Tribunal: TJES
Processo: 0000626-72.2020.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-06

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA QUANTO À ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO PELO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. AFASTAMENTO DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM FRAÇÃO MÍNIMA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. REGIME SEMIABERTO. HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Recursos de apelação criminal interpostos por Michael Costa da Silva e Rafaela Fracarolli Zanetti contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que os condenou pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, fixando, respectivamente, as penas de 9 anos de reclusão e 1.280 dias-multa, e 10 anos de reclusão e 1.400 dias-multa, ambos em regime inicial fechado.

As defesas requereram, em síntese, a absolvição por insuficiência probatória, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e a revisão da dosimetria. A defesa de Michael postulou, ainda, a fixação de honorários à defensora dativa, e a defesa de Rafaela invocou condições pessoais favoráveis para reforma da decisão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há cinco questões em discussão: (i) saber se há prova suficiente para manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) saber se a conduta deve ser desclassificada para posse para consumo pessoal; (iii) saber se restou comprovada a associação para o tráfico, com estabilidade e permanência; (iv) saber se é cabível a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado e em qual fração; e (v) saber se são devidos honorários advocatícios à defensora dativa de Michael Costa da Silva.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas encontram-se comprovadas pelo auto de apreensão, laudos de constatação e químico, bem como pelos depoimentos policiais prestados sob contraditório, em harmonia com as demais provas dos autos.
5. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é inviável, pois a quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes, aliadas às circunstâncias da apreensão, evidenciam destinação mercantil, e não uso próprio.
6. A condenação pelo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 não subsiste, pois os elementos probatórios demonstram, no máximo, concurso eventual de agentes para a prática do tráfico, sem comprovação segura de vínculo estável, permanente e organizado entre os apelantes, impondo-se a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do CPP.
7. Afastado o óbice decorrente da associação para o tráfico, são preenchidos os requisitos da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por serem os réus primários, possuírem bons antecedentes e não haver prova robusta de dedicação a atividade criminosa ou integração a organização criminosa.
8. A redução, contudo, deve ocorrer na fração mínima de 1/6, diante da natureza das drogas apreendidas, especialmente crack e cocaína, do transporte intermunicipal para aquisição dos entorpecentes e das circunstâncias concretas da prática delitiva.
9. Mantida a pena-base acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa fundada nas circunstâncias concretas do delito e na preponderância do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Para Michael, reconhecida a atenuante da menoridade relativa na segunda fase.
10. Redimensionadas as reprimendas para 4 anos, 6 meses e 5 dias de reclusão e 417 dias-multa, para Michael, e 5 anos e 5 meses de reclusão e 500 dias-multa, para Rafaela, ambos em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.
11. Inviável a substituição da pena ou a aplicação do acordo de não persecução penal à apelante Rafaela, diante da ausência do requisito objetivo previsto no art. 28-A do CPP.
12. Cabível a fixação de honorários em favor da defensora dativa de Michael Costa da Silva, arbitrados em R$ 880,00, em observância à apreciação equitativa e aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE
13. Recursos parcialmente providos. Absolvição de ambos os apelantes quanto ao crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006; manutenção da condenação por tráfico de drogas; reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1/6; redimensionamento das penas; fixação do regime inicial semiaberto; e arbitramento de honorários à defensora dativa de Michael Costa da Silva.

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Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000626-72.2020.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MICHAEL COSTA DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA QUANTO À ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO PELO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. AFASTAMENTO DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM FRAÇÃO MÍNIMA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. REGIME SEMIABERTO. HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Recursos de apelação criminal interpostos por Michael Costa da Silva e Rafaela Fracarolli Zanetti contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que os condenou pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, fixando, respectivamente, as penas de 9 anos de reclusão e 1.280 dias-multa, e 10 anos de reclusão e 1.400 dias-multa, ambos em regime inicial fechado.

As defesas requereram, em síntese, a absolvição por insuficiência probatória, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e a revisão da dosimetria. A defesa de Michael postulou, ainda, a fixação de honorários à defensora dativa, e a defesa de Rafaela invocou condições pessoais favoráveis para reforma da decisão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há cinco questões em discussão: (i) saber se há prova suficiente para manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) saber se a conduta deve ser desclassificada para posse para consumo pessoal; (iii) saber se restou comprovada a associação para o tráfico, com estabilidade e permanência; (iv) saber se é cabível a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado e em qual fração; e (v) saber se são devidos honorários advocatícios à defensora dativa de Michael Costa da Silva.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas encontram-se comprovadas pelo auto de apreensão, laudos de constatação e químico, bem como pelos depoimentos policiais prestados sob contraditório, em harmonia com as demais provas dos autos.
5. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é inviável, pois a quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes, aliadas às circunstâncias da apreensão, evidenciam destinação mercantil, e não uso próprio.
6. A condenação pelo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 não subsiste, pois os elementos probatórios demonstram, no máximo, concurso eventual de agentes para a prática do tráfico, sem comprovação segura de vínculo estável, permanente e organizado entre os apelantes, impondo-se a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do CPP.
7. Afastado o óbice decorrente da associação para o tráfico, são preenchidos os requisitos da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por serem os réus primários, possuírem bons antecedentes e não haver prova robusta de dedicação a atividade criminosa ou integração a organização criminosa.
8. A redução, contudo, deve ocorrer na fração mínima de 1/6, diante da natureza das drogas apreendidas, especialmente crack e cocaína, do transporte intermunicipal para aquisição dos entorpecentes e das circunstâncias concretas da prática delitiva.
9. Mantida a pena-base acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa fundada nas circunstâncias concretas do delito e na preponderância do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Para Michael, reconhecida a atenuante da menoridade relativa na segunda fase.
10. Redimensionadas as reprimendas para 4 anos, 6 meses e 5 dias de reclusão e 417 dias-multa, para Michael, e 5 anos e 5 meses de reclusão e 500 dias-multa, para Rafaela, ambos em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.
11. Inviável a substituição da pena ou a aplicação do acordo de não persecução penal à apelante Rafaela, diante da ausência do requisito objetivo previsto no art. 28-A do CPP.
12. Cabível a fixação de honorários em favor da defensora dativa de Michael Costa da Silva, arbitrados em R$ 880,00, em observância à apreciação equitativa e aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE
13. Recursos parcialmente providos. Absolvição de ambos os apelantes quanto ao crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006; manutenção da condenação por tráfico de drogas; reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1/6; redimensionamento das penas; fixação do regime inicial semiaberto; e arbitramento de honorários à defensora dativa de Michael Costa da Silva.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000626-72.2020.8.08.0049

DATA DA SESSÃO: 04/02/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por
MICHAEL COSTA DA SILVA
e
RAFAELA FRACAROLLI ZANETTI
contra a r. sentença (Id. 15623603) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, acolhendo a pretensão punitiva estatal, os condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 (Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico).

