Tribunal: TJES
Processo: 0002068-28.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Prova Ilícita
Data de julgamento: 2026-07-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL CORROBORADO PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. VETOR ÚNICO. CULPABILIDADE. CONCURSO DE AGENTES.
BIS IN IDEM
COM A MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME PRATICADO À LUZ DO DIA E COM UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA AFASTAR A MINORANTE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c o art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, em razão do transporte de crack e cocaína com o auxílio de adolescente, após abordagem policial precedida de tentativa de evasão e descarte de sacola contendo entorpecentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se as provas produzidas são suficientes para demonstrar a autoria e a materialidade do tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a natureza das drogas, considerada isoladamente, autoriza a elevação da pena-base; (iii) determinar se o concurso de agentes, a prática do crime à luz do dia e a utilização de veículo automotor justificam a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime; (iv) verificar se ações penais em curso e ato infracional pretérito podem impedir a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (v) decidir se o reconhecimento do tráfico privilegiado impõe a remessa dos autos à origem para manifestação do Ministério Público sobre o cabimento de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O auto de apreensão, o boletim de ocorrência, o auto de prisão em flagrante, os exames de constatação e o laudo químico-pericial comprovam a materialidade do delito.

4. O depoimento policial produzido sob contraditório constitui meio de prova idôneo quando se mostra coerente e harmônico com as circunstâncias do flagrante, especialmente a tentativa de evasão, o descarte da sacola contendo drogas e a confissão extrajudicial pormenorizada do acusado.

5. O crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 não exige a demonstração de atos de venda ou mercancia, pois se consuma com a prática de qualquer dos verbos previstos no tipo penal, entre eles transportar, trazer consigo, guardar ou ter em depósito substância entorpecente.
6. A natureza e a quantidade das drogas formam vetor judicial único (art. 42, Lei nº 11.343/2006) e devem ser avaliadas conjuntamente. A natureza do crack e da cocaína isoladamente considerada e desacompanhada de quantidade excepcional não justifica a elevação da pena-base.

7. O concurso de agentes não autoriza a valoração negativa da culpabilidade quando o envolvimento do adolescente já fundamenta a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de
bis in idem
.

8. A prática do tráfico à luz do dia e a utilização de veículo automotor não extrapolam, por si sós, a normalidade do tipo penal nem revelam gravidade concreta suficiente para justificar a valoração desfavorável das circunstâncias do crime.

9. O afastamento de todas as circunstâncias judiciais negativas impõe a redução da pena-base ao mínimo legal, sem possibilidade de diminuição aquém desse patamar pelas atenuantes da menoridade relativa e da confissão (Súm. nº 231, STJ).

10. Inquéritos e ações penais em curso não demonstram dedicação a atividades criminosas nem podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de violação da presunção de inocência.

11. A prática de ato infracional pretérito também não constitui fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em respeito ao sistema constitucional de proteção integral da criança e do adolescente.

12. O preenchimento dos requisitos legais assegura a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, cuja incidência reduz a pena mínima abstratamente considerada para patamar inferior a 4 anos.

13. O reconhecimento do tráfico privilegiado torna potencialmente cabível o Acordo de Não Persecução Penal, competindo ao Ministério Público avaliar motivadamente a possibilidade de sua celebração (art. 28-A, CPP e orientação do STF no HC nº 185.913/DF).

