Tribunal: TJES
Processo: 0002984-13.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DA MINORANTE. PARCIAL PROVIMENTO.

I.

CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 03 anos e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos. O recurso objetiva a exasperação da pena-base em razão da quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como o afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sob o argumento de dedicação do acusado à atividade criminosa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a pena-base fixada na sentença deve ser majorada diante da natureza, variedade e quantidade das drogas apreendidas; e (ii) estabelecer se as circunstâncias da prisão e os elementos constantes dos autos afastam a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, como critério orientador da dosimetria, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 sobre a pena mínima abstratamente cominada ao delito ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, desde que observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

4. A quantidade, variedade e nocividade das substâncias apreendidas — cocaína, crack, maconha e haxixe, todas embaladas para comercialização — justificam a majoração da pena-base em patamar superior ao aplicado na sentença, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

5. A incidência da atenuante da confissão espontânea não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça e no Tema 158 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.

6. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado exige prova concreta de dedicação do agente à atividade criminosa ou de integração em organização criminosa, incumbindo ao órgão acusador demonstrar a ausência dos requisitos legais previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

7. Os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem indicam que o acusado não era conhecido na região supostamente dominada por facção criminosa, tendo os próprios moradores afirmado que ele havia chegado recentemente ao local, circunstância que afasta a alegação de vínculo estável com organização criminosa.

8. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não são suficientes para afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena, especialmente quando tais elementos já foram valorados na primeira fase da dosimetria.

9. A utilização da natureza e quantidade das drogas na primeira fase da dosimetria legitima a modulação da fração redutora do tráfico privilegiado em 1/3, afastando-se o patamar máximo de redução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento:

1. A natureza, variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos autorizam a exasperação da pena-base na forma do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, observados os critérios de proporcionalidade adotados pela jurisprudência do STJ.

2. A atenuante da confissão espontânea não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula nº 231 do STJ e o Tema 158 do STF.

3. A causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 somente pode ser afastada mediante prova concreta de dedicação do agente à atividade criminosa ou integração em organização criminosa.

4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não impedem a incidência do tráfico privilegiado quando já valoradas na primeira fase da dosimetria.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, §2º, “c”, 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp nº 2.841.598/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22.04.2025; STJ, AgRg no AREsp nº 2.870.076/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 08.04.2025; STJ, REsp nº 1.869.764/MS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Rel. p/ acórdão Min. Messod Azulay Neto, Terceira Seção, j. 14.08.2024; STJ, ProAfR no REsp nº 1.963.433/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, j. 03.05.2022; STJ, AgRg no HC nº 868.173/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 19.02.2025; STF, RE nº 597.270, Tema 158 da repercussão geral.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002984-13.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GUILHERME DOS SANTOS SILVA

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DA MINORANTE. PARCIAL PROVIMENTO.

I.

CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 03 anos e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos. O recurso objetiva a exasperação da pena-base em razão da quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como o afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sob o argumento de dedicação do acusado à atividade criminosa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a pena-base fixada na sentença deve ser majorada diante da natureza, variedade e quantidade das drogas apreendidas; e (ii) estabelecer se as circunstâncias da prisão e os elementos constantes dos autos afastam a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, como critério orientador da dosimetria, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 sobre a pena mínima abstratamente cominada ao delito ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, desde que observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

4. A quantidade, variedade e nocividade das substâncias apreendidas — cocaína, crack, maconha e haxixe, todas embaladas para comercialização — justificam a majoração da pena-base em patamar superior ao aplicado na sentença, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

5. A incidência da atenuante da confissão espontânea não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça e no Tema 158 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.

6. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado exige prova concreta de dedicação do agente à atividade criminosa ou de integração em organização criminosa, incumbindo ao órgão acusador demonstrar a ausência dos requisitos legais previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

7. Os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem indicam que o acusado não era conhecido na região supostamente dominada por facção criminosa, tendo os próprios moradores afirmado que ele havia chegado recentemente ao local, circunstância que afasta a alegação de vínculo estável com organização criminosa.

8. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não são suficientes para afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena, especialmente quando tais elementos já foram valorados na primeira fase da dosimetria.

9. A utilização da natureza e quantidade das drogas na primeira fase da dosimetria legitima a modulação da fração redutora do tráfico privilegiado em 1/3, afastando-se o patamar máximo de redução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento:

1. A natureza, variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos autorizam a exasperação da pena-base na forma do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, observados os critérios de proporcionalidade adotados pela jurisprudência do STJ.

