Tribunal: TJES
Processo: 5009930-17.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Interdição; Servidores Ativos; Servidores Inativos; Exclusão - ICMS; Compensação; Despacho de Citação; Lançamento; Carta de fiança; ICMS/Importação; Isenção; Capacidade Tributária; Obrigação Acessória; Liberação de mercadorias; Quebra de Sigilo Bancário; Depósito Prévio ao Recurso Administrativo; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo; Intimação / Notificação
Data de julgamento: 2026-05-21

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA EM 2022. TEMA 1.266 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NO EXERCÍCIO DE 2022 PARA CONTRIBUINTES QUE AJUIZARAM AÇÃO ATÉ 29/11/2023. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO IMEDIATA DE PRECEDENTE VINCULANTE. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. RECURSO DA CONTRIBUINTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por ambas as partes contra acórdão que havia limitado a cobrança de ICMS-DIFAL no ano de 2022 a partir de abril, em observância à anterioridade nonagesimal. O Estado do Espírito Santo sustenta omissão quanto à ausência de pedido de restituição e necessidade de dilação probatória, enquanto a empresa contribuinte alega omissão quanto à suspensão do feito diante do Tema 1.266 do STF e pleiteia o afastamento integral da cobrança no ano de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao reconhecer o direito à compensação sem pedido expresso e sem dilação probatória; (ii) estabelecer se deve ser aplicado imediatamente o entendimento do STF no Tema 1.266, com modulação de efeitos, para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A determinação de compensação decorre logicamente do reconhecimento da ilegalidade da cobrança, não configurando julgamento extra petita, nem implicando restituição imediata, a qual dependeria de regime próprio e observância do sistema de precatórios.

O mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, sendo cabível apenas o reconhecimento do direito à compensação na via administrativa em caso de eventual valor recolhido, conforme legislação estadual e procedimento fiscal próprio.

Não há omissão quanto à suspensão do feito, pois a determinação do STF restringia o sobrestamento aos recursos em instâncias extraordinárias, hipótese não verificada no caso.

Precedentes vinculantes em repercussão geral possuem aplicação imediata, independentemente de trânsito em julgado, inclusive em processos em curso.

O STF, no julgamento do RE nº 1.426.271 (Tema 1.266), modulou os efeitos para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 para contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023.

A ação foi proposta em 30/03/2022, enquadrando-se na modulação fixada pelo STF, o que impõe o afastamento integral da cobrança do DIFAL no ano de 2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado desprovido. Recurso da contribuinte provido.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento da ilegalidade da cobrança tributária autoriza o reconhecimento do direito à compensação, independentemente de pedido expresso de restituição.

Precedentes firmados em repercussão geral possuem aplicação imediata, independentemente de trânsito em julgado.

A modulação de efeitos do Tema 1.266 do STF afasta a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 para contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009930-17.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA EM 2022. TEMA 1.266 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NO EXERCÍCIO DE 2022 PARA CONTRIBUINTES QUE AJUIZARAM AÇÃO ATÉ 29/11/2023. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO IMEDIATA DE PRECEDENTE VINCULANTE. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. RECURSO DA CONTRIBUINTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por ambas as partes contra acórdão que havia limitado a cobrança de ICMS-DIFAL no ano de 2022 a partir de abril, em observância à anterioridade nonagesimal. O Estado do Espírito Santo sustenta omissão quanto à ausência de pedido de restituição e necessidade de dilação probatória, enquanto a empresa contribuinte alega omissão quanto à suspensão do feito diante do Tema 1.266 do STF e pleiteia o afastamento integral da cobrança no ano de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao reconhecer o direito à compensação sem pedido expresso e sem dilação probatória; (ii) estabelecer se deve ser aplicado imediatamente o entendimento do STF no Tema 1.266, com modulação de efeitos, para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A determinação de compensação decorre logicamente do reconhecimento da ilegalidade da cobrança, não configurando julgamento extra petita, nem implicando restituição imediata, a qual dependeria de regime próprio e observância do sistema de precatórios.

O mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, sendo cabível apenas o reconhecimento do direito à compensação na via administrativa em caso de eventual valor recolhido, conforme legislação estadual e procedimento fiscal próprio.

Não há omissão quanto à suspensão do feito, pois a determinação do STF restringia o sobrestamento aos recursos em instâncias extraordinárias, hipótese não verificada no caso.

Precedentes vinculantes em repercussão geral possuem aplicação imediata, independentemente de trânsito em julgado, inclusive em processos em curso.

O STF, no julgamento do RE nº 1.426.271 (Tema 1.266), modulou os efeitos para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 para contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023.

A ação foi proposta em 30/03/2022, enquadrando-se na modulação fixada pelo STF, o que impõe o afastamento integral da cobrança do DIFAL no ano de 2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado desprovido. Recurso da contribuinte provido.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento da ilegalidade da cobrança tributária autoriza o reconhecimento do direito à compensação, independentemente de pedido expresso de restituição.

Precedentes firmados em repercussão geral possuem aplicação imediata, independentemente de trânsito em julgado.

