanente e com divisão de tarefas no âmbito da organização criminosa, inclusive com função gerencial do acusado na distribuição de entorpecentes, controle financeiro e supervisão de colaboradores, o que autoriza a manutenção da condenação também pelo crime de associação para o tráfico.
9. A valoração negativa da culpabilidade, na primeira fase da dosimetria dos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, mostrou-se idônea, diante da posição de liderança exercida pelo réu na estrutura criminosa, não havendo reparo nas penas-base fixadas.
10. Assiste razão à defesa quanto ao afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, porque as referências a armas de fogo decorrem apenas de mensagens genéricas e tratativas abstratas, sem apreensão do armamento, laudo pericial ou depoimentos que comprovem porte ostensivo ou efetivo emprego da arma para assegurar a traficância.
11. A incidência da causa de aumento demanda prova segura do emprego ou porte da arma no contexto delitivo, não bastando cogitação, intenção de aquisição ou negociação desacompanhada de elementos concretos de materialização.
12. O recurso ministerial não merece provimento, pois as provas produzidas não demonstram habitualidade, estrutura autônoma de comércio ilícito de armas ou intenção específica de lucro aptas a caracterizar o crime do art. 17 da Lei nº 10.826/2003, nem comprovam, de modo seguro, o porte ilegal de arma de fogo previsto no art. 14 do mesmo diploma.
13. Mantida, portanto, a absolvição quanto aos delitos do Estatuto do Desarmamento, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

IV. DISPOSITIVO E TESE
14. Recurso defensivo parcialmente provido, apenas para afastar a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 e redimensionar a pena para 10 anos, 9 meses e 7 dias de reclusão, além de 1.514 dias-multa. Recurso ministerial desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N. 0003881-11.2023.8.08.0024

APELANTE/APELADO: PAULO MAICON DIONIZIO FLORENTINO

APELADO/APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO - PRELIMINAR

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
PAULO MAICON DIONIZIO FLORENTINO
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (MPES)
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal.

A decisão de piso condenou o réu Paulo Maicon nas sanções dos artigos 33 e 35, combinados com o artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena definitiva de 13 (treze) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.887 (mil, oitocentos e oitenta e sete) dias-multa.

Em contrapartida, absolveu o acusado das imputações atinentes aos crimes previstos nos artigos 14 e 17 da Lei nº 10.826/03, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

O Ministério Público Estadual, em suas razões, pugna pela reforma parcial da sentença, objetivando a condenação do réu também nas sanções dos artigos 14 e 17 do Estatuto do Desarmamento (comércio ilegal de arma de fogo).

Sustenta que as provas extraídas de aparelhos celulares demonstram a habitualidade do apelado na comercialização de armamentos para a organização criminosa denominada "Primeiro Comando de Vitória" (PCV).

A Defesa de Paulo Maicon, por sua vez, suscita preliminar de nulidade das provas digitais, alegando quebra da cadeia de custódia na extração dos dados dos aparelhos celulares apreendidos.

No mérito, requer a absolvição quanto aos delitos de tráfico e associação, argumentando ausência de materialidade ante a não apreensão física de substâncias entorpecentes, subsidiariamente, postula a readequação da pena-base e o decote da majorante do emprego de arma de fogo.

Contrarrazões devidamente apresentadas por ambas as partes, nas quais rechaçam os argumentos adversos e pugnam pelo desprovimento do recurso alheio.

A Douta Procuradoria de Justiça exarou parecer manifestando-se pelo conhecimento de ambos os recursos, pugnando pelo provimento do apelo ministerial e desprovimento do apelo defensivo.

Pois bem.

A defesa sustenta preliminarmente que as mensagens, fotografias, capturas de tela e demais arquivos extraídos de aparelhos telefônicos apreendidos não poderiam ser valorados judicialmente.

No entanto, entendo que o presente pleito não merece acolhimento.

Explico.

A d. defesa argumenta que não houve documentação técnica idônea das etapas de apreensão, lacração, transporte, armazenamento e extração dos dados digitais, o que, em seu entender, tornaria ilícita a prova por afronta ao artigo 158-A do Código de Processo Penal.

Todavia, analisando detidamente os autos, observo que a alegação da defesa não possui base em provas concretas, uma vez que, não existe demonstração real de que os dados digitais extraídos tenham sido adulterados, contaminados, substituídos ou manipulados, mas sim, limita-se a apontar supostos defeitos formais e irregularidades teóricas na cadeia de custódia, mas a defesa não cumpre o dever de provar que isso causou um prejuízo real à parte.

