Tribunal: TJES
Processo: 5015091-75.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo a Recurso
Data de julgamento: 2026-03-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5015091-75.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: PANIFICADORA GOSTOSURA TRIGO LEVE LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
NÚCLEO DE JUSTIÇA 4.0 – EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ERRO DE DIREITO NO LANÇAMENTO. NULIDADE DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade oposta em execução fiscal, na qual se discutem Certidões de Dívida Ativa lastreadas em autos de infração relativos à cobrança de ICMS.

2. A agravante sustenta a nulidade das CDAs, ao argumento de que o Fisco reconheceu, no processo administrativo, a cobrança indevida de ICMS sobre mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, promovendo apenas a retificação do lançamento, e não a sua anulação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a exclusão de mercadorias indevidamente tributadas fora do regime de substituição tributária configura erro de fato, passível de retificação do lançamento, ou erro de direito, apto a ensejar a nulidade integral do auto de infração e das Certidões de Dívida Ativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A controvérsia prescinde de dilação probatória, pois o reconhecimento administrativo da tributação indevida é incontroverso, tratando-se de debate exclusivamente jurídico.

4. O equívoco identificado não se limita a erro material ou aritmético, mas decorre de incorreta aplicação dos critérios jurídicos da regra-matriz de incidência tributária, caracterizando erro de direito.

5. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça admite a revisão do lançamento apenas em hipóteses de erro de fato, sendo vedada a modificação do ato administrativo nos casos de erro de direito, que impõem a nulidade do lançamento e a necessidade de novo ato dentro do prazo legal.

6. Reconhecido o erro de direito na origem das cobranças, resta comprometida a certeza e a liquidez das CDAs que embasam a execução fiscal.

7. Embora o Tema 1.255 esteja afetado pelo C. STF, não houve determinação de suspensão nacional de processos e nem decisão sobre a matéria à possibilidade de condenação da Fazenda Pública em honorários por equidade quando o valor for exorbitante, devendo-se observar a tese firmada no Tema 1.076 do C. STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e provido para acolher a exceção de pré-executividade, declarar a nulidade das Certidões de Dívida Ativa e extinguir a execução fiscal, com a condenação do exequente em honorários, fixados nos percentuais mínimos do art. 85, §3º do CPC, sobre o proveito econômico.

Tese de julgamento: “1. A inclusão indevida de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária no lançamento do ICMS configura erro de direito. 2. O erro de direito invalida o auto de infração e impede a simples retificação do lançamento, impondo a nulidade da Certidão de Dívida Ativa e a extinção da execução fiscal.”

_________

Dispositivos relevantes citados:
CPC, arts. 485, IV, e 85, § 3º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp nº 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 14.04.2010; STJ, REsp nº 1.712.903/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.02.2018; TJES, APL-RN nº 0027523-52.2019.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, j. 27.09.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015091-75.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TL SERVICOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ERRO DE DIREITO NO LANÇAMENTO. NULIDADE DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade oposta em execução fiscal, na qual se discutem Certidões de Dívida Ativa lastreadas em autos de infração relativos à cobrança de ICMS.

2. A agravante sustenta a nulidade das CDAs, ao argumento de que o Fisco reconheceu, no processo administrativo, a cobrança indevida de ICMS sobre mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, promovendo apenas a retificação do lançamento, e não a sua anulação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a exclusão de mercadorias indevidamente tributadas fora do regime de substituição tributária configura erro de fato, passível de retificação do lançamento, ou erro de direito, apto a ensejar a nulidade integral do auto de infração e das Certidões de Dívida Ativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A controvérsia prescinde de dilação probatória, pois o reconhecimento administrativo da tributação indevida é incontroverso, tratando-se de debate exclusivamente jurídico.

4. O equívoco identificado não se limita a erro material ou aritmético, mas decorre de incorreta aplicação dos critérios jurídicos da regra-matriz de incidência tributária, caracterizando erro de direito.

5. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça admite a revisão do lançamento apenas em hipóteses de erro de fato, sendo vedada a modificação do ato administrativo nos casos de erro de direito, que impõem a nulidade do lançamento e a necessidade de novo ato dentro do prazo legal.

6. Reconhecido o erro de direito na origem das cobranças, resta comprometida a certeza e a liquidez das CDAs que embasam a execução fiscal.

7. Embora o Tema 1.255 esteja afetado pelo C. STF, não houve determinação de suspensão nacional de processos e nem decisão sobre a matéria à possibilidade de condenação da Fazenda Pública em honorários por equidade quando o valor for exorbitante, devendo-se observar a tese firmada no Tema 1.076 do C. STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e provido para acolher a exceção de pré-executividade, declarar a nulidade das Certidões de Dívida Ativa e extinguir a execução fiscal, com a condenação do exequente em honorários, fixados nos percentuais mínimos do art. 85, §3º do CPC, sobre o proveito econômico.

Tese de julgamento: “1. A inclusão indevida de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária no lançamento do ICMS configura erro de direito. 2. O erro de direito invalida o auto de infração e impede a simples retificação do lançamento, impondo a nulidade da Certidão de Dívida Ativa e a extinção da execução fiscal.”

