Tribunal: TJES
Processo: 0000106-43.2024.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
E
menta
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 33,
CAPUT
E § 4º, E ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. ART. 42, DA LEI DE DROGAS.
BIS IN IDEM
. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA
AUMENTADA
. REGIME INICIAL
SEMIABERTO
. RECURSO
MINISTERIAL
PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual em face de sentença que condenou o recorrido pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), fixando a pena em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, com aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração máxima.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃ
O
2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi fixada de forma proporcional à culpabilidade e às circunstâncias do crime; (ii) estabelecer se a aplicação do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, pode fundamentar a exasperação da pena-base ou a modulação da minorante do tráfico privilegiado, sem incorrer em
bis in idem;
(iii) determinar o patamar adequado de redução da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante da quantidade e diversidade dos entorpecentes e das circunstâncias da apreensão; (iv) fixar o regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
A dosimetria da pena observa o sistema trifásico do art. 68, do Código Penal, cabendo ao magistrado exercer discricionariedade vinculada na valoração das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, desde que mediante fundamentação idônea.
4.
A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não podem ser utilizadas simultaneamente para exasperar a pena-base e para reduzir a fração da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
, conforme entendimento consolidado do STF e do STJ.
5.
A pluralidade e diversidade de entorpecentes, aliadas à forma de acondicionamento para venda a varejo, autorizam a modulação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em fração inferior à máxima.
6.
A confissão espontânea deve ensejar a redução da pena na fração de 1/6, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.
7.
O porte de arma de fogo municiada no contexto do tráfico justifica a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/3.
8.
Fixada a pena definitiva em patamar superior a 4 anos, impõe-se o regime inicial semiaberto e resta vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9.
Recurso ministerial provido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 40, IV, e 42; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, 44, I, 59, 65, III, “d”, e 68.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, ARE 666.334/RG; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe 01.06.2022; STJ, REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 01.07.2021; STJ, AgRg no HC 710.060/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 17.12.2021; STJ, AgRg no AREsp 2.839.292/MG, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, DJe 19.12.2025

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000106-43.2024.8.08.0059

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LUIZ LENON DA SILVA SANTOS

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
menta
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 33,
CAPUT
E § 4º, E ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. ART. 42, DA LEI DE DROGAS.
BIS IN IDEM
. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA
AUMENTADA
. REGIME INICIAL
SEMIABERTO
. RECURSO
MINISTERIAL
PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual em face de sentença que condenou o recorrido pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), fixando a pena em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, com aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração máxima.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃ
O
2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi fixada de forma proporcional à culpabilidade e às circunstâncias do crime; (ii) estabelecer se a aplicação do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, pode fundamentar a exasperação da pena-base ou a modulação da minorante do tráfico privilegiado, sem incorrer em
bis in idem;
(iii) determinar o patamar adequado de redução da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante da quantidade e diversidade dos entorpecentes e das circunstâncias da apreensão; (iv) fixar o regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
A dosimetria da pena observa o sistema trifásico do art. 68, do Código Penal, cabendo ao magistrado exercer discricionariedade vinculada na valoração das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, desde que mediante fundamentação idônea.
4.
A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não podem ser utilizadas simultaneamente para exasperar a pena-base e para reduzir a fração da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
, conforme entendimento consolidado do STF e do STJ.
5.
A pluralidade e diversidade de entorpecentes, aliadas à forma de acondicionamento para venda a varejo, autorizam a modulação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em fração inferior à máxima.
6.
A confissão espontânea deve ensejar a redução da pena na fração de 1/6, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.
7.
O porte de arma de fogo municiada no contexto do tráfico justifica a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/3.
8.
Fixada a pena definitiva em patamar superior a 4 anos, impõe-se o regime inicial semiaberto e resta vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9.
Recurso ministerial provido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 40, IV, e 42; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, 44, I, 59, 65, III, “d”, e 68.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, ARE 666.334/RG; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe 01.06.2022; STJ, REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 01.07.2021; STJ, AgRg no HC 710.060/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 17.12.2021; STJ, AgRg no AREsp 2.839.292/MG, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, DJe 19.12.2025

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Fundão (ID 16494101), que condenou
LUIZ LENON DA SILVA SANTOS
pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Em linhas gerais, a denúncia (ID 16493948), narrou que, no dia 09 de outubro de 2024, por volta das 21h00min, em via pública, especificamente na Rua Niemayer, bairro Direção, distrito de Praia Grande, município de Fundão, o apelado foi flagrado por policiais militares em atitude suspeita, exercendo a guarda e trazendo consigo uma expressiva variedade de substâncias entorpecentes destinadas ao comércio ilícito.

