Tribunal: TJES
Processo: 5016297-27.2025.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Vício Formal do Julgamento
Data de julgamento: 2026-05-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5016297-27.2025.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: MARLON BARBOSA PENHA

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. 1. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO TEMPORAL E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REJEIÇÃO. 2.
PENA-BASE
. CULPABILIDADE. MÚLTIPLOS DISPAROS.
BIS IN IDEM
NÃO CONFIGURADO. 3. TENTATIVA.
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO. 4. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

I. CASO EM EXAME

Revisão Criminal ajuizada por condenado pela prática de dois crimes de homicídio qualificado tentado, em concurso material. A defesa busca a desconstituição da sentença transitada em julgado alegando nulidade absoluta da audiência de instrução, realizada sem a presença do Ministério Público e conduzida pelo magistrado. Subsidiariamente, insurge-se contra a dosimetria da pena, questionando a valoração da culpabilidade (alegado
bis in idem
), a desproporcionalidade da pena-base e a fração de redução aplicada pela tentativa em relação a uma das vítimas.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a ausência do Ministério Público na audiência de instrução, com a condução das perguntas pelo magistrado, gera nulidade absoluta ou relativa passível de preclusão; (II) Verificar se a valoração negativa da culpabilidade com base na quantidade de disparos configura
bis in idem
; (III) Estabelecer se a fração de diminuição pela tentativa (art. 14, II, do CP) foi aplicada corretamente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de nulidade da audiência de instrução não merece acolhimento. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que a ausência do membro do
Parquet
e a formulação de perguntas pelo juiz configuram nulidade relativa, exigindo arguição oportuna e demonstração de prejuízo concreto (
pas de nullité sans grief
). No caso, a defesa técnica esteve presente no ato e manteve-se silente, operando-se a preclusão temporal, não sendo admissível a impugnação tardia de vício processual sobre o qual a parte anuiu tacitamente, mormente sem a comprovação de dano efetivo à defesa.

A dosimetria da pena encontra-se devidamente fundamentada. A valoração negativa da culpabilidade, amparada na efetuação de múltiplos disparos de arma de fogo, denota maior reprovabilidade da conduta e intensidade do dolo, não se confundindo com o concurso material de crimes, inexistindo, portanto,
bis in idem
. O
quantum
de aumento na primeira fase insere-se na discricionariedade vinculada do julgador, que considerou quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis.

A fração de redução pela tentativa foi corretamente fixada no patamar mínimo de 1/3 (um terço). O critério para a diminuição da pena é o
iter criminis
percorrido pelo agente. Na hipótese, o réu esgotou os atos executórios e a vítima foi efetivamente atingida, aproximando-se o delito da consumação, o que justifica a menor redução legal, independentemente da gravidade anatômica das lesões, mas sim da dinâmica do evento criminoso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Ação julgada improcedente.

Tese de julgamento:

A ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, com a condução das perguntas pelo magistrado, configura nulidade relativa, sujeita à preclusão se não arguida no momento oportuno e dependente de demonstração de efetivo prejuízo.

A efetuação de múltiplos disparos de arma de fogo constitui fundamento idôneo para a valoração negativa da culpabilidade, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta, não configurando
bis in idem
.

A diminuição da pena pela tentativa deve ser inversamente proporcional ao
iter criminis
percorrido; quanto mais próximo o agente chegar da consumação, menor será a redução.

Dispositivos relevantes citados:
CP, art. 14, II, art. 69 e art. 121, § 2º; CPP, art. 212, art. 563 e art. 621.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp n. 2.069.386/PE, 6ª Turma, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJEN de 23/9/2025. STJ, AgRg no AREsp n. 2.650.601/AL, 6ª Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJEN de 13/12/2024. STJ, AgRg no AREsp n. 2.850.570/SP, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJEN de 13/10/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CRIMINAL

PROCESSO Nº 5016297-27.2025.8.08.0000
REVISÃO CRIMINAL (12394)
REQUERENTE: MARLON BARBOSA PENHA
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5016297-27.2025.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: MARLON BARBOSA PENHA

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. 1. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO TEMPORAL E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REJEIÇÃO. 2.
PENA-BASE
. CULPABILIDADE. MÚLTIPLOS DISPAROS.
BIS IN IDEM
NÃO CONFIGURADO. 3. TENTATIVA.
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO. 4. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

