Tribunal: TJES
Processo: 5019468-85.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2026-02-26

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE O FENÓTIPO DO CANDIDATO. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Recursos de Apelação interpostos pelo CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que anulou o ato administrativo que excluiu ALEX IGNACIO NOGUEIRA da lista de cotistas (negros/pardos) no concurso público para o cargo de Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, reconhecendo a insuficiência de motivação da decisão da comissão de heteroidentificação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a comissão de heteroidentificação fundamentou adequadamente a exclusão do candidato da lista de cotistas; (ii) estabelecer se, diante de dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, deve prevalecer a autodeclaração em conformidade com a Portaria Normativa nº 4/2018.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, na ADC 41, reconhece a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014 e admite a heteroidentificação como critério subsidiário, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana, o contraditório e a ampla defesa.

A Portaria Normativa nº 4/2018, do Ministério do Planejamento, dispõe que, em caso de dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, deve prevalecer a autodeclaração, consagrando a regra do
in dubio pro candidato
.

A decisão da comissão de heteroidentificação foi genérica, não especificando objetivamente os traços fenotípicos que justificariam a exclusão, o que viola o dever de fundamentação e o princípio da motivação dos atos administrativos.

As fotografias constantes dos autos demonstram que o candidato apresenta traços que permitem, no mínimo, dúvida razoável sobre sua identificação como pardo.

O fato de o candidato ter sido considerado apto em procedimento similar de heteroidentificação em outro concurso do mesmo Tribunal reforça a existência de dúvida fundada sobre sua exclusão.

A divergência de avaliação entre comissões diferentes revela a ausência de certeza inequívoca quanto ao fenótipo, o que impõe o reconhecimento da validade da autodeclaração.

A finalidade do procedimento de heteroidentificação é coibir fraudes, não excluir candidatos em situação de incerteza, sob pena de violar os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da proporcionalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A decisão da comissão de heteroidentificação deve conter fundamentação específica, indicando objetivamente os traços fenotípicos que embasam a exclusão do candidato.

Havendo dúvida razoável sobre o fenótipo, deve prevalecer a autodeclaração do candidato, em conformidade com a Portaria Normativa nº 4/2018.

A divergência entre avaliações de comissões diferentes configura dúvida razoável e afasta a exclusão administrativa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, III; 3º, IV; 5º, caput; 37, caput. Lei nº 12.990/2014. Portaria Normativa nº 4/2018, art. 3º, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019468-85.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE e outros

APELADO: ALEX IGNACIO NOGUEIRA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019468-85.2023.8.08.0024

APELANTES: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ALEX IGNACIO NOGUEIRA

JUIZ(ÍZA) DE DIREITO: DR(A). UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos pelo
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença que julgou procedente o pedido de
ALEX IGNACIO NOGUEIRA
para anular o ato administrativo que o excluiu da lista de cotistas (negros/pardos) do concurso público para o cargo de Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

A sentença recorrida (id. 14887962) fundamentou-se, em suma, na ausência de motivação idônea e na subjetividade dos critérios utilizados pela comissão de heteroidentificação para indeferir a autodeclaração do autor. O magistrado de primeiro grau considerou que a decisão administrativa que excluiu o candidato da concorrência pelas vagas reservadas foi genérica, limitando-se a afirmar que a aparência do candidato não era compatível com as exigências do edital, sem especificar, de forma objetiva, quais características fenotípicas desqualificavam o autor. Salientou, ainda, que o candidato demonstrou ter sido considerado apto em procedimento similar em outro concurso para o mesmo Tribunal de Justiça, o que reforçaria a plausibilidade de sua autodeclaração.

A matéria devolvida a este Colegiado cinge-se à análise da legalidade do ato administrativo que, com base em procedimento de heteroidentificação, concluiu que o apelado não possui fenótipo compatível com a condição de pessoa parda autodeclarada, indeferindo sua participação no certame pelas vagas reservadas a candidatos negros.

Pois bem.

A controvérsia posta exige a ponderação entre os princípios da isonomia material, da autonomia da Administração Pública, da dignidade da pessoa humana e, sobretudo, da segurança jurídica dos certames públicos, à luz da Lei nº 12.990/2014 e das diretrizes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41.

De início, cumpre assentar a plena constitucionalidade das políticas de ações afirmativas que estabelecem cotas raciais em concursos públicos. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
ADC 41/DF
, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, reconheceu a validade da Lei nº 12.990/2014, asseverando que a reserva de vagas para candidatos negros constitui medida legítima e necessária para reparar o racismo estrutural e as desigualdades históricas que dele decorrem.

No referido julgamento, a Suprema Corte também estabeleceu a tese vinculante no sentido que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
”

A validade do procedimento de heteroidentificação, portanto, não está em debate. O que se discute é a sua aplicação no caso concreto, especificamente no que tange aos critérios e à fundamentação adotados pela comissão avaliadora.

O edital do certame, em seu item 5.2.4.5, estabelece que "A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato" e, no item 5.2.4.5.1, que "Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal por pelo menos um dos membros da comissão avaliadora". Tais disposições, embora válidas, devem ser interpretadas em harmonia com as normas regulamentares que disciplinam o procedimento e com a própria finalidade da política afirmativa.

Nesse particular, a Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que regulamenta o procedimento de heteroidentificação, dispõe no §2º, de seu art. 3º, com solar clareza:

“
Art. 3º [...] .

§ 2º A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato
prevalecerá
em caso de
dúvida razoável
a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação.”

A referida norma estabelece uma diretriz hermenêutica fundamental:
a dúvida razoável milita em favor do candidato (
in dubio pro candidato
)
.

