Tribunal: TJES
Processo: 0000076-46.2025.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-08

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DA ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. AJUSTE DO QUANTUM. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pela defesa e pelo Ministério Público contra sentença que condenou o réu pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, sendo a defesa pela absolvição por insuficiência de provas e o parquet pela exasperação da pena-base e afastamento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação e a legalidade da atuação da Guarda Municipal; (ii) estabelecer se é cabível a exasperação da pena-base e o afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva se comprova por boletim de ocorrência, auto de apreensão e laudo pericial que atestam a apreensão de crack, maconha e cocaína.

4. A autoria é demonstrada por depoimentos harmônicos e coerentes dos agentes públicos, colhidos sob contraditório, que relatam a tentativa de fuga e o descarte da droga pelo réu.

5. Os depoimentos de policiais possuem valor probatório idôneo quando corroborados por outros elementos dos autos.

6. A conduta de trazer consigo drogas ilícitas configura o crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo desnecessária a prova de ato de mercancia.

7. A versão defensiva é isolada e destoa do conjunto probatório, não gerando dúvida razoável.

8. A pena-base pode ser exasperada com fundamento na quantidade e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

9. O incremento da pena deve observar critérios proporcionais adotados pela jurisprudência, como a fração de 1/6, quando ausente fundamentação específica diversa.

10. A utilização da quantidade e natureza da droga na primeira fase da dosimetria impede sua reapreciação para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

11. A ausência de elementos concretos que demonstrem dedicação habitual à atividade criminosa impõe a manutenção da minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso da defesa desprovido e recurso ministerial parcialmente provido.
________________

Tese de julgamento:

1. Depoimentos de agentes públicos, coerentes e corroborados por outras provas, são suficientes para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A quantidade e a natureza da droga justificam a exasperação da pena-base, desde que observados critérios proporcionais.

3. É vedado utilizar os mesmos fundamentos para majorar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

4. A incidência da minorante do art. 33, §4º, exige ausência de prova concreta de dedicação habitual à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 42; Código Penal, arts. 33, §2º, “c”, 44 e 46.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; STJ, AgRg no AREsp nº 2.718.060/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 01.10.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.182.467/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11.02.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000076-46.2025.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDIRLAN DA ROCHA DE JESUS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DA ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. AJUSTE DO QUANTUM. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pela defesa e pelo Ministério Público contra sentença que condenou o réu pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, sendo a defesa pela absolvição por insuficiência de provas e o parquet pela exasperação da pena-base e afastamento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação e a legalidade da atuação da Guarda Municipal; (ii) estabelecer se é cabível a exasperação da pena-base e o afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva se comprova por boletim de ocorrência, auto de apreensão e laudo pericial que atestam a apreensão de crack, maconha e cocaína.

4. A autoria é demonstrada por depoimentos harmônicos e coerentes dos agentes públicos, colhidos sob contraditório, que relatam a tentativa de fuga e o descarte da droga pelo réu.

5. Os depoimentos de policiais possuem valor probatório idôneo quando corroborados por outros elementos dos autos.

6. A conduta de trazer consigo drogas ilícitas configura o crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo desnecessária a prova de ato de mercancia.

7. A versão defensiva é isolada e destoa do conjunto probatório, não gerando dúvida razoável.

8. A pena-base pode ser exasperada com fundamento na quantidade e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

9. O incremento da pena deve observar critérios proporcionais adotados pela jurisprudência, como a fração de 1/6, quando ausente fundamentação específica diversa.

10. A utilização da quantidade e natureza da droga na primeira fase da dosimetria impede sua reapreciação para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

11. A ausência de elementos concretos que demonstrem dedicação habitual à atividade criminosa impõe a manutenção da minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso da defesa desprovido e recurso ministerial parcialmente provido.
________________

Tese de julgamento:

1. Depoimentos de agentes públicos, coerentes e corroborados por outras provas, são suficientes para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A quantidade e a natureza da droga justificam a exasperação da pena-base, desde que observados critérios proporcionais.