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
1. O depoimento policial judicializado sustenta a condenação por tráfico de drogas quando se harmoniza com as circunstâncias do flagrante e com os demais elementos probatórios. 2. O crime de tráfico de drogas prescinde da comprovação de atos de mercancia quando demonstrada a prática de qualquer dos verbos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 3. A natureza e a quantidade das drogas constituem vetor judicial único e devem ser avaliadas conjuntamente para a fixação da pena-base. 4. O concurso de agentes não pode agravar a culpabilidade quando o envolvimento de adolescente já fundamenta a majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. 5. A prática do tráfico à luz do dia e com utilização de veículo automotor não justifica, isoladamente, a valoração negativa das circunstâncias do crime. 6. Ações penais em curso e atos infracionais pretéritos não impedem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 7. O reconhecimento do tráfico privilegiado impõe a manifestação motivada do Ministério Público sobre o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal antes da fixação definitiva da pena.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LIV e LVII, 93, IX, e 227; CP, arts. 59, 65, I e III, “d”, e 68; CPP, art. 28-A; Lei nº 8.069/1990; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 40, VI, e 42; Lei nº 13.964/2019.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STF, RE nº 1.283.996 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11.11.2020; STF, HC nº 249.506, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 10.12.2024; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 25.10.2022; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022, Tema Repetitivo nº 1.139; STJ, AREsp nº 2.287.806/AL, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no HC nº 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024; STJ, Súmulas nº 231 e 444; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 5000317-28.2025.8.08.0004, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 07.04.2026.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002068-28.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAILAN SANTOS GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL CORROBORADO PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. VETOR ÚNICO. CULPABILIDADE. CONCURSO DE AGENTES.
BIS IN IDEM
COM A MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME PRATICADO À LUZ DO DIA E COM UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA AFASTAR A MINORANTE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c o art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, em razão do transporte de crack e cocaína com o auxílio de adolescente, após abordagem policial precedida de tentativa de evasão e descarte de sacola contendo entorpecentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se as provas produzidas são suficientes para demonstrar a autoria e a materialidade do tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a natureza das drogas, considerada isoladamente, autoriza a elevação da pena-base; (iii) determinar se o concurso de agentes, a prática do crime à luz do dia e a utilização de veículo automotor justificam a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime; (iv) verificar se ações penais em curso e ato infracional pretérito podem impedir a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (v) decidir se o reconhecimento do tráfico privilegiado impõe a remessa dos autos à origem para manifestação do Ministério Público sobre o cabimento de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O auto de apreensão, o boletim de ocorrência, o auto de prisão em flagrante, os exames de constatação e o laudo químico-pericial comprovam a materialidade do delito.

4. O depoimento policial produzido sob contraditório constitui meio de prova idôneo quando se mostra coerente e harmônico com as circunstâncias do flagrante, especialmente a tentativa de evasão, o descarte da sacola contendo drogas e a confissão extrajudicial pormenorizada do acusado.

5. O crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 não exige a demonstração de atos de venda ou mercancia, pois se consuma com a prática de qualquer dos verbos previstos no tipo penal, entre eles transportar, trazer consigo, guardar ou ter em depósito substância entorpecente.
6. A natureza e a quantidade das drogas formam vetor judicial único (art. 42, Lei nº 11.343/2006) e devem ser avaliadas conjuntamente. A natureza do crack e da cocaína isoladamente considerada e desacompanhada de quantidade excepcional não justifica a elevação da pena-base.

7. O concurso de agentes não autoriza a valoração negativa da culpabilidade quando o envolvimento do adolescente já fundamenta a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de
bis in idem
.

8. A prática do tráfico à luz do dia e a utilização de veículo automotor não extrapolam, por si sós, a normalidade do tipo penal nem revelam gravidade concreta suficiente para justificar a valoração desfavorável das circunstâncias do crime.

9. O afastamento de todas as circunstâncias judiciais negativas impõe a redução da pena-base ao mínimo legal, sem possibilidade de diminuição aquém desse patamar pelas atenuantes da menoridade relativa e da confissão (Súm. nº 231, STJ).

10. Inquéritos e ações penais em curso não demonstram dedicação a atividades criminosas nem podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de violação da presunção de inocência.

11. A prática de ato infracional pretérito também não constitui fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em respeito ao sistema constitucional de proteção integral da criança e do adolescente.

12. O preenchimento dos requisitos legais assegura a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, cuja incidência reduz a pena mínima abstratamente considerada para patamar inferior a 4 anos.

