Tribunal: TJES
Processo: 0000013-97.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-08

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO. ENVOLVIMENTO DE MENOR. ANPP. MANUTENÇÃO PARCIAL DA CONDENAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelos réus contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006), fixando pena de 10 anos de reclusão em regime inicial fechado, além de multa, com absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico. As defesas pleiteiam absolvição, nulidade da prisão preventiva, redimensionamento da pena, reconhecimento do tráfico privilegiado, regime mais brando, substituição da pena, direito de recorrer em liberdade e concessão de benefícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há múltiplas questões em discussão: (i) definir se há nulidade na manutenção da prisão preventiva; (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação; (iii) determinar a correção da dosimetria da pena; (iv) verificar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado; (v) aferir a adequação da fração da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas; (vi) examinar a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); e (vii) analisar o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Rejeita-se a preliminar de nulidade da prisão preventiva, pois a decisão está fundamentada na garantia da ordem pública e na gravidade concreta do delito, inexistindo alteração fática apta a revogá-la.

4. Mantém-se a condenação, pois a materialidade e autoria estão comprovadas por laudos periciais, autos de apreensão e depoimentos policiais harmônicos, dotados de valor probatório quando corroborados por outros elementos.

5. Afasta-se a valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos e consequências do crime, por ausência de fundamentação concreta ou por se basearem em elementos inerentes ao tipo penal ou em registros não definitivos.

6. Mantém-se a negativação das circunstâncias do crime, considerando a quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

7. Reduz-se a fração da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas para 1/6, diante da ausência de fundamentação concreta para exasperação superior ao mínimo legal.

8. Reconhece-se o tráfico privilegiado, pois os réus são primários, possuem bons antecedentes e não há prova concreta de dedicação a atividades criminosas, sendo inadmissível o uso de inquéritos, atos infracionais ou meros informes policiais para afastar o benefício.

9. Aplica-se a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, vedada a dupla valoração da quantidade de droga (bis in idem).

10. Determina-se a remessa dos autos à origem para manifestação do Ministério Público sobre a possibilidade de ANPP, em razão da retroatividade da norma mais benéfica e do preenchimento dos requisitos legais.

11. Mantém-se a negativa do direito de recorrer em liberdade, diante da persistência dos fundamentos da prisão preventiva e da ausência de fato novo.

12. Afasta-se a análise da gratuidade da justiça nesta fase, por ser matéria afeta ao juízo da execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A valoração negativa das circunstâncias judiciais exige fundamentação concreta, sendo vedado o uso de elementos inerentes ao tipo penal ou de registros não definitivos.

2. A aplicação da causa de aumento do art. 40 da Lei de Drogas em fração superior ao mínimo demanda motivação concreta.

3. Inquéritos, ações penais em curso e atos infracionais não constituem fundamento idôneo para afastar o tráfico privilegiado.

4. É vedada a utilização da quantidade de droga em mais de uma fase da dosimetria da pena.

5. Reconhecido o tráfico privilegiado com pena mínima inferior a 4 anos, é cabível a análise do ANPP, inclusive em processos em curso.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, art. 59; CPP, arts. 28-A, 312, 319 e 387, § 1º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, VI, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.09.2024; STF, ARE 666.334/AM (Tema 712); STF, HC 227339/SP, Rel. Min. Edson Fachin; STJ, AgRg no HC 805687/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; STJ, AgRg no REsp 1.898.253/MT; STJ, AREsp 2511015/RJ; STJ, HC 225.040/ES; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000013-97.2024.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUILHERME DE JESUS CHAGAS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO. ENVOLVIMENTO DE MENOR. ANPP. MANUTENÇÃO PARCIAL DA CONDENAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelos réus contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006), fixando pena de 10 anos de reclusão em regime inicial fechado, além de multa, com absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico. As defesas pleiteiam absolvição, nulidade da prisão preventiva, redimensionamento da pena, reconhecimento do tráfico privilegiado, regime mais brando, substituição da pena, direito de recorrer em liberdade e concessão de benefícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há múltiplas questões em discussão: (i) definir se há nulidade na manutenção da prisão preventiva; (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação; (iii) determinar a correção da dosimetria da pena; (iv) verificar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado; (v) aferir a adequação da fração da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas; (vi) examinar a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); e (vii) analisar o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Rejeita-se a preliminar de nulidade da prisão preventiva, pois a decisão está fundamentada na garantia da ordem pública e na gravidade concreta do delito, inexistindo alteração fática apta a revogá-la.

