Tribunal: TJES
Processo: 0004459-04.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. POSSIBILIDADE DE OFERTA DE ANPP. RECURSO PROVIDO COM DETERMINAÇÃO DE RETORNO À ORIGEM.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixando pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos. A irresignação da defesa cinge-se à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado; (ii) verificar a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), após o reconhecimento do privilégio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a possibilidade de redução de pena de um sexto a dois terços para agentes que sejam primários, possuam bons antecedentes, não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organização criminosa, requisitos que devem estar cumulativamente presentes.

4. A negativa da causa de diminuição de pena na sentença baseou-se exclusivamente na variedade e na quantidade de drogas apreendidas (08 pinos de cocaína, 33 pedras de crack e 21 buchas de maconha), o que é insuficiente, por si só, para afastar o benefício, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.154.

5. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF determina que a quantidade e natureza da droga apenas podem afastar o privilégio se estiverem acompanhadas de outros elementos que indiquem a dedicação habitual do réu ao tráfico ou sua vinculação com organização criminosa, o que não se verifica no caso concreto.

6. Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico, e diante da pena mínima cominada, revela-se cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para análise sobre a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no HC 185.913/DF e aplicada pelo STJ em diversos julgados recentes.

7. O oferecimento do ANPP é de competência exclusiva do Ministério Público, que deverá se manifestar motivadamente sobre sua viabilidade, conforme prevê o art. 28-A do Código de Processo Penal, especialmente em processos ainda não transitados em julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente, não justificam o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

2. O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para que avalie a viabilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

3. A proposta de ANPP pode ser realizada em fase processual posterior ao recebimento da denúncia, desde que ainda não haja trânsito em julgado da sentença condenatória.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; CF/1988, art. 5º, LVII; Lei nº 13.964/2019.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 625.804/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 27.09.2022; STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024, DJe 12.11.2024; STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004459-04.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL CARLOS DE SOUZA BATISTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. POSSIBILIDADE DE OFERTA DE ANPP. RECURSO PROVIDO COM DETERMINAÇÃO DE RETORNO À ORIGEM.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixando pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos. A irresignação da defesa cinge-se à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado; (ii) verificar a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), após o reconhecimento do privilégio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a possibilidade de redução de pena de um sexto a dois terços para agentes que sejam primários, possuam bons antecedentes, não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organização criminosa, requisitos que devem estar cumulativamente presentes.

4. A negativa da causa de diminuição de pena na sentença baseou-se exclusivamente na variedade e na quantidade de drogas apreendidas (08 pinos de cocaína, 33 pedras de crack e 21 buchas de maconha), o que é insuficiente, por si só, para afastar o benefício, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.154.

5. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF determina que a quantidade e natureza da droga apenas podem afastar o privilégio se estiverem acompanhadas de outros elementos que indiquem a dedicação habitual do réu ao tráfico ou sua vinculação com organização criminosa, o que não se verifica no caso concreto.

6. Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico, e diante da pena mínima cominada, revela-se cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para análise sobre a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no HC 185.913/DF e aplicada pelo STJ em diversos julgados recentes.

7. O oferecimento do ANPP é de competência exclusiva do Ministério Público, que deverá se manifestar motivadamente sobre sua viabilidade, conforme prevê o art. 28-A do Código de Processo Penal, especialmente em processos ainda não transitados em julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente, não justificam o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

2. O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para que avalie a viabilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

3. A proposta de ANPP pode ser realizada em fase processual posterior ao recebimento da denúncia, desde que ainda não haja trânsito em julgado da sentença condenatória.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; CF/1988, art. 5º, LVII; Lei nº 13.964/2019.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 625.804/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 27.09.2022; STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024, DJe 12.11.2024; STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento para converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0004459-04.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL CARLOS DE SOUZA BATISTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por

GABRIEL CARLOS DE SOUZA BATISTA

em face da r. sentença (fls. 168/172 do ID 17848876) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Serra/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar a Apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sob o regime inicial aberto de cumprimento de pena, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Em suas razões (ID 17848880), o Apelante pretende, em suma, a aplicação da causa de redução de pena elencada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Contrarrazões (ID 17848882) pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17902363, pelo
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/03, ID 17848876) que:

[...] Consta dos presentes autos que, o DENUNCIADO, por volta das 23:15 horas do dia 29 de fevereiro de 2020, estava na Rua Boa Vista, bairro Planalto Serrano, neste município de Serra/ES, e trazia consigo com a finalidade da mercancia o total de 08 (oito) pinos da substância ilícita conhecida por cocaína, 33 (trinta e três) pedras da substância ilícita conhecida por crack, além de 21 (vinte e uma) buchas de maconha devidamente embaladas e preparadas para a venda [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima delineada.