13. O reconhecimento do tráfico privilegiado torna potencialmente cabível o Acordo de Não Persecução Penal, competindo ao Ministério Público avaliar motivadamente a possibilidade de sua celebração (art. 28-A, CPP e orientação do STF no HC nº 185.913/DF).

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
1. O depoimento policial judicializado sustenta a condenação por tráfico de drogas quando se harmoniza com as circunstâncias do flagrante e com os demais elementos probatórios. 2. O crime de tráfico de drogas prescinde da comprovação de atos de mercancia quando demonstrada a prática de qualquer dos verbos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 3. A natureza e a quantidade das drogas constituem vetor judicial único e devem ser avaliadas conjuntamente para a fixação da pena-base. 4. O concurso de agentes não pode agravar a culpabilidade quando o envolvimento de adolescente já fundamenta a majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. 5. A prática do tráfico à luz do dia e com utilização de veículo automotor não justifica, isoladamente, a valoração negativa das circunstâncias do crime. 6. Ações penais em curso e atos infracionais pretéritos não impedem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 7. O reconhecimento do tráfico privilegiado impõe a manifestação motivada do Ministério Público sobre o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal antes da fixação definitiva da pena.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LIV e LVII, 93, IX, e 227; CP, arts. 59, 65, I e III, “d”, e 68; CPP, art. 28-A; Lei nº 8.069/1990; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 40, VI, e 42; Lei nº 13.964/2019.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STF, RE nº 1.283.996 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11.11.2020; STF, HC nº 249.506, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 10.12.2024; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 25.10.2022; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022, Tema Repetitivo nº 1.139; STJ, AREsp nº 2.287.806/AL, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no HC nº 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024; STJ, Súmulas nº 231 e 444; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 5000317-28.2025.8.08.0004, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 07.04.2026.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002068-28.2023.8.08.0030

APELANTE: RAILAN SANTOS GOMES

APELADO: MINISTÉRIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por

RAILAN SANTOS GOMES

em face da r. sentença de ID 17076916 que, nos autos da
A
ção
P
enal
, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões (ID 17077138), o apelante pretende, em suma,
(i)
a absolvição por insuficiência probatória; subsidiariamente,
(ii)
a readequação da pena-base com a aplicação no mínimo legal;
(iii)
a aplicação da causa de redução de pena elencada no §4º do art. 33 da Lei de Drogas;

(
iv
)
a fixação de regime aberto para cumprimento da pena;
(
v
)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
(
vi
)
a restituição dos bens apreendidos;
(v
ii
)
a exclusão da condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos; e, por fim,
(vi
ii
)
a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual (ID 17077141) pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 19171301, pelo
não

p
rovimento
do recurso.

Pois bem. Narra a denúncia (fls. 03/07, ID 17076890) que:

“[...] no dia 18 de junho de 2023, por volta das 08h20min, na Avenida Atenor Elias, próximo a Igreja Assembleia de Deus, Santa Cruz, Linhares/ES, o denunciado RAILAN SANTOS GOMES, com vontade livre e consciente, previamente ajustado e em comunhão de vontades e desígnios com o adolescente Matheus Brito de Jesus, tinha em depósito, guardava, armazenava e transportava, drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Não bastasse, associou-se de forma estável para o fim de praticar o tráfico de drogas, havendo envolvimento de adolescente. Ademais, corrompeu o adolescente Matheus Brito de Jesus e permitiu a entrega da direção de veículo automotor a pessoa não habilitada.

Narra os autos que, durante patrulhamento no bairro Santa Cruz, Policiais Militares visualizaram dois indivíduos a bordo de uma motocicleta que, ao perceberem a presença da viatura, tentaram evadir-se.

Imediatamente os indivíduos foram alcançados e abordados, e, ao ser revistado, foram encontrados 13 (treze) pinos de cocaína no bolso do adolescente Matheus Brito de Jesus, que conduzia a motocicleta. No momento da abordagem, o carona da motocicleta, ora denunciado RAILAN SANTOS GOMES tentou dispensar uma sacola pequena, que, ao ser arrecadada, verificou que possuía duas cargas de 15 (quinze) pedras de crack, totalizando 30 (trinta) pedras, devidamente embaladas e prontas para a venda.

