Tribunal: TJES
Processo: 0000391-26.2024.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. MAJORANTES DO ART. 40. PROXIMIDADE DE PRAÇA PÚBLICA. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. DOSIMETRIA. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DANOS MORAIS COLETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação penal movida pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, III e IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.000 dias-multa, absolvendo-o quanto aos crimes dos arts. 35 da Lei de Drogas e 244-B do ECRIAD.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há oito questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes de autoria e materialidade aptas a sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se incidem as majorantes previstas no art. 40, III e IV, da Lei nº 11.343/2006; (iii) determinar se a pena-base foi fixada de forma proporcional e devidamente fundamentada; (iv) verificar a possibilidade de reconhecimento da atenuante da confissão; (v) analisar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (vi) aferir a possibilidade de aplicação da detração penal e modificação do regime prisional; (vii) examinar a legalidade da condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos; e (viii) verificar o direito de recorrer em liberdade e a suspensão da exigibilidade das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva resta comprovada pelo auto de apreensão e pelo laudo químico, enquanto a autoria se evidencia pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, corroborados por circunstâncias objetivas da prisão em flagrante.

4. O depoimento policial, quando prestado sob o crivo do contraditório e ausente prova de parcialidade, constitui meio idôneo para embasar a condenação.

5. A conduta de “trazer consigo” drogas abrange a manutenção dos entorpecentes sob a esfera de disponibilidade do agente, ainda que sem contato corporal direto.

6. Mantém-se a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, por se tratar de causa objetiva, devidamente comprovada a prática do crime nas imediações de praça pública.

7. Afasta-se a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, diante da ausência de prova segura da participação do adolescente, não apreendido no local, e da retratação do acusado em juízo.

8. A exasperação da pena-base mostra-se desproporcional, pois fundada em consequências genéricas do delito e em quantidade ínfima de drogas, em desacordo com o entendimento vinculante do STJ (Tema 1.262).

9. Inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pois o acusado negou a propriedade das drogas, sendo inaplicável, ainda que reconhecida, a redução abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

10. Afasta-se a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da demonstração de dedicação a atividades criminosas, evidenciada por registros de atos infracionais graves e proximidade temporal com o delito.

11. A condenação por danos morais coletivos exige produção probatória específica, sendo incabível sua fixação automática em crimes de tráfico de drogas sem demonstração concreta do dano.

12. O pedido de suspensão da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciado pelo Juízo da Execução Penal.

13. Mantém-se a negativa do direito de recorrer em liberdade, diante da persistência dos fundamentos da prisão preventiva, notadamente o risco de reiteração delitiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento policial, quando coerente e corroborado por outros elementos probatórios, é suficiente para embasar condenação por tráfico de drogas.

2. A majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 possui natureza objetiva e incide quando comprovada a prática do crime nas imediações de local protegido.

3. A quantidade ínfima de entorpecentes não justifica a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas e do Tema 1.262 do STJ.
4.

A utilização de atos infracionais graves e recentes pode afastar a incidência do tráfico privilegiado, quando demonstrada a dedicação a atividades criminosas.

5. A fixação de indenização por danos morais coletivos em crimes de tráfico de drogas exige instrução probatória específica, não sendo presumida.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 239 e 387, §§ 2º e IV; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, III e IV; ECRIAD, art. 244-B.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 1.032.565/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 07.10.2025; STJ, AgRg no AREsp nº 2.791.130/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19.08.2025; STJ, REsp nº 2.171.699/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Terceira Seção; STJ, REsp nº 2.066.666, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 26.07.2023; TJES, Apelação Criminal nº 050200008998, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 15.06.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000391-26.2024.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WAGNER LUCAS NUNES PEGO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. MAJORANTES DO ART. 40. PROXIMIDADE DE PRAÇA PÚBLICA. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. DOSIMETRIA. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DANOS MORAIS COLETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação penal movida pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, III e IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.000 dias-multa, absolvendo-o quanto aos crimes dos arts. 35 da Lei de Drogas e 244-B do ECRIAD.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há oito questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes de autoria e materialidade aptas a sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se incidem as majorantes previstas no art. 40, III e IV, da Lei nº 11.343/2006; (iii) determinar se a pena-base foi fixada de forma proporcional e devidamente fundamentada; (iv) verificar a possibilidade de reconhecimento da atenuante da confissão; (v) analisar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (vi) aferir a possibilidade de aplicação da detração penal e modificação do regime prisional; (vii) examinar a legalidade da condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos; e (viii) verificar o direito de recorrer em liberdade e a suspensão da exigibilidade das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva resta comprovada pelo auto de apreensão e pelo laudo químico, enquanto a autoria se evidencia pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, corroborados por circunstâncias objetivas da prisão em flagrante.