A materialidade e a autoria do delito não foram objeto de controvérsia recursal, cingindo-se a irresignação defensiva à dosimetria da pena.

O Apelante postula o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

E, neste ponto, com base nas particularidades do caso e na jurisprudência mais recente de nossos Tribunais Superiores,
a razão está com
o
Apelante
.

O artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê uma causa de diminuição de pena de um sexto a dois terços para o agente que seja
primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas

nem integre organização criminosa
. Tais requisitos são cumulativos.

Na sentença recorrida, o Juízo de Primeiro Grau negou a aplicação da referida minorante sob os seguintes fundamentos:

[...] Na espécie, verifico que o réu foi apreendido com uma variedade de entorpecentes (maconha, crack e cocaína), além ainda da volumosa quantidade de droga (08 pinos de cocaína, 33 pedras de crack e 21 buchas de maconha), pois conforme é o entendimento jurisprudencial, tais fartos podem afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. [...]

No entanto, tal fundamento não é suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado.

É cediço que a quantidade e a natureza de droga apreendida não podem, isoladamente, justificar o afastamento do privilégio. Isso porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao firmar entendimento no Tema Repetitivo nº 1.154, concluiu que
“isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença de condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.”

Nessa linha, a Corte Superior tem reiterado que a quantidade e a natureza da droga podem assumir relevo na análise do privilégio
apenas quando conjugadas com outras circunstâncias do caso concret
o que, somadas, evidenciem a dedicação do agente ao tráfico ou a sua integração a organização criminosa. Ausentes tais elementos, a simples referência à variedade, qualidade ou quantidade do entorpecente revela-se insuficiente para afastar a incidência do § 4º, podendo, quando muito, repercutir na modulação da fração de redução, dentro dos limites legais, desde que observada a vedação ao bis in idem e a coerência da fundamentação. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM . REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5.
A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena.
7. Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). . 9. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não [...] " (AgRg no HC n. 625.804/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.) - destaquei

No caso, em que pese a quantidade das drogas, a mera referência a estes vetores, sem destaque a circunstâncias indicativas de condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente para demonstrar que o recorrente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

Assim, conclui-se que o

A
pelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista que, à época da prolatação da sentença, era primário, tinha bons antecedentes e não lhe eram imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Nessa linha de intelecção:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU CONHECIDO NOS MEIOS POLICIAIS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA. GRAVIDADE ABSTRATA. ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que deu provimento a recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado. 2. As instâncias ordinárias obstaram o privilégio por entenderem que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, dado que ele já seria conhecido no meio policial; salientaram, ainda, a grande quantidade de drogas encontrada e a não comprovação de atividade lícita pelo réu.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se há elementos nos autos que indiquem o comércio habitual pelo réu ou se a quantidade de drogas apreendidas pode, por si só, justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

III. Razões de decidir

4. As informações pretéritas da policia de que ele estaria envolvido com organização criminosa não passam de meras presunções e não são suficientes para concluir pela habitualidade delitiva do réu.

5. A quantidade de drogas não pode ser o único fundamento para afastar a causa de diminuição de pena, conforme jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Isso porque se exige a indicação de outros elementos ou circunstâncias para demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas.

6. A mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;

Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 439.815/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/9/2019; STJ, AgRg no REsp n. 1.832.559/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020. (AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025).

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primária ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
N
as investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia,
ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso
”
- destaquei.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal)
– destaquei

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...] .
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
– destaquei

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ou não ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando que o réu está preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR

Acompanho o e. Relator.

É como voto.