3. É vedado utilizar os mesmos fundamentos para majorar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

4. A incidência da minorante do art. 33, §4º, exige ausência de prova concreta de dedicação habitual à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 42; Código Penal, arts. 33, §2º, “c”, 44 e 46.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; STJ, AgRg no AREsp nº 2.718.060/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 01.10.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.182.467/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11.02.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da defesa e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000076-46.2025.8.08.0035

APELANTE
S
: EDIRLAN DA ROCHA DE JESUS
E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO
S
: EDIRLAN DA ROCHA DE JESUS
E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
EDIRLAN DA ROCHA DE JESUS

E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

em face da r. sentença juntada ao ID 18237596, que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, com regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Em suas razões, ID 18237603, a defesa apelante pleiteia a absolvição por insuficiência de provas.

Já o
parquet
, em sede de razões, no ID 18237600, requer, em síntese,
(i)
reforma da dosimetria da pena, pugnando pela exasperação da pena-base; e
(ii)
o afastamento da aplicação do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Contrarrazões do
parquet
, no ID 18237608, pelo desprovimento do recurso da defesa.

Contrarrazões da defesa, no ID 18237614, pelo desprovimento do recurso ministerial.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, no ID 18862446 e 19137217, pelo provimento do recurso do
parquet
e pelo desprovimento do recurso defensivo.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia (ID 18237449) o que se segue:

“[...] Segundo o Inquérito Policial, que serve de base à presente denúncia, no dia 04 de janeiro de 2025, por volta das 15h50min, na Rua Projetada Leopoldina, Chácara Do Conde, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, drogas ilícitas, para fins de traficância. Conforme Boletim Unificado n.º 56800864 de ID 57271803 (pág. 8), Auto de Apreensão de ID 57271803 (pág. 19) e Auto de Constatação de Natureza e Quantidade de Drogas de ID 57271803 (pág. 20).

Depreende-se dos autos que, na data dos fatos, em patrulhamento preventivo pela região do bairro Chácara Do Conde, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, guardas municipais visualizaram indivíduo de bermuda preta e uma sacola branca em mãos, em atitude suspeita.

Ao perceber a presença dos agentes da Guarda Municipal, o denunciado tentou empreender fuga, de modo que arremessou a sacola na direção de uma casa desabitada. Porém, foi alcançado e realizado procedimento de abordagem no denunciado, posteriormente identificado como Edirlan Da Rocha De Jesus.

Realizado procedimento de busca no local dos fatos foi encontrada no quintal da residência desabitada uma sacola branca contendo: 62 (sessenta e dois) pedras de substância entorpecente conhecida como crack; 46 (quarenta e seis) buchas contendo substância entorpecente conhecida maconha; e 80 (oitenta) pinos contendo substância entorpecente conhecida como cocaína. Conforme Auto de Apreensão de ID 57271803 (pág. 19).

Ante o exposto, o denunciado foi encaminhado para a 2ª Delegacia Regional de Vila Velha para a adoção das medidas legais cabíveis. [...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06.

1
. DO RECURSO DA DEFESA DE
EDIRLAN DA ROCHA DE JESUS
: A MATERIALIDADE E A AUTORIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT)

Inicialmente, a defesa do apelante requer a absolvição do crime imputado, sustentando que o sentenciado não praticou nenhuma conduta ilícita. Além disso, questiona a legalidade da atuação da Guarda Municipal nas diligências que culminaram na prisão em flagrante do Acusado

Verifica-se que a
materialidade
delitiva é consubstanciada pelo

Boletim Unificado de nº 56800864 às pp. 08/11 do ID 18237440, Auto de Prisão em Flagrante Delito às pp. 04 do ID 18237440, Auto de Apreensão à pp. 19 do ID 18237440, Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas à fl. 20 do ID 18237440; Laudo da Seção Laboratório de Química Forense n° 344/2025 ID 18237457, cujo resultado atestou a apreensão de 46 (quarenta e seis) buchas de “maconha”, 80 (oitenta) pinos de “cocaína”, e 62 (sessenta e duas) pedras de “crack”.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
–
destaquei.

No caso em comento, a declaração do Guarda Municipal Marlon Silva Garcia, colhida em juízo (ID 18237589), asseverou que a região é sabidamente dominada pelo narcotráfico e que, ao realizar patrulhamento, visualizou com clareza o momento em que o réu arremessou uma sacola plástica a uma distância aproximada de setenta e cinco metros, o que motivou a abordagem imediata e a posterior localização do material ilícito pela equipe especializada da Polícia Militar.