Trata-se de prescrição normativa com finalidade protetiva, que busca impedir que o mecanismo de heteroidentificação se transforme em instrumento de exclusão arbitrária de candidatos, especialmente aqueles cujos traços fenotípicos se situam na chamada
"zona cinzenta"
, realidade tão comum na sociedade brasileira, marcada pela miscigenação.

Ao examinar as fotografias acostadas aos autos pelo apelado (ids. 14887801 e 14887802), constata-se que o candidato apresenta traços fenotípicos que não afastam, de forma segura e inequívoca, sua identificação como pardo, considerando o padrão médio de identificação social no Brasil.

Sua coloração de pele, em tons medianos, associada a traços faciais como o nariz com asas mais alargadas e os lábios mais proeminentes, permite, no mínimo, uma razoável dúvida técnica e social quanto ao seu enquadramento.

A decisão administrativa que o excluiu, por outro lado, pautou-se em justificativa genérica, afirmando que a "aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital", com base em "cor da pele", "textura dos cabelos" e "fisionomia". A posterior fundamentação do recurso administrativo, que menciona "cor da pele clara" e "traços faciais finos", além de contrastar com o que se observa nas imagens, parte de critérios subjetivos e focados em características isoladas, sem considerar a totalidade dos elementos fenotípicos e o contexto social no qual o indivíduo se reconhece e é reconhecido.

Soma-se a isso o fato, devidamente comprovado nos autos, de que o apelado foi submetido a procedimento de heteroidentificação em concurso para o cargo de juiz leigo deste mesmo Tribunal de Justiça, sendo, naquela ocasião, considerado "APTO" para concorrer na condição de negro.

Embora tal decisão não vincule a comissão do presente certame, ela serve como forte evidência da existência de uma dúvida razoável, materializando a heterogeneidade da percepção social sobre os traços do candidato e a plausibilidade de sua autodeclaração.

Se a percepção sobre o fenótipo do candidato varia entre diferentes comissões, compostas por pessoas distintas, mas, presumivelmente, capacitadas, resta evidente que não há uma certeza manifesta que autorize a desconsideração de sua autodeclaração.

A existência de decisões administrativas divergentes sobre o mesmo indivíduo é a própria materialização da "dúvida razoável" a que se refere a norma.

Com efeito, se há margem para dúvida fundada – e não irrelevante – sobre o fenótipo do candidato, impõe-se o reconhecimento da prevalência da autodeclaração, não como mero formalismo, mas como instrumento de concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade material, que são os pilares da política de cotas.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria tem se posicionado pela anulação de atos de exclusão de candidatos quando a avaliação da comissão de heteroidentificação se mostra dissonante do conjunto probatório ou quando o candidato se encontra em uma zona fronteiriça de identificação racial.

A finalidade da heteroidentificação é coibir a fraude deliberada, e não promover uma caça a fenótipos que não se enquadrem em um padrão idealizado e, muitas vezes, estereotipado.

No caso em tela, não há qualquer indício de má-fé por parte do apelado; ao contrário, há um conjunto de elementos que torna sua autodeclaração verossímil e, no mínimo, razoável.

Diante desse cenário, a manutenção do ato administrativo impugnado representaria uma violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além de contrariar a norma expressa que determina a prevalência da autodeclaração em caso de dúvida.

Posto isto, voto no sentido de
CONHECER
dos recursos de apelação e
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a r. sentença de primeiro grau em todos os seus termos.

Dada a sucumbência recursal de ambos os Apelantes, majoro em 10% os honorários advocatícios fixados na origem.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5019468-85.2023.8.08.0024

APELANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ALEX IGNACIO NOGUEIRA

RELATOR:
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO DIVERGENTE

Trata-se de dois recursos de apelação cível interpostos em razão da sentença id. 14887962 que acolheu o pedido deduzido por
ALEX IGNACIO NOGUEIRA
e determinou a sua reinclusão no concurso público regido pelo Edital TJES nº 01/2023, para admissão à carreira de Analista Judiciário - Especialidade Direito - Cargo 22 - Egrégio TJES, como cotista nas vagas reservadas para pessoas negras ou pardas, reconhecendo que o mesmo atende as especificações do certame nesse tópico.

O eminente Relator, Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, negou provimento aos apelos.

Acerca do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, assim dispunha o edital do certame em discussão:

5.2 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E AOS CANDIDATOS INDÍGENAS

5.2.2 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da solicitação de inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros ou aos candidatos indígenas e preencher a autodeclaração de que

é indígena, ou preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). 4.2.3. É de responsabilidade do Tribunal de Justiça, por intermédio da sua Comissão de Heteroidentificação ou recursal, a emissão do documento de comprovação de aferição da condição autodeclarada da pessoa negra inscrita, observadas as Resoluções CNJ ns. 203/2015 e 541/2023.

5.2.4 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS

RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

5.2.4.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão convocados para se submeter, antes da divulgação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

(...)

5.2.4.5 A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato.

5.2.4.5.1 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal por pelo menos um dos membros da comissão avaliadora

Como se verifica, o certame previu a adoção do sistema misto de identificação, compreendendo duas formas distintas, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que, conquanto seja respeitada a dignidade pessoal dos candidatos, ambas são aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Relembro que a Suprema Corte, ao julgar a ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, ao se manifestar sobre os critérios supracitados, citou a doutrinadora Daniela Ikawa
[1]
, nos seguintes termos:

A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.
Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como:
(1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5)
a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).
Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação
por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência
; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”

E, valendo-se das mesmas razões de decidir, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.
É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

Sob tais premissas, verifico que, no caso concreto, a comissão, valendo-se das características fenotípicas concluiu, à unanimidade, que o candidato não atende às exigências necessárias para a confirmação da autodeclaração.