4. O depoimento policial, quando prestado sob o crivo do contraditório e ausente prova de parcialidade, constitui meio idôneo para embasar a condenação.

5. A conduta de “trazer consigo” drogas abrange a manutenção dos entorpecentes sob a esfera de disponibilidade do agente, ainda que sem contato corporal direto.

6. Mantém-se a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, por se tratar de causa objetiva, devidamente comprovada a prática do crime nas imediações de praça pública.

7. Afasta-se a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, diante da ausência de prova segura da participação do adolescente, não apreendido no local, e da retratação do acusado em juízo.

8. A exasperação da pena-base mostra-se desproporcional, pois fundada em consequências genéricas do delito e em quantidade ínfima de drogas, em desacordo com o entendimento vinculante do STJ (Tema 1.262).

9. Inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pois o acusado negou a propriedade das drogas, sendo inaplicável, ainda que reconhecida, a redução abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

10. Afasta-se a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da demonstração de dedicação a atividades criminosas, evidenciada por registros de atos infracionais graves e proximidade temporal com o delito.

11. A condenação por danos morais coletivos exige produção probatória específica, sendo incabível sua fixação automática em crimes de tráfico de drogas sem demonstração concreta do dano.

12. O pedido de suspensão da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciado pelo Juízo da Execução Penal.

13. Mantém-se a negativa do direito de recorrer em liberdade, diante da persistência dos fundamentos da prisão preventiva, notadamente o risco de reiteração delitiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento policial, quando coerente e corroborado por outros elementos probatórios, é suficiente para embasar condenação por tráfico de drogas.

2. A majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 possui natureza objetiva e incide quando comprovada a prática do crime nas imediações de local protegido.

3. A quantidade ínfima de entorpecentes não justifica a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas e do Tema 1.262 do STJ.
4.

A utilização de atos infracionais graves e recentes pode afastar a incidência do tráfico privilegiado, quando demonstrada a dedicação a atividades criminosas.

5. A fixação de indenização por danos morais coletivos em crimes de tráfico de drogas exige instrução probatória específica, não sendo presumida.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 239 e 387, §§ 2º e IV; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, III e IV; ECRIAD, art. 244-B.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 1.032.565/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 07.10.2025; STJ, AgRg no AREsp nº 2.791.130/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19.08.2025; STJ, REsp nº 2.171.699/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Terceira Seção; STJ, REsp nº 2.066.666, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 26.07.2023; TJES, Apelação Criminal nº 050200008998, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 15.06.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
WAGNER LUCAS NUNES PEGO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, III e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.000 (mil) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 17575568), a Defesa requer a absolvição do acusado por insuficiência probatória, uma vez que não haveria provas suficientes da ligação do acusado com os entorpecentes apreendidos.

Subsidiariamente, pugna: i) o afastamento da majorantes reconhecidas por ausência de provas; ii) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; iii) a redução da pena-base, uma vez que a exasperação se deu de forma desproporcional e sem a necessária fundamentação idônea, além de ter incorrido em “
bis in idem”
; iv) o reconhecimento da atenuante da confissão; v) a aplicação da detração, com a consequente modificação do regime prisional; vi) o afastamento da condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos; vii) suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais e viii) concessão do direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 17575571), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID nº 17680453), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WAGNER LUCAS NUNES PEGO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, III e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.000 (mil) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 17575568), a Defesa requer a absolvição do acusado por insuficiência probatória, uma vez que não haveria provas suficientes da ligação do acusado com os entorpecentes apreendidos.

Subsidiariamente, pugna: i) o afastamento da majorantes reconhecidas por ausência de provas; ii) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; iii) a redução da pena-base, uma vez que a exasperação se deu de forma desproporcional e sem a necessária fundamentação idônea, além de ter incorrido em “
bis in idem”
; iv) o reconhecimento da atenuante da confissão; v) a aplicação da detração, com a consequente modificação do regime prisional; vi) o afastamento da condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos; vii) suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais e viii) concessão do direito de recorrer em liberdade.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia (ID nº 17575353) em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 c/c art. 40, III e IV, todos da Lei de Drogas, e do art. 244-B do ECRIAD, narrando que, no dia 24/04/2024, o denunciado foi flagrado na Rua Eliana Correia Pinafo, no bairro Planalto, Linhares/ES, local conhecido pelo intenso tráfico, armazenando entorpecentes em colaboração com o adolescente Y. D. V.