2. A atenuante da confissão espontânea não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula nº 231 do STJ e o Tema 158 do STF.

3. A causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 somente pode ser afastada mediante prova concreta de dedicação do agente à atividade criminosa ou integração em organização criminosa.

4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não impedem a incidência do tráfico privilegiado quando já valoradas na primeira fase da dosimetria.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, §2º, “c”, 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp nº 2.841.598/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22.04.2025; STJ, AgRg no AREsp nº 2.870.076/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 08.04.2025; STJ, REsp nº 1.869.764/MS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Rel. p/ acórdão Min. Messod Azulay Neto, Terceira Seção, j. 14.08.2024; STJ, ProAfR no REsp nº 1.963.433/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, j. 03.05.2022; STJ, AgRg no HC nº 868.173/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 19.02.2025; STF, RE nº 597.270, Tema 158 da repercussão geral.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002984-13.2024.8.08.0035

APELANTE
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS
:
GUILHERME DOS SANTOS SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em face da sentença de ID 19354313 proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar
GUILHERME DOS SANTOS SILVA
como incursos nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 03 (três) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Em suas razões recursais, ao ID 19354320, o Ministério Público sustenta, em síntese, que a pena-base foi exasperada em patamar insuficiente, considerando a natureza, a variedade e a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos. Aduz, ainda, ser incabível a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ao argumento de que as circunstâncias concretas da prisão, notadamente o volume das drogas, a diversidade das substâncias, a forma de acondicionamento e o local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, supostamente dominado por facção criminosa, evidenciariam a dedicação do réu à atividade criminosa.

Contrarrazões apresentadas no ID 19354324, pelo
des
provimento
do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer lançado ao ID 19682118, opinou pelo provimento do apelo.

Na origem, a peça acusatória (ID 19354079):

“[...] Segundo o Inquérito Policial em anexo, na tarde de 25 de dezembro de 2024, por volta das 17h:35 min, Policiais Militares em patrulhamento preventivo pela Rua Gonzaga Dias, no bairro Ulisses Guimarães, neste município, local conhecido por ser de intenso tráfico de drogas ilícitas dominado pela facção criminosa TCP (Terceiro Comando Puro), avistaram um indivíduo de bermuda e camisa azul, posteriormente identificado como Guilherme dos Santos Silva, em atitude suspeita, portando uma sacola de cor preta nas mãos, razão pela qual decidiram proceder sua abordagem.

Infere-se que, ao perceber a presença da guarnição policial, o denunciando Guilherme empreendeu fuga e “dispensou” a sacola que portava, sendo, portanto, alcançado e abordado pelos Militares e a sacola por ele “dispensada” recuperada.

Em revista pessoal no denunciando, nada de ilícito foi encontrado em sua posse. Todavia, ao verificarem o que possuía no interior da sacola de cor preta “dispensada” por Guilherme, os Policiais Militares encontraram e apreenderam 41 (quarenta e um) “pinos de cocaína”, 69 (sessenta e nove) “pedras de crack”, 25 (vinte e cinco) “buchas de maconha” e 06 (seis) “buchas de haxixe”, todas devidamente embaladas e preparadas para a comercialização, sendo Guilherme conduzido em seguida até a Delegacia de Polícia Civil.

Pelas circunstâncias delineadas, as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam ao denunciando Guilherme dos Santos Silva e eram destinadas a comercialização.

Materialidade comprovada do auto de apreensão de fls. 17 (ID 57138955), e do auto de constatação acostado às fls. 19 (ID 57138955).

Assim agindo, infringiu o denunciando a norma incriminadora contida no
artigo 33, da Lei 11.343/06.
[...]”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Pois bem.

Na hipótese, o
Parquet
pugna, em caráter principal, pela exasperação da pena-base imposta ao apelado, ao argumento de que o acréscimo de 06 (seis) meses promovido pela magistrada sentenciante não se mostra suficiente para refletir a gravidade concreta da conduta, em razão da expressiva quantidade e do elevado potencial lesivo dos entorpecentes apreendidos, consistentes em cocaína e
crack
.

Extrai-se da r. sentença (ID 19354313):

[...]
Culpabilidade
evidenciada. Não obstante a nocividade das drogas apreendidas, tenho por não valorá-las na espécie, para o fim de considerar tais circunstâncias balizadoras de pena na forma do
art. 42 da Lei 11.343/06
; quanto aos seus
antecedentes
, o acusado é primário; não há elementos suficientes para a aferição da
personalidade
do agente; os
motivos
do crime, razões que moveram o agente a cometê-lo, não foram revelados; as
circunstâncias
são normais ao tipo; as
consequências do crime
são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; a
vítima
em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; a situação econômica do acusado não está comprovada nos autos.