Na oportunidade, esses foram os fundamentos adotados pelos examinadores:

EXAMINADOR 1

→Em conformidade com os critérios estabelecidos para aferição fenotípica o candidato não atende às exigências necessárias para a confirmação da autodeclaração e sua participação nas vagas reservadas. A decisão foi tomada de forma fundamentada nas características observadas e nos critérios estabelecidos para o processo de heteroidentificação, devido aos seguintes pontos: Cor da pele (sem artifícios): Após análise, constatou-se que a cor da pele do candidato não se enquadra nas características fenotípicas esperadas para a autodeclaração de pertencimento ao grupo racial pretendido. Textura dos cabelos (sem artifícios): A avaliação da textura dos cabelos do candidato revelou características que não correspondem àquelas típicas do grupo racial declarado. Fisionomia: A análise da fisionomia do candidato demonstrou traços faciais que não condizem com os padrões fenotípicos esperados para o grupo racial autodeclarado, corroborando a decisão de indeferimento.

EXAMINADOR 2

→O candidato não atende às exigências necessárias para a confirmação da autodeclaração e sua participação nas vagas reservadas, conforme os seguintes itens: - Tonalidade da pele (sem artifícios): Verificou-se que a tonalidade clara da pele clara do candidato não condiz com as características fenotípicas esperadas para a sua autodeclaração de pertencimento ao grupo racial em questão. - Estrutura capilar (sem artifícios): A observação da textura dos cabelos revelou atributos que não correspondem aos padrões típicos do grupo racial autodeclarado em relação à autodeclaração. - Fisionomia: Ao examinar a fisionomia do candidato, constataram-se traços faciais que não estão alinhados com os padrões fenotípicos esperados para o grupo racial declarado, confirmando a decisão de indeferimento.

EXAMINADOR 3

→De acordo com os critérios estabelecidos para aferição fenotípica o candidato não atende às exigências necessárias para a confirmação da autodeclaração e sua participação nas vagas reservadas. A decisão foi tomada em conformidade com as características observadas e nos critérios estabelecidos para o processo de heteroidentificação, devido aos seguintes pontos: 1. Cor da pele clara não se enquadra nas características fenotípicas esperadas para a autodeclaração de pertencimento ao grupo racial pretendido. 2. Textura dos cabelos revelou características que não correspondem àquelas típicas do grupo racial declarado. 3. Fisionomia: A análise da fisionomia do candidato demonstrou traços faciais finos que não condizem com os padrões fenotípicos esperados para o grupo racial autodeclarado, confirmando a decisão de indeferimento.

Conforme venho me posicionando em casos análogos, não cabe ao Poder Judiciário, em regra, substituir a conclusão alcançada pela comissão de heteroidentificação, cuja avaliação presencial e técnica detém presunção de legitimidade.

Todavia, em casos em que a decisão da comissão não se encontra devidamente fundamentada, tenho acolhido parcialmente a pretensão dos candidatos, impondo a realização de novo exame, a fim de evitar inadequada ingerência do Poder Judiciário no ato administrativo.

No caso dos autos, a decisão que não confirmou a autodeclaração do candidato está fundamentada nas características fenotípicas dele.

Há manifestação expressa da comissão no sentido de que ele não reúne características fenotípicas, em especial no que diz respeito a cor da pele, textura dos cabelos e os aspectos faciais, não permitindo a leitura social como pessoa negra.

Esclareço, assim, que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade, sendo indevida a consideração da classificação de outros candidatos, que não integram a presente ação, pela simples juntada de fotos deles nestes autos.

Ora, a análise da questão posta se restringe à legalidade do ato administrativo que não reconheceu a condição de candidato cotista do demandante, não sendo possível realizar comparação, sob o argumento de subjetividade com a conclusão da banca em relação a outros candidatos.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO DE INVESTIGADOR POLICIAL DE 3ª CLASSE, DO QUADRO PERMANENTE DA SECRETARIA DE ESTADO DE POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. COTAS RACIAIS. AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. INAPTIDÃO DO CANDIDATO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. RECURSO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 1. O agravante se insurge contra decisão que deferiu a tutela para determinar a reintegração do autor na lista reservada aos candidatos negros (pretos e pardos), de modo que não seja preterido no seguimento do concurso.
2. Insofismável que a atuação do Poder Judiciário em casos como os dos autos se limita ao exame de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade perpetrada pela Comissão de Heteroidentificação, não sendo cabível adentrar ao mérito administrativo. 3. A decisão agravada se baseou exclusivamente nas fotografias anexadas aos autos, de outros candidatos aprovados, sem considerar as regras estabelecidas no edital como critério de avaliação
. 4. Elementos probatórios apresentados pelo candidato são insuficientes para comprovar a condição afirmada, sendo necessário oportunizar o contraditório, a ampla defesa e percuciente instrução probatória, haja vista a presunção de legitimidade ínsita aos atos administrativos. 5. O perigo de dano de difícil ou incerta reparação, no caso em comento, é inverso, já que a manutenção do agravado no certame antes da análise da questão em sede de cognição exauriente, terá o condão de preterir a participação de outro candidato, devidamente aprovado nas demais fases. 6. Reforma da decisão agravada. 7. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJRJ; AI 0100779-55.2023.8.19.0000; Rio de Janeiro; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Teresa Pontes Gazineu; DORJ 23/09/2024; Pág. 420)

Assim, é indevida a anulação do ato administrativo por simples comparação de resultados obtidos pelo candidato em outros concursos, porquanto a análise do fenótipo do candidato pela comissão de heteroidentificação do concurso público constitui mérito do ato administrativo, fato que impõe a sindicabilidade por parte do Poder Judiciário tão somente quanto à sua legalidade, sendo-lhe vedado interferir na valoração feita pelo avaliador, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, constitucionalmente consagrado.