Durante o patrulhamento, o acusado tentou fugir pulando muros, mas foi abordado pelos policiais militares. Embora nada tenha sido encontrado em sua revista pessoal, as buscas no local resultaram na apreensão de 41 pedras de crack, 13 buchas de maconha e 4 papelotes de cocaína.

Ao ser questionado, o réu admitiu que a droga era sua e que a teria comprado do citado adolescente pelo valor de R$ 160,00, alegando ser apenas usuário.

Consta, ainda, que a conduta teria sido praticada nas imediações de uma praça pública frequentada por famílias.

Após regular instrução processual, o Juízo
a quo
absolveu o acusado da prática dos crimes previstos no art. 35 da Lei de Drogas e no art. 244-B do ECRIAD e condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, III e IV, ambos da Lei de Drogas.

Com efeito, registro que a materialidade do delito se encontra demonstrada por meio do auto de apreensão de p. 18 - ID nº 17575348 e pelo laudo químico de ID nº 17575534.

A autoria, por sua vez, também se encontra indene de dúvidas, vejamos:

O policial militar JOHNNIE CLECE RODRIGUES, em seu depoimento prestado na esfera policial, confirmou a versão contida na peça acusatória, narrando que visualizaram o acusado que, ao notar a presença dos agentes, empreendeu fuga, sendo perseguido e abordado pela guarnição.

A referida testemunha asseverou ainda que, próximo ao local onde o acusado se encontrava, foram apreendidas 41 (quarenta e uma) pedras de crack, 13 (treze) buchas de maconha e 4 (quatro) papelotes de cocaína.

Em juízo, o policial JOHNNIE confirmou o depoimento prestado na esfera policial, esclarecendo que os entorpecentes foram encontrados por ele no mesmo local em que o acusado se encontrava antes de empreender fuga, salientando que as drogas não estavam “escondidas”, mas sim como se tivessem sido arremessadas ou largadas no local.

Esclareceu, ainda, que o acusado teria dito aos agentes que o adolescente Y. D. V. estava no local e que teria saído para pegar os entorpecentes comprados pelo réu.

No mesmo sentido, foi o depoimento do policial militar ANDREY FERNANDES DE OLIVEIRA que, em juízo, confirmou o depoimento prestado em sede policial, embora tenha afirmado que não se recordava dos fatos em virtude de já ter abordado o acusado em outras oportunidades.

Nesse ponto, saliento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(...)” (AgRg no HC n. 1.032.565/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/10/2025, DJEN de 14/10/2025).

O acusado, em seu interrogatório na esfera policial, em um primeiro momento, negou a propriedade dos entorpecentes, bem como disse que não estava no local para comprar drogas.

No entanto, no mesmo depoimento, afirmou que é usuário e que estava no local para comprar os entorpecentes, tendo entregado a quantia de R$160,00 (cento e sessenta reais) para o adolescente pegar a droga.

Já em seu interrogatório judicial, o réu afirmou que teria se dirigido até o local para comprar entorpecentes, momento em que visualizou os acusados e ficou nervoso e saiu do local.

Negou, ainda, que teria adquirido drogas do adolescente Y. D. V., afirmando que não conhecia a pessoa de quem tentou adquirir os entorpecentes e, além disso, pontuou que as drogas apreendidas não lhe pertenciam.

Diante dos elementos coligidos aos autos, nota-se que a versão do acusado, além de se mostrar contraditória, vai ao encontro da versão coerente e verossímil dos policiais militares, os quais apontaram que visualizaram o acusado empreendendo fuga e, no local onde ele se encontrava, foram localizados os entorpecentes que estavam dispensados no chão.

Nesse contexto, ainda que se trate de um local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, os entorpecentes não estavam escondidos ou armazenados, mas sim em plena via pública, logo após o apelante ter saído do local, o que, por indução (art. 239 do CPP), permite se inferir que as drogas lhe pertenciam.