No mesmo sentido, o agente Marcos Henrique da Silva Oliveira (ID 18237589) corroborou a narrativa ministerial, enfatizando que o acusado, ao perceber a aproximação da guarnição, tentou evadir-se do local e descartou o invólucro branco, o qual foi posteriormente recuperado pelo cão farejador em um ponto de tráfico constante, circunstância que desnatura a versão defensiva de mera casualidade.

Corroborando integralmente tal dinâmica, o Policial Militar Vagner Bahiense Soares

(ID 18237589), condutor do cão de faro, esclareceu que sua equipe prestou apoio à Guarda Municipal e que o animal localizou precisamente a sacola no local indicado pelos agentes municipais, reforçando o nexo de causalidade entre a conduta do réu e a apreensão das substâncias.

Os demais militares, Ramon Cuzzuol dos Santos e o cabo Victor Gatto Nogueira da Silva (ID 18237589), confirmaram a atuação em apoio, destacando que o local é de intenso tráfico e que o cão policial não teve dificuldades em encontrar o material no lote desabitado indicado pela Guarda Municipal.

Em contrapartida, a versão apresentada pelo réu em seu interrogatório carece de verossimilhança e destoa do conjunto probatório.

Nada obstante, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Diante disso, conclui-se que as provas constantes dos autos são suficientes para amparar a condenação, razão pela qual não merece acolhida o pleito absolutório por insuficiência probatória.

Assim, mantenho a condenação da apelante pelo crime de tráfico de drogas, restando isolada a tese defensiva de absolvição.

2
. DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2.1.
Da dosimetria da
Pena-Base

Noutro giro, o Órgão Ministerial sustenta
“considerando a apreensão de entorpecentes altamentes nocivos (crack e cocaína), bem como a elevada quantidade de droga apreendida, merece a pena-base do Recorrido EDIRLAN ser exasperada, ante a desproporcionalidade deflagrada, nos moldes do artigo 42 da Lei 11.343/06.“

No presente processo, na primeira fase da dosimetria, a Magistrada já utilizou da natureza e da quantidade dos entorpecentes aprendidos para exasperar a pena-base dos recorrentes. Senão vejamos (ID 18237596):

“Ante a análise acima procedida e conforme preceitua o art. 42 da Lei nº. 11.343/06, tomo por base a natureza e quantidade das substâncias apreendidas com o acusado,2 fixo as penas, em base, em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. “

Neste ensejo, assevero que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021)

Na hipótese vertente, verifica-se que foram apreendidas 62 (sessenta e dois) pedras de substância entorpecente conhecida como crack; 46 (quarenta e seis) buchas contendo substância entorpecente conhecida maconha; e 80 (oitenta) pinos contendo substância entorpecente conhecida como cocaína, o que justifica, no caso, a elevação da pena-base em virtude da considerável quantidade e da natureza diversa das drogas confiscadas.

Como é cediço, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentada em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2.
A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade.
3. (...)

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017)

Contudo, com relação ao
quantum
de aumento relativo à circunstância desvalorada, o pleito ministerial merece prosperar. Isso porque o patamar de incremento da pena está desproporcional considerando as frações empregadas usualmente pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “
de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminado
”(STJ. AgRg no AREsp n. 2.718.060/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.).

No caso, a fração utilizada não corresponde a qualquer das frações usualmente empregadas e, apesar disso, a magistrada não apresentou fundamentação específica para tal. Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES . DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL . CRITÉRIO DE UM OITAVO SOBRE O INTERVALO DO PRECEITO SECUNDÁRIO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei n . 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para aumentá-la. 2.
No silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador,
ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas
. Na espécie, o aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo do preceito secundário, aplicado pelas instâncias ordinárias, está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, não havendo falar em desproporcionalidade.
3. As instâncias ordinárias reconheceram a atenuante da confissão espontânea em favor do ora agravante, inexistindo interesse recursal no tocante ao tema. 4 . Tendo o Tribunal de origem apontado elementos concretos dos autos para negar a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, torna-se inviável a sua desconstituição para aplicar o redutor do tráfico privilegiado, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n . 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido.

