Tribunal: TJES
Processo: 0000020-80.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES E AUTORIZAÇÃO DE MORADOR. CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal
interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição por penas restritivas de direitos. A defesa arguiu preliminares de nulidade por ausência de justa causa, suposta quebra da cadeia de custódia e ilegalidade de ingresso domiciliar, bem como, no mérito, pleiteou absolvição, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, redução da pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão
: (i) definir se as preliminares de nulidade relativas à busca domiciliar e à justa causa estão preclusas; (ii) estabelecer se houve violação à cadeia de custódia em razão da ausência de exame papiloscópico; (iii) determinar a licitude da prova decorrente do ingresso domiciliar sem mandado judicial; (iv) verificar a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (v) examinar a possibilidade de desclassificação da conduta para uso pessoal e de readequação da pena-base.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a
preclusão consumativa
das nulidades relativas à busca domiciliar e à ausência de justa causa, por não terem sido arguídas no momento oportuno, caracterizando nulidade relativa não suscitada em alegações finais.

4. Afasta-se a alegação de
ilicitude da busca domiciliar
, pois a diligência se ampara em fundadas razões indicativas de flagrante delito, corroboradas por denúncia, tentativa de fuga, descarte da sacola contendo drogas e autorização verbal de morador para ingresso no imóvel.

5. Rejeita-se a tese de
quebra da cadeia de custódia
, uma vez que a ausência de exame papiloscópico não compromete a idoneidade do vestígio, inexistindo demonstração concreta de adulteração da prova ou de prejuízo à defesa.

6. Reconhece-se que a
materialidade e a autoria
do crime estão devidamente comprovadas por auto de apreensão, laudo pericial e depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais, colhidos sob contraditório.

7. Afasta-se o pedido de
absolvição
, pois o conjunto probatório evidencia que o réu trazia consigo drogas em circunstâncias indicativas de mercancia.

8. Rejeita-se a
desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006
, considerando a diversidade, a quantidade e o fracionamento das drogas, o local dos fatos e a conduta do agente, incompatíveis com o uso pessoal.

9. Mantém-se a
pena-base fixada
,
porquanto a negativação das circunstâncias do crime se fundamenta em elementos concretos do modus operandi, notadamente a resistência à abordagem e a tentativa de ocultação do entorpecente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido
.

Tese de julgamento
:

1. A nulidade relativa decorrente de suposta ilegalidade em busca domiciliar deve ser arguida no momento processual oportuno, sob pena de preclusão.

2. O ingresso em domicílio sem mandado judicial é lícito quando amparado em fundadas razões de flagrante delito e autorização verbal de morador.

3. A ausência de exame papiloscópico não configura, por si só, quebra da cadeia de custódia, sendo indispensável a demonstração de prejuízo concreto.

4. A diversidade, a quantidade e o fracionamento de drogas, aliados às circunstâncias da prisão, afastam a desclassificação do tráfico para uso pessoal.

5. A resistência à abordagem policial e a tentativa de ocultação do entorpecente constituem fundamentos idôneos para a negativação das circunstâncias do crime na dosimetria.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 563, 571, II, 158-B; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.05.2016; STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 24.06.2024; STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 04.03.2024; STJ, HC nº 200.558/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 04.04.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000020-80.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIEGO VIEIRA DE PAIVA

APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES E AUTORIZAÇÃO DE MORADOR. CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal
interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição por penas restritivas de direitos. A defesa arguiu preliminares de nulidade por ausência de justa causa, suposta quebra da cadeia de custódia e ilegalidade de ingresso domiciliar, bem como, no mérito, pleiteou absolvição, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, redução da pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão
: (i) definir se as preliminares de nulidade relativas à busca domiciliar e à justa causa estão preclusas; (ii) estabelecer se houve violação à cadeia de custódia em razão da ausência de exame papiloscópico; (iii) determinar a licitude da prova decorrente do ingresso domiciliar sem mandado judicial; (iv) verificar a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (v) examinar a possibilidade de desclassificação da conduta para uso pessoal e de readequação da pena-base.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a
preclusão consumativa
das nulidades relativas à busca domiciliar e à ausência de justa causa, por não terem sido arguídas no momento oportuno, caracterizando nulidade relativa não suscitada em alegações finais.

4. Afasta-se a alegação de
ilicitude da busca domiciliar
, pois a diligência se ampara em fundadas razões indicativas de flagrante delito, corroboradas por denúncia, tentativa de fuga, descarte da sacola contendo drogas e autorização verbal de morador para ingresso no imóvel.