Ao apelante
MICHAEL COSTA DA SILVA
foi imposta a pena de 09 (nove) anos de reclusão e 1.280 (mil duzentos e oitenta) dias-multa e a apelante
RAFAELA FRACAROLLI ZANETTI
, a pena de 10 (dez) anos de reclusão e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, ambos em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais (Id. 15946419 e 15911758), ambos os apelantes apresentaram pedidos em comum, pugnando, em síntese, por: (i) Absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, por insuficiência probatória e aplicação do princípio
in dubio pro reo
; (ii) Subsidiariamente, a desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (ii) O reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, tratada no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (iii) A reforma da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal.

De forma específica, a Defesa de
MICHAEL COSTA DA SILVA
requer a fixação de honorários advocatícios à defensora dativa pela atuação em primeira e segunda instâncias.

Por sua vez, a Defesa de
RAFAELA FRACAROLLI ZANETTI
argumenta, particularmente, sobre suas condições pessoais favoráveis, como o tratamento contínuo para dependência química e a guarda de suas filhas menores, como fundamento adicional para a reforma da decisão.

O Ministério Público, em contrarrazões (Id. 16128182), manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento de ambos os apelos, mantendo-se a sentença condenatória em sua integralidade.

A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer (Id. 16168674), opinou, igualmente, pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO CAIO PEREIRA DELPUPO:-

Boa tarde.

Cumprimento essa colenda Câmara Criminal em nome do Excelentíssimo Desembargador Presidente, Walace Pandolpho Kiffer, Relator do presente processo; cumprimento o douto Procurador de Justiça, os serventuários da Justiça e os meus colegas advogados.

Trata-se de um recurso de apelação interposto em face de uma sentença condenatória proferida pelo juízo de Venda Nova do Imigrante, pelos crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico, previstos no artigo 33 e 35 da Lei de Drogas.

Em síntese, os apelantes (a minha cliente é a Rafaela Fracarolli Zanetti) estavam juntos em um ônibus, vindo de Vitória, e foram abordados logo ao chegar ao Município de Venda Nova do Imigrante. Com eles, foi encontrada a quantidade de 12 pinos de cocaína, um papelote de cocaína, 24 pedras de craque e duas buchas de maconha, o que se trata de uma pequena quantidade de drogas para uma condenação de tráfico. A apelada foi condenada a uma pena de 10 anos em regime de reclusão, com o regime inicial fechado. Quanto ao tráfico de drogas, dentro das razões, isso foi tratado de forma exaustiva, por isso serei sucinto.

É muito importante que se faça uma diferenciação da posse de drogas que é com a finalidade de uso pessoal e a posse de drogas que é com a finalidade do tráfico. Essa diferenciação precisa de ser feita com base em provas concretas existentes nos autos que demonstrem uma finalidade da mercância ilegal de drogas na ação da apelada. No caso apreciado nos autos, não existe qualquer elemento que indique que existia uma finalidade de tráfico de drogas; não existem conversas nos celulares, não existem apetrechos que foram encontrados em busca e apreensão na posse da apelante, não existem testemunhas que presenciaram alguma atuação dela. A única base para sustentar essa condenação por tráfico de drogas é a palavra dos policiais, que entendemos que é uma palavra muito relevante, que possui fé pública, mas deve estar embasada nas provas dos autos.

Dessa forma, o nosso pedido é de absolvição pelo crime de tráfico de drogas, conforme está exaustivamente explicado nas nossas razões apresentadas.

Agora tratarei do crime de associação ao tráfico. Nesse sentido, peço o devido cuidado com esse crime, porque se trata de uma condenação muito grave, imposta em face da apelante. O crime de associação ao tráfico não se confunde e não pode se confundir com coautoria; existe coautoria na legislação de drogas. Assim, um simples ajuste de vontade entre as duas partes não configura associação, porque existem outros requisitos que estão previstos na legislação, na jurisprudência desse egrégio Tribunal e dos tribunais superiores, como STJ.

Então, para configurar a associação ao tráfico, tem que estar provado nos autos com provas concretas, claras, que existiam a estabilidade e a permanência com o
animus
associativo
, que é o requisito subjetivo do tipo penal. Isso está de acordo com a jurisprudência do STF.

No caso concreto, não existe qualquer elemento, não existe qualquer indício da prática do crime de associação ao tráfico. Inclusive, é difícil de fazer a defesa no recurso de apelação porque a fundamentação falha em demonstrar as razões da condenação. A única base, novamente, para a condenação é a palavra dos policiais. Não existe qualquer prova que vá além das palavras que foram ditas pelos policiais, inclusive os policiais dizem isso, está no interrogatório deles, tanto na polícia quanto no judicial. Eles vão dizer que a Rafaela, a apelante, teria um relacionamento com um suposto traficante da região, que ele foi preso e ela passou a assumir o tráfico de drogas (isso está escrito na sentença). Com base em quê que ela assumiu o tráfico de drogas da região? Existe alguma conversa? Existe alguma escuta telefônica, algum documento, alguma prova que indique isso? Isso são apenas ilações, com todo o respeito, ilações fantasiosas que constam no inquérito e, posteriormente, na sentença.

Então, quando existem dúvidas razoáveis sobre a questão, quando a sentença é baseada em ilações que não encontram base pelo princípio da presunção de inocência e pelo
in
dubio
pro r
eo
, o correto é que seja procedido com a absolvição pelo crime comentado, porque vivemos um estado democrático de direito e a presunção de inocência é pedra fundamental do direito do cidadão.

Além disso, só para concluir a parte da associação, O próprio ato de ela ter ido junto com outra pessoa para a cidade de Vitória para pegar drogas e voltar em um ônibus intermunicipal, isso não parece ser uma atitude de alguém que chefia o tráfico no município. Se olharmos a quantidade de drogas que foi apreendida com os apelantes, trata-se de uma pequena quantidade de drogas; são duas buchinhas de maconha pequenas, são 12 pinos bem pequenos de cocaína e algumas pedras de crack. Onde estão as provas e a demonstração na sentença sobre tanto a finalidade quanto eles estarem associados?