I. CASO EM EXAME

Revisão Criminal ajuizada por condenado pela prática de dois crimes de homicídio qualificado tentado, em concurso material. A defesa busca a desconstituição da sentença transitada em julgado alegando nulidade absoluta da audiência de instrução, realizada sem a presença do Ministério Público e conduzida pelo magistrado. Subsidiariamente, insurge-se contra a dosimetria da pena, questionando a valoração da culpabilidade (alegado
bis in idem
), a desproporcionalidade da pena-base e a fração de redução aplicada pela tentativa em relação a uma das vítimas.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a ausência do Ministério Público na audiência de instrução, com a condução das perguntas pelo magistrado, gera nulidade absoluta ou relativa passível de preclusão; (II) Verificar se a valoração negativa da culpabilidade com base na quantidade de disparos configura
bis in idem
; (III) Estabelecer se a fração de diminuição pela tentativa (art. 14, II, do CP) foi aplicada corretamente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de nulidade da audiência de instrução não merece acolhimento. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que a ausência do membro do
Parquet
e a formulação de perguntas pelo juiz configuram nulidade relativa, exigindo arguição oportuna e demonstração de prejuízo concreto (
pas de nullité sans grief
). No caso, a defesa técnica esteve presente no ato e manteve-se silente, operando-se a preclusão temporal, não sendo admissível a impugnação tardia de vício processual sobre o qual a parte anuiu tacitamente, mormente sem a comprovação de dano efetivo à defesa.

A dosimetria da pena encontra-se devidamente fundamentada. A valoração negativa da culpabilidade, amparada na efetuação de múltiplos disparos de arma de fogo, denota maior reprovabilidade da conduta e intensidade do dolo, não se confundindo com o concurso material de crimes, inexistindo, portanto,
bis in idem
. O
quantum
de aumento na primeira fase insere-se na discricionariedade vinculada do julgador, que considerou quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis.

A fração de redução pela tentativa foi corretamente fixada no patamar mínimo de 1/3 (um terço). O critério para a diminuição da pena é o
iter criminis
percorrido pelo agente. Na hipótese, o réu esgotou os atos executórios e a vítima foi efetivamente atingida, aproximando-se o delito da consumação, o que justifica a menor redução legal, independentemente da gravidade anatômica das lesões, mas sim da dinâmica do evento criminoso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Ação julgada improcedente.

Tese de julgamento:

A ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, com a condução das perguntas pelo magistrado, configura nulidade relativa, sujeita à preclusão se não arguida no momento oportuno e dependente de demonstração de efetivo prejuízo.

A efetuação de múltiplos disparos de arma de fogo constitui fundamento idôneo para a valoração negativa da culpabilidade, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta, não configurando
bis in idem
.

A diminuição da pena pela tentativa deve ser inversamente proporcional ao
iter criminis
percorrido; quanto mais próximo o agente chegar da consumação, menor será a redução.

Dispositivos relevantes citados:
CP, art. 14, II, art. 69 e art. 121, § 2º; CPP, art. 212, art. 563 e art. 621.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp n. 2.069.386/PE, 6ª Turma, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJEN de 23/9/2025. STJ, AgRg no AREsp n. 2.650.601/AL, 6ª Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJEN de 13/12/2024. STJ, AgRg no AREsp n. 2.850.570/SP, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJEN de 13/10/2025.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, julgar improcedente a ação, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS

REQUERENTE: MARLON BARBOSA PENHA

DATA DA SESSÃO: 09/02/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Revisão Criminal ajuizada por Marlon Barbosa Penha, visando à desconstituição da sentença penal transitada em julgado nos autos da Ação Penal nº 0013943-10.2014.8.08.0030, oriunda 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, pela prática do crime previsto no artigo 121, § 2º, incisos II e IV, c/c artigo 14, inciso II (duas vezes), na forma do artigo 69, todos do Código Penal.

O requerente sustenta, em síntese, a nulidade absoluta da audiência de instrução e julgamento realizada em 17 de novembro de 2016, em razão da ausência do membro do Ministério Público e da condução do ato instrutório diretamente pelo Magistrado, o que teria violado o sistema acusatório e o artigo 212 do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, insurge-se contra a dosimetria da pena, alegando bis in idem na valoração da culpabilidade, desproporcionalidade na fração de aumento da pena-base e erro na aplicação da fração de diminuição pela tentativa quanto à vítima Vanessa Martinelo, sob o argumento de que o iter criminis percorrido não justificaria a redução mínima.