5. Rejeita-se a tese de
quebra da cadeia de custódia
, uma vez que a ausência de exame papiloscópico não compromete a idoneidade do vestígio, inexistindo demonstração concreta de adulteração da prova ou de prejuízo à defesa.

6. Reconhece-se que a
materialidade e a autoria
do crime estão devidamente comprovadas por auto de apreensão, laudo pericial e depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais, colhidos sob contraditório.

7. Afasta-se o pedido de
absolvição
, pois o conjunto probatório evidencia que o réu trazia consigo drogas em circunstâncias indicativas de mercancia.

8. Rejeita-se a
desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006
, considerando a diversidade, a quantidade e o fracionamento das drogas, o local dos fatos e a conduta do agente, incompatíveis com o uso pessoal.

9. Mantém-se a
pena-base fixada
,
porquanto a negativação das circunstâncias do crime se fundamenta em elementos concretos do modus operandi, notadamente a resistência à abordagem e a tentativa de ocultação do entorpecente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido
.

Tese de julgamento
:

1. A nulidade relativa decorrente de suposta ilegalidade em busca domiciliar deve ser arguida no momento processual oportuno, sob pena de preclusão.

2. O ingresso em domicílio sem mandado judicial é lícito quando amparado em fundadas razões de flagrante delito e autorização verbal de morador.

3. A ausência de exame papiloscópico não configura, por si só, quebra da cadeia de custódia, sendo indispensável a demonstração de prejuízo concreto.

4. A diversidade, a quantidade e o fracionamento de drogas, aliados às circunstâncias da prisão, afastam a desclassificação do tráfico para uso pessoal.

5. A resistência à abordagem policial e a tentativa de ocultação do entorpecente constituem fundamentos idôneos para a negativação das circunstâncias do crime na dosimetria.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 563, 571, II, 158-B; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.05.2016; STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 24.06.2024; STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 04.03.2024; STJ, HC nº 200.558/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 04.04.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000020-80.2024.8.08.0024

APELANTE: DIEGO VIEIRA DE PAIVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(preliminares)

Inicia-se o escrutínio do recurso pela análise da preliminar de nulidade processual arguida pela defesa técnica em sede recursal. A tese defensiva sustenta a ilicitude da prova obtida mediante busca domiciliar sem autorização e a ausência de justa causa para a persecução penal.

Contudo, impõe-se, de ofício, acolher a prejudicial de PRECLUSÃO CONSUMATIVA quanto a esta matéria, conforme bem apontado no parecer da Procuradoria de Justiça.

O sistema de nulidades do Código de Processo Penal Brasileiro (CPP) é regido pelo princípio da instrumentalidade das formas (
pas de nullité sans grief
) e pela preclusão temporal dos atos processuais. A estabilidade das relações jurídicas exige que as partes manifestem seus inconformismos nos momentos processuais oportunos, sob pena de convalidação dos atos praticados.

No caso em tela, a suposta irregularidade na busca domiciliar — configura, na dicção da jurisprudência majoritária, uma nulidade relativa, dependente de arguição oportuno tempore e demonstração de prejuízo.

O art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal estabelece, de forma cristalina, o momento preclusivo para a arguição de nulidades ocorridas durante a instrução criminal nos processos de competência do juiz singular:

Art. 571. As nulidades deverão ser arguidas: (...) II – as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500.

O art. 500 do CPP, embora revogado formalmente, refere-se, na atual sistemática processual, à fase de alegações finais (ou memoriais escritos), prevista no art. 403 do mesmo diploma legal.

Compulsando os autos, verifica-se que a defesa técnica do apelante, ao apresentar suas alegações finais (ID 17810282), silenciou absolutamente sobre a legalidade da busca domiciliar.

A estratégia defensiva de guardar a arguição de nulidade para a fase recursal, conhecida no jargão jurídico como "nulidade de algibeira" ou "nulidade de bolso", é veementemente rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da lealdade processual e da boa-fé objetiva (art. 5º do CPC/15 c/c art. 3º do CPP).