4. Mantém-se a condenação, pois a materialidade e autoria estão comprovadas por laudos periciais, autos de apreensão e depoimentos policiais harmônicos, dotados de valor probatório quando corroborados por outros elementos.

5. Afasta-se a valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos e consequências do crime, por ausência de fundamentação concreta ou por se basearem em elementos inerentes ao tipo penal ou em registros não definitivos.

6. Mantém-se a negativação das circunstâncias do crime, considerando a quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

7. Reduz-se a fração da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas para 1/6, diante da ausência de fundamentação concreta para exasperação superior ao mínimo legal.

8. Reconhece-se o tráfico privilegiado, pois os réus são primários, possuem bons antecedentes e não há prova concreta de dedicação a atividades criminosas, sendo inadmissível o uso de inquéritos, atos infracionais ou meros informes policiais para afastar o benefício.

9. Aplica-se a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, vedada a dupla valoração da quantidade de droga (bis in idem).

10. Determina-se a remessa dos autos à origem para manifestação do Ministério Público sobre a possibilidade de ANPP, em razão da retroatividade da norma mais benéfica e do preenchimento dos requisitos legais.

11. Mantém-se a negativa do direito de recorrer em liberdade, diante da persistência dos fundamentos da prisão preventiva e da ausência de fato novo.

12. Afasta-se a análise da gratuidade da justiça nesta fase, por ser matéria afeta ao juízo da execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A valoração negativa das circunstâncias judiciais exige fundamentação concreta, sendo vedado o uso de elementos inerentes ao tipo penal ou de registros não definitivos.

2. A aplicação da causa de aumento do art. 40 da Lei de Drogas em fração superior ao mínimo demanda motivação concreta.

3. Inquéritos, ações penais em curso e atos infracionais não constituem fundamento idôneo para afastar o tráfico privilegiado.

4. É vedada a utilização da quantidade de droga em mais de uma fase da dosimetria da pena.

5. Reconhecido o tráfico privilegiado com pena mínima inferior a 4 anos, é cabível a análise do ANPP, inclusive em processos em curso.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, art. 59; CPP, arts. 28-A, 312, 319 e 387, § 1º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, VI, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.09.2024; STF, ARE 666.334/AM (Tema 712); STF, HC 227339/SP, Rel. Min. Edson Fachin; STJ, AgRg no HC 805687/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; STJ, AgRg no REsp 1.898.253/MT; STJ, AREsp 2511015/RJ; STJ, HC 225.040/ES; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por maioria, conhecer do recurso de Guilherme e dar-lhe parcial provimento, e conhecer o recurso do Walerson e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000013-97.2024.8.08.0021

APELANTE: GUILHERME DE JESUS CHAGAS

APELANTE: WALERSON TIAGO FERREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
dois
recursos de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interpostos por
GUILHERME DE JESUS CHAGAS
e por
WALERSON TIAGO FERREIRA

em face da sentença de ID 18187922, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que, nos autos da ação penal em epígrafe, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-los pela prática dos delitos tipificados no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento de pena definitiva individual de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.000 (mil) dias-multa.

Na mesma oportunidade, os réus foram absolvidos da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas).

Em suas razões recursais (ID 18187941),
GUILHERME DE JESUS CHAGAS
requer, em síntese,
(i)
a absolvição por insuficiência probatória e negativa de autoria, amparando-se em álibi testemunhal e em supostas contradições nos depoimentos policiais. Subsidiariamente, requer
(ii)
a fixação da pena-base no mínimo legal;
(iii)
o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) na fração máxima;
(iv)
a fixação de regime prisional aberto;

(v)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;
(vi)
a concessão do direito de recorrer em liberdade; e
(vii)
a concessão da gratuidade da justiça.

