Tribunal: TJES
Processo: 0000044-26.2024.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000044-26.2024.8.08.0019

APELANTE: LEONARDO GOMES OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: ELISANGELA CARLOS DE OLIVEIRA - ES22786

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: REJEITADA. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO RASPADA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DE MORADORA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. MAJORANTE DO TRÁFICO (ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06). CRIME AUTÔNOMO AFASTADO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO MÍNIMA DA REDUÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06). REGIME SEMIABERTO. JUSTIÇA GRATUITA.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Leonardo Gomes Oliveira em face da Sentença por meio da qual fora julgado procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática das infrações previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Tráfico de Drogas), e no item IV, do § 1º, do art. 16, da Lei nº 10.826/03 (Posse Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito com Numeração Raspada), à pena de 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, e 40 (quarenta) dias-multa. A Defesa postula: a) redimensionamento da pena-base do tráfico de drogas; b) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; c) reanálise da fração redutora do tráfico privilegiado; d) aplicação do princípio da consunção entre o crime de posse ilegal de arma de fogo e a causa de aumento prevista no art. 40, da Lei de Drogas; e e) concessão dos benefícios da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se ocorreu ilegalidade na violação de domicílio; (ii) estabelecer a incidência do princípio da consunção entre o crime de posse ilegal de arma de fogo e a majorante do tráfico (inciso IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/06); e (iii) determinar o redimensionamento da pena-base do crime de tráfico, o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea e a fração da causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: REJEITADA. O crime de tráfico de drogas natureza permanente não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência do investigado ou mesmo a autorização do proprietário do imóvel, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o inciso XI, do art. 5º, da Constituição Federal.

A entrada na residência encontra-se integralmente respaldada pela confissão do próprio denunciado, que, após ser preso em flagrante com crack e admitir a posse da droga, teve a busca domiciliar autorizada expressamente pela mãe da criança, que também residia no local.

As "fundadas razões" exigidas pelo Supremo Tribunal Federal (RE 603616 / RO, Tema 280) são robustas, configuradas pelo flagrante delito de tráfico de drogas, crime permanente, materializado pela fuga, pela apreensão inicial da substância ilícita e, sobretudo, pelo consentimento de moradora para a busca, afastando o alegado vício de ilegalidade.

O uso da arma de fogo e das munições, localizadas no interior da residência, evidencia a estreita conexão entre os delitos, revelando que o armamento fazia parte do contexto de proteção e viabilização da mercancia ilícita.

Evidenciada a instrumentalidade da arma em relação ao tráfico de drogas, por força do princípio da consunção, incide a majorante prevista no inciso IV do art. 40, da Lei nº 11.343/06, em detrimento da condenação autônoma pelo delito previsto no inciso IV, do § 1º, do art. 16, da Lei nº 10.826/03 (Tema 1.259 do STJ).

A culpabilidade do denunciado extrapola os elementos inerentes ao tipo incriminador, indicando o maior grau de reprovabilidade da conduta e dolo intenso, e as circunstâncias que envolveram o delito (dispensa de droga dentro de hospital e tráfico realizado em ambiente com filha ainda criança) extrapolam a ínsita ao tipo penal, justificando o incremento da pena-base. Por outro lado, a desvaloração do vetorial das consequências do delito, arregimentada no fato de que "a droga degrada toda sociedade", revela-se genérica e inidônea, devendo ser afastada. Remanescendo 2 (dois) vetoriais negativos, a pena-base fixada em 07 (sete) anos de reclusão.

O réu confessou parcialmente os fatos em Juízo, admitindo a posse e a propriedade da droga apreendida no hospital (28g de crack) e que os pés de maconha seriam de propriedade, mas o restante da droga apreendida na casa seria de um amigo já falecido.

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena (Súmula 630 do STJ, conforme Tema 1194). Assim, a atenuante da confissão aplicada na proporção de 1/12 (um doze avos), fixando a pena em 06 (seis) anos e 05 (cinco) dias de reclusão, ante a inexistência de agravantes a serem abalizadas.