É sabido que a prova do prejuízo é um requisito essencial e obrigatório no sistema de nulidades do processo penal, que é estritamente regido pela regra fundamental de que "não há nulidade sem prejuízo" (
pas de nullité sans grief
, conforme o artigo 563 do Código de Processo Penal).

Eis a jurisprudência do STJ:

“
(...) Não por acaso, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, há muito, firmou-se no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal . Precedentes. (...) (STJ - AgRg no HC: 668465 SP 2021/0156854-0, Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 17/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2024)”

Nessa senda, destaca-se que o aparelho celular vinculado ao acusado foi formalmente apreendido, identificado e lacrado em envelope próprio, havendo igualmente registro de apreensão, lacração e encaminhamento dos aparelhos relacionados a outros investigados ao órgão competente, tudo documentado nos autos da medida cautelar correlata.

Consigna-se ainda que a extração dos dados foi realizada por meio do software forense CELLEBRITE, encontrando-se nos relatórios técnicos a anotação expressa de integridade dos arquivos extraídos, com a indicação “UFD intacto”, circunstância que reforça a correspondência entre o conteúdo apresentado em juízo e o material recolhido na diligência investigativa.

Por fim, ressalta-se que inexiste notícia objetiva, nas razões recursais, de rompimento de lacres, inconsistência técnica, divergência entre o aparelho apreendido e o conteúdo extraído, alteração de metadados ou qualquer outro elemento concreto apto a macular a confiabilidade do material digital.

Cumpre salientar, que a condenação não se fundou exclusivamente nas provas digitais impugnadas, mas em um acervo convergente e harmônico, composto também por relatórios policiais, elementos de investigação regularmente judicializados, diálogos extraídos de diversos aparelhos, contexto organizacional dos fatos e demais dados indiciários valorados sob o crivo do contraditório.

Nessas condições, e à míngua de comprovação de prejuízo real, impõe-se o afastamento da preliminar de nulidade.

VOTO – MÉRITO

I – DO APELO DEFENSIVO

Conforme narrado na denúncia, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, por intermédio do GAECO, atribui ao réu Paulo Maicon Dionizio Florentino a prática de delitos apurados no âmbito da Operação “Caça Fantasma”, deflagrada para investigar a atuação de organização criminosa autointitulada Primeiro Comando de Vitória (PCV), supostamente voltada ao tráfico de entorpecentes, ao comércio clandestino de armas de fogo e a crimes correlatos na Região Metropolitana da Grande Vitória.

Segundo a peça acusatória, o denunciado teria, ao menos a partir de outubro de 2021, associado-se a João Gabriel Coitinho Maciel e a terceiros não identificados, com estabilidade e permanência, para a prática reiterada do delito de tráfico de drogas, mediante aquisição, guarda, distribuição e negociação de substâncias entorpecentes, com finalidade lucrativa.

Ainda de acordo com a exordial acusatória, também lhe é imputada atuação relacionada ao porte, fornecimento, cessão e comércio ilegal de armas de fogo e munições, sem autorização legal ou regulamentar.
A denúncia esclarece, ainda, que os elementos informativos colhidos no procedimento investigatório especialmente interceptações telefônicas e telemáticas, bem como dados extraídos de aparelhos celulares apreendidos, apontariam que o réu exerceria papel de relevo no grupo investigado, sendo descrito como pessoa de confiança de indivíduo conhecido como “Dé”, com atribuições que envolveriam a intermediação na aquisição de drogas em maior escala e o gerenciamento de pontos de venda na região de São Pedro I, em Vitória.

A exordial acusatória aponta também os diálogos travados entre o denunciado e João Gabriel, nos quais haveria referências à negociação de cocaína, inclusive com menção a quantidade, qualidade, preço e forma de pagamento, circunstâncias que, em tese, indicariam envolvimento direto do acusado na cadeia de aquisição e distribuição de entorpecentes.

No mesmo contexto, a acusação menciona conversas que fariam alusão à obtenção, circulação e emprego de armas de fogo, bem como a apreensões policiais e prejuízos decorrentes da perda de material ilícito.

Primeiramente a defesa requer a absolvição quanto aos delitos de tráfico e associação, argumentando ausência de materialidade ante a não apreensão física de substâncias entorpecentes.

Pois bem.