A jurisprudência pátria, consolidada em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é clara ao rechaçar a chamada "nulidade de algibeira", que ocorre quando a parte opta por não arguir um suposto vício processual no momento adequado, para utilizá-lo estrategicamente apenas em caso de sentença desfavorável. Vejamos:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO. INCIDENTES DE FALSIDADE DOCUMENTAL. INSTAURAÇÃO APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MUITO TEMPO APÓS A JUNTADA DO DOCUMENTO AOS AUTOS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO LÓGICA. MANIFESTAÇÃO INICIAL INCOMPATÍVEL COM A PRETENSÃO REQUERIDA. ALEGAÇÕES NÃO TRATADAS PELA INSTÂNCIA A QUO. NECESSIDADE DE REEXAME

DE PROVAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Petição de aditamento. Extensão ao demais incidentes de falsidades ns. 054/208000991-3 e 054/2080000992-1, os quais deram origem aos respectivos recursos em sentido estrito ns. 70027318856 e 70027318898. Contudo, após análise dos documentos juntados aos autos e de consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem, observa-se que os referidos recursos foram julgados monocraticamente. Assim, não é possível avançar sobre a irresignação sob pena de supressão de instância, na esteira do entendimento torrencial desta Corte Superior. 3. A instauração do incidente de falsidade documental deve ocorrer durante o trâmite processual, ou melhor, até a prolação da sentença.

A instauração do referido incidente durante a fase recursal não espelha a melhor técnica. Isso porque a utilização da prova obtida por meio do incidente de falsidade pela Corte recursal acarretará em supressão de instância, uma vez que o juízo a ad quem levará em consideração dado não disponível à cognição do juízo a quo. 4. Na hipótese em apreço, o incidente de falsidade documental (n.

054/20800008127) foi instaurado em 30/05/2008 e a decisão condenatória do Tribunal do Júri é datada de 02/03/2007, cerca de 01 (um) ano e 03 (três) meses após a condenação do réu. 5. Além disso, a Corte local afirmou que o documento supostamente inquinado, o qual aponta ser o ora paciente o proprietário da motocicleta, foi juntado aos atos em março de 1996. Ou seja, a nulidade só foi arguida em 30/05/2008, mais de 12 (doze) anos após a juntada do indigitado documento aos autos.

6. A trilhar caminho semelhante, o seguinte julgado esta Egrégia Quinta Turma: "As instâncias ordinárias concluíram, acertadamente, que o requerimento de instauração de incidente de falsidade seria manifestamente intempestivo, notadamente porque o documento a ser periciado constava dos autos há mais de dez anos, e o pedido foi apresentado após a prolação da sentença, tratando-se de questão preclusa. [...] Embora não exista prazo definido em lei para que se possa requerer a instauração de incidente de falsidade documental previsto no artigo 145 e seguintes do Código de Processo Penal, os recorrentes permaneceram inertes por longo período, mesmo tendo amplo acesso às informações necessárias para instruir o incidente de falsidade, deixando para impugnar o documento somente após encerrada a instrução processual. Permitir o comportamento em análise, representaria violação aos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade, da lealdade processual e da boa-fé objetiva, diante da reabertura da fase de produção de provas mesmo diante da inércia dos recorrentes" (RHC 79.834/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017)
7. A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. Precedentes. 8. A marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional, sendo inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas. Em foco, afigura-se presente a preclusão lógica, uma vez que o acusado manifestou-se pela desnecessidade da produção de prova e, agora, requer o reavivamento do incidente de falsidade documental, alegando a necessidade de se realizar diligências para provar a suposta falsidade.
9. Alegações de que o documento é evidentemente falso e de que o paciente jamais foi proprietário da motocicleta não podem ser acolhidas, pois, além de não terem sido enfrentadas pela instância a quo, demandaria, para tanto, o reexame de provas, medida inviável na via estreita do remédio heróico.

10. Habeas corpus não conhecido.

(STJ,
HC n. 200.558/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/4/2019, DJe de 9/4/2019
.) - destaquei

Ademais, ainda que se pudesse superar a barreira da preclusão — o que se admite apenas
ad argumentandum tantum
—, os policiais militares, durante patrulhamento receberam a informação de que pessoa com a descrição física do réu estaria traficando em um endereço indicado e, ao se dirigirem ao local, avistaram o réu dispensando uma sacola plástica e, ao ver a polícia, buscou fugir da abordagem. Em momento seguinte, os policiais obtiveram autorização dos moradores da casa onde a sacola foi dispensada para adentrarem-na e apreenderem a sacola, momento em que se identificou estarem com entorpecentes.

Neste ensejo, considerando o contexto fático da ocorrência conforme narrado pelos policiais, verifica-se que a abordagem e a entrada no domicílio não se encontram eivadas de qualquer vício, formal ou material, diante da fundada suspeita decorrente de fortes indícios de que o apelante estivesse comercializando drogas. Tal conclusão se justifica à luz das circunstâncias concretas, notadamente porque havia denúncia indicando que pessoa com as características físicas do réu estaria traficando entorpecentes, o réu resistiu à abordagem policial e, ademais, foram encontradas drogas após a incursão no domicílio.