Por fim, para não tomar muito tempo, a defesa entende ser muito importante falar sobre as condições da apelante. Esse caso é um caso que toca muito por conhecermos a situação dela. Ela foi uma dependente química. Esse caso é do ano de 2020. Ele está perto de completar seis anos. Ela foi uma dependente química desde a sua adolescência, como é um caso muito comum, de muitas pessoas que começam a fazer uso de drogas muito cedo. Ela esteve em clínicas de reabilitação por três vezes. Todas essas alegações estão comprovadas nos autos com os relatórios das clínicas de reabilitação. Atualmente, desde a sua prisão, ela teve recaídas, mas se encontra há três anos sem fazer uso de drogas. Ela tem um acompanhamento psicológico e psiquiátrico comprovado nos autos, com laudo psiquiátrico que diz que ela possui depressão. Ela tem um histórico de ação suicida e uma dependência química grave pela qual ela se encontra afastada. A dependência química é uma doença muito grave e a pessoa não deixa de ser dependente, ela é dependente para o resto da vida, então é uma luta diária. A apelante, além disso, possui duas filhas menores que estão matriculadas na escola, que tem boa frequência escolar e que tem um pai que não é presente, porque não exerce a paternidade. Então ele não ajuda com alimentos, com a presença física dele, além de também ser dependente químico.

Então, a apelante não oferece qualquer risco à sociedade. Desde o processo de 2020, não teve qualquer processo criminal relacionado à lei de drogas, não responde por processos criminais. Anteriormente a 2020, não respondia por processos, não tinha anotações criminais. Assim, é uma pessoa que está dentro, integrada na sociedade, como um membro valoroso que cuida dos seus filhos. Isso tudo está comprovado nos autos; não estou falando nada que seja estrangeiro aos autos do processo.

Portanto, isso daqui é o suficiente para demonstrar que não é necessária uma decretação, uma manutenção da sentença para que a apelante responda por esse processo em regime fechado, o que pode trazer grandes prejuízos não só para a vida dela, mas para a vida de terceiras pessoas, como as suas filhas.

Finalizando, o nosso pedido é pela absolvição da apelante por ambos os crimes, tráfico de drogas e associação ao tráfico. Mas, subsidiariamente (e peço muita atenção quanto ao crime de associação), o nosso pedido é para que ela seja absolvida pelo crime de associação, seja afastada a associação por falta completa e absoluta de provas, e, com isso, seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da lei de drogas, comumente chamado de tráfico privilegiado; com isso, também seja substituída sua pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Dessa forma, finalizo a minha sustentação. Agradeço muito a atenção dos excelentíssimos desembargadores. Muito boa tarde, muito boa sessão.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Cumprimento o ilustre advogado. Em razão de alguns aspectos por ele trazidos na sustentação oral, peço o retorno dos autos.

*

ts*gg*

DATA DA SESSÃO:
25
/02/2026

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER
(RELATOR):-

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por
MICHAEL COSTA DA SILVA
e
RAFAELA FRACAROLLI ZANETTI
contra a r. sentença (Id. 15623603) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, acolhendo a pretensão punitiva estatal, os condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 (Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico).

Ao apelante
MICHAEL COSTA DA SILVA
foi imposta a pena de 09 (nove) anos de reclusão e 1.280 (mil duzentos e oitenta) dias-multa e à apelante
RAFAELA FRACAROLLI ZANETTI
, a pena de 10 (dez) anos de reclusão e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, ambos em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais (Id. 15946419 e 15911758), ambos os apelantes apresentaram pedidos em comum, pugnando, em síntese, por: (i) Absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, por insuficiência probatória e aplicação do princípio
in dubio pro reo
; (ii) Subsidiariamente, a desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (ii) O reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, tratada no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (iii) A reforma da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal.

De forma específica, a Defesa de
MICHAEL COSTA DA SILVA
requer a fixação de honorários advocatícios à defensora dativa pela atuação em primeira e segunda instâncias.

Por sua vez, a Defesa de
RAFAELA FRACAROLLI ZANETTI
argumenta, particularmente, sobre suas condições pessoais favoráveis, como o tratamento contínuo para dependência química e a guarda de suas filhas menores, como fundamento adicional para a reforma da decisão.

O Ministério Público, em contrarrazões (Id. 16128182), manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento de ambos os apelos, mantendo-se a sentença condenatória em sua integralidade.

A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer (Id. 16168674), opinou, igualmente, pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, passo à análise do mérito.

Narra a exordial acusatória que n
o dia 27 de maio de 2020, às 19h19min, no Terminal Rodoviário Américo Comarela, localizado na Avenida Evandi Américo Comarela, Centro,
Venda Nova do Imigrante/ES
, os denunciados RAFAELA FRACAROLLI ZANETTI E MICHAEL COSTA DA SILVA foram presos em flagrante delito por trazerem consigo 12 (doze) pinos e 01 (um) papelote contendo material similar à cocaína, 24 (vinte e quatro) pedras de material similar à crack e 02 (duas) buchas de material similar à maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Com os réus também foram apreendidos R$225,00 (duzentos e vinte cinco reais) em dinheiro, 01 (um) aparelho celular, cor dourada, marca SAMSUNG, acompanhado de capa preta e 01 (um) celular, cor preta, da marca MOTOROLA.

Os policiais militares realizavam patrulhamento na cidade quando foram acionados pelo Investigador de Polícia Luis Cleber Ferreira Bernardino, solicitando apoio na abordagem de dois indivíduos suspeitos de tráfico de drogas
no mesmo município
, pois, segundo apurado pelo Sr. Luis Cleber, RAFAELA teria assumido o controle do tráfico de drogas em Venda Nova do Imigrante após a prisão de seu namorado DOUGLAS HELKER.

Os denunciados foram abordados quando desembarcavam de um ônibus vindo de Vitória - ES, momento em que foram surpreendidos com as drogas supracitadas.

Na ocasião, MICHAEL confirmou que foi até o bairro Ilha do Príncipe comprar as drogas, como já havia feito outras vezes.

No entanto, alegou que as substâncias apreendidas eram para uso pessoal.

Pois bem.

Primeiramente, por versarem sobre os mesmos fatos e por apresentarem teses recursais majoritariamente idênticas, em homenagem aos princípios da celeridade e economia processual, passo à análise conjunta dos pleitos comuns a ambos os apelos, reservando tópicos específicos para as matérias individuais.

1. Dos pleitos absolutórios (tráfico e associação) e desclassificatório (art. 28)

Ambas as Defesas requerem a absolvição dos apelantes em relação aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, sustentando a insuficiência de provas e a tese de que a condenação se amparou exclusivamente em depoimentos policiais. Subsidiariamente, buscam a desclassificação da conduta para posse para consumo pessoal.

As pretensões, contudo, não merecem prosperar.

A materialidade delitiva está sobejamente comprovada pelo Auto de Apreensão (fl. 26), Laudo de Constatação Provisório (fl. 28) e, de forma definitiva, pelo Laudo Químico (Id. 51521812), que atestou a natureza entorpecente das substâncias: cocaína, crack e maconha.

A autoria, da mesma forma, restou demonstrada pelo robusto conjunto probatório.

A alegação de que a condenação se baseou unicamente na palavra dos policiais não encontra respaldo nos autos.