Conforme consta, o adolescente e o denunciado confessaram aos Policiais Militares que pegaram a droga em uma residência no bairro Santa Cruz com um indivíduo apenas identificado como DOUGLAS, vulgo “Douglinhas” e iria revender no bairro Farias.

Anote-se que o denunciado RAILAN confessou aos Policiais Militares que pagou a importância de R$100,00 (cem reais) em cada carga de 15 (quinze) pedras e que, ao ser revendida, geraria o valor de R$150,00 (cento e cinquenta reais).

Registre-se que o denunciado RAILAN confessou perante a Autoridade que a sua atividade consiste no “corre”, que envolve buscar substância entorpecente em um ponto de venda de drogas e transportá-la para outro local. Ademais, informou que adquiriu o entorpecente na localidade conhecida como MTS. [...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a recorrente na forma acima delineada.

Pois bem.

I
. Da

alegação de
insuficiência de provas.

Inicialmente, a defesa sustenta que a absolvição por falta de provas é devida por inexistirem provas de autoria do delito imputado ao acusado, na medida em que
“
A condenação se baseou em indícios (descarte da sacola, depoimento policial) e na confissão extrajudicial não ratificada. Não há prova de atos de mercancia, contatos com usuários, nem vigilância anterior que demonstrasse o tráfico habitual.
”

Analisando detidamente o processo, a
materialidade
do delito encontra-se devidamente demonstrada através
(i)
do Auto de Apreensão (fls. 45/46, ID 17076890);
(ii)
do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 51, ID 17076890),
(iii)
do Boletim Unificado nº 51500127 (fls. 12/16, ID 17076890);
(iv)
do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 05, ID 17076890) do Laudo Pericial de Exame Químico nº 5500/2023 (fl. 158, ID 17076890), e das demais provas produzidas nos autos.

Quanto a autoria delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
–
destaquei.

No caso em comento, a declaração do Policial Militar Kenyson da Silva Rigão, colhida em juízo (ID 17076890), ratificou as declarações prestadas na fase inquisitorial, asseverando que a guarnição realizava patrulhamento ostensivo no bairro Santa Cruz quando avistou dois indivíduos em atitude suspeita a bordo de uma motocicleta Honda Bros.

Relatou ainda que, ao perceberem a aproximação da viatura, os ocupantes tentaram evadir-se, sendo que, durante o acompanhamento tático, visualizou nitidamente o momento em que o carona — o ora apelante Railan — arremessou uma sacola plástica ao solo, a qual, ao ser arrecadada, revelou possuir 15 (quinze) pedras de
crack
devidamente embaladas.

Confirmou que, na revista ao piloto adolescente, foram localizados 13 (treze) pinos de cocaína, destacando que os próprios detidos admitiram informalmente que buscavam a droga para revenda.

Além disso, perante a autoridade policial, o acusado confessou a autoria delitiva de forma pormenorizada (fl. 21, ID 17076890):

“[...] O declarante informa que estava na presente data (18/06/2024), estava na região de Santa Cruz, na localidade conhecida como “Mato”,
Mateus Brito de Jesus foi até a residência do interrogado para solicitar auxílio em uma atividade ilícita.
O interrogado esclarece que essa
atividade, conhecida como “corre”, envolvia buscar uma substância entorpecente em um ponto de venda de drogas e transportá-la para outro local.
A droga foi adquirida na localidade conhecida como MTS, situada no bairro Santa Cruz, e seria levada para uma zona rural no bairro Farias.
O declarante revela que estava transportando duas cargas de crack, sendo que cada carga contém 15 pedras, além de uma carga de pino, totalizando 13 pinos.
[...]”

Todavia, ao ser interrogado em Juízo (ID 17076890), o réu mudou a versão dos fatos e negou a prática do crime, afirmando que não tinha ciência de que o adolescente buscaria drogas, acreditando que ele tinha sido chamado para fumar maconha e que os entorpecentes apreendidos estavam em posse do adolescente.