WALE
RSON TIAGO FERREIRA JUNIOR
, em seu apelo de ID 18187942, requer
(i)
a nulidade da decisão que manteve a prisão preventiva, invocando a inobservância da Lei nº 15.280/2025, e pugna pela concessão do direito de recorrer em liberdade. No mais, pleiteia
(ii)
o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo;
(iii)
o redimensionamento da pena imposta;
(iv)
a fixação de regime prisional mais brando e, de forma subsidiária,
(v)
a substituição da prisão por medidas cautelares diversas dispostas no art. 319 do CPP.

Contrarrazões, no ID 18187945, pela manutenção integral do édito condenatório.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de ID 18678655, manifestou-se pelo

conhecimento
e
desprovimento
dos recursos.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que consta da denúncia (ID 18187368) que:

“[...] Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 12 de janeiro de 2024, por volta de 17h29min, na Av. Santa Cruz, Bairro Jabaraí, em frente a escadaria do Bairro, Guarapari-ES, os denunciados, agindo de forma livre e consciente, em união de desígnios, traziam consigo e armazenavam substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática deste delito e corromperam o menor Rebert Freire Cotta (com dezessete anos de idade).

Narram os autos que, policiais militares em patrulhamento avistaram os referidos denunciados em uma escadaria, no local supramencionado, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, sendo montado ponto de visualização pelos militares para averiguar a finalidade das movimentações.

Desse modo, após alguns momentos de observação foi possível constatar que o denunciado Guilherme, que vestia uma camisa vermelha, levava os entorpecentes até a “boca de fumo”, onde eram entregues ao acusado Walerson, que trajava camisa amarela, e em continuidade, o denunciado entregava os entorpecentes ao menor Rebert Freire Cotta, que vestia uma camisa preta.

Ato contínuo, foi realizada a abordagem, e durante a revista pessoal, com o denunciado Guilherme foi encontrada a quantia de R$ 820,00 (oitocentos e vinte reais) e a quantia de R$ 180,00 (cento e oitenta reais) com o acusado Walerson.

Insta salientar, que o menor Rebert Freire Cotta era utilizado apenas para fazer a venda dos entorpecentes, sendo recolhida as quantias em dinheiro pelos denunciados, a fim de disfarçar a prática criminosa.

Sendo averiguado o local onde havia a movimentação dos denunciados, foi encontrado uma sacola contendo, 133 (cento e trinta e três) pinos de substância similar a cocaína, 12 (doze) pedras de substância similar a crack, 50 (cinquenta) buchas de substância similar a maconha.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU nº 53432438, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Droga, bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial, todos constantes no documento de ID 36525723.

Ante o exposto, os denunciados WALERSON TIAGO FERREIRA JÚNIOR e GUILHERME DE JESUS CHAGAS, encontram-se incursos, em tese, nos crimes descritos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, bem como no artigo 244-B da Lei 11.343/2006 [...].”

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes apelos, que passo à análise.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária dos réus, passo à análise do mérito recursal.

1. Da preliminar de nulidade da prisão preventiva (apelo de WALERSON)

No que concerne à alegada nulidade da manutenção da prisão preventiva suscitada pela defesa, sob o argumento de inobservância aos novos ditames legais e de fundamentação atrelada à gravidade abstrata do delito, infere-se que a irresignação não merece prosperar, porquanto o juízo de primeira instância, ao denegar o direito de recorrer em liberdade, alicerçou seu
decisum
na imperiosa necessidade de garantia da ordem pública e na aplicação da lei penal.