A comissão de heteroidentificação, devidamente constituída nos termos do edital, concluiu, por unanimidade, que o candidato não apresentava traços fenotípicos predominantes que o identificassem como pertencente ao grupo racial negro (preto ou pardo), o que se encontra dentro do âmbito de sua discricionariedade técnica.

Em casos análogos, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA .
CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. PRECEDENTES STF E STJ. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

IV. O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

V.
Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ́"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
" (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020.

(...) (AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022).

No mesmo sentido, a Primeira Turma:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DE CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA. PROVIMENTO NEGADO.
1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Administração e ao Secretário da Fazenda Pública, ambos do Estado da Bahia, consistente na exclusão da parte do concurso público para provimento de cargos de Auditor Fiscal / Tecnologia da Informação, regido pelo Edital SAEB/01/2019.
2. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo
e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas. 4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (Aglnt nos EDCL no RMS 53.448/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022; AgInt no RMS n. 49.239/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 10/11/2016). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-EDcl-RMS 69.978; Proc. 2022/0327028-1; BA; Primeira Turma; Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues; DJE 25/10/2023)

Cediço, portanto, que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade, porquanto indevida a substituição do juízo técnico da comissão por avaliação judicial fundada em elementos probatórios dissociados dos parâmetros objetivos fixados no regulamento do certame.

De conseguinte, dou provimento aos recursos para julgar improcedente a pretensão autoral, extinguindo a demanda, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Condeno o autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixo, equitativamente em razão do diminuto valor da causa, em R$ 1.000,00 (mil reais).

Suspendo a condenação, ante o deferimento da assistência judiciária gratuita (id. 14887806).

É como voto.

DES. FÁBIO BRASIL NERY

[1]
IKAWA, Daniela. Ações Afirmativas em Universidades, cit. pp. 129-130

ApCiv 5019468-85.2023.8.08.0024

Apelantes:
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS – CEBRASPE
e estado do espírito santo

apelado:
ALEX IGNACIO NOGUEIRA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares,

Vieram-me os autos conclusos diante da divergência inaugurada na hipótese vertente pelo eminente Desembargador Fábio Brasil Nery.

A questão envolve pedido de anulação de ato administrativo que excluiu o apelado da lista de cotistas (negros/pardos) do concurso público para o cargo de Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Referido pleito foi acolhido em 1º Grau,
em suma, sob o fundamento de ausência de motivação idônea e de subjetividade dos critérios utilizados pela comissão de heteroidentificação para indeferir a autodeclaração do autor. O magistrado de primeiro grau considerou que a decisão administrativa que excluiu o candidato da concorrência pelas vagas reservadas foi genérica, limitando-se a afirmar que a aparência do candidato não era compatível com as exigências do edital, sem especificar, de forma objetiva, quais características fenotípicas desqualificavam o autor. Salientou, ainda, que o candidato demonstrou ter sido considerado apto em procedimento similar em outro concurso para o mesmo Tribunal de Justiça, o que reforçaria a plausibilidade de sua autodeclaração.

A matéria devolvida a este Colegiado cinge-se, pois, à análise da legalidade do ato administrativo que, com base em procedimento de heteroidentificação, concluiu que
o apelado não possui fenótipo compatível com a condição de pessoa parda autodeclarada
, indeferindo sua participação no certame pelas vagas reservadas a candidatos negros.

Inicialmente, cumpre registrar que tanto o insigne Relator, Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, quanto o voto divergente partem de premissas comuns: reconhecem a
plena constitucionalidade da política de cotas e do mecanismo de heteroidentificação
(ADC 41/DF), bem como
que o critério para aferição é o fenótipo

(a percepção social do indivíduo), e não a ascendência (genótipo)
.

A divergência instala-se precisamente no
alcance do controle judicial sobre o ato administrativo

que exclui o candidato e na
valoração das provas

apresentadas em juízo para aferir a legalidade desse ato.

O eminente Relator, Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, nega provimento aos apelos (mantendo a sentença que anulou o ato administrativo), sob os seguintes pilares: i) a Portaria Normativa nº 4/2018 (Ministério do Planejamento) estabelece que a presunção de veracidade da autodeclaração "prevalecerá em caso de dúvida razoável" (
in dubio pro candidato
); ii) as fotografias do candidato o situam na "zona cinzenta" da miscigenação brasileira, não permitindo uma exclusão inequívoca; iii) a aprovação do mesmo candidato em procedimento de heteroidentificação anterior, no mesmo TJES (para o cargo de Juiz Leigo), é a "própria materialização da dúvida razoável".

Concluiu Sua Excelência que, existindo dúvida razoável comprovada nos autos, a comissão administrativa violou a referida Portaria ao não fazer prevalecer a autodeclaração, daí exsurgindo a ilegalidade do ato.

Já o insigne
Desembargador Fábio Brasil Nery
, em seu voto divergente, dá provimento aos apelos (reformando a sentença para validar o ato administrativo) considerando, em síntese, i) que não cabe ao Poder Judiciário substituir a conclusão alcançada pela comissão de heteroidentificação, cuja avaliação é presencial, técnica e dotada de presunção de legitimidade; ii) que a sindicabilidade judicial se restringe à
legalidade

(existência de motivação, respeito ao edital), sendo-lhe vedado adentrar no
mérito administrativo

(a valoração do fenótipo em si), sob pena de ofensa à Separação dos Poderes; iii) que a decisão da comissão
foi

devidamente fundamentada (Examinadores 1, 2 e 3 apontaram "cor da pele clara", "textura dos cabelos" e "traços faciais finos"), inexistindo ilegalidade flagrante.