No caso em hipótese, o Magistrado sentenciante, destinatário da prova, agiu com acerto ao conferir maior credibilidade à versão inicial, colhida no momento da prisão, do que à evidente tentativa de retratação em juízo.

Isso porque, a versão judicial soa deveras inverossímil, uma vez que a alegação de que Railan acreditava ter sido chamado pelo adolescente apenas para
"fumar maconha"
e que desconhecia a presença do
crack
e da cocaína encontrados, contrapõe substancialmente a descrição coesa feita pelos milicianos.

A prova, portanto, não se resume aos depoimentos policiais, pelo contrário, ela se completa com as circunstâncias fáticas da prisão (local, tentativa de evasão e de tentar se desvencilhar de 30 (trinta) pedras de crack).

Nada obstante, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que o depoimento do policial revelou-se harmônico, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Diante disso, conclui-se que as provas constantes dos autos são suficientes para amparar a condenação, razão pela qual não merece acolhida o pleito absolutório por insuficiência probatória.

Assim, mantenho a condenação da apelante pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, restando isolada a tese defensiva de absolvição.

II. Da dosimetria.

Subsidiariamente, o recorrente pleiteia o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, alegando a ausência de fundamentação idônea na sentença.

Como é cediço, a dosimetria da pena constitui-se em um procedimento fundamental para a individualização da sanção penal, devendo o julgador, em obediência ao comando do art. 93, IX, da Constituição Federal, fundamentar de maneira concreta as suas decisões.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas:
culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima
.

Entretanto, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas – como ocorre na espécie –, o magistrado deve considerar, ainda, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Em relação ao crime de tráfico de drogas, o Juízo de primeiro grau, na primeira fase da dosimetria, negativou o vetor especial previsto no art. 42 da Lei de Drogas (ID 17076916), além da culpabilidade e das circunstâncias do crime, nos seguintes termos:

“Em consonância com os artigos 59 e 68 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, passo à dosimetria da pena.

(...)
Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que, conforme consta nos autos, o tráfico de drogas era praticado em
concurso de agentes
, em uma linha tênue para a configuração do delito de associação para o tráfico.

(...) Em relação aos seus
antecedentes
, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade
. O
motivo
do crime não foge à normalidade do tipo. As
circunstâncias
do crime merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas vinha sendo praticado por volta das 08h20min, ou seja, em plena luz do dia, bem como contava com o apoio logístico de um veículo automotor, ou seja, meio de locomoção que, por sua mobilidade urbana, maximiza a possibilidade de disseminação da substância em um maior espaço geográfico, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente.

(...) As
consequências
do crime são inerentes ao tipo. O
comportamento da vítima
resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A
natureza
da droga é desfavorável, haja vista que duas das substâncias se tratavam de cocaína e crack, isto é, entorpecentes devastadores e de alto poder viciante. A
quantidade
de drogas não foge à normalidade do tipo.

Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime
fixar a
pena-base
em
08 (oito) anos
de reclusão
.(...)”

Denota-se que foi sopesada tão somente a natureza da droga, ao passo que a quantidade dos entorpecentes não merecia valoração negativa.

Neste ponto, cumpre salientar que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
- destaquei.

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022).

Com efeito, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Outro não é o entendimento dos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022) – destaquei.

_____________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)
– destaquei.

Portanto, a natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base, visto que o critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas integra vetor judicial único e deve ser avaliado proporcional e conjuntamente, sobretudo se considerada que a natureza das drogas apreendidas – por si só – não é capaz de extrapolar o tipo penal descrito.

No tocante à
culpabilidade
, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou o maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

Na hipótese vertente, o fato de
”o tráfico de drogas era praticado em concurso de agentes“
, não constitui fundamentação idônea a ensejar a negativação da vetorial, devendo-se evitar o indesejado
bis in idem
com a majorante do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, uma vez que o envolvimento de adolescente já será valorado na terceira fase da dosimetria penal. Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE MENOR E NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. [...] 5.
Na primeira fase da dosimetria deve ser decotada a valoração negativa da culpabilidade baseada no concurso de agentes para evitar bis in idem com a majorante do art. 40, VI, da Lei de
D
rogas.
[...]