Reconhecida a causa de aumento prevista no inciso IV do art. 40 da Lei 11.343/06, a pena majorada na fração de 1/6, fixando-a em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão.

A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 mantida na fração mínima de 1/6 (um sexto), adotada pelo Juízo sentenciante, considerando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas (maconha, crack e pés de maconha plantados em vasos, além de balanças de precisão e dinheiro em espécie), em reforço argumentativo, apesar de a existência de ação penal em curso não poder ser utilizada para modular a fração (REsp n. 2.092.407/MA). A reprimenda fixada em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão.

A pena de multa mantida em 30 (trinta) dias-multa, para evitar reformatio in pejus em recurso exclusivo da Defesa.

O regime SEMIABERTO fixado, nos termos da alínea "b" do art. 33 do Código Penal.

Compete ao juiz da execução deferir, ou não, os benefícios da justiça gratuita.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

O crime de tráfico de drogas, por ser de natureza permanente, configura situação de flagrante delito que afasta a ilegalidade da violação de domicílio, mormente quando a busca domiciliar é autorizada pela moradora, configurando as "fundadas razões" exigidas pelo STF (Tema 280).

Incide o princípio da consunção quando o uso da arma de fogo guarda nexo finalístico com o tráfico de drogas, sendo a arma um meio instrumental para a atividade criminosa, aplicando-se a majorante do inciso IV do art. 40 da Lei 11.343/06 em detrimento da condenação autônoma pelo delito do Estatuto do Desarmamento (Tema 1.259 do STJ).

A confissão parcial ou qualificada, quando o acusado admite a posse da droga para uso próprio, negando o tráfico, enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea em menor proporção que a confissão plena (Súmula 630 do STJ, Tema 1194).

A quantidade e a natureza da droga apreendida são fundamentos idôneos para modular a fração de redução da pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas na primeira fase da dosimetria.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal (art. 5º, incisos IX e XI, art. 5º, inciso XLVI); Lei 11.343/06 (art. 33, caput e § 4º, art. 40, inciso IV); Lei 10.826/03 (art. 16, § 1º, inciso IV); Código Penal (art. 33, alínea "b").

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603616 / RO, Tema 280, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05/11/2015; STF, ARE 1200520 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 09/06/2020; STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 02/03/2021 (Info 687); STJ, HC 306.560/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015; STJ, AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021; STJ, REsp n. 2.000.953/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 15/4/2025 (Tema Repetitivo 1.259); STJ, AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021; STJ, REsp 2.001.973-RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/9/2025 (Tema Repetitivo 1194, Súmula n. 630 revisada); STJ, REsp n. 2.092.407/MA, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.942.119/MS, Rel. Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 21/10/2025, DJEN de 28/10/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000044-26.2024.8.08.0019

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO GOMES OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000044-26.2024.8.08.0019

APELANTE: LEONARDO GOMES OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: ELISANGELA CARLOS DE OLIVEIRA - ES22786

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: REJEITADA. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO RASPADA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DE MORADORA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. MAJORANTE DO TRÁFICO (ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06). CRIME AUTÔNOMO AFASTADO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO MÍNIMA DA REDUÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06). REGIME SEMIABERTO. JUSTIÇA GRATUITA.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Leonardo Gomes Oliveira em face da Sentença por meio da qual fora julgado procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática das infrações previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Tráfico de Drogas), e no item IV, do § 1º, do art. 16, da Lei nº 10.826/03 (Posse Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito com Numeração Raspada), à pena de 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, e 40 (quarenta) dias-multa. A Defesa postula: a) redimensionamento da pena-base do tráfico de drogas; b) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; c) reanálise da fração redutora do tráfico privilegiado; d) aplicação do princípio da consunção entre o crime de posse ilegal de arma de fogo e a causa de aumento prevista no art. 40, da Lei de Drogas; e e) concessão dos benefícios da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se ocorreu ilegalidade na violação de domicílio; (ii) estabelecer a incidência do princípio da consunção entre o crime de posse ilegal de arma de fogo e a majorante do tráfico (inciso IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/06); e (iii) determinar o redimensionamento da pena-base do crime de tráfico, o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea e a fração da causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: REJEITADA. O crime de tráfico de drogas natureza permanente não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência do investigado ou mesmo a autorização do proprietário do imóvel, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o inciso XI, do art. 5º, da Constituição Federal.