Portanto, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo de fundadas razões ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas, especialmente após o depoimento dos policiais colacionados nos autos.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial do Tribunal Cidadão, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a ‘
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.’
2. O Ministro Rogério Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que ‘a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.’ (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3.
No caso, os policiais, após receberem informações anônimas de que o agravante estaria praticando tráfico de drogas em sua residência, realizaram campana e constataram fluxo de indivíduos com os quais foram encontrados entorpecentes no local, vindo posteriormente a visualizar o agravante empreender fuga e dispensar uma mochila, contendo grande quantidade de drogas, ao perceber a presença dos militares em frente a sua casa. Assim, havia fundadas razões para acreditar se tratar de flagrante delito, situação que autoriza o ingresso domiciliar. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.
5. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 24.06.2024)
- destaquei

“PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DA PROVA.
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Não há se falar em ilegalidade na busca domiciliar, por ausência de justa causa, uma vez que a diligência policial foi precedida de monitoramento no local para a certificação da denúncia anônima
- de que o imóvel seria utilizado para ‘a venda e distribuição de drogas para as ‘Lojas’ da Zona Leste.’ Segundo consta, a movimentação indicativa da atividade criminosa na localidade, inclusive foi corroborada pela tentativa de fuga dos agentes, em via pública, ao notaram a presença dos policiais. 2. Concluído pelas instâncias ordinárias, em decisão motivada, existirem elementos suficientes da estabilidade e da permanência dos pacientes e dos corréus no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, por demandar o reexame do conteúdo fático probatório. 3. Agravo não provido.”

(STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 04.03.2024)
- destaquei

Ademais, quanto à alegação de invasão de domicílio do paciente, vê-se igualmente descabida, vez que um dos moradores da residência franqueou a entrada aos policiais. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a autorização verbal de morador é suficiente para legitimar a busca domiciliar, não havendo exigência de consentimento documentado por escrito ou audiovisual, a ver:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE RECONHECIDA. AGRAVO PROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão monocrática que deu provimento a recurso em habeas corpus, reconhecendo a ilicitude de provas obtidas mediante busca domiciliar sem mandado judicial e determinando a anulação da ação penal correspondente. 2. A decisão recorrida considerou que a busca domiciliar violou a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, por ter sido embasada apenas em denúncia anônima e sem demonstração de fundadas razões, além de invalidar o consentimento verbal da companheira do agravado. II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a busca domiciliar realizada sem mandado judicial, com base em denúncia anônima e consentimento verbal de moradora, é válida diante da alegação de flagrante delito de crime permanente. III. Razões de decidir4. A entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando há fundadas razões, posteriormente demonstradas, que indiquem a prática de crime no interior do imóvel, especialmente em casos de flagrante delito envolvendo crimes permanentes, como o tráfico de drogas. 5. A apreensão de arma de fogo na posse do agravado e sua confissão sobre a droga armazenada no imóvel constituem elementos suficientes para justificar o ingresso no domicílio sem necessidade de prévia autorização judicial. 6. A autorização verbal da companheira do agravado reforça a legalidade da operação, não havendo exigência de consentimento documentado por escrito ou audiovisual para a sua validade, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 7. Os relatos dos agentes públicos envolvidos, revestidos de presunção de veracidade, foram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos, inexistindo indícios de abuso ou desvio de finalidade por parte da atuação policial. IV. Dispositivo e tese8. Agravo provido para reconhecer a legalidade da busca domiciliar realizada e determinar o regular prosseguimento da ação penal correspondente. Tese de julgamento: "
1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando há fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem situação de flagrante delito. 2. A autorização verbal de morador é suficiente para legitimar a busca domiciliar, não havendo exigência de consentimento documentado por escrito ou audiovisual."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 10.05.2016; STF, RE 1447045 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma. (STJ. AgRg no RHC n. 200.123/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 12/3/2025.) - destaquei

Assim, não há que se falar em nulidade de provas por invasão de domicílio ou por falta de justa causa.

A Defesa suscita, também em caráter preliminar, a nulidade da prova material, ao argumento de que teria havido quebra da cadeia de custódia, em violação ao art. 158-B do Código de Processo Penal. Sustenta que a totalidade da droga não foi encontrada em posse direta do Apelante e que parte dos entorpecentes não lhe pertencia.

A tese, contudo, não merece prosperar.