A modulação de efeitos do Tema 1.266 do STF afasta a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 para contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer de ambos os aclaratórios para desprover aquele apresentado pelo ente estadual (id. 15472835) e acolher os que foram apresentados pela Sanofy Medley Farmaceutica Ltda (id.15644398), nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso dos autos a analisar recursos de embargos de declaração opostos por ambas as partes, onde apontam omissão no acórdão de id. 15415848.

O ente estatal aponta que ocorrera omissão quanto ao argumento de que inexistiu pedido de restituição no petitório inicial do
writ
. No seu entender não poderia ser determinada a restituição dos valores indevidamente recolhidos sem que houvesse o respectivo pedido.

Já a empresa contribuinte aponta que a omissão estaria no fato de não ter sido observada a necessidade de suspensão do feito em razão do julgamento do Tema 1.262 pelo STF.

Pois bem.

Quanto aos aclaratórios do Estado do Espírito Santo, não há como acolher a tese recursal na medida em que a determinação de compensação é uma decorrência lógica do reconhecimento da ilegalidade da cobrança.

É importante asseverar que, nesta via, em momento algum, foi determinado que se restituísse imediatamente o valor, até mesmo porque o mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança e tal restituição deveria observar o regime de precatório. O que se fez foi, tão somente, reconhecer o direito de compensação pela parte impetrante, o que se dará na via administrativa, observando lei estadual e o trâmite de pedido administrativo regular perante o Fisco.

Assim, não há que se falar em qualquer omissão no julgado.

Passo, então, a analisar o recurso de embargos de declaração da Sanofi Medley Farmaceutica Ltda, onde foi alegada a existência de omissão no acórdão ora objurgado quanto a suspensão do feito durante o julgamento do Tema nº 1266 pelo STF.

Como cediço, a omissão que enseja o manejo dos aclaratórios ocorre quando o julgador deixa de apreciar tema imprescindível ao deslinde da controvérsia.

No caso em tela, toda a matéria debatida fora devidamente enfrentada e a rejeição ao pedido de suspensão do feito em razão de repercussão geral pendente de julgamento, obedeceu os estritos termos de ordem exarada pela própria Suprema Corte, que apontava a necessidade de sobrestamento apenas dos recursos interpostos na instância extraordinária, o que não era a situação do caso em tela.

Tal motivo seria suficiente para afastar o vício alegado e importar na rejeição da tese recursal.

Entrementes, verifico que mesmo não existindo qualquer omissão, neste momento, considerando que o feito ainda está sendo submetido a julgamento, bem como o efeito integrador dos aclaratórios, faz-se mister a aplicação imediata do entendimento emanado do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.266, ocorrido, friso, após a publicação do acórdão de apelação cível.

Durante a análise do RE nº 1426271, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, embora tenha sido mantido o entendimento outrora já aplicado, de observância da noventena a partir da vigência da Lei Complementar 190/2022, ocorrera a modulação de efeitos, proposta pelo Ministro Flávio Dino, para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL exclusivamente quanto ao exercício de 2022, dos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até da data do julgamento da ADI 7066, ou seja, até 29/11/2023.

E o caso dos autos amolda-se perfeitamente ao que estabeleceu a Suprema Corte, já que a ação fora proposta em 30/03/2022, questionando o pagamento das parcelas vencidas e vincendas naquele ano.

Registro que ao se manifestar especificamente sobre o referido precedente, como determino no id. 17313995, o ente estadual apenas averbou a impossibilidade de aplicação do referido entendimento em razão da inexistência de trânsito em julgado.

Ocorre que a jurisprudência pátria é assente no sentido de ser desnecessário o trânsito em julgado para aplicação de precedentes vinculantes, como é o caso. Ademais, verifica-se que neste momento inclusive já foram julgados os aclaratórios opostos em face do referido acórdão, os quais foram rejeitados à unanimidade, consoante decisão de julgamento publicada em 16/03/2026.

Ilustro o referido entendimento com excerto de julgado deste órgão fracionário:

“
[...]
2. Os entendimentos firmados em repercussão geral e recursos especiais repetitivos devem ser imediatamente aplicados, inclusive a casos que tramitavam antes de firmada a jurisprudência, motivo pelo qual não se cogita de suspensão do processo[...] (TJES, AC 0000497-11.2020.8.08.0003, Rel. Des Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível, Julgado em 07/05/2024)

Como se observa, a aplicação do entendimento firmado em repercussão geral deverá ocorrer de maneira imediata, o que, no caso dos autos, implicará no acolhimento da tese mandamental, já que o pedido principal era justamente a declaração de inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

Diante de todas as considerações supra, conheço de ambos os aclaratórios para:

a) NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Estado do Espírito Santo;

b) DAR PROVIMENTO aos aclaratórios da Sanofy Medley Farmaceutica Ltda
para, aplicando o entendimento firmado no Tema 1266 pelo Supremo Tribunal Federal, prover integralmente o apelo de id. 13837033, culminando no acolhimento integral da ordem mandamental pleiteada para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL incidente sobre operações a consumidores não contribuintes realizadas pela embargante/impetrante durante o exercício de 2022.

Sem honorários, ante a via eleita. Eventuais despesas processuais adiantadas pela impetrante deverão ser ressarcidas integralmente pelo ente estadual.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)