Em seu parecer, a Eminente Subprocuradora-Geral de Justiça Judicial Andréa Maria da Silva Rocha pugna pelo conhecimento e improcedência do pedido revisional. O Parquet sustenta que a nulidade apontada encontra-se preclusa, eis que não arguida no momento oportuno pela defesa técnica, além de não ter sido demonstrado prejuízo concreto ao réu, caracterizando a chamada "nulidade de algibeira".

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO LUCAS MENEGUSSI MEDEIROS:-

Boa tarde. Cumprimento os eminentes desembargadores, advogados, os presentes, servidores e a ilustre representante do Ministério Público.

Excelências, trago aqui hoje uma revisão criminal fundada no artigo 621, inciso I do Código de Processo Penal, decorrente de uma condenação de 30 anos da Primeira Vara Criminal de Linhares. Trata-se aqui de uma condenação por duas tentativas de homicídio que tem como requerente Marlon Barbosa Penha.

Inicialmente trago algumas questões, tanto relacionadas à nulidade da audiência de instrução e à reforma da dosimetria da pena. Porém, vou me ater à nulidade da audiência de instrução e julgamento por ser uma questão um pouco mais complexa e demandar um pouco mais de análise e verificação de detalhes.

A revisão criminal fundada no artigo 621, inciso I, pressupõe de fato uma contrariedade ao texto expresso da lei e essa contrariedade ao texto expresso da lei ela não vai ser regulada quando a questão é alegada anteriormente. Se a questão foi alegada anteriormente, nós temos um óbice de não conhecimento da peça, o que impede que seja analisado o mérito. Ou seja, aqui nós não temos a necessidade de vincular que essa questão foi ou não debatida no momento oportuno, até porque se fosse a questão, nós não teríamos a necessidade de ter um instrumento processual como a revisão criminal.

Em que decorre essa nulidade dessa audiência de instrução e julgamento? Inicialmente, decorre de uma violação devido ao processo legal, princípio acusatório e artigo 212, 564, inciso III do Código de Processos Penal. Como assim? Durante uma semana, no ano de 2017, o Ministério Público, a ilustre promotora titular da promotoria de justiça de Linhares, encaminhou um e-mail à Primeira Vara Criminal de Linhares alegando que não poderia participar das reuniões por estar de licença médica. Diante disso, durante aquela semana, a ilustre representante não compareceu às audiências.

No caso dos autos, diante da ausência do Ministério Público em audiência, por motivos de licença médica e que foram informados nos autos, o magistrado tomou a iniciativa probatória, passou a colher os depoimentos das vítimas, das testemunhas, como se fosse parte da acusação. Ou seja, o magistrado, ao invés de exercer o papel complementar, ou seja, para somente fazer esclarecimentos ao final, ele teve a iniciativa probatória. A partir do momento que o magistrado teve a iniciativa probatória, ele colheu as provas que ele julgou necessárias para fundamentar a pronúncia e posteriormente a condenação, já que no plenário do júri a gente não teve qualquer tipo de instrução.

O magistrado, durante a audiência, assumiu uma postura excessivamente proativa ao conduzir os depoimentos de todas as testemunhas, tendo um protagonismo na produção dessa prova. Em que decorre esse prejuízo que a defesa alega? Primeiramente, a inquirição realizada pelo magistrado serviu de base, as respostas que o magistrado obteve nessas inquirições serviu de base para fundamentar a decisão de pronúncia e, consequentemente, a sua condenação. E aqui, data vênia, a quem pensa em sentido contrário, nós não estamos falando de uma nulidade que precisa ser alegada em um momento oportuno. Nós estamos falando aqui de uma nulidade séria, de uma nulidade grave, que afeta não somente o devido processo legal, como também a própria literalidade do artigo 212. Aqui, o próprio Ministério Público, nos autos originários, pediu a nulidade da audiência de instrução e julgamento.