Por fim, entende Sua Excelência que o fato de o candidato ter sido aprovado em outro certame não tem o condão de anular o ato atual, por se tratar de comissão diversa e autônoma, cuja conclusão não vincula a presente.

Pedi vista dos autos para melhor refletir sobre a complexa ponderação entre a presunção de legitimidade dos atos administrativos e o dever do Judiciário de coibir ilegalidades, especialmente na aplicação de políticas afirmativas.

Com a devida vênia ao entendimento esposado pelo
Desembargador
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
., cuja fundamentação
contempla substanciais argumentos no que se refere

à
ponderação entre os princípios da isonomia material, da autonomia da Administração Pública, da dignidade da pessoa humana e,
além daquele que trata da
segurança jurídica dos certames públicos, à luz da Lei nº 12.990/2014 e das diretrizes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41,
alinho-me,
no caso concreto,
ao voto divergente
.

Como dito, a controvérsia recursal assenta-se na verificação da legalidade do ato que, com supedâneo
na conclusão alcançada no procedimento de heteroidentificação, no sentido de não ostentar o apelado fenótipo compatível com a condição de pessoa parda autodeclarada,
indeferiu
sua participação no certame pelas vagas reservadas a candidatos negros, desconsiderando a a
utodeclaração racial da parte autora.

O sistema de cotas raciais está previsto na Lei n. 12.990, de 9 de junho de 2014, que estabelece, em seu art. 2º:

Art. 2º. Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Como consabido, a constitucionalidade do sistema de cotas raciais foi reconhecida, à unanimidade, pela Excelsa Corte, quando do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 186/DF, no bojo da qual reconheceu o Min. Relator, Ricardo Lewandowski, quando da análise da conformidade ou não dos mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial com a ordem constitucional,
a existência de duas forma distintas de identificação, a saber, a autoidentificação, decorrente da autodeclaração feita pelo candidato, e a heteroidentificação (identificação por terceiros),
cujas constitucionalidades assim chancelou
, in verbis:

(...)Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional. (...)".

A mesma Suprema Corte, desta feita quando do julgamento da ADC nº 41/DF, concluiu, para tal desiderato, pela
admissibilidade da
utilização, além da autodeclaração, de outros critérios de heteroidentidade
, observada a dignidade da pessoa humana e o princípio do contraditório e ampla defesa. Veja-se:

Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Procedência do pedido.1. É constitucional a Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator ?raça? como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma ?burocracia representativa?, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei nº 12.990/2014.2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Tese de julgamento: ?É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.(ADC 41, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). (Grifou-se.).

Sob essa perspectiva, resta assentado, não só pela Suprema Corte, como pelo Superior Tribunal de Justiça, entendimento pela
coexistência, de forma concomitante ou complementar, do
sistema de heteroidentificação
e da
autoidentificação
, desde que, como dito, observados os princípios da dignidade da pessoa humana e do devido processo legal. A propósito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO PRAZO RECURSAL. TEMPESTIVIDADE. DECISÃO REFORMADA NESSE PONTO.VAGAS.DESTINADAS.NEGROS/PARDOS. PREENCHIMENTO.DOS REQUISITOS. AVALIAÇÃO. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO, PARA MANTER NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OUTROS FUNDAMENTOS. I - Na origem, trata-se de ação ordinária contra o CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO, SELEÇÃO E PROMOÇÃO DE EVENTOS -CEBRASPE/CESPE e o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pleiteando o reconhecimento do preenchimento dos requisitos legais como pessoa negra/parda, de acordo com a Lei n. 12.990/2014 à nomeação para o cargo de Técnico do Seguro Social do INSS. Na sentença julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal a quo a sentença foi mantida. Interposto recurso especial, este teve seguimento negado. Seguiu-se a interposição de agravo em recurso especial. II -"Em razão da pandemia relativa à COVID-19, os prazos processuais foram suspensos no período de 19/3/2020 a 30/4/2020, conforme Resolução do CNJ 313, de 19 de março de 2020, voltando a fluir o prazo, para os processos eletrônicos, em 4/5/2020"(AgInt no AREsp 1733695/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 17/02/2021). In casu, o ora Recorrente foi intimado acerca do inteiro teor do acórdão em 25/3/2020 (fl. 836), data em que já vigorava a suspensão dos prazos processuais para processos eletrônicos, nos termos da Resolução CNJ n. 313/2020.Desse modo, considerando a retomada da fluência do prazo em 4/5/2020, bem como a interposição do recurso especial em 25/5/2020, deve ser considerado tempestivo o apelo especial.III - Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que" é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa "(STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).IV - Ademais," a jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas "(AgInt no RMS n. 61.406/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, DJe de 18/12/2020). No mesmo sentido, mutatis mutandis: AgRg no REsp n. 1.124.254/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/4/2015, DJe de 29/4/2015; AgRg no RMS n. 45.373/AP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 28/11/2014.V - No caso concreto, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada do autor com base nos critérios fenotípicos. Assim, a análise da irresignação acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a dilação probatória, se mostra inviável em sede de recurso especial, se mostrando essencial o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado ante o óbice da Súmula n. 7/STJ.VI - Agravo interno parcialmente provido, para conhecer do agravo em recurso especial e não conhecer do recurso especial. (STJ - (AgInt no AREsp 1790157 / PB, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, 2ª Turma , Data do Julgamento: 07/11/2023, DJe 10/11/2023)