(TJES; ApCrim 5000317-28.2025.8.08.0004; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Data 07/04/2026) –
destaquei.

Assim, deve ser a circunstância da culpabilidade removida da dosimetria da pena.

Em relação às
circunstâncias do crime
, o jurista Ricardo Augusto Schmitt leciona que:
“Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.”
1

Contudo, o fato de o crime ter sido praticado "
em plena luz do dia, bem como contava com o apoio logístico de um veículo automotor
", por si só, não constitui fundamento idôneo para exasperar a pena-base.

Com efeito, o tráfico de drogas é delito que ocorre diuturnamente, em diversas localidades, não sendo a prática à luz do dia ou em via pública circunstância que extrapole o tipo penal ou demonstre gravidade concreta acentuada a ponto de justificar o incremento da pena. Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. SÚMULA 444/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (...)
3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é fundamentada na avaliação negativa das circunstâncias do crime, devido à prática do delito à luz do dia e em residência própria. Contudo, tal fundamentação é considerada desproporcional, uma vez que esses elementos não extrapolam o tipo penal de tráfico de drogas.
4. Nos termos do Tema 1.139 dos recursos repetitivos, é vedado utilizar ações penais em curso para afastar o redutor do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06), pois tal prática viola o princípio da presunção de inocência. Assim, a mera existência de processos em andamento não constitui fundamento idôneo para obstar a aplicação do benefício. Inteligência da Súmula 44/STJ. 5. A pena é redimensionada para 1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão e 173 dias-multa, aplicando-se o redutor do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 e mantendo-se o regime semiaberto devido à presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSOESPECIAL.

(STJ – AREsp: 2287806 AL 2023/0027598-6, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/12/2024) –
destaquei.

Destarte, deve ser afastada a valoração negativa das circunstâncias do crime.

Assim, afastadas todas as circunstâncias judiciais negativas, reduzo a
pena-base
para o mínimo legal, fixando-a em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, o Juízo reconheceu a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) e da confissão extrajudicial (art. 65, III, “d”, do Código Penal). Contudo, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, a incidência da atenuante não pode conduzir a pena aquém desse patamar, em estrita observância ao enunciado da Súmula nº 231 do STJ.

Portanto, mantenho a
pena intermediária
em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase, a defesa postula a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Sabe-se que a aplicação da redutora do
tráfico privilegiado
necessita de preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na sentença recorrida, o Juízo de primeiro grau negou a aplicação da referida minorante sob os seguintes fundamentos:

“(...) Noutro giro, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, pois as consultas ao EJUD, SIEP e SEEU juntadas no ID 53040501 demonstram que o denunciado: I responde à Ação Penal n. 0001000-43.2023.8.08.0030, sob a imputação do crime de tráfico de drogas; II – responde à Ação Penal n. 0002517-83.2023.8.08.0030, pela suposta prática dos crimes descritos no art. 121, §2º, incisos I, III e IV, do Código Penal e no art. 288, parágrafo único, do Código Penal, e no art. 14 da Lei n. 10.826/03, todos na forma do art. 69, caput, do Código Penal; III – respondeu ao Processo de Apuração de Ato Infracional nº 0004438-57.2022.8.08.0048, pela suposta prática de ato infracional análogo ao crime de roubo majorado, o qual gerou o Processo de Execução de Medidas Socioeducativas nº 0001009-48.2023.8.08.0048, o que indica que vinha se dedicando, há certo tempo, às atividades criminosas, afastando a aplicação da minorante em questão.”