A entrada na residência encontra-se integralmente respaldada pela confissão do próprio denunciado, que, após ser preso em flagrante com crack e admitir a posse da droga, teve a busca domiciliar autorizada expressamente pela mãe da criança, que também residia no local.

As "fundadas razões" exigidas pelo Supremo Tribunal Federal (RE 603616 / RO, Tema 280) são robustas, configuradas pelo flagrante delito de tráfico de drogas, crime permanente, materializado pela fuga, pela apreensão inicial da substância ilícita e, sobretudo, pelo consentimento de moradora para a busca, afastando o alegado vício de ilegalidade.

O uso da arma de fogo e das munições, localizadas no interior da residência, evidencia a estreita conexão entre os delitos, revelando que o armamento fazia parte do contexto de proteção e viabilização da mercancia ilícita.

Evidenciada a instrumentalidade da arma em relação ao tráfico de drogas, por força do princípio da consunção, incide a majorante prevista no inciso IV do art. 40, da Lei nº 11.343/06, em detrimento da condenação autônoma pelo delito previsto no inciso IV, do § 1º, do art. 16, da Lei nº 10.826/03 (Tema 1.259 do STJ).

A culpabilidade do denunciado extrapola os elementos inerentes ao tipo incriminador, indicando o maior grau de reprovabilidade da conduta e dolo intenso, e as circunstâncias que envolveram o delito (dispensa de droga dentro de hospital e tráfico realizado em ambiente com filha ainda criança) extrapolam a ínsita ao tipo penal, justificando o incremento da pena-base. Por outro lado, a desvaloração do vetorial das consequências do delito, arregimentada no fato de que "a droga degrada toda sociedade", revela-se genérica e inidônea, devendo ser afastada. Remanescendo 2 (dois) vetoriais negativos, a pena-base fixada em 07 (sete) anos de reclusão.

O réu confessou parcialmente os fatos em Juízo, admitindo a posse e a propriedade da droga apreendida no hospital (28g de crack) e que os pés de maconha seriam de propriedade, mas o restante da droga apreendida na casa seria de um amigo já falecido.

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena (Súmula 630 do STJ, conforme Tema 1194). Assim, a atenuante da confissão aplicada na proporção de 1/12 (um doze avos), fixando a pena em 06 (seis) anos e 05 (cinco) dias de reclusão, ante a inexistência de agravantes a serem abalizadas.

Reconhecida a causa de aumento prevista no inciso IV do art. 40 da Lei 11.343/06, a pena majorada na fração de 1/6, fixando-a em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão.

A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 mantida na fração mínima de 1/6 (um sexto), adotada pelo Juízo sentenciante, considerando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas (maconha, crack e pés de maconha plantados em vasos, além de balanças de precisão e dinheiro em espécie), em reforço argumentativo, apesar de a existência de ação penal em curso não poder ser utilizada para modular a fração (REsp n. 2.092.407/MA). A reprimenda fixada em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão.

A pena de multa mantida em 30 (trinta) dias-multa, para evitar reformatio in pejus em recurso exclusivo da Defesa.

O regime SEMIABERTO fixado, nos termos da alínea "b" do art. 33 do Código Penal.