Ante a análise precedida, tomando por base a natureza, quantidade e nocividade das substâncias entorpecentes apreendidas com o acusado, de acordo com o Laudo Pericial nº. 342/2025 (Id. 63971665) [25 unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 75,8 gramas, de tetrahidrocannabinol, popularmente conhecido como MACONHA; 41 unidades de material em pó, contidas em microtubos plásticos (pinos), com massa total de 74,4 gramas, de éster metílico da benzoilecgonina (THC), popularmente conhecido como COCAÍNA; 69 unidades de material compactado em pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 45,1 gramas, de éster metílico da benzoilecgonina (THC), popularmente conhecido como CRACK; 6 unidades de material compactado de cor marrom, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 4,9 gramas, de tetrahidrocannabinol, popularmente conhecido como HAXIXE], conforme preceitua o
art. 42 da Lei 11.343/06
, fixo
as penas, em base, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea "d", do CPB), atenuo as penas em 1/6 (um sexto), fixando-as em
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão
, mantendo a pena de multa, haja vista que fixada em seu mínimo legal.

Inexistem circunstâncias agravantes.

Tendo em vista a causa especial de redução de pena, elencada no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/03, entendo que faz jus o réu ao benefício, no patamar de 1/3 (um terço), fixando-as, assim, em
03 (três) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa,
no valor determinado.

Sem causas de aumento de penas, motivo pelo qual, torno em definitivas as penas até aqui apuradas.

O regime inicial de cumprimento de pena do acusado será o ABERTO, a teor do que determina o art. 33, §2º, alínea “c”, do CPB.

Cabível a substituição prevista pela Lei n.º 9.714/98, tendo em vista que preenche o acusado os requisitos para tanto, motivo pelo qual SUBSTITUO A PENA ORA APLICADA POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, por igual período, a serem estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, nos termos dos artigos 44 e 46 do CPB. [...]”

É cediço que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que a majoração da pena-base, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve observar, como critério geral, o aumento na fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada ao delito, ou de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas no preceito secundário do tipo penal, para cada circunstância judicial negativa, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIOS DE AUMENTO DA PENA-BASE. EXASPERAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE A DIFERENÇA ENTRE ASPENAS MÍNIMA E MÁXIMA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTALDESPROVIDO. (...) II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a decisão monocrática que negouprovimento ao Recurso Especial, com base na jurisprudência domin ante do STJ, violouos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na dosimetria da pena. 3. A defesa alega que a exasperação da pena deveria ser fixada, em regra, no patamarde 1/6 da pena mínima abstrata, salvo fundamentação concreta e especí fica para umaumento mais gravoso. III. RAZÕES DE DECIDIR (...) 5. A dosimetria da pena foi realizada de acordo com o critério trifásico do Código Penal, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, como antecedentes e conduta social, justificando o aumento da pena-base. 6.
A jurisprudência do STJ admite a exasperação da pena-base em frações de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, desde que fundamentada, o que foi observado no caso em análise.
lV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: (...) 2. A dosimetria da pena deve observar o critério trifásico, com fundamentação concreta para o aumento da pena-base. 3. A exasperação da pena pode seguir frações de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima, conforme a jurisprudência do STJ, desde que devidamente justificada". (...)

(STJ; AgRg-AREsp 2.841.598; Proc. 2025/0022546-9; DF; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 22/04/2025; DJE 29/04/2025)
-destaquei

____________________________

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOAGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO E AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA Nº 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. 3.
Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal (AGRG no HC n. incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima800.983/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em, DJe de.).
Precedentes. 15/5/2023 22/5/2023 4. Na hipótese em análise, houve a exasperação da reprimenda inicial em 4 meses e 24 dias, para o crime de furto qualificado (artigo 155, §4º,do CP -, em razão da negativação Pena - reclusão, de dois a oito anos) dos antecedentes e da qualificadora subjacente, o que representa 1/5sobre a pena mínima (2 anos), o que se mostra razoável e proporcional, não merecendo reforma. (...) 7. Agravo regimental não provido.

(STJ; AgRg-AREsp 2.870.076; Proc. 2025/0068699-6; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 08/04/2025; DJE 15/04/2025)
- destaquei

Registro, por oportuno, que tais parâmetros não ostentam caráter absoluto, admitindo-se a adoção de fração diversa quando as peculiaridades do caso concreto revelarem a necessidade de maior ou menor rigor, desde que mediante fundamentação concreta e idônea.