O instituto da cadeia de custódia, introduzido formalmente pela Lei nº 13.964/2019, visa, em essência, garantir a idoneidade e a rastreabilidade do vestígio, assegurando que o objeto periciado seja, sem sombra de dúvida, aquele apreendido na cena do crime.

No caso em tela, a Defesa erige sua tese de nulidade sobre uma alegação genérica de ausência de exame papiloscópico, sem, contudo, apontar qualquer elemento concreto que indique que a prova foi adulterada, manipulada, substituída ou, de qualquer forma, comprometida em sua essência.

Como bem observado pelo Magistrado sentenciante, “
A ausência de exame papiloscópico não configura, por si só, quebra da cadeia de custódia ou cerceamento de defesa, tampouco torna a prova ilícita. A cadeia de custódia visa a assegurar a idoneidade e a rastreabilidade do vestígio, garantindo que o material examinado é o mesmo coletado no local do crime. No presente caso, o Laudo da Seção de Química Forense nº 641/2024 (ID 40886788, fls. 5/6) comprovou a natureza das substâncias apreendidas, e o Auto de Apreensão (fls. 19/20) detalha a apreensão. A defesa não apresentou indícios concretos de adulteração ou manipulação das provas que justifiquem a anulação
”.

Em se tratando de eventuais nulidades identificadas no processamento da ação penal, destaca-se a inafastabilidade do princípio do
pas de nullité sans grief
, isto é, a imperatividade de a parte demonstrar o prejuízo concreto da utilização da prova. Tal preceito encontra-se positivado no art. 563 do Código de Processo Penal. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não difere nos casos de alegação de quebra da cadeia de custódia, a ver:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DOS ARTS. 147-A, § 1º, II DO CP E 24-A DA LEI N. 11.340/2006. OMISSÃO NO ACÓRDÃO ESTADUAL. AUSÊNCIA.
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. VALIDADE DA PROVA.
ART. 59 DO CP. PERSONALIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. O magistrado não está obrigado a rebater, pormenorizadamente, todas as questões trazidas pelas partes, configurando-se a negativa de prestação jurisdicional somente nos casos em que o Tribunal de origem deixa de emitir posicionamento acerca de matéria essencial [...] (AGRG no AREsp n. 1.965.518/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022) (AGRG no RESP n. 2.115.686/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024), o que não ocorreu na hipótese em epígrafe. 2.
O Tribunal de origem afastou a alegação de quebra da cadeia de custódia, ressaltando que a defesa não demonstrou qualquer alteração no conteúdo das provas juntadas aos autos. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que a idoneidade da prova é presumida, cabendo à parte que alega a irregularidade demonstrar prejuízo concreto (pas de nullité sans grief).
A desconstituição do julgado, no ponto, tal como pretende a defesa, não pode ser realizada sem nova incursão no conjunto fático-probatório, providência incabível em sede de Recurso Especial, ante o óbice contido na Súmula nº 7/STJ. 3. A vetorial da personalidade do recorrente foi considerada desfavorável em razão do histórico de violência contra a vítima e das variadas formas de perseguição (virtual e pessoal), não havendo qualquer ilegalidade. 4. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial. (STJ; AREsp 2.826.473; Proc. 2024/0478539-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 20/03/2025; DJE 26/03/2025) - destaquei

A Defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo concreto advindo da suposta irregularidade formal, limitando-se a arguir a nulidade pela nulidade. A mera alegação de que não foi realizado exame papiloscópico não infirma o nexo causal entre o agente e o entorpecente, mormente quando a prova testemunhal é clara ao afirmar que o Apelante portava a referida sacola.

Portanto, não há que se falar em nulidade de tal prova ou de absolvição em razão da nulidade probatória.

Assim,
REJEITO
as preliminares arguidas.

É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000020-80.2024.8.08.0024

APELANTE: DIEGO VIEIRA DE PAIVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
DIEGO VIEIRA DE PAIVA
contra a r. sentença de ID 17810283 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, com regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda, substituída por duas penas restritivas de direito.