No caso, como bem destacou o eminente colega
Des Fábio Brasil
, havia previsão n
o
processo seletivo

da
adoção d
esse
sistema misto de identificação,
em
duas formas distintas, quais sejam: a
auto
declaração (auto
identificação
)
e a
heteroidentificação
.
É possível
extrair
, em adição a isso, que o edital do certame, em seu
item 5.2.4.1,
estabeleceu
que a
autodeclaração escolhida como critério necessário para concorrer às vagas reservadas não é suficiente por si só, restando sujeita, portanto,
ao procedimento de verificação da condição declarada
(heteroidentificação)
para concorrer a tais vagas,
no bojo da qual será analisado o
fenótipo do candidato
.

Essencial esclarecer, aqui, que essa atividade de heteroidentificatória da comissão, conquanto não seja um fim em si mesma, destina-se a acrescer elementos complementares essenciais a dissipar dúvidas sobre a real identidade étnico-racial, sendo, sob esse prima,
plenamente factível possa concluir não estar ela em consonância com aquela
inicialmente a
firmada
. Tudo como forma de concretizar, da maneira mais fidedigna possível, o propósito principal dessa importante ação afirmativa.

Sobreleva enfatizar que
referida
a
tividade de identificação étnico-racial,
para fins de se
verificação da
veracidade da autodeclaração de pertencimento racial,
deve colocar em relevo, em ambos os métodos (
autodeclaração
e
heteroidentificação
), a
"raça social",
sendo certo que o elemento basilar, para referida identificação, na forma do que dispõe a Lei nº 12.990/14, é o
fenótipo
do candidato,
ou seja, as suas

características físicas visíveis
(cor da pele, textura do cabelo, formato do nariz e lábios), que
o identificam socialmente como
negro (preto ou pardo),
e não a genética herdada dos genitores
,

e isso em razão do

preconceito racial
que,
lamentavelmente, ainda
pode advir da
cor da pele e
das
característica físicas
em comento
.

A consideração adequada, portanto, da atuação da comissão da heteroidentificação, que detêm corpo técnico qualificado - inclusive com inserção de um membro da sociedade civil- e que destina-se, precipuamente, a identificar, ou não, o enquadramento do candidato autodeclarado pardo ou negro, através de aferição do seu fenótipo,
é de rigor e deve sim ser privilegiada
, já que tem como escopo principal obstar a perpetuação de atos e intentos fraudulentos ao sistema de cotas raciais, mantendo hígido e eficaz o sistema de cotas.

E mais: o formato aqui objetado, que se vale do critério de aferição da veracidade da autodeclaração de pertencimento racial do candidato que concorre pelo sistema de cotas raciais (heteroidentificação) em absoluto acha-se apartado ou malfere os princípios constitucionais da legalidade, isonomia ou da dignidade da Pessoa Humana. Ao revés, tem como finalidade mater concretizar, reedito, de maneira adequada e séria, essa importante ação afirmativa voltada ao decréscimo da desigualdade racial.

No caso, referidos princípios foram devidamente observados, devendo ser aqui destacado que o candidato dela teve escorreita ciência e participação, sujeitando-se a essa etapa, através de entrevista presencial realizada perante Comissão, tão somente de forma subsequente à sua autodeclaração, o que se dá com todos os demais candidatos aprovados que concorreram pelo sistema de cotas raciais, constatação que reforça ainda mais a conclusão de terem sido adequadamente observados os princípios constitucionais suso mencionados e que fulmina qualquer alusão a posicionamento unilateral da comissão.

Em adição, vê-se que o candidato, aqui apelado, ao articular pretensão no sentido de ser reconhecido o seu direito de permanecer concorrendo no certame em lista destinada ao preenchimento de vagas destinadas aos candidatos negros/pardos e tencionando confirmar a veracidade de sua autodeclaração de pertencimento racial, acostou fotografias
(ids. 14887801 e 14887802)
que, sob a sua convicção, comprovariam os seus afirmados
traços fenotípicos.
Nada obstante, esses pretendidos elementos de prova
não passaram pelo crivo da comissão de heteroidentificação, que alçou, com base em argumentos hígidos, conclusão diversa, no sentido de não ostentar ele traço fenotípico suficiente a pretendido desiderato. Como bem destacou o eminente
Des. FÁBIO BRASIL NERY
, “
h
á manifestação expressa da comissão no sentido de que ele não reúne características fenotípicas, em especial no que diz respeito a cor da pele, textura dos cabelos e os aspectos faciais, não permitindo a leitura social como pessoa negra
.”

A isso averbe-se que sequer me parece servil à pretensão ora em apreço, também como bem enfatizado no voto divergente, uma
simples comparação de resultados obtidos pelo candidato em outros concursos,
já que
a análise do fenótipo do candidato pela comissão de heteroidentificação do concurso público
constitui mérito do ato administrativo
,
alcançado pela
atuação jurisdicional
apenas de forma
excepcional,
de forma a ser afastada
a ocorrência de erro grosseiro
e/ou
violações aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.
Daí não ser factível ao
Judiciário,
em situações que não transbordem a legalidade,
adentrar no mérito administrativo,
de forma a
substitui
r a
banca de concurso público,
como aqui pretendido
.