No caso em apreço, observa-se que o Juízo de origem promoveu o aumento da pena-base em patamar aproximado de 1/10 (um décimo), inferior à fração ordinariamente adotada pela jurisprudência em hipóteses análogas, sobretudo diante da diversidade e da quantidade de drogas apreendidas, circunstâncias expressamente consideradas à luz do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Assim, aplicando-se o incremento de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada ao delito,
fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na segunda fase, verifica-se o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal). Contudo, impõe-se observar o entendimento consolidado na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Sob esse prisma:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. [...] VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador. VII -
O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal.

VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica. IX -
O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena.

Recursos especiais desprovidos. Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(STJ, REsp nº 1.869.764-MS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Messod Azulay Neto, Terceira
Seção, J.
14.08.2024) -
destaquei

Dessa forma,
fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Ato contínuo, na terceira fase, a controvérsia recursal cinge-se à análise do preenchimento dos requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Como é cediço, para aplicação do
tráfico privilegiado
, faz-se necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Nesse sentido, o legislador, ao instituir o benefício legal do tráfico privilegiado, teve como objetivo conferir tratamento penal diferenciado e mais brando aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que, de forma habitual e profissional, fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

A
ratio legis
da norma é clara: separar o iniciante, que muitas vezes atua em uma posição subalterna e sem grande envolvimento com a estrutura criminosa, do traficante contumaz, que representa maior periculosidade social.

Para a negativa do benefício, o Estado-acusação tem o ônus de comprovar, de forma inequívoca, que o agente não preenche um dos requisitos legais cumulativos, como dito, a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas ou a não integração em organização criminosa.

No caso concreto, o Ministério Público pretende o afastamento da benesse com fundamento nas circunstâncias da prisão, especialmente a quantidade e variedade de drogas apreendidas, a tentativa de evasão da guarnição policial e o fato de a abordagem ter ocorrido em região supostamente dominada pela facção criminosa TCP.

Todavia, embora tais elementos sejam relevantes para a individualização da pena, não se mostram, por si sós, suficientes para demonstrar, de forma segura e inequívoca, que o apelado se dedicava habitualmente à atividade criminosa ou integrava organização criminosa.

Com efeito, os próprios policiais militares responsáveis pela ocorrência, Sd. Rafael Santos de Almeida e Sd. Vinícius Vargas de Souza Passos, declararam em Juízo que jamais haviam visto o apelado naquela região. Relataram, ainda, que, durante a tentativa de fuga, ao buscar se misturar a populares locais, o acusado foi rechaçado pelos próprios moradores, os quais afirmaram que ele “
havia acabado de chegar ali
” e que não era conhecido na comunidade.

Tais declarações, longe de reforçarem a tese acusatória de vínculo estável com facção criminosa, convergem com a versão apresentada pelo apelado e enfraquecem a conclusão de dedicação habitual ao tráfico ou de integração à organização criminosa.

O conjunto probatório, portanto, não autoriza o afastamento da minorante, revelando, em verdade, a condição de agente eventual, com atuação episódica, subsumível à figura do pequeno traficante ocasional, precisamente o destinatário da política criminal redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Ademais, observa-se que a magistrada sentenciante não desconsiderou a quantidade, a variedade e a natureza das substâncias apreendidas, tendo-as valorado na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Com base nesses mesmos vetores, inclusive, modulou a fração de redução em 1/3 (um terço), afastando o patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Ressalte-se, ainda, que tais elementos, por si sós, não são suficientes para afastar a incidência da causa de diminuição de pena. Vejamos:

PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (IM)POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO.

1. Delimitação da controvérsia:
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

2. Afetação do recurso especial ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do CPC/2015 e 256 ao 256-X do RISTJ.

(STJ ProAfR no REsp n. 1.963.433/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022.)-
destaquei

____________________________

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS. GRAU DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Precedente.
2. No caso, considerando a apreensão de grande quantidade de droga, não valorada na primeira etapa da dosimetria, mostra-se imperativa a redução da pena na terceira fase por força da referida minorante na fração mínima legalmente prevista (1/6). 3. Agravo regimental improvido.

(STJ AgRg no HC n. 868.173/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) – destaquei.

Assim, mantida a incidência da minorante no patamar de 1/3 (um terço), tal como estabelecido na origem,
fixo a pena definitiva em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, além do pagamento de
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
.

Mantenho o regime inicial aberto para cumprimento de pena, a teor do que determina o art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena definitiva do apelado para
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e

333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.