Compete ao juiz da execução deferir, ou não, os benefícios da justiça gratuita.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

O crime de tráfico de drogas, por ser de natureza permanente, configura situação de flagrante delito que afasta a ilegalidade da violação de domicílio, mormente quando a busca domiciliar é autorizada pela moradora, configurando as "fundadas razões" exigidas pelo STF (Tema 280).

Incide o princípio da consunção quando o uso da arma de fogo guarda nexo finalístico com o tráfico de drogas, sendo a arma um meio instrumental para a atividade criminosa, aplicando-se a majorante do inciso IV do art. 40 da Lei 11.343/06 em detrimento da condenação autônoma pelo delito do Estatuto do Desarmamento (Tema 1.259 do STJ).

A confissão parcial ou qualificada, quando o acusado admite a posse da droga para uso próprio, negando o tráfico, enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea em menor proporção que a confissão plena (Súmula 630 do STJ, Tema 1194).

A quantidade e a natureza da droga apreendida são fundamentos idôneos para modular a fração de redução da pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas na primeira fase da dosimetria.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal (art. 5º, incisos IX e XI, art. 5º, inciso XLVI); Lei 11.343/06 (art. 33, caput e § 4º, art. 40, inciso IV); Lei 10.826/03 (art. 16, § 1º, inciso IV); Código Penal (art. 33, alínea "b").

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603616 / RO, Tema 280, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05/11/2015; STF, ARE 1200520 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 09/06/2020; STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 02/03/2021 (Info 687); STJ, HC 306.560/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015; STJ, AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021; STJ, REsp n. 2.000.953/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 15/4/2025 (Tema Repetitivo 1.259); STJ, AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021; STJ, REsp 2.001.973-RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/9/2025 (Tema Repetitivo 1194, Súmula n. 630 revisada); STJ, REsp n. 2.092.407/MA, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.942.119/MS, Rel. Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 21/10/2025, DJEN de 28/10/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000044-26.2024.8.08.0019

APELANTE: LEONARDO GOMES OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: ELISANGELA CARLOS DE OLIVEIRA - ES22786

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Adiro ao Relatório lançado pelo e. Desembargador Helimar Pinto.

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A Defesa argui, preliminarmente, a ilegalidade na violação de domicílio.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito:

“
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Entrementes, é de se pontuar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Nessa vertente, é firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu
domicílio
, tal direito não é absoluto, porquanto,
"tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida". (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

O Superior Tribunal de Justiça assenta, ainda, que
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Diante de tal contexto, verifica-se que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência foi devidamente justificado.

Aflora da peça acusatória que o denunciado Leonardo, na presença de sua filha de 03 (três) anos de idade, empreendeu fuga em veículo ao avistar a patrulha policial militar em frente à residência. Perseguido, adentrou o pátio do Hospital Fumatre, onde correu para o interior da unidade, depositando aproximadamente 28g de
crack
no calendário da recepção. Interrogado, admitiu a propriedade da droga, sendo preso em flagrante. Em ato subsequente, e após autorização da mãe da criança, a busca na residência resultou na apreensão de mais drogas, objetos para pesagem e embalagem, além de uma arma de fogo e diversas munições escondidas em cima de um armário.

À luz desse prisma, verifica-se que a entrada na residência encontra-se integralmente respaldada pela confissão do próprio denunciado, que, após ser preso em flagrante com
crack
e admitir a posse da droga, teve a busca domiciliar autorizada expressamente pela mãe da criança, que também residia no local. Nesse prisma, as “fundadas razões” exigidas pelo STF são robustas, configuradas pelo flagrante delito de tráfico de drogas, crime permanente, materializado pela fuga, pela apreensão inicial da substância ilícita e, sobretudo, pelo consentimento de moradora para a busca, afastando o alegado vício de ilegalidade.

Desta feita, considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

Frente ao panorama delineado, nada obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos.