A autoria e a materialidade delitivas estão devidamente demonstradas através dos boletins de ocorrência, relatórios policiais, relatórios de extração de dados oriundos dos aparelhos apreendidos, interceptações judicialmente autorizadas, prova testemunhal colhida sob contraditório e confissão parcial do próprio acusado, tudo submetido ao crivo da instrução processual.

É firme na jurisprudência pátria que a materialidade do tráfico pode ser extraída de interceptações, mensagens, depoimentos e demais elementos circunstanciais quando o conjunto revele, de modo seguro, a prática de atos típicos de mercancia ilícita, especialmente em contextos de criminalidade organizada nos quais a droga nem sempre é localizada em poder direto do agente responsável pela gestão da atividade.

Eis transcrito o entendimento do STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO . AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM OS CRIMES . REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 . A consolidada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça já se posicionou quanto à desnecessidade de apreensão de drogas para caracterização do crime de tráfico, desde que outros elementos de prova evidenciem a materialidade do ilícito. No caso, as interceptações telefônicas foram decisivas no sentido de desnudar a articulação para a prática dos crimes imputados. Precedentes. 2 . Nesse contexto, tendo as instâncias ordinárias decidido pela materialidade do crime de tráfico de drogas de modo fundamentado e consonante com a jurisprudência desta Corte, inviável infirmar tais conclusões, uma vez que demandaria amplo revolvimento de matéria fático-probatória, o que é incompatível com a via estreita do writ. 3. Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC: 733581 CE 2022/0096379-3, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2022)

Nesse cenário, os elementos produzidos nos autos revelam tratativas constantes sobre aquisição, fracionamento, qualidade e prestação de contas de entorpecentes, atestando a materialidade indireta do delito. Especificamente, a prova extraída dos aparelhos celulares do apelante evidencia sua atuação contínua com interlocutores identificados como Amon, Nacapa, Lala, Vitin, Davi e Elienai.

Tais diálogos afastam qualquer margem de ambiguidade, pois utilizam terminologia explícita e característica do narcotráfico.

A título de exemplo, com Amon, o recorrente negociava diretamente a qualidade e a quantidade das drogas, já com Nacapa, exigia a prestação de contas do material comercializado e do remanescente.

Por sua vez, as interações com Lala e Vitin envolviam pedidos de entrega, monitoramento logístico e controle do estoque em circulação.

Ademais, a inserção do apelante na dinâmica criminosa vai muito além de uma simples menção nominal por terceiros ou de uma intermediação ocasional. O acusado atuava de forma concreta e gerencial.

O diálogo interceptado com Davi comprova o poder de comando do réu, que chegou a proibir determinada forma de circulação de entorpecentes, revelando inequívoca ascendência hierárquica.

Em paralelo, as conversas com Elienai confirmam que o recorrente distribuía tarefas, admitia colaboradores e supervisionava a execução das atividades ilícitas, esvaziando por completo a tese defensiva de participação de menor importância.

Por fim, cumpre destacar que o decreto condenatório não se limitou às provas digitais ou inquisitoriais.

O acervo probatório telemático foi integralmente corroborado em juízo, durante a audiência de instrução e julgamento, a prova testemunhal e a confissão parcial do próprio denunciado confirmaram sua vinculação direta à facção Primeiro Comando de Vitória (PCV), o exercício da gerência do tráfico na região de São Pedro I e a administração dos recursos financeiros ilícitos.

Sendo assim, não há o que se falar em absolvição do apelante em razão de insuficiência probatória.

A d. defesa requer subsidiariamente a readequação da pena-base e o decote da majorante do emprego de arma de fogo.

Pois bem.

No tocante à dosimetria do art. 33 da lei 11.343/06, entendo que o d. Magistrado sentenciante procedeu à adequada valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.

Vejamos.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado sentenciante valorou negativamente apenas a circunstância judicial da culpabilidade, decisão que se mostra integralmente correta.

As provas dos autos, especialmente os diversos diálogos transcritos na sentença, comprovam que Paulo Maicon exercia uma nítida posição de liderança na organização criminosa, uma vez que ele era o responsável direto por distribuir os entorpecentes aos seus subordinados, recolher e gerenciar os valores obtidos com o tráfico e, inclusive, atuar como intermediário na compra e venda de armas de fogo para o comparsa João Gabriel.
Diante desse elevado grau de organização e comando, que demonstra uma reprovabilidade muito maior da conduta, a pena-base foi fixada de forma proporcional e
adequada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além do pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa,
calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, entendo, portanto, que esse patamar inicial não exige qualquer reparo.