Assim é que, diante da inexistência de elementos de prova robustos que atestem a presença
preponderante
de
perfi
l
fenótipo de uma pessoa parda
do apelado
, não
me parece adequada a mitigação e consequente desconstituição da
decisão unânime da
comissão de heteroidentificação e da
banca examinadora que
não acolheu o pleito de permanência do candidato
no certame por meio do sistema de cotas raciais

Sob essas considerações, portanto, rogando vênia ao eminente e culto relator,
concluo por perfilhar a divergência
, de forma a
DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS para, consequencialmente, julgar improcedente a pretensão autoral, extinguindo a demanda, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Condeno o autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixo, equitativamente em razão do diminuto valor da causa, em R$ 1.000,00 (mil reais).

É como voto

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019468-85.2023.8.08.0024

VOGAL:
DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO-VOGAL

Eminentes Pares,

Após detida análise dos fundamentos lançados, peço vênia ao nobre Desembargador que inaugurou a divergência
para acompanhar o voto do ilustre Relator
, com base nos fundamentos que venho adotando em casos análogos, conforme a seguir exponho.

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença que julgou procedente o pedido de
ALEX IGNACIO NOGUEIRA
para anular o ato administrativo que o excluiu da lista de cotistas (negros/pardos) do concurso público para o cargo de Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Iniciado o julgamento, o e. Des. Relator Jorge Henrique Valle dos Santos proferiu judicioso voto no sentido de
NEGAR PROVIMENTO
aos apelos, mantendo a sentença que anulou o ato administrativo, sob o fundamento de que i) a Portaria Normativa nº 4/2018 (Ministério do Planejamento) estabelece que a presunção de veracidade da autodeclaração "prevalecerá em caso de dúvida razoável"; ii) as fotografias do candidato o situam na "zona cinzenta" da miscigenação brasileira;; iii) a aprovação do mesmo candidato em procedimento de heteroidentificação anterior, no mesmo TJES (para o cargo de Juiz Leigo), é a "própria materialização da dúvida razoável".

Na sequência, o e. Des. Fábio Brasil Nery inaugurou a divergência para
DAR PROVIMENTO
aos recursos, reformando a r. sentença para validar o ato administrativo que excluiu o apelado do concurso público em questão, alegando que
i) que não cabe ao Poder Judiciário substituir a conclusão alcançada pela comissão de heteroidentificação; ii) a sindicabilidade judicial se restringe à
legalidade
(existência de motivação, respeito ao edital), sendo-lhe vedado adentrar no
mérito administrativo
(a valoração do fenótipo em si), sob pena de ofensa à Separação dos Poderes; iii) que a decisão da comissão
foi
devidamente fundamentada (Examinadores 1, 2 e 3 apontaram "cor da pele clara", "textura dos cabelos" e "traços faciais finos"), inexistindo ilegalidade flagrante.

Em seguida, a e. Desembargadora Heloisa Cariello proferiu voto no sentido de acompanhar a divergência.

A controvérsia recursal assenta-se na verificação da legalidade do ato que, com supedâneo na conclusão alcançada no procedimento de heteroidentificação, no sentido de não ostentar o apelado fenótipo compatível com a condição de pessoa parda autodeclarada, indeferiu sua participação no certame pelas vagas reservadas a candidatos negros, desconsiderando a autodeclaração racial.

Como já mencionado pelos demais, o STF reconhece a possibilidade de a Administração Pública instituir um controle por meio de comissão heteroidentificadora, a fim de verificar a veracidade da autodeclaração do candidato, conforme os critérios previstos no edital, para evitar fraudes.

Assim, embora a autodeclaração seja o critério inicial de identificação dos beneficiários das cotas raciais, a Administração Pública pode adotar um mecanismo de controle, mediante heteroidentificação realizada por comissão específica.

In casu
, o edital do certame em discussão manteve o critério da autodeclaração, mas condicionou sua validade à verificação por comissão de heteroidentificação, conforme previsto na cláusula
5.2.4.1.

Do exame dos autos, verifica-se que a comissão avaliadora considerou o candidato inapto com base exclusivamente em seu fenótipo,
afirmando que a "aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital", com base em "cor da pele", "textura dos cabelos" e "fisionomia". A posterior fundamentação do recurso administrativo, que menciona "cor da pele clara" e "traços faciais finos", além de contrastar com o que se observa nas imagens, parte de critérios subjetivos e focados em características isoladas, sem considerar a totalidade dos elementos fenotípicos e o contexto social no qual o indivíduo se reconhece e é reconhecido.

Entretanto, há evidente incompatibilidade entre essa conclusão e as
fotografias
juntadas aos autos pelo próprio autor
(IDs 14887801 e 14887802)
, indicando a impossibilidade de atender às pretensões recursais.

Soma-se a isso o fato de o autor
já ter sido reconhecido como candidato apto a vagas reservadas para autodeclarados negros
nos concursos deste e. TJES para a função de Juiz Leigo (Edital nº 01/2023, em 24 de janeiro de 2023) (ID 14887803); da CEASA/ES para o cargo de advogado (Edital nº 1/2024) (ID 14887954) e do CRMV/ES para o cargo de advogado (Edital nº 13 - CRMV/ES, de 20 de agosto de 2025) (ID 15748296).