_________

Dispositivos relevantes citados:
CPC, arts. 485, IV, e 85, § 3º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp nº 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 14.04.2010; STJ, REsp nº 1.712.903/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.02.2018; TJES, APL-RN nº 0027523-52.2019.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, j. 27.09.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5015091-75.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: PANIFICADORA GOSTOSURA TRIGO LEVE LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
NÚCLEO DE JUSTIÇA 4.0 – EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam-se os autos de agravo de instrumento interposto por
PANIFICADORA GOSTOSURA TRIGO LEVE LTDA.
contra decisão interlocutória proferida pelo d. Juízo singular (ID 76451373 - origem), que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela agravante nos autos da execução fiscal n.º 5000819-07.2024.8.08.0099.

Sustenta o recorrente, em síntese [ID 15886555],
que a decisão merece reforma, pois as Certidões de Dívida Ativa que embasam a execução são nulas. Sustenta que, no processo administrativo, o próprio Fisco reconheceu a cobrança indevida de ICMS sobre produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, mas, ao invés de anular os autos de infração, procedeu com a mera retificação dos lançamentos. Defende que tal vício se caracteriza como erro de direito, por atingir os critérios jurídicos da regra-matriz de incidência tributária, o que não admitiria a simples correção do ato, mas imporia a sua anulação integral, com a consequente extinção do executivo fiscal.

O efeito suspensivo foi deferido, consoante ID 16153885.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 17250102), sob o argumento de que a matéria demanda dilação probatória e que o vício no lançamento constitui mero erro de fato passível de retificação aritmética.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso e passa-se ao exame do mérito.

Inicialmente, afasta-se a tese de resistência oferecida pelo ente público quanto à suposta necessidade de dilação probatória.

A questão submetida a julgamento não demanda instrução processual complexa, pois a questão sob análise — a inclusão indevida de mercadorias sujeitas à substituição tributária nos autos de infração n.º 5.138.733-3 e 5.138.732-2 e a posterior retificação pela autoridade fiscal — é incontroversa, conforme se extrai das decisões administrativas proferidas pela Secretaria de Estado da Fazenda (ID 69805612 e ID 69805614 - origem).

A divergência, portanto, é puramente jurídica, residindo no enquadramento desse vício como erro de fato ou de direito e na análise das consequências legais dessa qualificação. Conforme orientação do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO PARA APRECIAR MATÉRIA QUE NÃO DEMANDE DILAÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE FATO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO. 1.
As matérias passíveis de serem alegadas em Exceção de Pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que demonstrados de plano, sem necessidade de dilação probatória. Precedentes do STJ
. 2.
A defesa apresentada pela recorrente, embasada em decisão judicial que, em tese, suspende a exigibilidade do crédito tributário exigido em Execução Fiscal, enquadra-se em questão que atinge o requisito da certeza da CDA, podendo ser conhecida caso não demande dilação probatória
. 3. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1712903 SP 2017/0161276-5, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 27/02/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)

Em avanço, pende definir se a correção do lançamento tributário, que excluiu produtos indevidamente tributados fora do regime de substituição tributária, configura erro de fato, passível de mera retificação, ou erro de direito, que implicaria a nulidade integral do ato administrativo.

Segundo se depreende dos autos, a autoridade administrativa, ao julgar a impugnação da contribuinte, reconheceu expressamente que diversos produtos haviam sido tributados de forma equivocada, desconsiderando-se a retenção do imposto em etapa anterior da cadeia. Diante disso, promoveu a "exclusão" dos valores e a "readequação" da base de cálculo.

Ocorre que tal equívoco não se limita a um simples erro material ou de cálculo aritmético. Trata-se de verdadeira falha na interpretação e na identificação dos critérios da regra-matriz de incidência tributária, atingindo o aspecto quantitativo do lançamento.

O C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a revisão do lançamento tributário somente é permitida nas hipóteses de erro de fato. Nos casos de erro de direito, ou seja, equívoco na valoração jurídica dos fatos, o ato administrativo de lançamento revela-se imodificável.

Neste tocante, conforme se extrai do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1.130.545/RJ, o erro de direito resta configurado quando a autoridade administrativa define equivocadamente a base de cálculo ou mal interpreta a lei ao elaborar a autuação. O equívoco na composição da estrutura da obrigação tributária conduz à nulidade do Auto de Infração, o qual não poderia ser alvo de revisão/retificação, mas sim de anulação, facultando-se à Administração a realização de novo lançamento dentro do prazo legal.