Em suas razões recursais (ID 14607470), o apelante, em síntese: (i) preliminar de nulidade por (i) ausência de justa causa; (ii) quebra da cadeia de custódia por ausência de exame papiloscópico.; (iii) nulidade por entrada domiciliar sem mandado e sem autorização válida. No mérito, pugna, em síntese, (iv) a absolvição do crime por ausência de provas de autoria; subsidiariamente: (v) a desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que as substâncias apreendidas destinavam-se ao consumo pessoal e não à mercancia, e que a condenação se baseou em presunções, sem provas robustas do dolo de traficar, e que a quantidade de droga, aliada à primariedade do apelante e à ausência de investigação prévia, corroboraria a tese de uso próprio. Em caráter subsidiário, requer (vi) a fixação da pena-base no mínimo legal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 17810291, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de ID 17873320, no mesmo sentido.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do recorrente, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (ID 17810238) o que se segue:

Narram as peças informativas anexas que, no dia 11 de janeiro de 2024, por volta das 00:00, na Rua Caliman, n° 876, bairro Jardim Camburi, Vitória, Próximo a praça da bocha, localizada no bairro Jardim Camburi, neste município, o denunciado Diego Vieira de Paiva trazia consigo 10 (dez) “unidades de haxixe”, 08 (oito) “pinos de cocaína”, substâncias que, pelas circunstancias da apreensão, denotavam ser destinadas à comercialização, conforme auto de apreensão de fls. 19/20, auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas de documento de fls. 21, acostados no ID n° 37436817.

Revelam os autos que Policiais militares, em patrulhamento preventivo no bairro Jardim Camburi, foram acionados por um munícipe que indicou o endereço acima mencionado, e informou que neste local havia um indivíduo que estaria realizando a comercialização de entorpecentes ilícitos. Diante das informações os militares se dirigiram até o local dos fatos e avistaram o denunciado se desfazendo de uma sacola, jogando-a em um quintal de uma residência.

Consta dos autos que, o denunciado foi abordado e em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado, entretanto, os militares com autorização dos moradores da referida residência, adentraram e recuperaram a sacola que Diego havia dispensado, e nela foram encontradas 10 (dez) “unidades de haxixe”, 08 (oito) “pinos de cocaína”, razão pela qual foi conduzido à 1ª Delegacia Regional de Vitória para averiguações.

Pelas circunstâncias retratadas nos autos, aliadas à natureza e à quantidade das drogas apreendidas, denota-se que os entorpecentes eram destinados à venda.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados aos autos.

Assim agindo, encontra-se o denunciado DIEGO VIEIRA DE PAIVA incurso na sanção penal descrita no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 [...]

A abordagem ocorreu durante patrulhamento tático da polícia militar, quando o acusado, ao perceber a presença da viatura, arremessou uma sacola branca que continha os entorpecentes. Diante da fundada suspeita, foi-lhe dada ordem de parada, a qual foi desobedecida, tendo o réu tentado empreender fuga.

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
Auto de Prisão em Flagrante nº 0053417075.24.01.0367.21.315 (ID 17810236);
(ii)
Termos de Declaração que Presta (CB/PMES Marília Beatriz Mendes págs. 08/09 e SD/PMES Wallace Nilton Pontes – págs. 11/12), (ID 17810236);
(iii)
Auto de Apreensão (pág. 13/14 do ID 17810236);
(iv)
Laudo da Seção de Química Forense nº 641/2024 (ID 17810246, págs. 5/6).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

(
g
rifei)

No caso em comento, os policiais relataram em Juízo (mídia de ID 17810277) que, durante patrulhamento de rotina, receberam denúncia de que um indivíduo com as características do réu estava traficando e, quando ele foi avistado, demonstrou visível nervosismo com a aproximação da viatura, tendo arremessado sacola contendo entorpecentes em casa alheia e intentado fuga. A ver:

PMES Marilia Beatriz Mendes Dutra
: Patrulhamento normal, embarcado, fomos parados por um transeunte. Aqui na área de Jardim Camburi, a gente já tinha conhecimento que estava acontecendo um tráfico, um local de tráfico de drogas ali na Pracinha da Bocha. O transeunte passou as características e, durante o patrulhamento, a gente visualizou o Diego exatamente com as mesmas características que o transeunte passou.
Quando ele percebeu que ia ser abordado, ele jogou uma sacola por um muro de uma residência e resistiu à abordagem. Aí, depois, teve que usar o uso proporcional da força, ele foi contido e eu fui até a casa, toquei a campainha e solicitei que os moradores permitissem a minha entrada. Eles permitiram, eu peguei a sacola, saí e o conteúdo dela continha entorpecente
. Aí, encaminhamos ele para a Delegacia Regional de Vitória. Não [havia no local] outros sacos de material plástico. [...] Salvo engano, [o produto que estava no interior dessa sacola] era haxixe, não me recordo se tinha maconha junto. [...] Eu não sabia que ele tinha envolvimento com tráfico, não.”
(grifei)