Por tais razões, rechaço a prefacial ora aventada.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
LEONARDO GOMES OLIVEIRA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Ecoporanga/ES (ID 13576741), por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática das infrações previstas no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e no art. 16, § 1°, IV, da Lei nº 10.826/03, à pena de 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, e 40 (quarenta) dias-multa.

Emerge da Denúncia (ID 13576648) que, no dia 19 de agosto de 2024, por volta das 20h59m, na Rua Miguel Gonçalves, Bairro Benedita Monteiro, Ecoporanga/ES, foram encontrados em posse do denunciado: 01(uma) arma de fogo calibre .357 MAGNUM, com a numeração raspada, 06 (seis) munições, 01 (um) tablete de maconha, com peso de 937g, 01 (um) sachê com farelos de maconha, pesando 3g, 02 (dois) pedaços de maconha, pesando cerca de 10g, cada, 03 (três) pés de maconha plantados em vasos, 03 (três) pedaços de crack, totalizando cerca de 433g, 01 (um) sachê contendo cerca de 04 g de crack, 02 (duas) balanças de precisão, U$ 3,00 (três dólares) e R$ 1.710,25 (um mil setecentos e dez reais e vinte e cinco centavos).

Ressai que, durante patrulhamento, policiais militares avistaram um veículo estacionado em frente a uma residência onde se encontravam o denunciado, Leonardo, e sua filha, de 03 (três) anos de idade. Ao perceber a aproximação da viatura, o denunciado acelerou o veículo e seguiu em direção ao Bairro Nossa Senhora, observando a viatura constantemente pelo retrovisor, atitude que levantou a suspeita dos militares. Os policiais, diante do comportamento suspeito, decidiram seguir o veículo, que posteriormente adentrou o pátio do Hospital Fumatre. Ao estacionar, Leonardo pegou sua filha e correu para o interior do hospital, deixando um objeto no calendário da mesa de recepção. Ao verificarem o objeto, os policiais constataram que se tratava de crack. Confrontado com a situação, o denunciado admitiu ser o proprietário da droga, sendo preso em flagrante. Em seguida, os policiais contataram a mãe da criança, que compareceu ao local para buscá-la, ao informá-la sobre os motivos da prisão, os agentes questionaram se na residência de onde o denunciado havia saído poderiam ser encontrados outros ilícitos, solicitando sua autorização para uma busca no local, ela consentiu, e, ao revistarem a residência, os policiais encontraram mais drogas, além de objetos para pesagem, bem como uma arma de fogo, com numeração raspada, escondida em cima de um armário e diversas munições.

, foi encontrado em posse do denunciado 01(uma) arma de fogo calibre .357 MAGNUM, com a numeração raspada, 06 (seis) munições, 01 (um) tablete de maconha, com peso de 937g, 01 (um) sachê com farelos de maconha, pesando 3g, 02 (dois) pedaços de maconha, pesando cerca de 10g, cada, 03 (três) pés de maconha plantados em vasos, 03 (três) pedaços de crack, totalizando cerca de 433g, 01 (um) sachê contendo cerca de 04 g de crack, 02 (duas) balanças de precisão, U$ 3,00 (três dólares) e R$ 1.710,25 (um mil setecentos e dez reais e vinte e cinco centavos)

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

A materialidade e a autoria delitivas restaram incontestes nos autos, não sendo objeto de impugnação recursal.

A Defesa postula: a) o redimensionamento da pena-base do crime de tráfico de drogas; b) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; c) a reanálise da fração redutora prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06; d) a aplicação do princípio da consunção entre o crime de posse ilegal de arma de fogo e a causa de aumento prevista no art. 40, da Lei de Drogas; e e) a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Inicialmente, no tocante à incidência do princípio da consunção entre o crime de posse ilegal de arma de fogo e a causa de aumento prevista no art. 40, da Lei nº 11.343/06, insta salientar que no Tema Repetitivo 1.259, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que
“
A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico
. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas”.

(REsp n. 2.000.953/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 15/4/2025.)