Trago uma situação semelhante e um precedente desta colenda reunião de câmaras, em que teve como relator o desembargador Wallace, a revisão 58562-74.2024, que eu fiz questão de juntar aos autos, inclusive que teve um parecer favorável do Ministério Público, que reconheceu a nulidade absoluta quando o magistrado assume postura proativa na produção das provas diante da ausência do Ministério Público em audiência. Ou seja, naqueles autos, essa reunião de câmaras, inclusive com o voto de Sua Excelência, o relator que acompanhou integralmente o desembargador Wallace naquela questão, reconheceu que a nulidade afeta a violação do princípio acusatório devido ao processo legal, quando o Ministério Público é ausente em audiência, é uma nulidade absoluta, pois afeta não apenas a credibilidade da audiência, mas também dos seus atos posteriores, já que nesse caso, todas as respostas obtidas pelo magistrado na sua inquirição foram utilizadas na pronúncia e, posteriormente, na condenação.

Excelências, agradeço.

É como me manifesto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Revisão Criminal ajuizada por MARLON BARBOSA PENHA, visando à desconstituição da sentença penal transitada em julgado nos autos da Ação Penal nº 0013943-10.2014.8.08.0030, oriunda 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, pela prática do crime previsto no artigo 121, § 2º, incisos II e IV, c/c artigo 14, inciso II (duas vezes), na forma do artigo 69, todos do Código Penal.

O requerente sustenta, em síntese, a nulidade absoluta da audiência de instrução e julgamento realizada em 17 de novembro de 2016, em razão da ausência do membro do Ministério Público e da condução do ato instrutório diretamente pelo Magistrado, o que teria violado o sistema acusatório e o artigo 212 do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, insurge-se contra a dosimetria da pena, alegando bis in idem na valoração da culpabilidade, desproporcionalidade na fração de aumento da pena-base e erro na aplicação da fração de diminuição pela tentativa quanto à vítima Vanessa Martinelo, sob o argumento de que o iter criminis percorrido não justificaria a redução mínima.

Em seu parecer, a Eminente Subprocuradora-Geral de Justiça Judicial Andréa Maria da Silva Rocha pugna pelo conhecimento e improcedência do pedido revisional. O Parquet sustenta que a nulidade apontada encontra-se preclusa, eis que não arguida no momento oportuno pela defesa técnica, além de não ter sido demonstrado prejuízo concreto ao réu, caracterizando a chamada "nulidade de algibeira".

Esta a síntese da ação, que passo a analisar.

De início, registro que a revisão criminal não tem natureza de recurso, tratando-se, em verdade, de uma ação penal de natureza constitutiva negativa, voltada a desconstituir um pronunciamento judicial já transitado em julgado.

Por ser um remédio jurídico excepcional, possui hipóteses de cabimento bastante estritas, previstas no artigo 621, do Código de Processo Penal.

A questão central reside na alegação de nulidade da audiência de instrução pela ausência do Ministério Público e a condução das oitivas pelo Magistrado.

Neste ponto, destaco que a jurisprudência dos Tribunais Superiores consolidou-se no sentido de que “a ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, com a condução das perguntas pelo magistrado, configura nulidade relativa, a qual deve ser arguida a tempo e modo, com a demonstração de efetivo prejuízo à defesa” (STJ, REsp n. 2.069.386/PE, 6ª Turma, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJEN de 23/9/2025).

Logo, o reconhecimento de tal vício pressupõe arguição no momento oportuno e a demonstração efetiva de prejuízo, em homenagem ao princípio pas de nullité sans grief, consagrado no artigo 563 do diploma processual penal.

No caso em apreço, verifica-se que a defesa técnica esteve presente no ato instrutório e silenciou-se quanto à ausência do Promotor de Justiça, que se encontrava em licença médica justificada.

Não houve impugnação durante a audiência, tampouco em sede de alegações finais ou mesmo após a decisão de pronúncia, razão pela qual, é imperioso concluir que a matéria, ensejadora de nulidade relativa, encontra-se perenemente preclusa.

Ademais, não restou comprovado prejuízo concreto à defesa. O Magistrado limitou-se a colher a prova necessária ao deslinde do feito, e a condenação final emanou da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, juiz natural da causa, que decidiu com base na plenitude de defesa e no conjunto probatório global, não se vinculando exclusivamente à prova oral colhida naquela audiência específica.

Quanto à dosimetria, a revisão criminal não se presta a mera reavaliação de critérios subjetivos do julgador, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou erro técnico, o que não se vislumbra na espécie.

A valoração negativa da culpabilidade com base na efetuação de múltiplos disparos de arma de fogo não constitui bis in idem em relação ao concurso material.