Os depoimentos dos agentes públicos, colhidos sob o crivo do contraditório, são harmônicos e foram corroborados pelas circunstâncias objetivas da prisão em flagrante.

A jurisprudência pátria é pacífica ao conferir validade e relevância probatória aos testemunhos de policiais, que gozam de fé pública, especialmente quando não se vislumbra qualquer motivo para uma falsa imputação.

Cito o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
(...) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017)”

Cito também a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

“
(...) Os testemunhos dos policiais militares responsáveis pela abordagem, desde que coerentes com o acervo probatório, são aptos a alicerçar o decreto condenatório. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00005773420238080014, Relator.: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, 2ª Câmara Criminal)”

No caso, os agentes narraram de forma coesa a abordagem na rodoviária de Venda Nova do Imigrante, realizada após investigação da Polícia Civil, que apontava que os réus viajariam à capital para adquirir entorpecentes para revenda.

A tese desclassificatória para uso pessoal é igualmente insustentável.

A quantidade e, principalmente, a variedade das drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha) são incompatíveis com a alegação de mero consumo.

Ressalta-se também que, as circunstâncias da prisão, a viagem conjunta para buscar os narcóticos e a presença de um táxi previamente contatado para a fuga rápida do local, evidenciam a finalidade mercantil.

Ademais, é pacífico na jurisprudência das cortes superiores que condição de usuário, ainda que existente, não afasta, por si só, a traficância.

Eis a jurisprudência:

(...) A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a condição de usuário não é incompatível com a prática do tráfico de drogas, sendo possível a coexistência das duas situações, desde que devidamente comprovadas. (...) (STJ - AREsp: 2491916 RO 2023/0388030-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2024).”

Com efeito, a caracterização do crime de associação para o tráfico tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, exige a demonstração de um vínculo que transcenda a mera coautoria ou um concurso eventual de agentes.

É imprescindível a comprovação da existência de uma associação organizada e estável, com o propósito definido de praticar os crimes de tráfico, uma verdadeira
societas criminis
.

No caso em tela, constata-se a manifesta fragilidade do acervo probatório quanto à existência de um vínculo duradouro, organizado e estável entre Michael Costa da Silva e Rafaela Fracarolli Zanetti.

O fato de os apelantes terem viajado juntos à capital para a aquisição de entorpecentes comprova, de forma irrefutável, a coautoria no crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06).

Todavia, essa convergência ocasional de desígnios caracteriza mero concurso de agentes, não autorizando a presunção jurídica de que integravam uma sociedade criminosa estruturada e permanente.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao estabelecer que a condenação pelo art. 35 da Lei de Drogas exige a comprovação inequívoca do dolo de se associar com estabilidade e permanência, não bastando a reunião transitória para a prática de um delito específico.

Eis transcrito o entendimento:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO. MINORANTE. INCIDÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, NOS TERMOS DO VOTO. 1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. 2. O liame associativo mediante verdadeiro compartilhamento de tarefas entre os apelantes, ficando provada a conjugação de esforços para a realização do comércio proscrito, desprovido de apontamento de fato concreto a caracterizar, de forma efetiva, o vínculo associativo estável e permanente entre os réus, requisito necessário para a configuração do delito de associação para o tráfico, impõe a absolvição. 3 . Absolvida do delito de associação para o tráfico, não remanesce fundamentação idônea para a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. Ordem concedida para absolver a paciente da imputação do delito de associação para o tráfico, com extensão aos corréus DANIEL e THIAGO, e aplicar a minorante do tráfico pivilegiado, com extensão apenas a DANIEL, redimensionando-se as penas, nos termos do voto. (STJ – HC: 585979 SP 2020/0129746-3, Relator.: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 18/08/2020, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/08/2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. ORDEM CONCEDIDA PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA CONCESSÃO AOS CORRÉUS . ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, EM FAVOR DOS CORRÉUS, PARA APLICAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL . AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada . 2. De acordo com a jurisprudência desta Suprema Corte, “sem a existência de um vínculo associativo estável e permanente, não se caracteriza, no plano da tipicidade penal, o delito de associação para o tráfico de drogas, incompatível, em seu perfil conceitual, com conluios delituosos meramente transitórios” (HC 178985, Relator Celso de Mello, DJe 18.05.2020) . 3. No caso concreto, os elementos probatórios utilizados para fundamentar a condenação pelo crime de associação comprovam tão somente a prática de tráfico de drogas em concurso de agentes, sendo insuficiente para demonstrar o liame subjetivo entre os acusados. (STF - RHC: 216342 SP, Relator.: Min . EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 01/03/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-05-2023 PUBLIC 03-05-2023)

No caso em exame, a instrução processual demonstrou apenas o transporte da droga naquela data delimitada, sem evidenciar a continuidade delitiva exigida pelo tipo penal.

Ademais, a narrativa de que a apelante Rafaela teria assumido o comando do tráfico local após a prisão do seu ex-companheiro carece de corroboração material nos autos.

Trata-se de suposição derivada de informes que não foram confirmados por elementos concretos produzidos sob o crivo do contraditório judicial.

A comprovação de uma estrutura associativa demandaria provas periféricas robustas, tais como interceptações telefônicas, quebra de sigilo telemático, apreensão de contabilidade do tráfico ou relatórios de investigações pretéritas.

No processo penal, o ônus da prova recai integralmente sobre a acusação, e o juízo condenatório exige certeza.

Remanescendo dúvida razoável acerca da estabilidade e da organização do vínculo entre os réus, a absolvição quanto ao delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe, em estrita observância ao princípio do
in dubio pro reo
(art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal).

Dessa forma, absolvo os apelantes do crime tipificado no art. 35 da lei 11.343/06.

2. Da causa de diminuição de pena (Tráfico Privilegiado - Art. 33, § 4º)

Ambos os apelantes requerem ainda a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas).

No entanto,
de fato,
este pleito
não pode ser acolhido.

Explico.

É incontroverso que, com a absolvição pelo delito de associação criminosa que outrora constituía óbice intransponível à benesse, os apelantes ostentam a condição de primários e possuidores de bons antecedentes.

Com a absolvição dos réus pelo delito de associação para o tráfico que outrora funcionava como barreira para a concessão do benefício, verifica-se que os apelantes preenchem os requisitos legais exigidos.

Ambos são tecnicamente primários, ostentam bons antecedentes e, afastada a tese de associação, não restaram provas robustas e definitivas de que integrem organização criminosa ou façam do crime o seu meio de vida permanente.

Assim, é de rigor o reconhecimento do direito à causa especial de diminuição de pena.

Contudo, a concessão do privilégio não atrai, de forma automática, a aplicação da fração máxima de redução, uma vez que a escolha do patamar de diminuição, que varia de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), deve ser pautada pelo princípio da individualização da pena e fundamentada nas circunstâncias do caso concreto, à luz das diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do
modus operandi
do delito.