Na segunda fase do cálculo dosimétrico, o juízo reconheceu devidamente a incidência da circunstância agravante da reincidência, em razão da condenação no processo n° 0001801-55.2015.8.08.0024.

Com base nisso, a pena intermediária foi estabelecida em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, mantendo-se a fração unitária mínima estipulada na fase anterior.

No que concerne a terceira fase da dosimetria entendo que, merece acolhimento o pleito defensivo para afastar a da causa especial de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, encartada no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

Explico.

Embora a jurisprudência das Cortes Superiores firme o entendimento de que a apreensão e a perícia do artefato bélico são dispensáveis para a incidência da majorante, exige-se, em contrapartida, que o seu efetivo emprego ou porte ostensivo no contexto da traficância seja cabalmente demonstrado por outros meios probatórios idôneos e seguros.

No caso em apreço, o lastro probatório utilizado pela sentença de piso para justificar o recrudescimento da pena restringe-se a menções genéricas e tratativas abstratas extraídas de diálogos telemáticos (a exemplo das mensagens "Arma ok. Modo foda se ok." e "Tô precisando de uma peça... 38").

Ocorre que inexiste nos autos qualquer apreensão física de armamento, laudo pericial ou, sobretudo, depoimentos testemunhais que relatem a efetiva utilização, exibição ou posse de arma de fogo pelo apelante com o propósito de garantir, intimidar ou proteger o comércio de entorpecentes.

A mera cogitação, intenção de aquisição ou negociação telemática, desacompanhada de elementos probatórios que atestem sua materialização no mundo fático, não preenche o requisito objetivo exigido pela norma penal incriminadora derivada.

A aplicação de causas de aumento exige certeza irrefutável, dessa forma ante a fragilidade e a insuficiência probatória quanto ao real e efetivo emprego bélico na dinâmica delitiva, a presunção não pode militar em desfavor do réu.

Impõe-se, assim, a observância inafastável do princípio in dubio pro reo, procedendo-se ao imediato decote da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas e ao consequente redimensionamento da pena definitiva.

Sendo assim, fixo a pena definitiva em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

No tocante ao delito previsto no art. 35 da lei 11.343/06 entendo que o magistrado agiu acertadamente ao calcular as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, CP.

Pois bem.

Na primeira fase o magistrado de piso fixo a pena base em
03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo
vigente à época dos fatos, valorando apenas a culpabilidade em razão dos diversos diálogos demonstrados nesta sentença comprovaram que Paulo Maicon ocupava posição de liderança na organização criminosa, sendo responsável pela distribuição dos entorpecentes entre seus subordinados, recebimento de valores relativos à venda das substâncias ilícitas, chegando a atuar, inclusive, como intermediador na compra e venda de armas para seu comparsa João Gabriel.

Sendo assim entendo que o cálculo dosimétrico nesta fase não necessita de reparos.

Em relação a segunda fase o d. Magistrado sentenciante reconheceu a reincidência em razão da condenação no processo de n° 0001801-55.2015.8.08.0024.

Sendo assim, a pena intermediária ficou estabelecida em
4 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 889 (oitocentos e oitenta e nove) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Passando à terceira fase da dosimetria, assiste razão à defesa ao insurgir-se contra a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

Vislumbro que o magistrado sentenciante incorreu em equívoco ao aplicar a referida majorante fundamentando-se, exclusivamente, em menções genéricas e tratativas abstratas extraídas de diálogos telemáticos.

Embora a jurisprudência dos Tribunais Superiores dispense a apreensão física e a perícia do artefato bélico, exige-se a demonstração cabal do seu efetivo emprego ou porte ostensivo no contexto da traficância, seja para garantir a atividade ilícita ou para exercer intimidação.

No caso em apreço, a mera cogitação ou negociação virtual sobre armas não foi corroborada por qualquer elemento probatório, como a apreensão do material ou prova testemunhal que atestasse a efetiva materialização e utilização do armamento na dinâmica delitiva.

Dessa forma, diante da evidente insuficiência probatória quanto ao real emprego da arma de fogo para a proteção do comércio de drogas, a presunção não pode militar em desfavor do réu.

Impõe-se assim, sob a égide do princípio
in dubio pro reo
, o imediato decote da majorante e o consequente redimensionamento da reprimenda definitiva.