Nessa seara,
“quando o uso da arma está diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, ocorre a absorção do crime de porte ou posse de arma de fogo. Assim, sempre que houver um nexo finalístico entre a conduta relacionada ao tráfico e a posse ou porte de arma de fogo, não se aplicará o concurso material. Esse entendimento parte da premissa de que
a posse ou porte de arma de fogo, nesses casos, é apenas um meio instrumental para viabilizar ou facilitar a prática do crime de tráfico de drogas. A arma de fogo, nesse contexto, não é considerada um delito autônomo, mas uma ferramenta essencial para a execução do crime principal, ou seja, o tráfico
. Dessa forma, a conduta referente à arma de fogo é absorvida pela prática do outro delito, evitando, assim, a duplicidade de punição. Essa interpretação busca garantir uma aplicação mais coerente das penas, de modo a evitar a sobrecarga penal injustificada quando os crimes estão intrinsecamente conectados”.

Na hipótese em testilha, colhe-se dos depoimentos do policiais envolvidos na presente ocorrência que a arma de fogo e as munições foram localizadas no interior da residência, dentro de um quarto, em cima de um guarda-roupas. Tal circunstância evidencia a estreita conexão entre os delitos, revelando que o armamento e as munições faziam parte do contexto de proteção e viabilização da mercancia ilícita.

À luz de tal seara, evidenciada a instrumentalidade da arma em relação ao tráfico de drogas,
por força do princípio da consunção, incide a majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06,
em detrimento da condenação autônoma pelo delito previsto no art. 16, § 1°, inciso IV, da Lei nº 10.826/03.

Superada tal aresta, insta salientar que, em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

Ademais, é cediço que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

No tocante ao crime de tráfico de drogas, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou os moduladores da
culpabilidade,
consequências e circunstâncias do crime
, havendo fixado a
pena-base em 08 (oito) anos de reclusão
.

Ora, no tocante à circunstância judicial da
culpabilidade
, vale registrar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

Além disso, a culpabilidade, enquanto circunstância judicial, deve ser entendida como a
“censurabilidade pessoal da conduta típica e ilícita”
(PRADO, Luiz R. Tratado de Direito Penal Brasileiro: parte geral (arts. 1º a 120) - 4. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 764).

No caso vertente, a desvaloração da culpabilidade restou consubstanciada no argumento de que
“
se dá de maneira acentuada, pois o tráfico em questão, considerando a comunidade em que foi praticado, deve ser considerado de elevada monta, além do que
vinha sendo praticado de forma associada ao uso de arma de fogo
”.

Assim sendo, há que se reconhecer que a culpabilidade do denunciado extrapola os elementos inerentes ao tipo incriminador, indicando o maior grau de reprovabilidade da conduta e dolo intenso, o que enseja a exasperação da reprimenda basal.

Por sua vez, o modulador das circunstâncias do crime restou negativado sob o fundamento de que
“o
crime se deu são desfavoráveis, pois chegou a dispensar droga dentro de hospital e o tráfico era realizado em ambiente no qual convivia com a filha ainda criança.”

Nesse contexto, há que se reconhecer que as
circunstâncias q
ue envolveram o delito extrapolam a ínsita ao tipo penal, o que
justifica o incremento da pena-base.

Por outro lado, a desvaloração do vetorial das
consequências do delito
, arregimentada no fato de que “a droga degrada toda sociedade”, revela-se genérica e inidônea,
devendo ser afastada
.

Sobreleva gizar que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Na hipótese em comento, ante a presença de 03 (três) moduladores negativos, observa-se que o Juízo primevo fora bastante benevolente, adotando como critério de incremento da pena-base a fração de 1/10 (um décimo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, de modo que exasperou cada vetorial negativo em 01 (um) ano.

Assim sendo, diante do caso concreto, remanescendo 02 (dois) vetoriais negativos, adoto a fração utilizada pelo Juízo primevo, fixando a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão
.