No entanto, em que pese a argumentação utilizada pelo magistrado para evidenciar suposta dedicação à atividade criminosa (a existência de outras ações penais em curso), destaco que, no REsp n. 1.977.027/PR, julgado em 10 de agosto de 2022, o C. Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1.139, segundo o qual “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”. Na oportunidade, restou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. (...)
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
(...) 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022) –
destaquei.

É, inclusive, entendimento sufragado no E. Supremo Tribunal Federal, que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

Além disso, “
A prática de atos infracionais pretéritos não constitui fundamentação idônea para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob pena de contrariar o sistema de proteção integral de crianças e adolescentes previsto no art. 227 da CF e na Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente)
” (HC 249506, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 10-12-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-03-2025 PUBLIC 19-03-2025).

Assim, pautado no entendimento das Cortes Superiores sobre a matéria, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual entendo viável acolher o pleito defensivo.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primária ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
N
as investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso”
.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O C. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. (...)

(TJ-ES – APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal) – destaquei.

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...].
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG, ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
– destaquei

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ou não ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
para afastar a valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias e natureza do crime na primeira fase da dosimetria e aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo legal.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pel
o

réu
,
retornem
os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

1

Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática
. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.

VOTO-VISTA (DIVERGÊNCIA PARCIAL)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por

RAILAN SANTOS GOMES
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares (ID 17076916), por meio da qual o réu foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado, por fato praticado em 18/6/2023.

Em razões recursais, a defesa requereu a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a redução da pena-base para ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a restituição dos bens apreendidos e o afastamento da indenização por danos morais coletivos.

O e. Desembargador Relator, Walace Pandolpho Kiffer, votou pelo parcial provimento do recurso, mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas, ao reconhecer que a autoria e a materialidade delitivas restaram suficientemente comprovadas.

No tocante à dosimetria, o relator acolheu parcialmente as insurgências defensivas para afastar as valorações negativas da natureza da droga, da culpabilidade e das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria.

Destacou que a natureza e a quantidade da droga constituem vetor judicial único, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, não sendo possível valorar negativamente apenas a natureza do entorpecente sem análise conjunta da quantidade apreendida.

Também consignou que o concurso de agentes não poderia fundamentar a exasperação da culpabilidade, sob pena de bis in idem com a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, e que a prática do crime em período diurno, com utilização de motocicleta, não extrapola a normalidade do tipo penal.

Em razão disso, redimensionou a pena-base para o mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por fim, o relator reconheceu o cabimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ao concluir que a negativa da minorante com base em ações penais em curso e atos infracionais pretéritos contrariou a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Diante desse novo enquadramento, assentou a possibilidade de incidência do tráfico privilegiado e, em razão da pena em perspectiva, reconheceu a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A, do Código de Processo Penal.

Após examinar detidamente o acervo probatório e o voto proferido pelo e. Relator, acompanho-o no que se refere à manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas, assim como o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal.

Por outro lado, rogando vênia aos que entenderem de forma diversa, entendo que a benesse do tráfico privilegiado não se aplica ao caso em exame.

Embora ações penais em curso não sirvam para afastar o reconhecimento da causa de diminuição de pena, constata-se a existência de um elemento independente e autônomo que obsta a figura da traficância eventual, qual seja, a prática de ato infracional.

Nesse sentido, destacou o juízo primevo que o réu
“respondeu ao Processo de Apuração de Ato Infracional nº 0004438-57.2022.8.08.0048, pela suposta prática de ato infracional análogo ao crime de roubo majorado, o qual gerou o Processo de Execução de Medidas Socioeducativas nº 0001009-48.2023.8.08.0048, o que indica que vinha se dedicando, há certo tempo, às atividades criminosas, afastando a aplicação da minorante em questão”
.

Com amparo no contexto delineado, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HISTÓRICO INFRACIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a utilização do histórico infracional para afastar o redutor, desde que demonstrada concretamente a dedicação a atividades criminosas. (STJ; AgRg-REsp 2.069.393; Proc. 2023/0147094-6; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 09/9/2025; DJE 16/9/2025)

Na espécie, a certidão de ID 17076912 revela que o ato infracional foi praticado em 15/05/2022, ao passo que a execução da medida socioeducativa teve início em 07/02/2023. O crime ora em julgamento, por sua vez, foi cometido em 18/06/2023. A reduzida distância temporal entre os eventos evidencia quadro de reiteração no envolvimento com práticas ilícitas, afastando conclusão de atuação episódica ou ocasional no tráfico de entorpecentes.