O número de disparos denota uma intensidade dolosa exacerbada e uma maior reprovabilidade da conduta (STJ, AgRg no AREsp n. 2.650.601/AL, 6ª Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJEN de 13/12/2024), elementos legítimos para a exasperação da pena-base, distintos da pluralidade de crimes.

No tocante à fração de aumento na primeira fase, é certo que a jurisprudência não impõe critérios matemáticos rígidos, havendo, em verdade, padrões sugeridos de exasperação à razão de 1/6 sobre a pena-base ou 1/8 da diferença entre as penas máxima e mínima.

O julgador detém discricionariedade vinculada para, fundamentadamente, estabelecer o quantum necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. As penas-base, fixadas em 27 anos de reclusão para ambos os crimes de homicídio qualificado tentado, considerando a valoração negativa das operadoras relacionadas à culpabilidade, aos antecedentes, aos motivos e às consequências, não se mostra teratológica a ponto de justificar a intervenção revisional.

Por fim, no que tange à fração de diminuição pela tentativa (art. 14, II, do CP) aplicada à vítima Vanessa Martinelo, a redução no patamar mínimo de 1/3 mostra-se adequada.

Conforme compreensão jurisprudencial pacífica, a diminuição da pena pela tentativa deve ser inversamente proporcional ao iter criminis percorrido (STJ, AgRg no AREsp n. 2.850.570/SP, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJEN de 13/10/2025). E a análise do iter criminis não se restringe apenas ao perigo de vida atestado em laudo pericial, mas abrange todo o caminho percorrido pelo agente.

O fato de a vítima ter sido atingida e o réu ter esgotado os atos executórios que estavam ao seu alcance naquele momento, somente não consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade, justifica a menor redução legal. A proximidade da consumação não se mede apenas pela gravidade anatômica das lesões, mas pela dinâmica dos atos executórios praticados, cuja análise fática foi submetida ao crivo do Conselho de Sentença.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Douta Procuradoria de Justiça, JULGO IMPROCEDENTE a revisão criminal.

Defiro, contudo, o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita, à vista da declaração de hipossuficiência financeira acostada no id. nº 16194270.

É como voto.

*

V O T O

A SR.ª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORRÊA LIMA (REVISORA):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

jrp
*

D
ATA DA SESSÃO: 27/04/2026

VOTO

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Acompanho o voto do relato.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

WILLIAN SILVA;

MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES;

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO;

LUIZ GUILHERME RISSO.

*

vfc*

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5016297-27.2025.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: MARLON BARBOSA PENHA

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Revisão Criminal ajuizada por
MARLON BARBOSA PENHA
, visando à desconstituição da sentença penal transitada em julgado nos autos da Ação Penal nº 0013943-10.2014.8.08.0030, oriunda 1ª
Vara Criminal
da Comarca de Linhares/ES, pela prática do crime previsto no artigo 121, § 2º, incisos II e IV, c/c artigo 14, inciso II (duas vezes), na forma do artigo 69, todos do Código Penal.

O requerente sustenta, em síntese, a nulidade absoluta da audiência de instrução e julgamento realizada em 17 de novembro de 2016, em razão da ausência do membro do Ministério Público e da condução do ato instrutório diretamente pelo Magistrado, o que teria violado o sistema acusatório e o artigo 212 do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, insurge-se contra a dosimetria da pena, alegando
bis in idem
na valoração da culpabilidade, desproporcionalidade na fração de aumento da pena-base e erro na aplicação da fração de diminuição pela tentativa quanto à vítima Vanessa Martinelo, sob o argumento de que o
iter criminis
percorrido não justificaria a redução mínima.

Em seu parecer, a Eminente Subprocuradora-Geral de Justiça Judicial Andréa Maria da Silva Rocha pugna pelo conhecimento e improcedência do pedido revisional. O
Parquet
sustenta que a nulidade apontada encontra-se preclusa, eis que não arguida no momento oportuno pela defesa técnica, além de não ter sido demonstrado prejuízo concreto ao réu, caracterizando a chamada "nulidade de algibeira".

Esta a síntese da ação, que passo a analisar.

De início, registro que a revisão criminal não tem natureza de recurso, tratando-se, em verdade, de uma ação penal de natureza constitutiva negativa, voltada a desconstituir um pronunciamento judicial já transitado em julgado.