No caso em exame, a dinâmica da conduta criminosa e a qualidade do material apreendido impedem a redução da pena em seu grau máximo.

Conforme atestado nos autos, os réus empreenderam transporte intermunicipal expresso para a aquisição do material ilícito, deslocando-se da capital (Vitória/ES) para Venda Nova do Imigrante, utilizando-se de um táxi previamente agendado para facilitar a evasão.

Somado a esse planejamento logístico, destaca-se a natureza altamente nociva das drogas apreendidas: os apelantes traziam consigo cocaína e pedras de
crack
, entorpecentes de altíssimo poder destrutivo e viciante, já devidamente fracionados para a venda direta a terceiros.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a natureza, a diversidade das drogas e as circunstâncias específicas da ação (como o deslocamento intermunicipal) são fundamentos idôneos e concretos para justificar a modulação da fração de redução do tráfico privilegiado em patamar inferior ao máximo:

Eis transcrito o entendimento:

“
(...) No presente caso, os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga apreendida associada ao fato da acusada estar desempregada e ter realizado tráfico intermunicipal, mediante pagamento, sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação da agente às atividades criminosas ou à integração a organização criminosa, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justificam o afastamento do tráfico privilegiado. 4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/3, em razão da quantidade da droga apreendida (10,734kg de maconha), o que se mostra razoável e proporcional. (STJ – AgRg no AREsp: 2472179 GO 2023/0354113-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2024)”

Ainda que tais circunstâncias não tenham sido suficientes para manter a condenação por associação criminosa, elas revelam uma gravidade concreta no crime de tráfico que não pode ser ignorada, justificando uma resposta penal proporcional.

Dessa forma,
reconheço a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mas aplico a fração de redução no patamar mínimo de 1/6 (um sexto)
, em virtude da natureza altamente deletéria das substâncias (crack e cocaína) e da reprovabilidade do transporte intermunicipal para o abastecimento do comércio ilícito.

3. Da revisão da dosimetria da pena

As d. Defesas insurgem-se também, contra a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Por celeridade processual, e considerando que as defesas apresentaram teses subsidiárias idênticas quanto à dosimetria da pena, passo à análise conjunta da terceira etapa da sentença (Art. 68 do Código Penal).

Pois bem.

Em decorrência da absolvição de ambos os apelantes pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), amparada no princípio
in dubio pro reo
(art. 386, VII, do CPP), procedo ao redimensionamento da reprimenda imposta pelo delito remanescente (art. 33, caput, da Lei de Drogas).

Na primeira fase, a magistrada de origem fixou a pena-base para ambos os réus em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Pois bem.

O d. magistrado sentenciante considerou desfavoráveis os motivos, ao destacar que o agente buscava lucro fácil com a mercancia de entorpecentes, o que revela censurabilidade acentuada.

Também reputou graves as circunstâncias do crime, diante da dinâmica típica da traficância demonstrada pela diversidade e pelo fracionamento da droga em porções individualizadas (“pedras” e “pinos”), indicando preparo para venda e maior gravidade do agir.

Por fim, avaliou negativamente as consequências, ressaltando o elevado potencial lesivo do tráfico, capaz de fomentar dependência, desestruturação familiar e outros delitos, ultrapassando a normalidade do tipo.

Nesse contexto, a exasperação da pena-base encontra respaldo no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que confere preponderância à natureza e ao contexto da droga apreendida, legitimando o distanciamento do mínimo legal quando devidamente motivado, uma vez que os vetores preponderantes que justificam validamente o distanciamento do mínimo legal, sendo assim, mantenho, portanto, a pena-base inalterada.

Na segunda fase, incide a atenuante de menoridade para o apelante Michel, visto que à época dos fatos o apelante era meno de 21 (vinte e um) anos, sendo assim fixo a pena em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Para a apelante Rafaela não há atenuantes ou agravantes, sendo assim, a pena intermediária permanece estabilizada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase, conforme fundamentado no tópico anterior, reconheço o preenchimento dos requisitos legais e aplico a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Contudo, em virtude da gravidade concreta do
modus operandi
(transporte intermunicipal expresso) e da natureza altamente deletéria das substâncias (cocaína e crack), aplico a fração de redução em seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

Sendo assim fixo a pena definitiva para Michael 04 (quatro) anos 6 (seis) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

E para a apelante Rafaela fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

No tocante ao regime prisional, a legislação penal estabelece critérios objetivos e subjetivos claros.

Considerando o
quantum
das penas aplicadas a ambos os réus superior a 04 (quatro) anos e não excedente a 08 (oito) anos, aliado à primariedade técnica de ambos, fixo o
regime inicial semiaberto
para o cumprimento das sanções privativas de liberdade. Essa definição atende ao comando expresso do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.

4. Das condições pessoais (Recurso de Rafaela Fracarolli Zanetti)

A
Defesa da apelante Rafaela Fracarolli Zanetti invoca suas atuais e favoráveis condições pessoai
s
como a busca por tratamento contra a dependência química, o vínculo empregatício e, principalmente, a guarda de suas filhas menores como fundamentos para a substituição da pena ou para a aplicação de um Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Pois bem.

O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mesmo à luz da condição da ré, não merece acolhimento.

pleito de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) não merece acolhimento. O óbice à concessão do benefício, no presente caso, é de natureza
objetiva e intransponível
.

Conforme estabelece o
art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal
, um dos requisitos expressos para o oferecimento do acordo é que a infração penal investigada tenha
pena mínima abstrata inferior a 4 (quatro) anos
.

No caso em tela, o delito pelo qual a apelante foi condenada supera este patamar, tornando o benefício legalmente inaplicável.

Dessa forma, mesmo que se analise a questão da retroatividade da norma (trazida pela Lei 13.964/19) à luz do recente entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal (STF)
que no julgamento do
HC 185.913/DF
admitiu a aplicação do ANPP a processos em curso, mesmo após a sentença, desde que não haja trânsito em julgado, o benefício ainda assim esbarraria na ausência deste requisito legal objetivo (o limite da pena).

As condições pessoais favoráveis da apelante, embora relevantes, não têm o poder de suprimir requisitos legais objetivos expressos no CPP.

Tais circunstâncias deverão ser consideradas pelo Juízo da Execução Penal para fins de cumprimento da pena, mas não autorizam a concessão do acordo nesta fase quando a própria lei o veda pelo
quantum
do delito.

Dessa forma, entendo que este pleito também não merece acolhimento.

Por fim,
a
Defensoria Dativa do apelante Michael pleiteia a fixação de honorários pela atuação em segunda instância.

Entendo que esse pedido merece ser acolhido.