No âmbito desta E. Corte, a matéria também já foi objeto de apreciação:

REMESSA NECESSÁRIA. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA ADMINISTRAÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA EQUIVOCADA. ERRO DE DIREITO CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. ILEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO NO CRITÉRIO MATERIAL DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. INVALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO COMO UM TODO. ILEGALIDADE NO ATO DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO LANÇAMENTO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA CONTRIBUINTE CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Este Sodalício possui posicionamento no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da dialeticidade recursal, de modo a considerar que se as razões apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma, não deve ser acatada a preliminar, ainda que haja repetição de teses lançadas anteriormente. Preliminar rejeitada. 2. O auto de infração foi lavrado pelo fisco com base no recolhimento a menor de ICMS por substituição tributária de medicamentos, por utilização da base de cálculo inferior ao preço máximo de venda ao consumidor (PMC) sugerido ao público pelo próprio estabelecimento industrial. 3. A presunção de legalidade de auto de infração confeccionado pela Administração Fiscal é relativa, podendo ser elidida por prova em contrário a cabo do contribuinte. 4. O STJ, por meio do julgamento do RESP 1130545/RJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses de erro de fato, observado o prazo decadencial para constituição do crédito tributário, ao passo que nas hipóteses de erro de direito, o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável. 5. Na hipótese vertente, verifica-se que
o Fisco procedeu a revisão do lançamento tributário em decorrência da aplicação indistinta, isto é, sem considerar a natureza do produto
, do percentual de 10% (dez por cento) da base de cálculo. 6.
No caso, a revisão da autuação fiscal atribuiu novo critério administrativo jurídico ao lançamento tributário, pois estabelece diferentes percentuais de redução da base de cálculo, de acordo com o tipo de produto, caracterizando erro de direito
. 7.
O equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária configura erro material, de forma que conduz ao erro de direito e, via de consequência, à nulidade do auto de infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, cabendo à Administração Pública, se fosse o caso, a realização de novo lançamento
. 8. Dada a procedência da pretensão autoral, há proveito econômico obtido pelo autor, decorrente do fato de que a demandante não mais terá que pagar o valor contido no auto de infração. Por conseguinte, se existe proveito econômico, deve este ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência, consoante a ordem de legal de preferência estabelecida no CPC. 9. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Apelo da contribuinte conhecido e provido para alterar o parâmetro adotado para fins de fixação dos honorários sucumbenciais, fixando a aludida verba com base no proveito econômico. Reexame necessário conhecido e sentença parcialmente confirmada. (TJES; APL-RN 0027523-52.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 27/09/2022; DJES 25/10/2022)

No caso concreto, como já explicitado, a própria autoridade administrativa reconheceu que houve a inclusão indevida de produtos já submetidos ao regime de substituição tributária, promovendo a exclusão de valores e a readequação da base de cálculo. Tal situação, por certo, não se confunde com questões aitiméticas, ao contrário, amolda-se à jurisprudência citada, que a qualifica o exposto como erro de direito, maculando o lançamento desde a origem. Aliás, outra não foi a conclusão alcançada na decisão de efeito (ID 16153885).

Portanto, constatada a ocorrência de erro de direito na gênese das cobranças, a retificação procedida pelo Fisco é insuficiente para sanar o vício, o que macula a liquidez e a certeza das Certidões de Dívida Ativa n.º 000040072024 e 000045502024.

Ademais, além de ser evidente o direito invocado,
o
periculum in mora
também a apreciação da questão desde logo, uma vez que, na origem, o Estado do Espírito Santo requereu a penhora de valores (ID n. 76505321 do processo originário), bem como, manutenção da exigibilidade dos créditos impede a emissão de certidão de regularidade fiscal e serve de fundamento para uma ação penal em curso contra o sócio administrador da empresa (processo nº 5001122-84.2025.8.08.0002).

Desta feita, evidente a presença dos requisitos autorizadores à confirmação da tutela recursal ao seu tempo deferida para, em julgamento de mérito Colegiado, reformar a decisão agravada e extinguir a execução fiscal de origem.

Por fim, quanto à verba honorária, registro que, embora o Tema 1.255 esteja afetado pelo C. STF, não houve determinação de suspensão nacional de processos, devendo-se observar a tese firmada no Tema 1.076 do C. STJ.

A questão restou estabelecida com eficácia vinculante no julgamento dos recursos repetitivos REsp 1850512/SP, REsp 1877883/SP, REsp 1906623/SP e REsp 1906618/SP (Tema 1.076) pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se a tese firmada:

"i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Veja-se, portato, que até o presente momento se encontra vedada pelo ordenamento jurídico a fixação de honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação ou do proveito econômico forem elevados, ainda que a parte vencida seja a Fazenda Pública.

No caso concreto, o valor da causa equivale ao proveito econômico obtido pela agravante com a extinção da execução (R$ 1.365.401,89), sendo obrigatória a observância dos percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC.

Deste modo,
considerando a natureza da causa, o tempo de tramitação e o trabalho realizado pelos causídicos, entende-se pertinente estabelecer a condenação nos percentuais mínimos de cada faixa escalonada prevista nos incisos I a III do § 3º do art. 85 do CPC.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada, acolher a exceção de pré-executividade e declarar a nulidade das Certidões de Dívida Ativa n.º 000040072024 e 000045502024, julgando extinta a execução fiscal n.º 5000819-07.2024.8.08.0099.

Condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados nos percentuais mínimos das faixas do art. 85, § 3º, do CPC, calculados sobre o valor atualizado da causa, em observância ao Tema 1.076 do STJ.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 16/03/2026 - 20/03/2026:

Acompanho o E. Relator.