Vejamos trecho extraído da r. sentença:

“Entendo que não fixar o regime fechado para o início do cumprimento da pena, causará uma indignação na sociedade e um grande descrédito no Poder Judiciário, e seria, de certa forma, um incentivo a prática de novos crimes,
uma vez que o crime praticado pelo acusado é por demais grave, visto que põe em risco a integridade social, sendo um grande mal a saúde pública, causando uma grave ameaça a sociedade
, as pessoas, registrando que um dos principais motivos para a prática de homicídio é decorrente do tráfico de drogas. [...] Não concedo ao condenado Walerson Tiago Ferreira Junior o direito de apelar em liberdade, uma vez que o mesmo permaneceu preso durante toda a instrução criminal, estando presentes os requisitos para a manutenção da custódia, fazendo-se, portanto,
necessária para a aplicação da lei penal, face a pena aplicada e o regime inicial fixado para o início do cumprimento da pena, e para garantia da ordem pública
, em função da necessidade de resguardarmos a população do grande mal das drogas”. - destaquei

Ressalta-se que é entendimento do Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de manutenção da prisão cautelar nos casos em que a gravidade concreta do delito demonstra
risco para a ordem pública
. Vejamos:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
2. A prisão cautelar está fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta, diante da apreensão de elevada quantidade de entorpecentes (duas estufas com 35 pés de maconha, outras 3 porções e mais 2 cigarros da mesma droga, pesando aproximadamente 11.245 gramas), além de maquinários utilizados para a produção da substância entorpecente e demais apetrechos do tráfico
. Registre-se, ainda, que a prisão preventiva também se justifica diante do descumprimento de condições estabelecidas em outro habeas corpus, concedido na origem, que se destinava apenas ao cultivo de cannabis para consumo próprio. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg
no
HC
nº
935.045/
SP
2024/0292911-1, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJ
e:
04.10.2024)
-
destaquei

_________________

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
2. Neste caso, a prisão preventiva foi imposta com base em elementos concretos e fundamentada na necessidade de resguardar a ordem pública. Foi expressamente indicada a gravidade concreta da conduta, evidenciada pelas circunstâncias do delito, notadamente pela quantidade de entorpecentes transportada - 568,5g de maconha e derivados -, associada ao registro de que o agente, que apresenta outras anotações criminais, voltou, em tese, a delinquir durante o gozo de benefício de liberdade provisória.
3. As circunstâncias descritas pelas instâncias ordinárias, mesmo considerada a indicação de que o réu apresenta condições pessoais favoráveis, demonstram a insuficiência das medidas cautelares alternativas para resguardar a ordem pública 4. Agravo regimental desprovido.

(
STJ, AgRg
no
HC
nº
917.720/
SP
2024/0195008-6, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJ
e:
03.10.2024)
-
destaquei

Ademais, o juízo destacou escorreitamente que o recorrente permaneceu segregado durante toda a instrução processual, não havendo nenhuma alteração no substrato fático apta a ensejar a revogação da medida extrema neste momento.

Portanto, a manutenção da custódia é imprescindível para resguardar a sociedade e assegurar a eficácia da condenação, notadamente diante da reprimenda imposta e da fixação do regime prisional mais gravoso, o que, por via de consequência lógica, atesta a total insuficiência das medidas cautelares diversas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal e rechaça qualquer mácula na fundamentação individualizada adotada na origem.

2.
Da pretensão absolutória
(
a
pelo de GUILHERME)

A defesa do acusado
GUILHERME
requer, primariamente, a absolvição em relação ao crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, pela suposta insuficiência de elementos aptos a lastrear o édito condenatório, apontando pretensas contradições nos depoimentos prestados pelos policiais militares e invocando a tese de negativa de autoria.

Contudo, ao contrário do que fora arguido, o acervo probatório coligido aos autos revela-se seguro, fornecendo os elementos necessários para a manutenção do édito condenatório.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou comprovada a partir do
(i)
Auto de Apreensão de pp. 35 do inquérito policial;
(ii)
do Boletim de Ocorrência nº 53432438 de pp. 11/18;
(iii)
do Auto de Constatação de Natureza e Quantidade de Drogas de pp. 36, todos no ID 36525723; e, por fim,
(iv)
do Laudo Definitivo de Exame Químico nº 778/2024 (ID 51506748), que confirmou a natureza ilícita das substâncias.