(
STJ - AgRg no AREsp: 2718060 MG 2024/0300286-3, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 01/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2024
) - destaquei

Portanto, aplico o entendimento de 1/6 (um sexto) da pena mínima.

2.2 Do afastamento do Tráfico Privilegiado

Consoante relatado, pugna o Ministério Público Estadual o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sob o argumento:
“além da expressiva quantidade de droga apreendida em poder do Apelado, o que por si só já demonstraria sua especial dedicação à atividade criminosa”
e
“
merece destaque o local dos fatos, conhecido pela polícia como de intenso tráfico de drogas, dominado pelo tráfico”

É cediço que o colendo Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 – alternativamente, a critério do julgador –, neste último caso, desde que não tenham sido avaliadas na primeira etapa da dosimetria, para que não haja
bis in idem.
A propósito:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. INTERMUNICIPALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR DE 1/6. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 5. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 889.063/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024).
6. No presente caso, o Tribunal a quo, ao apreciar o caso, aplicou a referida causa de diminuição em 1/6, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (499,83 g de cocaína), não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.182.467/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025) – destaquei.

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PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS. GRAU DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Precedente.
2. No caso, considerando a apreensão de grande quantidade de droga, não valorada na primeira etapa da dosimetria, mostra-se imperativa a redução da pena na terceira fase por força da referida minorante na fração mínima legalmente prevista (1/6). 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 868.173/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) – destaquei.

No caso em comento, a quantidade e a natureza dos entorpecentes foram manifestamente consideradas pela magistrada sentenciante na primeira fase da dosimetria, em observância ao art. 42 da Lei de Drogas, conforme acima reproduzido, para fixar a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, ou seja, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias acima do mínimo legal.

Neste cenário, utilizar esse mesmo critério para, em um segundo momento, afastar a minorante do §4º, implicaria na dupla punição do réu pelo mesmo fato, o que é rechaçado pela jurisprudência pacífica da Corte Superior.

Vale frisar, o conceito de “
dedicação a atividades criminosas
” é aberto e demanda, para sua configuração, a existência de elementos probatórios concretos que demonstrem, para além de qualquer dúvida razoável, que o agente faz do crime seu meio de vida.

Isso poderia ser evidenciado, por exemplo, por meio de investigações sobre o envolvimento reiterado do réu com a traficância, depoimentos de testemunhas que atestem a habitualidade, apreensão de contabilidade do tráfico, ou outros elementos que transcendam as circunstâncias do flagrante isolado.

Todavia, no presente processo, afora os elementos intrínsecos ao próprio tipo penal, não há nos autos qualquer prova adicional que sustente a tese acusatória de dedicação criminosa.

Ao revés, os policiais militares, em seus depoimentos, relataram as circunstâncias da abordagem, mas não trouxeram informações pretéritas que vinculassem os apelados a uma prática delitiva contumaz.

Em suma, a pretensão ministerial se ampara em uma interpretação que, a meu ver, esvazia o conteúdo da norma e frustraria o exato propósito do legislador.

Assim, a ausência de provas robustas sobre a habitualidade e a vida pregressa do acusado voltada ao crime impõe a manutenção da benesse, em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
e à finalidade da norma ora em análise.

Assim, mantenho o reconhecimento da minorante em 2/3.

Passo ao cálculo da pena.

A pena mínima é incrementada em 10 (dez) meses por circunstância, portanto, a pena-base é redimensionada para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na segunda fase não incidem circunstâncias atenuantes e agravantes.

Por fim, na terceira fase, com a manutenção da minorante em 2/3, a pena definitiva é conduzida a
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no aberto, conforme determina art. 33, §2º, alínea “c”, do CP.

Também mantenho a substituição da pena para duas penas restritivas de direito a serem estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, nos termos dos artigos 44 e 46 do CPB.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso da defesa e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público para redimensionar a pena para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para Dar parcial Provimento ao recurso do Ministério Público e Negar Provimento ao Recurso Defensivo.

Acompanho
o Eminente Relator.

É como voto.