É sabido que os

honorários
advocatícios
devem ser fixados,
em regra, utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, c/c art. 3º do Código de Processo Penal, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ademais, há que se ressaltar que esta egrégia Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, com as atualizações conferidas pelo Decreto nº 4.987/2021, não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Dessa forma, n
o que tange aos honorários advocatícios em favor do defensor dativo, entendo que os mesmos

devem ser fixados
, e o faço à luz do caso concreto, do zelo do profissional, do lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, e, mormente, pelo tempo exigido para o seu serviço, no importe de R$
8
00,00 (
oitocentos
reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO DE AMBOS OS RECURSOS, PARA
DAR
-LHES
PARCIAL
PROVIMENTO
, fixando a pena definitiva para
Michael
em
04 (quatro) anos 6 (seis) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
e
para a apelante Rafaela fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
absolvendo ambos do crime de associação por tráfico
.

Arbitro honorários advocatícios em favor da Defensora Dativa do apelante Michael Costa da Silva, Dra. Adelaine Medeiros Velano, OAB/ES 24.327, no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), pela atuação em segunda instância, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Voto no mesmo sentido.

*

mpf
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº: 0000626-72.2020.8.08.0049

APELANTES: MICHAEL COSTA DA SILVA e RAFAELA FRACAROLLI ZANETTI

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por
MICHAEL COSTA DA SILVA
e
RAFAELA FRACAROLLI ZANETTI
contra a r. sentença (Id. 15623603) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, acolhendo a pretensão punitiva estatal, os condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 (Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico).

Ao apelante
MICHAEL COSTA DA SILVA
foi imposta a pena de 09 (nove) anos de reclusão e 1.280 (mil duzentos e oitenta) dias-multa e à apelante
RAFAELA FRACAROLLI ZANETTI
, a pena de 10 (dez) anos de reclusão e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, ambos em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais (Id. 15946419 e 15911758), ambos os apelantes apresentaram pedidos em comum, pugnando, em síntese, por: (i) Absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, por insuficiência probatória e aplicação do princípio
in dubio pro reo
; (ii) Subsidiariamente, a desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (ii) O reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, tratada no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (iii) A reforma da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal.

De forma específica, a Defesa de
MICHAEL COSTA DA SILVA
requer a fixação de honorários advocatícios à defensora dativa pela atuação em primeira e segunda instâncias.

Por sua vez, a Defesa de
RAFAELA FRACAROLLI ZANETTI
argumenta, particularmente, sobre suas condições pessoais favoráveis, como o tratamento contínuo para dependência química e a guarda de suas filhas menores, como fundamento adicional para a reforma da decisão.

O Ministério Público, em contrarrazões (Id. 16128182), manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento de ambos os apelos, mantendo-se a sentença condenatória em sua integralidade.

A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer (Id. 16168674), opinou, igualmente, pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, passo à análise do mérito.

Narra a exordial acusatória que n
o dia 27 de maio de 2020, às 19h19min, no Terminal Rodoviário Américo Comarela, localizado na Avenida Evandi Américo Comarela, Centro,
Venda Nova do Imigrante/ES
, os denunciados RAFAELA FRACAROLLI ZANETTI E MICHAEL COSTA DA SILVA foram presos em flagrante delito por trazerem consigo 12 (doze) pinos e 01 (um) papelote contendo material similar à cocaína, 24 (vinte e quatro) pedras de material similar à crack e 02 (duas) buchas de material similar à maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Com os réus também foram apreendidos R$225,00 (duzentos e vinte cinco reais) em dinheiro, 01 (um) aparelho celular, cor dourada, marca SAMSUNG, acompanhado de capa preta e 01 (um) celular, cor preta, da marca MOTOROLA.

Os policiais militares realizavam patrulhamento na cidade quando foram acionados pelo Investigador de Polícia Luis Cleber Ferreira Bernardino, solicitando apoio na abordagem de dois indivíduos suspeitos de tráfico de drogas
no mesmo município
, pois, segundo apurado pelo Sr. Luis Cleber, RAFAELA teria assumido o controle do tráfico de drogas em Venda Nova do Imigrante após a prisão de seu namorado DOUGLAS HELKER.

Os denunciados foram abordados quando desembarcavam de um ônibus vindo de Vitória - ES, momento em que foram surpreendidos com as drogas supracitadas.

Na ocasião, MICHAEL confirmou que foi até o bairro Ilha do Príncipe comprar as drogas, como já havia feito outras vezes.

No entanto, alegou que as substâncias apreendidas eram para uso pessoal.

Pois bem.

Primeiramente, por versarem sobre os mesmos fatos e por apresentarem teses recursais majoritariamente idênticas, em homenagem aos princípios da celeridade e economia processual, passo à análise conjunta dos pleitos comuns a ambos os apelos, reservando tópicos específicos para as matérias individuais.

1. Dos pleitos absolutórios (tráfico e associação) e desclassificatório (art. 28)

Ambas as Defesas requerem a absolvição dos apelantes em relação aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, sustentando a insuficiência de provas e a tese de que a condenação se amparou exclusivamente em depoimentos policiais. Subsidiariamente, buscam a desclassificação da conduta para posse para consumo pessoal.

As pretensões, contudo, não merecem prosperar.

A materialidade delitiva está sobejamente comprovada pelo Auto de Apreensão (fl. 26), Laudo de Constatação Provisório (fl. 28) e, de forma definitiva, pelo Laudo Químico (Id. 51521812), que atestou a natureza entorpecente das substâncias: cocaína, crack e maconha.

A autoria, da mesma forma, restou demonstrada pelo robusto conjunto probatório.

A alegação de que a condenação se baseou unicamente na palavra dos policiais não encontra respaldo nos autos.

Os depoimentos dos agentes públicos, colhidos sob o crivo do contraditório, são harmônicos e foram corroborados pelas circunstâncias objetivas da prisão em flagrante.

A jurisprudência pátria é pacífica ao conferir validade e relevância probatória aos testemunhos de policiais, que gozam de fé pública, especialmente quando não se vislumbra qualquer motivo para uma falsa imputação.

Cito o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
(...) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017)”

Cito também a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

“
(...) Os testemunhos dos policiais militares responsáveis pela abordagem, desde que coerentes com o acervo probatório, são aptos a alicerçar o decreto condenatório. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00005773420238080014, Relator.: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, 2ª Câmara Criminal)”

No caso, os agentes narraram de forma coesa a abordagem na rodoviária de Venda Nova do Imigrante, realizada após investigação da Polícia Civil, que apontava que os réus viajariam à capital para adquirir entorpecentes para revenda.

A tese desclassificatória para uso pessoal é igualmente insustentável.

A quantidade e, principalmente, a variedade das drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha) são incompatíveis com a alegação de mero consumo.