A autoria, por sua vez, encontra sólido respaldo nos depoimentos testemunhais dos policiais militares responsáveis pela diligência, que foram coesos e pormenorizados ao relatar o monitoramento realizado por cerca de 20 (vinte) a 30 (trinta) minutos com o auxílio de binóculos, ocasião em que visualizaram com nitidez a dinâmica do tráfico, em que
GUILHERME
exercia a função de buscar os entorpecentes e repassá-los a
WALERSON
, o qual os entregava ao adolescente responsável pela venda. Vejamos (ID 18187915):

PM/ES –
Lucas Ramos Ferreira
– transcrição em juízo:

“[...] que estavam realizando patrulhamento pela Av. Santa Cruz, local conhecido pelo tráfico, conhecido como “escadaria” e avistaram indivíduos no meio da escadaria, tendo observado grande movimentação, registrando que optaram por não abordar imediatamente, pois os suspeitos poderiam fugir pelo topo da escadaria. Afirmou que se posicionaram em um ponto de observação, em uma ribanceira atrás de uma igreja católica, e monitoraram por 20 a 30 minutos, utilizando um binóculo pessoal,
salientando que visualizaram o modus operandi, em que o acusado Guilherme trazia o entorpecente, dentro de uma sacola, entregava para o acusado Walerson que, por sua vez, entregava para o menor para que realizasse a venda direta aos usuários, além de esconder a droga no mato, registrando que os réus ficavam com o dinheiro proveniente da venda, acrescentando que visualizou o menor entregando dinheiro aos acusados
, tendo visto entregar mais para o acusado Walerson, sendo a função do Guilherme trazer entorpecente para o local. Declarou que o acusado
Guilherme foi abordado “no pé” da escadaria,
em frente a uma barbearia/sorveteria
, enquanto Walerson e o menor foram abordados no meio da escadaria,
esclarecendo que nada de ilícito foi encontrado com os abordados, apenas dinheiro com os acusados, acrescentando que
foi ao local exato no mato onde viu o menor esconder a droga e localizou os entorpecentes. Afirmou que viu as cores da camisa e da bermuda, que foi o método utilizado para identificar os envolvidos, registrando que já conhecia Walerson por estar diariamente no local, e que conhecia Guilherme de outras abordagens por tráfico de drogas em outros bairros.
Disse ainda, que achou a sacola com drogas, estando no local onde o menor entregava, dizendo que tinham informações de tráfico por parte dos réus.” - destaquei

PM/ES –
Daniel Dondoni Maciel
– transcrição em juízo:

“[...] que participou do ponto de observação, registrando que o local já é conhecido como ponto de tráfico de drogas, acrescentando que montaram ponto de observação, a uma distância estimada de 100-150 metros,
com visibilidade perfeita, e visualizaram o acusado Guilherme, que é conhecido como gerente do tráfico de drogas no local, que estava junto com outros indivíduos, efetivamente participando do tráfico de drogas no local.
[...] Aduziu que já conhecia os acusados, já tendo abordado o réu Walerson na referida escadaria e também já abordou o réu Guilherme, havendo informações de envolvimento no tráfico. Aduziu ainda, que estava claro, estavam num ponto alto e utilizaram binóculo para realizar a observação, salientando que estava ao lado do policial Cabo Ramos e ele lhe narrava o que via. Disse que a dinâmica dos acusados foi visualizada mais de uma vez e que o Cabo Ramos encontrou as drogas, estando na sacola.” - destaquei

Ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...)
2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
[...]