Por ser um remédio jurídico excepcional, possui hipóteses de cabimento bastante estritas, previstas no artigo 621, do Código de Processo Penal.

A questão central reside na alegação de nulidade da audiência de instrução pela ausência do Ministério Público e a condução das oitivas pelo Magistrado.

Neste ponto, destaco que a jurisprudência dos Tribunais Superiores consolidou-se no sentido de que “a ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, com a condução das perguntas pelo magistrado, configura nulidade relativa, a qual deve ser arguida a tempo e modo, com a demonstração de efetivo prejuízo à defesa” (STJ, REsp n. 2.069.386/PE, 6ª Turma, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJEN de 23/9/2025).

Logo,
o reconhecimento de tal vício pressupõe arguição no momento oportuno e a demonstração efetiva de prejuízo, em homenagem ao princípio
pas de nullité sans grief
, consagrado no artigo 563 do diploma processual penal.

No caso em apreço, verifica-se que a defesa técnica esteve presente no ato instrutório e silenciou-se quanto à ausência do Promotor de Justiça, que se encontrava em licença médica justificada.

Não houve impugnação durante a audiência, tampouco em sede de alegações finais ou mesmo após a decisão de pronúncia, razão pela qual, é imperioso concluir que a matéria, ensejadora de nulidade relativa, encontra-se perenemente preclusa.

Ademais, não restou comprovado prejuízo concreto à defesa. O Magistrado limitou-se a colher a prova necessária ao deslinde do feito, e a condenação final emanou da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, juiz natural da causa, que decidiu com base na plenitude de defesa e no conjunto probatório global, não se vinculando exclusivamente à prova oral colhida naquela audiência específica.

Quanto à dosimetria, a revisão criminal não se presta a mera reavaliação de critérios subjetivos do julgador, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou erro técnico, o que não se vislumbra na espécie.

A valoração negativa da culpabilidade com base na efetuação de múltiplos disparos de arma de fogo não constitui
bis in idem
em relação ao concurso material.

O número de disparos denota uma intensidade dolosa exacerbada e uma maior reprovabilidade da conduta (STJ, AgRg no AREsp n. 2.650.601/AL, 6ª Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJEN de 13/12/2024), elementos legítimos para a exasperação da pena-base, distintos da pluralidade de crimes.

No tocante à fração de aumento na primeira fase, é certo que a jurisprudência não impõe critérios matemáticos rígidos, havendo, em verdade, padrões sugeridos de exasperação à razão de 1/6 sobre a pena-base ou 1/8 da diferença entre as penas máxima e mínima.

O julgador detém discricionariedade vinculada para, fundamentadamente, estabelecer o
quantum
necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. As penas-base, fixadas em 27 anos de reclusão para
ambos os
crimes de homicídio qualificado tentado, considerando
a valoração negativa das operadoras relacionadas à culpabilidade, aos antecedentes, aos motivos e às consequências
, não se mostra teratológica a ponto de justificar a intervenção revisional.

Por fim, no que tange à fração de diminuição pela tentativa (art. 14, II, do CP) aplicada à vítima Vanessa Martinelo, a redução no patamar mínimo de 1/3 mostra-se adequada.

Conforme compreensão jurisprudencial pacífica,
a
diminuição da pena pela tentativa deve ser inversamente proporcional ao iter criminis percorrido (STJ, AgRg no AREsp n. 2.850.570/SP, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJEN de 13/10/2025).
E a
análise do
iter criminis
não se restringe apenas ao perigo de vida atestado em laudo pericial, mas abrange todo o caminho percorrido pelo agente.

O fato de a vítima ter sido atingida e o réu ter esgotado os atos executórios que estavam ao seu alcance naquele momento, somente não consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade, justifica a menor redução legal. A proximidade da consumação não se mede apenas pela gravidade anatômica das lesões, mas pela dinâmica dos atos executórios praticados, cuja análise fática foi submetida ao crivo do Conselho de Sentença.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Douta Procuradoria de Justiça,
JULGO IMPROCEDENTE
a revisão criminal
.

Defiro, contudo, o pedido de concessão de
assistência judiciária gratuita
,
à vista da declaração de hipossuficiência financeira acostada no id. nº 16194270.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho a íntegra do voto do Eminente Relator.
Acompanho o eminente Relator para julgar improcedente o pedido revisional.
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTE
o pedido revisional.
Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.