Ressalta-se também que, as circunstâncias da prisão, a viagem conjunta para buscar os narcóticos e a presença de um táxi previamente contatado para a fuga rápida do local, evidenciam a finalidade mercantil.

Ademais, é pacífico na jurisprudência das cortes superiores que condição de usuário, ainda que existente, não afasta, por si só, a traficância.

Eis a jurisprudência:

(...) A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a condição de usuário não é incompatível com a prática do tráfico de drogas, sendo possível a coexistência das duas situações, desde que devidamente comprovadas. (...) (STJ - AREsp: 2491916 RO 2023/0388030-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2024).”

Com efeito, a caracterização do crime de associação para o tráfico tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, exige a demonstração de um vínculo que transcenda a mera coautoria ou um concurso eventual de agentes.

É imprescindível a comprovação da existência de uma associação organizada e estável, com o propósito definido de praticar os crimes de tráfico, uma verdadeira
societas criminis
.

No caso em tela, constata-se a manifesta fragilidade do acervo probatório quanto à existência de um vínculo duradouro, organizado e estável entre Michael Costa da Silva e Rafaela Fracarolli Zanetti.

O fato de os apelantes terem viajado juntos à capital para a aquisição de entorpecentes comprova, de forma irrefutável, a coautoria no crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06).

Todavia, essa convergência ocasional de desígnios caracteriza mero concurso de agentes, não autorizando a presunção jurídica de que integravam uma sociedade criminosa estruturada e permanente.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao estabelecer que a condenação pelo art. 35 da Lei de Drogas exige a comprovação inequívoca do dolo de se associar com estabilidade e permanência, não bastando a reunião transitória para a prática de um delito específico.

Eis transcrito o entendimento:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO. MINORANTE. INCIDÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, NOS TERMOS DO VOTO. 1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. 2. O liame associativo mediante verdadeiro compartilhamento de tarefas entre os apelantes, ficando provada a conjugação de esforços para a realização do comércio proscrito, desprovido de apontamento de fato concreto a caracterizar, de forma efetiva, o vínculo associativo estável e permanente entre os réus, requisito necessário para a configuração do delito de associação para o tráfico, impõe a absolvição. 3 . Absolvida do delito de associação para o tráfico, não remanesce fundamentação idônea para a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. Ordem concedida para absolver a paciente da imputação do delito de associação para o tráfico, com extensão aos corréus DANIEL e THIAGO, e aplicar a minorante do tráfico pivilegiado, com extensão apenas a DANIEL, redimensionando-se as penas, nos termos do voto. (STJ – HC: 585979 SP 2020/0129746-3, Relator.: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 18/08/2020, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/08/2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. ORDEM CONCEDIDA PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA CONCESSÃO AOS CORRÉUS . ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, EM FAVOR DOS CORRÉUS, PARA APLICAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL . AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada . 2. De acordo com a jurisprudência desta Suprema Corte, “sem a existência de um vínculo associativo estável e permanente, não se caracteriza, no plano da tipicidade penal, o delito de associação para o tráfico de drogas, incompatível, em seu perfil conceitual, com conluios delituosos meramente transitórios” (HC 178985, Relator Celso de Mello, DJe 18.05.2020) . 3. No caso concreto, os elementos probatórios utilizados para fundamentar a condenação pelo crime de associação comprovam tão somente a prática de tráfico de drogas em concurso de agentes, sendo insuficiente para demonstrar o liame subjetivo entre os acusados. (STF - RHC: 216342 SP, Relator.: Min . EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 01/03/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-05-2023 PUBLIC 03-05-2023)

No caso em exame, a instrução processual demonstrou apenas o transporte da droga naquela data delimitada, sem evidenciar a continuidade delitiva exigida pelo tipo penal.

Ademais, a narrativa de que a apelante Rafaela teria assumido o comando do tráfico local após a prisão do seu ex-companheiro carece de corroboração material nos autos.

Trata-se de suposição derivada de informes que não foram confirmados por elementos concretos produzidos sob o crivo do contraditório judicial.

A comprovação de uma estrutura associativa demandaria provas periféricas robustas, tais como interceptações telefônicas, quebra de sigilo telemático, apreensão de contabilidade do tráfico ou relatórios de investigações pretéritas.

No processo penal, o ônus da prova recai integralmente sobre a acusação, e o juízo condenatório exige certeza.

Remanescendo dúvida razoável acerca da estabilidade e da organização do vínculo entre os réus, a absolvição quanto ao delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe, em estrita observância ao princípio do
in dubio pro reo
(art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal).

Dessa forma, absolvo os apelantes do crime tipificado no art. 35 da lei 11.343/06.

2. Da causa de diminuição de pena (Tráfico Privilegiado - Art. 33, § 4º)

Ambos os apelantes requerem ainda a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas).

No entanto,
de fato,
este pleito
não pode ser acolhido.

Explico.

É incontroverso que, com a absolvição pelo delito de associação criminosa que outrora constituía óbice intransponível à benesse, os apelantes ostentam a condição de primários e possuidores de bons antecedentes.

Com a absolvição dos réus pelo delito de associação para o tráfico que outrora funcionava como barreira para a concessão do benefício, verifica-se que os apelantes preenchem os requisitos legais exigidos.

Ambos são tecnicamente primários, ostentam bons antecedentes e, afastada a tese de associação, não restaram provas robustas e definitivas de que integrem organização criminosa ou façam do crime o seu meio de vida permanente.

Assim, é de rigor o reconhecimento do direito à causa especial de diminuição de pena.

Contudo, a concessão do privilégio não atrai, de forma automática, a aplicação da fração máxima de redução, uma vez que a escolha do patamar de diminuição, que varia de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), deve ser pautada pelo princípio da individualização da pena e fundamentada nas circunstâncias do caso concreto, à luz das diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do
modus operandi
do delito.

No caso em exame, a dinâmica da conduta criminosa e a qualidade do material apreendido impedem a redução da pena em seu grau máximo.

Conforme atestado nos autos, os réus empreenderam transporte intermunicipal expresso para a aquisição do material ilícito, deslocando-se da capital (Vitória/ES) para Venda Nova do Imigrante, utilizando-se de um táxi previamente agendado para facilitar a evasão.