Rememoro, outrossim, que o “
verbo nuclear "trazer consigo" previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não se limita à conduta de manter contato direto com a droga junto ao próprio corpo, pois também abrange a conduta de ter os entorpecentes à sua imediata disposição, ainda que sem contato corporal imediato. A manutenção das drogas sob a esfera de disponibilidade do agente é suficiente para configurar o referido núcleo do tipo
” (AgRg no AREsp n. 2.791.130/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025).

A caracterização do tráfico de entorpecentes, ademais, encontra-se demonstrada pela variedade da droga apreendida, bem como pelas demais circunstâncias da apreensão, salientando que o acusado já havia sido abordado no mesmo local na posse de entorpecentes.

Firme nessas premissas, mantenho a condenação do acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei de Drogas.

Em relação à incidência da majorante do art. 40, III, do referido diploma legal, o Magistrado consignou que o tráfico de drogas se deu nas proximidades da praça do bairro, antigo “Tomatão”, o qual seria um complexo esportivo, a justificar a incidência da referida causa de aumento.

Embora haja uma divergência entre o local da abordagem do acusado, pois enquanto no APF consta Rua Izaura Barcelos Soeiro, na denúncia consta que ocorreu na Rua Eliana Correia Pinafo, “
próximo à Praça do Bairro”,
o boletim unificado dá a entender que a abordagem se deu nas proximidades das duas ruas.

As referidas ruas, a seu turno, estão nas imediações da praça do bairro, onde há um complexo esportivo, estando a uma distância de aproximadamente 300 m, conforme informações obtidas junto ao “Google Maps”:

Dessa forma, restou devidamente comprovado que a narcotraficância foi praticada nas imediações do referido local, razão pela qual mantenho a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA (2G DE CRACK E 42G DE COCAÍNA). FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR. NÃO CABIMENTO. MAJORANTE DE PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARÁTER OBJETIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
6. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando para sua incidência que o crime tenha sido cometido nas proximidades de estabelecimentos de ensino, sem a necessidade de comprovação do dolo específico do agente. Restou comprovado nos autos que o crime ocorreu a cerca de 350 metros de uma escola, motivo pelo qual a majorante é mantida.
7. O quantum da pena foi redimensionado, com a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo (2/3), resultando em pena-base reduzida. Na ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena definitiva foi fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, observando-se o redutor aplicado. 6. Diante do quantum da pena e das circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado como aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (...) (REsp n. 2.171.699/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 26/12/2024.)

Por outro lado, entendo que é caso de afastamento da majorante relativa à participação de adolescente (art. 40, IV, da Lei de Drogas).

Isso porque o único elemento de prova que indica a participação do adolescente Y. D. V. na narcotraficância é a confissão extrajudicial de que o acusado teria comprado drogas do referido adolescente, informação esta também constante dos depoimentos dos policiais.

Ocorre que, em juízo, o réu se retratou, afirmando que não conhecia o indivíduo de quem comprou os entorpecentes.

Deve-se destacar, ainda, que o adolescente não foi apreendido no dia dos fatos.

Ademais, o acusado
NÃO
confessou que traficava na companhia do adolescente, mas sim que havia comprado entorpecentes diretamente dele.

Dessa forma, diante da retratação do acusado em juízo, somada a ausência de apreensão do adolescente no local, entendo que há dúvida razoável acerca da sua participação no ato criminoso, de modo que se impõe o afastamento da referida majorante.

Passo à análise da dosimetria da pena:

Na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, mediante negativação das consequências e da natureza/quantidade dos entorpecentes, sob os seguintes fundamentos:

Não há, nos autos, elementos que justifiquem a valoração negativa da
culpabilidade
. Inexistem provas de
antecedentes
criminais desfavoráveis ao acusado.
Conduta social e personalidade:
Não foram produzidos elementos que permitam conclusão desfavorável quanto à conduta social ou à personalidade do réu. Os
motivos do crime
não se afastam da normalidade própria ao tipo penal.
Circunstâncias do delito inerente ao tipo; consequências do crime:
não inerente ao tipo, é a degradação da família, base da sociedade, que sofre com a presença de viciado no meio familiar. O
comportamento da vítima
é prejudicado, por se tratar de crime vago. A
natureza
da droga é desfavorável, considerando
a diversidade das substâncias apreendidas (maconha, crack e cocaína)
. A
quantidade
de drogas é reprovável, vez que, conforme o Laudo da Seção Laboratório de Química Forense no ID n. 72692342, foram apreendidas, no total,
41 (quarenta e uma) pedras de crack, 13 (treze) buchas de maconha e 04 (quatro) papelotes de cocaína,
o que evidencia o potencial lesivo da traficância.

Quanto às
consequências
, nota-se que o Sentenciante se valeu de argumentos genéricos acerca dos malefícios do tráfico à sociedade, elemento inerente ao tipo penal.

Já no tocante à
natureza e quantidade
dos entorpecentes, conforme se infere do laudo químico de ID nº 17575534, houve a apreensão de 1,1g de cocaína, 5g de crack e 18,8g de maconha, quantidade ínfima que não justifica a exasperação da pena-base.

Nessa linha, o STJ, em sede de recursos repetitivos (Tema nº 1.262) firmou entendimento no sentido de que “
na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no artigo 42 da Lei 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza
”.

Destaco que nos dois recursos que deram origem ao referido precedente houve a apreensão de 6g e 7g de entorpecentes, ou seja, bem próximo da quantia apreendida nos presentes autos.

Feitas tais considerações e, ante a inexistência de elementos que me permitam realizar um reforço argumentativo, reduzo a pena-base para o mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa).

Na segunda fase, não houve o reconhecimento de circunstâncias atenuantes ou agravantes, salientando que não é o caso de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, uma vez que o réu negou a propriedade dos entorpecentes apreendidos.

De toda sorte, considerando que a pena se encontra no mínimo legal, eventual incidência da atenuante da confissão não teria o condão de reduzir a reprimenda, por força da Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, incide a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, conforme fundamentação acima, o que faço na fração de 1/6 (um sexto), sobretudo diante do afastamento da causa de aumento de pena relativa à participação do adolescente.

Acerca da incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Juízo
a quo
a afastou sob os seguintes fundamentos:

Noutro giro, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que o acusado transportava consigo 41 (quarenta e uma) pedras de crack, 13 (treze) buchas de maconha e 04 (quatro) papelotes de cocaína), evidenciando, claramente, que não se tratava de um tráfico de drogas eventual por parte do réu.

(...)

Ademais, as consultas ao EJUD juntadas no ID n. 76306504 demonstram quero acusado responde ao processo n. 5004988-50.2024.8.08.0030 do Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES pela prática, em 13/03/2024, dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006.

Como se percebe, o Magistrado se valeu da quantidade de entorpecentes e do fato de que o réu responde a outra ação penal por tráfico de drogas.

A quantidade de entorpecentes, como visto, não é expressiva sequer para exasperar a pena-base, muito menos para evidenciar que o réu se dedica a atividades criminosas, salientando que tal fundamentação, inclusive, vai de encontro ao entendimento
vinculante
do STJ (Tema nº 1.154) no sentido de que: “
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
”.

Da mesma forma, a utilização de ação penal em curso para afastar o tráfico privilegiado colide frontalmente com o entendimento firmado no Tema 1.139 do STJ que veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar a referida minorante.

Não obstante, conforme se verifica dos autos, o paciente já respondeu a processos de apuração por atos infracionais na menoridade, inclusive tendo sido condenado pela prática de atos infracionais análogos aos crimes de tráfico, associação para o tráfico e porte de arma de fogo, com imposição de medida socioeducativa.

Destaco, nesse ponto, que a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

Inclusive, a extinção do processo de execução de medidas socioeducativas somente se findou em 2020, e, em um curto espaço de tempo, o acusado voltou a se envolver em atividades ilícitas, o que evidencia a sua dedicação a atividades criminosas, justificando, assim, o afastamento do tráfico privilegiado.

Forte em tais razões, fixo a pena definitiva do acusado em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Fixo o regime inicial
semiaberto
para início de cumprimento da pena, salientando que eventual detração (art. 387, § 2º, do CPP) não terá o condão de alterar o regime prisional, de modo que ficará à cargo do Juízo da Execução.

A sentença condenou ainda o réu a pagamento de indenização por danos morais coletivos no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), afirmando tratar-se de dano moral “
in re ipsa”
.

A presente questão já foi debatida neste Colegiado em oportunidades pretéritas, e muito embora existam julgados esparsos admitindo a condenação na reparação do dano a título de danos morais coletivos, a orientação jurisprudencial desta Corte trilha o entendimento de sua impossibilidade quando não há produção probatória específica, confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DE DOIS RÉUS E RECURSO MINISTERIAL. 1. RECURSOS DA DEFESA. 1.2. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. 1.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 1.3. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1.4. REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. 1.5. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO À CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231, DO STJ. 1.6. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA J, DO CP (TER O AGENTE COMETIDO O CRIME EM OCASIÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA). POSSIBILIDADE. 1.7. PLEITO DE APLICAÇÃO DA BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, EM PATAMAR MÁXIMO. PREJUDICADO. 1.8. PREQUESTIONAMENTO. 2. RECURSO MINISTERIAL. 2.1. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. 2.2. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CAUSADOS PELO DELITO DE TRÁFICO. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO ACOLHIDO. 3. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
2.2. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe.
3. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO PELO RESSARCIMENTO MÍNIMO DECORRENTE DE DANO MORAL COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO.1. A possibilidade de fixação de reparação aos danos coletivos não depende apenas do requerimento, mas também de dilação probatória adequada para mensurar o valor mínimo devido. 2. No caso em que as vítimas são individualizadas ou reconhecidas, a exemplo dos crimes contra a pessoa, a constatação se torna fácil, já que é inerente à prova de autoria e materialidade a elaboração do corpo de delito e de laudos que constatem as lesões provocadas.3.
Todavia, nos delitos em que o bem jurídico tutelado é a coletividade, a verificação e mensuração do dano é ainda mais complexa, que exigiria contraditório e produção probatória específicos, ultrapassando a matéria de conhecimento do processo penal. Assim, foge da hipótese prevista no art. 387, IV do CPP, que prevê o valor mínimo da reparação pelos prejuízos causados ao ofendido
.4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047190006768, Relator: ELISABETH LORDES – Relator Substituto: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/01/2021, Data da Publicação no Diário: 05/02/2021) GRIFEI.

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTITUCIONALIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA MANTIDA. DANO MORAL COLETIVO NEGADO. RECURSO DESPROVIDO. Não acolhido o pleito recursal pelo afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei de Drogas), em razão da inconstitucionalidade do mencionado dispositivo. A Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de parte do texto do aludido dispositivo, no que tange à impossibilidade de substituição da pena, mantendo a validade e a eficácia da causa de diminuição de pena.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem balizado suas decisões atinentes ao tema com base na imprescindibilidade de se debater o dano moral coletivo, decorrente de práticas criminosas, em Ações Civis Coletivas específicas, oportunidade em que será apurada a proporção dos prejuízos causados à vítima, leia-se coletividade, durante o regular decurso processual. Pedido de indenização por dano moral coletivo não acolhido
. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 038180035230, Relator: WILLIAN SILVA – Relator Substituto: ROZENEA MARTINS DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Na mesma linha, o col. STJ se manifestou no sentido de que “
a alegação de que o dano moral coletivo, na hipótese de crime de tráfico, dispensaria instrução específica, por ser presumido (in re ipsa), não merece prosperar. Isto porque deve ser demonstrado que o delito praticado ocasionou dano relevante à sociedade”.
(REsp n. 2.066.666, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 26/07/2023).

No que caso, além de não ter ocorrido instrução específica, a apreensão de aproximadamente 24g de entorpecentes não se mostra suficiente para configurar dano relevante à sociedade, principalmente diante da impossibilidade de sua mensuração.

Destarte, é caso de afastamento da indenização fixada.

Acerca do pedido de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, o entendimento reiterado desta Corte é no sentido de que o “
pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria
” (TJES, APELAÇÃO CRIMINAL 0000282-44.2022.8.08.0042, Relator: DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão Julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2023).

Por fim, no que se refere ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, comungo do entendimento no sentido “
de que não há ilegalidade na negativa do direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, se persistem os motivos da prisão cautelar, como ocorre no caso dos autos
”(AgRg no REsp n. 2.224.229/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/10/2025, DJEN de 21/10/2025)

E, no caso, entendo que permanecem os requisitos para a custódia preventiva, considerando o já citado registros de atos infracionais e pelo fato de que o acusado responde a outra ação penal também pela prática, em tese, de tráfico de drogas, cometido aproximadamente 1 (um) mês antes do delito ora analisado.

Nessa linha, têm-se que "
justifica-se a imposição da prisão preventiva da agente pois, como sedimentado em farta jurisprudência desta Corte, maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública
”. (AgRg no HC n. 771.854/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023).

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, bem como para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos.

É como voto.