Por tais razões, entendo incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado no caso em exame, devendo ser mantido o afastamento da causa especial de diminuição.

Assim, a pena definitiva será de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Considerando a primariedade técnica do réu, bem como o montante da pena corporal estabelecida, revela-se adequada a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda, em consonância com o disposto no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Resta inviável, também em decorrência da pena fixada, superior a quatro anos, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em relação à fixação de danos morais de caráter coletivo empreendida pelo juízo primevo, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), é importante consignar que, à luz do princípio da fragmentariedade, desdobramento do princípio da intervenção mínima, todo delito traz, em essência, uma violação a bem jurídico relevante que, em última análise, atinge direta ou indiretamente o interesse da coletividade.

Contudo, isto não significa que a todo fato típico corresponderá um dever de indenização, não sendo esse o escopo protetivo que inspira e informa o inciso IV, do art. 387, do Código de Processo Penal e o inciso I, do art. 91, do Código Penal, ao estabelecerem o dever de reparar o dano às vítimas de crimes.

Com efeito, não é possível concluir que, em se tratando de crimes cometidos contra a coletividade (vítima difusa), sempre haverá uma correspondente reparação financeira, sob pena de se transformar a indenização em consequência necessária e automática da prática de um crime, o que não encontra espaço no sistema jurídico-penal.

Nesse sentido, embora adote o entendimento pela possibilidade, em tese, da incidência casuística da figura do dano moral coletivo, concluo que, no caso de crimes cometidos contra a coletividade, exige-se instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, o que não se verifica no caso dos autos.

Esse também é o entendimento estampado pelo c. STJ (REsp n. 2.049.731, Ministro Sebastião Reis Júnior, Decisão Monocrática, DJe de 13/07/2023; REsp n. 2.056.525, Ministro Ribeiro Dantas, Decisão Monocrática, DJe de 22/5/2023) e, recentemente, no julgamento do Tema Repetitivo 1337, em 18/6/2026, ocasião em que a c. Corte Cidadã estabeleceu que, para a fixação do montante, se exige pedido expresso formulado na denúncia ou mediante aditamento à inicial após o encerramento da instrução, além da indicação do valor mínimo pretendido, a observância do contraditório e ampla defesa, com possibilidade de produção de provas. Também se exige a delimitação clara do bem jurídico transindividual supostamente lesado, a demonstração efetiva da existência de lesão extrapatrimonial coletiva e a configuração do nexo causal entre a conduta imputada e o dano alegado.

Na espécie, não houve a configuração do standard probatório mínimo para a pretendida indenização, razão pela qual deve ser decotada.

Sobre o pedido de restituição do veículo apreendido no momento do flagrante, impende registrar que o parágrafo único do art. 243, da Constituição da República, estabelece que “Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei”, sendo essa determinação também extraída do art. 91 do Código Penal, e do art. 63, da Lei de Drogas.

Ademais, registro que, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 638.491, com repercussão geral (Tema n. 647), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.”

É digno de nota ressaltar que a motocicleta foi apreendida no contexto da flagrância em que foram localizados entorpecentes. O confisco, assim, é medida que se impõe.

Por fim, o pedido de isenção de custas processuais é matéria relacionada ao Juízo da Execução.

Arrimad
o
nas considerações acima tecidas
,
c
om o devido respeito ao voto do eminente Relator, de cuja conclusão
divirjo
parcialmente
apenas quanto
à dosimetria da pena
,

DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para (i) reduzir a pena do réu para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; (ii) afastar a condenação por danos morais coletivos; (iii) fi
x
ar o regime inicial semiaberto; mantendo os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.