Sublinho que a força das mencionadas provas documentais, tanto fotografias, quanto reconhecimento em outros concursos, já foi reconhecida por esta Segunda Câmara Cível ao julgar processos semelhantes ao presente e de minha relatoria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONCLUSÃO CONTRÁRIA A PROVAS NESTE MOMENTO EMBRIONÁRIO DOS AUTOS. MANUTENÇÃO NO CERTAME. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação, em regra efetivado por comissão instituída para tanto.
2. O exame dos autos demonstra que a comissão considerou a candidata como inapta justamente em razão do seu fenótipo, elemento que desperta certa incompatibilidade da referida manifestação frente as fotografias juntadas aos autos pela própria agravante e o fato desta ter sido habilitada nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros em programa de pós graduação latu sensu em eficiência energética, indicando, portanto, que já fora considerada anteriormente como negra, não parecendo razoável que agora deixe de ser.
3. Recurso conhecido e provido tão somente para não excluir a agravante do concurso em razão da conclusão da comissão de heteroidentificação, assegurando a candidata apenas a reserva da vaga, na eventualidade de ser aprovada, vedada a posse ou qualquer tipo de investidura. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5005273-70.2023.8.08.0000, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível. DATA 08/01/2024)

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. SISTEMA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que permitiu a participação da candidata SHAYENNY MOURA MUNIZ nas etapas subsequentes do concurso público para 1º Tenente do Quadro de Oficiais de Saúde da PMES, com reserva da vaga, vedada a posse ou investidura, após ser considerada inapta no procedimento de heteroidentificação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a exclusão da candidata do sistema de cotas raciais foi realizada de maneira legal e fundamentada; (ii) definir se o Poder Judiciário pode intervir no mérito administrativo para reavaliar a decisão da comissão de heteroidentificação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Lei nº 12.990/2014 estabelece a reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos, adotando a autodeclaração como critério inicial de identificação dos beneficiários, mas permitindo a verificação por comissão de heteroidentificação para evitar fraudes. 4. O controle jurisdicional do ato administrativo é cabível quando há violação aos princípios da legalidade e da razoabilidade, sem que isso configure ingerência indevida no mérito administrativo.
5. No caso concreto, as provas documentais, incluindo fotografias e histórico de participação em movimentos sociais, demonstram a compatibilidade da candidata com os critérios fenotípicos exigidos para as cotas raciais, em contradição com a conclusão da comissão avaliadora. 6. A candidata já foi reconhecida como apta para concorrer em sistema de cotas raciais ao ingressar na Universidade Federal de Rondônia (UNIR), o que reforça a inconsistência de sua exclusão atual. 7. A jurisprudência do STF e dos tribunais pátrios reconhece a possibilidade de revisão judicial de atos administrativos em concursos públicos quando há erro manifesto ou violação de direitos fundamentais.
IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A Administração Pública pode instituir mecanismos de heteroidentificação para aferir a veracidade da autodeclaração racial dos candidatos em concursos públicos, desde que o procedimento seja fundamentado e respeite os princípios da razoabilidade e da legalidade. 2. O Poder Judiciário pode revisar a decisão da comissão de heteroidentificação quando houver erro manifesto, ausência de fundamentação idônea ou contradição evidente com as provas dos autos. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.990/2014; CPC, art. 85, § 11. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5015641-66.2023.8.08.0024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível. DATA 30/05/2025)

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por candidato eliminado do concurso público para o curso de formação de soldado combatente (Edital n. 01/2022 – CFSd/2022) sob o fundamento de não possuir traços fenotípicos compatíveis com a reserva de vagas destinadas a negros e pardos. O apelante pleiteia a anulação do ato administrativo que o desclassificou, sustentando possuir características fenotípicas compatíveis e que a decisão da banca de heteroidentificação foi ilegal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção de provas pericial e inspeção judicial; e (ii) se o ato administrativo que excluiu o candidato das cotas raciais no certame público foi ilegal, justificando sua anulação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O magistrado pode indeferir a produção de provas que considerar impertinentes ao deslinde da controvérsia, não configurando cerceamento de defesa a negativa de realização de perícia ou inspeção judicial quando as provas documentais já forem suficientes. 4. O controle judicial de atos administrativos deve ocorrer apenas em hipóteses excepcionais, como na constatação de erro grosseiro ou violação aos princípios da legalidade e proporcionalidade.
5. A decisão administrativa que excluiu o candidato das cotas raciais não indicou especificamente os traços fenotípicos ausentes, apenas elencando exemplos genéricos, o que fere a teoria dos motivos determinantes e compromete a validade do ato. 6. As fotografias do candidato e de seus familiares demonstram fenótipo pardo, corroborando sua autodeclaração e contrariando a decisão da banca de heteroidentificação. 7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, firmou entendimento de que, em casos de dúvida sobre a qualificação fenotípica do candidato, deve prevalecer a autodeclaração. 8. A exclusão do candidato sem motivação idônea viola o princípio da dignidade da pessoa humana e compromete a efetividade da política pública de cotas raciais.
IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. O indeferimento de prova pericial ou inspeção judicial não configura cerceamento de defesa quando a prova documental já for suficiente para a análise da controvérsia. 2. O ato administrativo que exclui candidato do sistema de cotas raciais deve estar devidamente motivado, com a indicação clara e específica dos traços fenotípicos analisados, sob pena de nulidade. 3. Havendo dúvida razoável quanto ao fenótipo do candidato, deve prevalecer a autodeclaração, conforme entendimento vinculante do STF. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5018523-98.2023.8.08.0024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível. DATA 03/04/2025)

Diante do exposto, entendo que a manutenção do ato administrativo impugnado representaria uma violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além de contrariar a norma expressa que determina a prevalência da autodeclaração em caso de dúvida, cabendo ao Poder Judiciário fazer o controle do ato administrativo.

Pelo exposto, renovando as vênias à douta divergência,
acompanho integralmente o voto do Eminente Relator
para
NEGAR PROVIMENTO
aos recursos de apelação, mantendo-se incólume a r. sentença de primeiro grau que determinou a reinclusão do requerente no Concurso Público em questão como cotista nas vagas reservadas para pessoas negras ou pardas

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA