Tribunal: TJES
Processo: 5014001-64.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2026-03-26

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ABERTURA DE NOVO CONCURSO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido em ação ordinária, na qual o autor, aprovado fora do número de vagas em concurso público para o cargo de Guarda Municipal (Edital nº 001/2020), pleiteia a convocação para curso de formação e nomeação.

2. O apelante sustenta que a abertura de novo concurso público (Edital nº 01/2023) para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, demonstra a existência de vagas e convolaria sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em definir se a abertura de novo concurso público pela Administração, durante o prazo de validade de certame anterior, gera direito subjetivo à nomeação de candidato classificado fora do número de vagas e eliminado por cláusula de barreira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. Tal expectativa somente se transforma em direito subjetivo quando há comprovação de preterição arbitrária e imotivada, o que não se presume apenas pela abertura de novo certame.

5. Consoante o Tema 784 do STF, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

6. A existência de cláusula de barreira limitando a convocação para etapas subsequentes (curso de formação) é constitucional (Tema 376/STF) e impede a pretensão de candidato que não obteve a classificação necessária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelação cível conhecida e desprovida.

8.
Tese de julgamento:
"1. O candidato classificado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito. 2. A abertura de novo concurso público durante a validade de certame anterior não gera, automaticamente, direito à nomeação para candidatos excedentes, salvo comprovação de preterição arbitrária, não configurada na hipótese."

Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, art. 37, IX.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgInt no RMS 64.855/SP; STJ, AgInt no AgInt no RMS 59.419/MG; STJ, AgInt no RMS 52.816/RN; TJES, Apelação 0013296-30.2014.8.08.0035.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014001-64.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PEDRO HENRIQUE NASCIMENTO COSTA

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ABERTURA DE NOVO CONCURSO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido em ação ordinária, na qual o autor, aprovado fora do número de vagas em concurso público para o cargo de Guarda Municipal (Edital nº 001/2020), pleiteia a convocação para curso de formação e nomeação.

2. O apelante sustenta que a abertura de novo concurso público (Edital nº 01/2023) para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, demonstra a existência de vagas e convolaria sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em definir se a abertura de novo concurso público pela Administração, durante o prazo de validade de certame anterior, gera direito subjetivo à nomeação de candidato classificado fora do número de vagas e eliminado por cláusula de barreira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. Tal expectativa somente se transforma em direito subjetivo quando há comprovação de preterição arbitrária e imotivada, o que não se presume apenas pela abertura de novo certame.

5. Consoante o Tema 784 do STF, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

6. A existência de cláusula de barreira limitando a convocação para etapas subsequentes (curso de formação) é constitucional (Tema 376/STF) e impede a pretensão de candidato que não obteve a classificação necessária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelação cível conhecida e desprovida.

8.
Tese de julgamento:
"1. O candidato classificado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito. 2. A abertura de novo concurso público durante a validade de certame anterior não gera, automaticamente, direito à nomeação para candidatos excedentes, salvo comprovação de preterição arbitrária, não configurada na hipótese."

Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, art. 37, IX.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgInt no RMS 64.855/SP; STJ, AgInt no AgInt no RMS 59.419/MG; STJ, AgInt no RMS 52.816/RN; TJES, Apelação 0013296-30.2014.8.08.0035.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de
A
PELAÇÃO CÍVEL
interposta por
PEDRO HENRIQUE NASCIMENTO COSTA
contra a r. sentença que, nos autos da
Ação Ordinária
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE CARIACICA e INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO – IBADE
, julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em suas razões (id. 17734697), aduz a parte apelante, em suma, que mesmo aprovada fora do número de vagas no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2018 (Edital 001/2020), possui direito subjetivo à nomeação. Sustenta que, durante o prazo de validade do certame, o Município publicou novo edital (Edital nº 01/2023) ofertando 35 (trinta e cinco) novas vagas para o mesmo cargo, restando comprovada a necessidade de prover tais cargos e a preterição do candidato.

Por tal razão, requer a reforma da sentença para que seja julgada procedente a ação, determinando a sua convocação para o curso de formação e subsequente posse.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ids. 17734701 e 17734703).

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5014001-64.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PEDRO HENRIQUE NASCIMENTO COSTA

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA, INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de
A
PELAÇÃO CÍVEL
interposta por
PEDRO HENRIQUE NASCIMENTO COSTA
contra a r. sentença que, nos autos da
Ação Ordinária
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE CARIACICA e INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO – IBADE
, julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em suas razões (id. 17734697), aduz a parte apelante, em suma, que mesmo aprovada fora do número de vagas no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2018 (Edital 001/2020), possui direito subjetivo à nomeação. Sustenta que, durante o prazo de validade do certame, o Município publicou novo edital (Edital nº 01/2023) ofertando 35 (trinta e cinco) novas vagas para o mesmo cargo, restando comprovada a necessidade de prover tais cargos e a preterição do candidato.

Por tal razão, requer a reforma da sentença para que seja julgada procedente a ação, determinando a sua convocação para o curso de formação e subsequente posse.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ids. 17734701 e 17734703).

Pois bem.

É entendimento consolidado da jurisprudência pátria que
“o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las”
(AgInt no RMS 64.855/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 01/10/2021).

Também da jurisprudência se observa o entendimento de que
“
a contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem tampouco a existência de cargos efetivos vagos”
(AgInt no AgInt no RMS 59.419/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021).

Veja-se em igual sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1.
A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ
" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014. 3.
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos
. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.”(STJ; AgInt no RMS 52.816/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017)

Este também é o entendimento sufragado no âmbito deste Tribunal, ou seja, de que
“a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal”
(TJES, Classe: Apelação, 35140132966, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2016, Data da Publicação no Diário: 06/10/2016).

No caso dos autos, o apelante alega que a abertura de novo concurso com 35 (trinta e cinco) vagas (Edital nº 01/2023), enquanto vigente o certame anterior, seria a prova cabal da preterição.

Contudo, observa-se que o apelante classificou-se na 83ª posição, enquanto o edital previa apenas 50 (cinquenta) vagas, existindo cláusula de barreira que limitava a convocação para o curso de formação aos 50 (cinquenta) primeiros colocados. A mera abertura de novo certame, dentro da discricionariedade da Administração Pública, não constitui, por si só, preterição arbitrária, especialmente quando o candidato não logrou classificação dentro do número de vagas ou da cláusula de barreira estipulada no edital de regência.

A alegação de existência de vagas no novo edital, sem a demonstração de preterição arbitrária e imotivada (como a contratação precária irregular ou desrespeito à ordem de classificação dos aprovados dentro das vagas), não é suficiente para caracterizar o direito subjetivo à nomeação.

Nesse contexto, o d. juízo
a quo
agiu com acerto ao concluir que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito. Não restou demonstrado que a abertura do novo concurso visava burlar a nomeação dos aprovados no certame anterior, mormente quando o apelante sequer participou da etapa do curso de formação por força de regra editalícia válida.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)