PMES WALLACE NILTON PONTES DA ROSA
: [...] Eu me lembro que a gente estava em patrulhamento, tivemos uma informação de cidadão que haveria um indivíduo na Praça da Bocha realizando mercância de entorpecentes. Ali já é um local conhecido, ficam muitos usuários e pessoas ali vendendo, então é normal a gente patrulhar ali pela área. A gente, com base nessa informação, a gente continuou o patrulhamento, tinha umas características da pessoa, e quando a gente estava se aproximando, salvo engano, da rua Orlando Caliman, virando bem esquina mesmo, a gente conseguiu visualizar o Diego,
vimos ele jogando uma sacola para dentro de uma casa de esquina, ali mesmo a gente fez a abordagem, ele resistiu um pouco até, estava difícil de conseguir fazer a abordagem, ele estava um pouco exaltado.
A gente viu essa sacola, se eu não me engano foi a própria Cabo Mendes que fez contato com os moradores da casa, o pessoal abriu o portão, a gente informou o que tinha acontecido, o pessoal abriu o portão, autorizou a entrada, a Mendes encontrou a sacola no quintal e viu que dentro da sacola tinha uma determinada quantidade de entorpecentes, o que eu me lembro foi mais ou menos isso aí. [...] [No momento que visualizamos o réu, ele estava] bem próximo mesmo, ele estava na esquina, a gente entrou na esquina, visualizou a roupa dele, que batia com as características, a gente fez a abordagem, mas foi muito em cima, foi nitidamente vendo ele jogar a sacola por cima do muro da casa. [...]
[Na sacola]
Havia entorpecente, a quantidade exata não vou conseguir precisar para o senhor, mas eu me lembro que era
h
a
x
ixe e cocaína
[...].

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que o depoimento do agente é harmônico com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Em contrapartida, o acusado, em seu interrogatório, afirma que portava a droga haxixe, alegando que era destinada ao seu consumo pessoal.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, a versão defensiva de que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal não encontra amparo no acervo probatório. Pelo contrário, as circunstâncias fáticas que envolveram a prisão indicam a finalidade mercantil dos entorpecentes.

Isso porque, no caso em tela, a análise conjunta dos vetores dispostos no art. 28 da mencionada legislação, afasta a tese desclassificatória. A quantidade e a natureza diversa das drogas apreendidas – 8 (oito) pinos de cocaína com 13,4g e 10 (dez) unidade de haxixe com 31,8g – não pode ser considerada ínfima, que mais se coaduna com a destinação comercial, especialmente por se tratar de entorpecentes de alta nocividade e prontos para a venda, já fracionados em unidades individuais.

Ademais, a conduta do apelante no momento da abordagem é incompatível com a de um mero usuário, sendo certo que o nervosismo exacerbado, a tentativa de se livrar da sacola contendo as drogas, a fuga desesperada são comportamentos que afasta a desclassificação para o simples uso.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de absolvição ou de desclassificação, devendo ser mantida a condenação.

Passo à análise da dosimetria da pena-base.

O magistrado incrementou a pena-base sob os seguintes fundamentos:

Passo à individualização da pena, em estrita observância ao sistema trifásico estabelecido pelo Código Penal e verifico que o grau de reprovabilidade da conduta do agente é comum ao tipo. O acusado foi flagrado tentando se desfazer das drogas ao perceber a aproximação policial, em local conhecido por ser ponto de tráfico, e com considerável variedade (haxixe e cocaína) e quantidade para a mercancia. Essa premeditação e a tentativa de ocultação evidenciam a reprovabilidade, mas se enquadram nos limites do tipo penal.

O acusado responde a outras 03 (três) ações penais por tráfico de drogas (autos nº 0016010-92.2016.8.08.0024, nº 0023821-69.2017.8.08.0024 e nº 0011624-43.2021.8.08.0024) mas não há nos autos informações que sustentem o reconhecimento dos maus antecedentes. A Súmula 444 do STJ vede a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

A defesa apresentou prova testemunhal que o acusado é um profissional dedicado, com vínculo empregatício e horários regulares de trabalho. Não há elementos que desabonem sua conduta social para além dos fatos criminosos em apuração.

Inexistem nos autos elementos concretos ou laudos psicossociais que permitam aferir traços da personalidade do acusado que justifiquem a exasperação da pena-base.

Os motivos do crime são inerentes ao tipo penal, ou seja, o lucro fácil decorrente da atividade ilícita de tráfico de drogas. Não há motivos que justifiquem maior exasperação da pena-base.