Somado a esse planejamento logístico, destaca-se a natureza altamente nociva das drogas apreendidas: os apelantes traziam consigo cocaína e pedras de
crack
, entorpecentes de altíssimo poder destrutivo e viciante, já devidamente fracionados para a venda direta a terceiros.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a natureza, a diversidade das drogas e as circunstâncias específicas da ação (como o deslocamento intermunicipal) são fundamentos idôneos e concretos para justificar a modulação da fração de redução do tráfico privilegiado em patamar inferior ao máximo:

Eis transcrito o entendimento:

“
(...) No presente caso, os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga apreendida associada ao fato da acusada estar desempregada e ter realizado tráfico intermunicipal, mediante pagamento, sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação da agente às atividades criminosas ou à integração a organização criminosa, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justificam o afastamento do tráfico privilegiado. 4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/3, em razão da quantidade da droga apreendida (10,734kg de maconha), o que se mostra razoável e proporcional. (STJ – AgRg no AREsp: 2472179 GO 2023/0354113-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2024)”

Ainda que tais circunstâncias não tenham sido suficientes para manter a condenação por associação criminosa, elas revelam uma gravidade concreta no crime de tráfico que não pode ser ignorada, justificando uma resposta penal proporcional.

Dessa forma,
reconheço a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mas aplico a fração de redução no patamar mínimo de 1/6 (um sexto)
, em virtude da natureza altamente deletéria das substâncias (crack e cocaína) e da reprovabilidade do transporte intermunicipal para o abastecimento do comércio ilícito.

3. Da revisão da dosimetria da pena

As d. Defesas insurgem-se também, contra a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Por celeridade processual, e considerando que as defesas apresentaram teses subsidiárias idênticas quanto à dosimetria da pena, passo à análise conjunta da terceira etapa da sentença (Art. 68 do Código Penal).

Pois bem.

Em decorrência da absolvição de ambos os apelantes pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), amparada no princípio
in dubio pro reo
(art. 386, VII, do CPP), procedo ao redimensionamento da reprimenda imposta pelo delito remanescente (art. 33, caput, da Lei de Drogas).

Na primeira fase, a magistrada de origem fixou a pena-base para ambos os réus em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Pois bem.

O d. magistrado sentenciante considerou desfavoráveis os motivos, ao destacar que o agente buscava lucro fácil com a mercancia de entorpecentes, o que revela censurabilidade acentuada.

Também reputou graves as circunstâncias do crime, diante da dinâmica típica da traficância demonstrada pela diversidade e pelo fracionamento da droga em porções individualizadas (“pedras” e “pinos”), indicando preparo para venda e maior gravidade do agir.

Por fim, avaliou negativamente as consequências, ressaltando o elevado potencial lesivo do tráfico, capaz de fomentar dependência, desestruturação familiar e outros delitos, ultrapassando a normalidade do tipo.

Nesse contexto, a exasperação da pena-base encontra respaldo no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que confere preponderância à natureza e ao contexto da droga apreendida, legitimando o distanciamento do mínimo legal quando devidamente motivado, uma vez que os vetores preponderantes que justificam validamente o distanciamento do mínimo legal, sendo assim, mantenho, portanto, a pena-base inalterada.

Na segunda fase, incide a atenuante de menoridade para o apelante Michel, visto que à época dos fatos o apelante era meno de 21 (vinte e um) anos, sendo assim fixo a pena em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Para a apelante Rafaela não há atenuantes ou agravantes, sendo assim, a pena intermediária permanece estabilizada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase, conforme fundamentado no tópico anterior, reconheço o preenchimento dos requisitos legais e aplico a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Contudo, em virtude da gravidade concreta do
modus operandi
(transporte intermunicipal expresso) e da natureza altamente deletéria das substâncias (cocaína e crack), aplico a fração de redução em seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

Sendo assim fixo a pena definitiva para Michael 04 (quatro) anos 6 (seis) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

E para a apelante Rafaela fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

No tocante ao regime prisional, a legislação penal estabelece critérios objetivos e subjetivos claros.

Considerando o
quantum
das penas aplicadas a ambos os réus superior a 04 (quatro) anos e não excedente a 08 (oito) anos, aliado à primariedade técnica de ambos, fixo o
regime inicial semiaberto
para o cumprimento das sanções privativas de liberdade. Essa definição atende ao comando expresso do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.

4. Das condições pessoais (Recurso de Rafaela Fracarolli Zanetti)

A
Defesa da apelante Rafaela Fracarolli Zanetti invoca suas atuais e favoráveis condições pessoai
s
como a busca por tratamento contra a dependência química, o vínculo empregatício e, principalmente, a guarda de suas filhas menores como fundamentos para a substituição da pena ou para a aplicação de um Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Pois bem.

O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mesmo à luz da condição da ré, não merece acolhimento.

pleito de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) não merece acolhimento. O óbice à concessão do benefício, no presente caso, é de natureza
objetiva e intransponível
.

Conforme estabelece o
art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal
, um dos requisitos expressos para o oferecimento do acordo é que a infração penal investigada tenha
pena mínima abstrata inferior a 4 (quatro) anos
.

No caso em tela, o delito pelo qual a apelante foi condenada supera este patamar, tornando o benefício legalmente inaplicável.

Dessa forma, mesmo que se analise a questão da retroatividade da norma (trazida pela Lei 13.964/19) à luz do recente entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal (STF)
que no julgamento do
HC 185.913/DF
admitiu a aplicação do ANPP a processos em curso, mesmo após a sentença, desde que não haja trânsito em julgado, o benefício ainda assim esbarraria na ausência deste requisito legal objetivo (o limite da pena).

As condições pessoais favoráveis da apelante, embora relevantes, não têm o poder de suprimir requisitos legais objetivos expressos no CPP.

Tais circunstâncias deverão ser consideradas pelo Juízo da Execução Penal para fins de cumprimento da pena, mas não autorizam a concessão do acordo nesta fase quando a própria lei o veda pelo
quantum
do delito.

Dessa forma, entendo que este pleito também não merece acolhimento.

Por fim,
a
Defensoria Dativa do apelante Michael pleiteia a fixação de honorários pela atuação em segunda instância.

Entendo que esse pedido merece ser acolhido.

É sabido que os

honorários
advocatícios
devem ser fixados,
em regra, utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, c/c art. 3º do Código de Processo Penal, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ademais, há que se ressaltar que esta egrégia Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, com as atualizações conferidas pelo Decreto nº 4.987/2021, não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Dessa forma, n
o que tange aos honorários advocatícios em favor do defensor dativo, entendo que os mesmos

devem ser fixados
, e o faço à luz do caso concreto, do zelo do profissional, do lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, e, mormente, pelo tempo exigido para o seu serviço, no importe de R$
8
00,00 (
oitocentos
reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO DE AMBOS OS RECURSOS, PARA
DAR
-LHES
PARCIAL
PROVIMENTO
, fixando a pena definitiva para
Michael
em
04 (quatro) anos 6 (seis) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
e
para a apelante Rafaela fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
absolvendo ambos do crime de associação por tráfico
.

Arbitro honorários advocatícios em favor da Defensora Dativa do apelante Michael Costa da Silva, Dra. Adelaine Medeiros Velano, OAB/ES 24.327, no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), pela atuação em segunda instância, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

06

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.