Na etapa intermediária, a Defesa postula o reconhecimento da atenuante de confissão.

Em Juízo, o réu confessou parcialmente os fatos, admitindo a posse e a propriedade da droga apreendida no hospital (28 g de crack) e, em relação à droga apreendida na casa de sua ex-mulher, admitiu que os pés de maconha seriam de sua propriedade, mas o restante da droga seria de um amigo, de pessoa já falecida, que teria pedido para ele guardar o material no local.

Nesse quadrante, impende salientar que a Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp 2.001.973-RS. (Tema repetitivo 1194), no dia 10/9/2025, revisou a Súmula n. 630, que passou a ter o seguinte teor:

Súmula n. 630: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas,
deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena
.

Nada obstante, considerando que a confissão é qualificada (admissão, tão somente, da posse para uso), a reincidência prepondera como circunstância preponderante. Nesse prisma, de acordo com o tema nº 1194,

“a atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante
no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade”.

Nesse diapasão, aplico a atenuante da confissão na proporção de 1/12 (um doze avos), fixando-a em 06 (seis) anos e 05 (cinco) dias de reclusão, ante a inexistência de agravantes a serem abalizadas.

Na terceira etapa, reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, majoro a pena na fração de 1/6, fixando-a em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão.

Outrossim, fora reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4º, da
Lei nº 11.343/06
, havendo o Juízo primevo reduzido a pena no patamar mínimo de
1/6
(um sexto)
, sob o fundamento de que
“
embora o réu já tenha respondido duas outras ações penais pelo crime de tráfico de drogas, em uma delas foi absolvido e no outro processo ainda não se finalizou a instrução”.

Diante de tal cenário, insta frisar que, na esteira do entendimento consolidado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“A existência de ação penal em curso não pode ser utilizada para modular a fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”. (REsp n. 2.092.407/MA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)

No entanto, na hipótese em tela, de acordo com o Auto de Apreensão (ID 13576655, pp. 48/50), foram aprendidas as seguintes drogas: 01 (um) tablete de maconha, com peso de 937g, 01 (um) sachê com farelos de maconha, pesando 3g, 02 (dois) pedaços de maconha, pesando cerca de 10g, cada, 03 (três) pés de maconha plantados em vasos, 03 (três) pedaços de crack, totalizando cerca de 433g e 01 (um) sachê contendo cerca de 04 g de crack. Além disso, também foram apreendidas 01(uma) arma de fogo calibre .357 MAGNUM, com a numeração raspada, 06 (seis) munições, 02 (duas) balanças de precisão e as quantias, em espécie de U$ 3,00 (três dólares) e R$ 1.710,25 (um mil setecentos e dez reais e vinte e cinco centavos).

Nessa vertente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assenta que
“A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para fundamentar a modulação da fração de redução da pena no tráfico privilegiado, desde que não sejam consideradas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria.”(AgRg no AREsp n. 2.942.119/MS, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 21/10/2025, DJEN de 28/10/2025.)

Desse modo, em reforço argumentativo,
mantenho a fração mínima de 1/6
, adotada pelo Juízo sentenciante, considerando a
quantidade e a natureza das substâncias apreendidas
.

Desta feita, reduzo a pena na fração de 1/6, fixando a reprimenda, de forma definitiva, em
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão.

Quanto à
pena de multa
, oportuno salientar que o Juízo singular a fixou em
3
0
(trinta)
dias-multa
, ou seja, muito aquém do patamar mínimo legal, de modo que, a fim de evitar
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena pecuniária no
quantum
fixado na sentença.

Fixo o regime
SEMIABERTO
, nos termos do art. 33, alínea “b”, do Código Penal.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para aplicar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em detrimento da condenação autônoma pelo delito do art. 16, § 1°, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, redimensionando a reprimenda quanto ao crime previsto no art. 33, da Lei de Drogas, para
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
e 30 (trinta) dias-multa, em regime semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)