No momento da abordagem, após empreender fuga e ser detido, foram encontradas com o acusado 87 (oitenta e sete) pinos de cocaína, 70 (setenta) pedras de
crack
, 38 (trinta e oito) buchas de maconha e 17 (dezessete) unidades de haxixe, além de R$ 29,00 (vinte e nove reais) em espécie, que se presumia ser produto da mercancia.

Como dito, em decorrência da conduta delitiva acima descrita, foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal, sendo o apelante condenado à pena de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, o Ministério Público de 1º grau sustenta que a pena-base deveria ser fixada em patamar mais elevado, devido ao desvalor da culpabilidade e das circunstâncias do crime, e, principalmente, pela inobservância do comando do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, que confere preponderância à natureza e à quantidade das drogas apreendidas.

Argumenta, ainda, que a redução da pena aplicada pelo reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima (2/3) revela-se desproporcional à gravidade concreta da conduta, devendo ser modulada para patamar inferior em razão da expressiva quantidade e variedade dos entorpecentes, além da posse da arma de fogo municiada. Por fim, requer a fixação da pena de multa em patamar equivalente e proporcional à pena privativa de liberdade.

Pois bem. No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Nesse ponto, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, cabendo ao magistrado sentenciante adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e ao fim social.

Sendo assim, na primeira fase da dosimetria do delito do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o magistrado
a quo
fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, apenas 06 (seis) meses acima do mínimo legal, o que se mostra manifestamente insuficiente e desproporcional à gravidade concreta dos fatos revelados nos autos.

Entretanto, sabe-se que configura
bis in idem
a utilização da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base (art. 42, da Lei nº 11.343/2006) e, cumulativamente, para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da mesma lei), em desacordo com a tese firmada pelo STF no ARE 666.334/RG.

Em idêntica orientação:

Tese de julgamento: “1. É inadmissível o deslocamento da valoração da quantidade de droga da primeira para a terceira fase da dosimetria da pena, quando já considerada para a exasperação da pena-base, sob pena de
bis in idem
. 2. A fração máxima de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada quando ausentes elementos concretos que revelem dedicação a atividades ou organização criminosa.” legislação relevante citada: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei nº 11.343/2006, art. 42; Código Penal, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, terceira seção, dje 01.06.2022; STJ, RESP 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de noronha, dje 01.07.2021; STJ, AGRG no HC 710.060/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, quinta turma, dje 17.12.2021; STJ, aresp 2.192.373/SP, Relª Min. Daniela Teixeira, quinta turma, dje 24.02.2025; STJ, AGRG no HC 883.718/RS, Rel. Min. Rogerio schietti cruz, sexta turma, dje 22.08.2024; STJ, AGRG no RESP 2.162.851/PA, Rel. Min. Joel ilan paciornik, quinta turma, dje 25.11.2024; STJ, AGRG no aresp 2.470.829/RN, Rel. Min. Antonio saldanha palheiro, sexta turma, dje 16.12.2024. (STJ; AgRg-AREsp 2.839.292; Proc. 2025/0019066-4; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Carlos Pires Brandão; DJE 19/12/2025).

Dessa forma, em estrita observância ao comando do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, a pluralidade de entorpecentes de naturezas diversas e a forma de acondicionamento para venda a varejo (pinos, pedras e buchas), deixarei tal reconhecimento para a terceira fase, oportunidade em que promoverei a modulação da fração redutora relativa ao tráfico privilegiado, para que a reprimenda final resida em patamar que minimamente reflita a gravidade e o potencial lesivo da conduta.

De toda sorte, e ainda na primeira fase, a despeito da necessidade de afastar a fundamentação utilizada na sentença - intenção do acusado em praticar o delito quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta -, o caso em comento exige maior rigor, em razão da valoração negativa da culpabilidade, a partir da fuga empreendida pelo acusado no momento da abordagem, circunstância que, em um juízo de reprovabilidade sobre a conduta, aponta para a maior censurabilidade do comportamento do réu.