As circunstâncias do crime são desfavoráveis. O delito foi praticado em via pública, em região próxima a local conhecido como ponto de tráfico (Praça da Bocha). A tentativa de descarte das drogas e a resistência à abordagem policial são elementos que demonstram a ousadia e o desprezo do réu pela atuação estatal.

As consequências do crime são as inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas, que atinge a saúde pública e a ordem social. Não há consequências que extrapolem a normalidade do tipo penal, como um grande número de vítimas ou um dano social de proporções maiores.

No crime de tráfico de drogas, a vítima é a coletividade, e seu comportamento não contribuiu para a ocorrência do delito.

Considerando as circunstâncias judiciais, fixo a PENA-BASE em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO e 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA no valor unitário correspondente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito.

No caso, foram apresentados dois fundamentos para desvalorar a circunstância judicial das “circunstâncias do crime”. O primeiro é o fato do delito ter sido praticado em via pública, o qual é considerado inidôneo, a ver precedentes:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTADA PRELIMINAR DE NULIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. PENA BASE RETIFICADA. NEUTRAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS "PERSONALIDADE" E "CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME". ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA JÁ RECONHECIDA NA SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APREENSÃO DE PETRECHOS. COMPROVADO QUE RÉU SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTADA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. Não há nulidade se nos autos não se encontra qualquer evidência de que havia alguma encomenda para o réu em sua residência e de ter sido violada correspondência, bem como se a busca domiciliar decorreu de hipótese autorizativa prevista na Constituição, não havendo qualquer irregularidade na busca domiciliar nem nas provas dela decorrentes. Confirmada autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, independente do núcleo do tipo praticado, a condenação é medida que se impõe, não sendo cabível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06. As anotações contidas na folha de antecedentes criminais do acusado serão sopesadas tão somente nos antecedentes ou na reincidência, se tratarem de condenações com trânsito em julgado anterior ao fato, não podendo ser deduzidas nessas circunstâncias judiciais, que dizem respeito à atuação do réu na comunidade e as características de seu caráter, consoante entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (EARESP 1.311.636-MS).
A alegação do crime ter sido cometido em via pública não é suficiente para tornar desfavoráveis as circunstâncias do crime, tendo em vista que a vítima para o delito de tráfico de drogas é a sociedade.
Não há interesse recursal se a atenuante da confissão espontânea já foi considerada na sentença, no cálculo da pena intermediária. Incabível o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06) se comprovado que o réu se dedica a atividades criminosas. Não preenchidos integralmente os requisitos do at. 44 do CP, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Se o réu é primário, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça contra pessoa e o quantum da pena e as circunstâncias do caso indicam a fixação de regime mais brando, deve ser alterado o regime para cumprimento da pena privativa de liberdade. (
TJMG; APCR 0003212-67.2024.8.13.0481; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Bruno Terra Dias; Julg. 29/04/2025; DJEMG 30/04/2025
) - destaquei

Por outro lado, o argumento de que o réu resistiu à atuação policial é pautado em circunstâncias concretas do
modus operandi
e, portanto, é adequado a incrementar a pena, a ver precedente:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. Tese de ilegalidade da busca domiciliar. Ação policial regular. Apreensão das drogas em via pública após ser dispersada pelo réu. Provas preservadas. [...] 5.
Em análise à dosimetria da pena, na primeira fase, considero idônea a negativação da vetorial das circunstâncias do crime, pois o contexto de fuga e a tentativa de se livrar as substâncias entorpecentes retrata circunstâncias capazes de conferir maior reprovabilidade à conduta criminosa.
6. No entanto, aplica-se a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de drogas, haja vista a mera quantidade de drogas e a forma de acondicionamento não ser suficiente a afastar a minorante em descompasso ao decidido pelo juízo a quo, pois estas circunstâncias dissociadas não bastam a indicar a dedicação a atividades criminosas. Assim, redimensiona-se a pena do apelante e o regime inicial para o aberto nos termos da Súmula vinculante nº 59, com possibilidade de substituição por penas restritivas de direito a ser apreciada pelo juízo da execução penal. 7. Apelação criminal conhecida e parcialmente provida. (
TJCE; ACr 0050514-11.2021.8.06.0120; Marco; Primeira Câmara Criminal; Relª Juíza Sílvia Soares de Sá Nóbrega; DJCE 07/08/2024; Pág. 195
) - destaquei

Portanto, tendo apresentado dois fundamentos e tendo sido a pena incrementada apenas uma vez, ante a manutenção de um dos fundamentos, não há que se falar em readequação da pena-base.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso.

É como voto.

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.