Dessa forma fixo a pena definitiva em
4 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 889 (oitocentos e oitenta e nove) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos dos art. 69, CP fixo a pena definitiva em
10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 07 (sete) dias de reclusão, além de 1.514 (mil quinhentos e quatorze) dias-multa, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

II – DO APELO MINISTERIAL

O Ministério Público por sua vez requer que o ora apelante seja condenado nas iras dos art. 14 e 17 da lei 10.826/03.

Pois bem.

Ao analisar a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, concluo que sua decisão foi acertada ao absolver o réu da imputação mencionada.

Explico.

É cediço que para a tipificação do crime previsto no art. 17 da lei do desarmamento é necessário a prática da conduta "no exercício de atividade comercial ou industrial".

Ademais é sabido que para a tipificação do referido delito,
é necessário comprovar claramente a habitualidade, a intenção específica de lucro e a existência de uma estrutura voltada de forma autônoma para a venda de armas.

Eis o entendimento transcrito
deste E. Tribunal de Justiça
:

“
(...) A caracterização do delito, previsto no art. 17, do Estatuto do Desarmamento, exige a comprovação do exercício de atividade comercial, a demonstração de um agir reiterado e uniforme. A venda eventual de uma arma específica não caracteriza uma atividade comercial, sendo necessária a demonstração da habitualidade para a caracterização do delito. Absolvição dos acusados Nivaldo Gonçalves da Silva e Ivan da Rocha Cuzzuol, na forma do art. 386, inciso VII, do CPB. (...) (TJ-ES - APL: 00064331820148080006, Relator.: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 28/08/2019, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/09/2019)”

Analisando
detidamente os autos
,
observo que
as poucas mensagens em que o réu negocia ou informa valores de armamento demonstram apenas uma intermediação isolada e pontual para auxiliar os próprios comparsas.

Não existe prova de que o apelante se dedicava ao comércio contínuo de armas como meio de vida,
tr
ata-se
assim,
de um auxílio ocasional dentro da própria facção, o que não preenche os requisitos do artigo 17.

No
que diz respeito ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (artigo 14), a condenação também é inviável.

Conforme já desta
cado,

foi afastado
o aumento de pena da Lei de Drogas (artigo 40, inciso IV),
em razão de não
h
av
e
r
apreensão física de nenhuma arma com o apelante, tampouco existem testemunhas que relatem tê-lo visto portando ou exibindo armamento.

Dessa forma, c
ondenar o réu por porte ilegal com base unicamente em conversas abstratas de aplicativo de mensagens, sem a apreensão do artefato ou prova visual de sua utilização, viola o princípio da materialidade e a exigência de prova segura.

Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) orienta que, quando a arma é utilizada no mesmo contexto de tempo e local para proteger ou garantir o tráfico de drogas, o crime do Estatuto do Desarmamento é absorvido pela causa de aumento específica da Lei de Drogas (artigo 40, inciso IV).

Eis o entendimento do STJ:

(...)
3. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico. 4. A arma de fogo oculta no mesmo local da apreensão da droga, localizada por indicação do próprio paciente e que se encontrava no mesmo contexto fático-temporal em que se deu a apreensão da droga, evidentemente se destinava ao apoio e ao sucesso da mercancia ilícita, não sendo possível aferir a existência de desígnios autônomos entre as condutas. Habeas corpus parcialmente concedido para reclassificar a condutado paciente para a do art. 33, caput, c/c o art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo por absorvida a figura autônoma contida na lei de armas
(...) (STJ - HC: 181400 RJ 2010/0144164-6, Relator.: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 17/04/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2012)

Como
houve o afastamento da majorante supracitada
por absoluta falta de provas concretas do uso efetivo da arma, utilizar as mesmas conversas genéricas para fundamentar uma condenação autônoma pelo artigo 14 representaria uma contradição lógica e uma dupla punição indevida.

Portanto, como não há provas seguras da materialidade do porte nem da habitualidade comercial, a absolvição decidida pelo juiz de primeiro grau em relação aos crimes do Estatuto do Desarmamento está totalmente correta e deve ser mantida, em respeito ao princípio
in dubio pro reo.

Ante o exposto,
CONHEÇO
o presente recurso para no mérito
DAR-LHE PARCIAL
provimento
ao recurso defensivo
, apenas para afastar a majorante do art. 40, IV, da lei 11.343/06, redimensionando assim a pena do ora apelado para
10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 07 (sete) dias de reclusão, além de 1.514 (mil quinhentos e quatorze) dias-multa, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

É como voto.

06

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.