Assim, considerando a margem de discricionariedade vinculada e utilizando a proporcionalidade de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre o mínimo e o máximo cominados, tem-se a elevação da pena em 01 (um) ano e 03 (três) meses, o que resulta na fixação da pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda etapa da dosimetria, o Juízo
a quo
reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do CP). Contudo, mesmo que contrário aos interesses ministeriais, a jurisprudência impõe a redução da pena em 1/6 (um sexto), o que não foi realizado na sentença.

Confira-se:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Dessa forma, considerando a inexistência de outras agravantes e/ou atenuantes, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Na terceira fase, a sentença aplicou, inicialmente, a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/20(emprego de arma de fogo), no patamar de 1/3 (um terço), o que deve ser mantido, pois o porte do revólver municiado em sua cintura é um dado objetivo do flagrante, atestando a especial periculosidade do apelado no contexto da mercancia.

Todavia, do tecnicismo da sentença penal, observamos que o artigo 68,
caput,
do Código Penal, que consagra o sistema trifásico, determina que as causas de diminuição de pena devem anteceder às causas de aumento, razão pela qual passo à análise da insurgência ministerial quanto ao patamar de redução do tráfico privilegiado, já que a sentença reconheceu a causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e a aplicou na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Nesse viés, embora se reconheça que o apelado preenche os requisitos objetivos (primariedade e bons antecedentes, uma vez que o histórico de atos infracionais não pode ser equiparado a condenação criminal para fins de maus antecedentes ou reincidência), a meu sentir, a aplicação do privilégio na fração máxima revela-se incompatível com a gravidade concreta da conduta e com as circunstâncias fáticas que a tornam mais reprovável.

A densidade do tráfico revelada pelo acervo probatório demonstra que a valoração empreendida na origem não refletiu a alta reprovabilidade da conduta do apelado.

Isso porque, a variedade dos entorpecentes apreendidos - cocaína,
crack,
maconha e haxixe -, revela um indicativo de maior profissionalismo e inserção na dinâmica criminosa, caracterizando o acusado como um traficante capaz de fornecer diferentes produtos para atender a uma gama maior de usuários, o que revela sua dedicação a mercancia.

Ademais, a quantidade de 205 (duzentos e cinco) porções individualizadas (87 pinos, 70 pedras, 38 buchas e 17 unidades), pesando um total significativo, incluindo as altamente nocivas cocaína e
crack
, e o haxixe, justifica uma valoração negativa muito mais acentuada.

Dessa forma, muito embora não desconheça o entendimento jurisprudencial de que a simples menção à quantidade de drogas apreendidas ou o fato de responder inquéritos policiais ou ações penais em curso não sejam suficientes para concluir que o réu integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, a partir do elevado montante de entorpecentes, sua diversidade, aliada às demais circunstâncias que nortearam a apreensão do apelado – fuga, porte de arma, drogas fracionadas e embaladas para consumo, dinheiro em espécie – aplico a redução de 1/6 (um sexto) sobre a pena de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, resultando em 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 2 dias de reclusão, além de 433 (quatrocentos e trinta e três) dias-multa.

Por fim, aplico a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006 (emprego de arma de fogo), no patamar de 1/3 (um terço), chegando a pena definitiva de
LUIZ LENON DA SILVA SANTOS
em 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão, além do pagamento de 577 (quinhentos e setenta e sete) dias-multa.

Em razão do
quantum
de pena privativa de liberdade ora definitivamente estabelecido, fixo o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, em estrita observância ao artigo 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal.

Por fim, no que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o artigo 44, inciso I, do Código Penal, estabelece o requisito objetivo da pena aplicada ser igual ou inferior a 04 (quatro) anos. Uma vez que a pena definitiva restou fixada em patamar superior, é vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sendo mister a reforma da decisão de primeiro grau neste ponto também.

Posto isso, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso ministerial e a ele
DOU PROVIMENTO
, para fixar a pena definitiva de
LUIZ LENON DA SILVA SANTOS
em 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 577 (quinhentos e setenta e sete) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo, para cada dia-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)