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024) - destaquei

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela,
uma vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Por outro lado, a testemunha de defesa, Thales Machado Firmino, declarou em audiência que (ID 18187915):

“[...] conhece os acusados e que possui um salão próximo à escadaria. Afirmou que se recorda do dia da prisão,
pois Guilherme foi cortar o cabelo em sua barbearia, esclarecendo que Guilherme tinha horário às 16:00h, mas o atendimento atrasou e começou por volta das 16:30h, dizendo que o serviço foi corte e pigmentação (pintura) de cor preta e que o cabelo de Guilherme estava "natural" antes disso.
Aduziu que Guilherme permaneceu na barbearia desde as 16h (esperando) até o término, salientando que Guilherme foi abordado sozinho, na calçada, ao lado da barbearia, logo depois que ele saiu. Afirmou ainda, que de dentro da barbearia, enquanto trabalha, não tem visão da escadaria e que não viu a abordagem de Walerson”. - destaquei

Como se denota, a narrativa da referida testemunha revela-se frágil, isolada e eivada de contradições. Isso porque, o próprio acusado
GUILHERME
asseverou em juízo que possuía o cabelo na cor vermelha antes de pintá-lo de preto, ao passo que Thales afirmou, de forma totalmente divergente, que os fios do réu encontravam-se em estado “natural”.

Dessa forma, restando o depoimento da testemunha de defesa refutado pelas próprias declarações do recorrente, afigura-se inarredável a conclusão de que o acervo probatório é robusto e suficiente para embasar a condenação, rechaçando-se o pleito absolutório.

Ademais, é cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso. Veja-se:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Perante todos os argumentos expostos até aqui, é justa medida a manutenção da condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

3
. Do redimensionamento da pena (
a
pelo de GUILHERME
)

A defesa de
GUILHERME
insurge-se contra a dosimetria da pena que lhe foi imposta, apontando a necessidade de estabelecer a pena-base no mínimo legal.

Na hipótese vertente, na 1ª etapa dosimétrica da pena, restaram negativadas a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime pelos seguintes fundamentos:

“A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; a
conduta social
do réu é desfavorável, sendo conhecido pelo envolvimento no tráfico de drogas, já sendo abordado anteriormente, conforme depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas Daniel e Lucas, não sendo uma conduta aceitável pela sociedade;
personalidade
voltada a prática de crimes, eis que respondeu pela prática de diversos atos infracionais, demonstrando que possui tendência à criminalidade, além de ser conhecido pelos policiais em razão de abordagens anteriores, conforme depoimentos prestados na esfera policial e em juízo; quanto aos
motivos
do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso em flagrante, após os policiais terem visualizado o réu vendendo e mantendo em depósito drogas em via pública, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, conhecido como “escadaria”, demonstrando o imenso risco que estava expondo a sociedade, registrando que o tráfico de drogas é um dos maiores causadores do crime de homicídio, gerando uma grave a ameaça a população. Registro que foram apreendidos três tipos de drogas, sendo crack, cocaína e maconha, ocorrendo a apreensão de 195 (cento e noventa e cinco) unidades, o que demonstra o imenso risco causado a sociedade, registrando que um dos principais motivos para a prática de homicídio é decorrendo do tráfico de drogas; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.”

A
culpabilidade
, enquanto circunstância judicial, refere-se ao grau de censura da conduta praticada, aferido a partir da intensidade da reprovabilidade da ação do agente.

No caso, a culpabilidade foi valorada negativamente com fundamento exclusivo na intenção de praticar o tráfico de drogas, sob o argumento de que o agente poderia ter agido conforme o direito. Tal raciocínio, contudo, limita-se a afirmar o simples cometimento da infração penal, circunstância ínsita ao próprio tipo penal, não revelando qualquer dado concreto que denote maior grau de reprovabilidade da conduta, devendo ser afastada.

Além disso, houve a valoração negativa da conduta social e da personalidade com base em meros informes policiais, em abordagens pretéritas desacompanhadas de condenação com trânsito em julgado e no registro de atos infracionais atribuídos ao apelante.

Nos termos do art. 59 do Código Penal,
“
A

conduta social
tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho”
.
1
Trata-se, portanto, de aspecto que demanda avaliação objetiva da inserção do agente no convívio social, não se confundindo com antecedentes criminais ou com processos em curso.

No que se refere à vetorial da
personalidade
, igualmente se exige a indicação de elementos concretos que justifiquem sua valoração negativa. Nesse sentido, é firme a jurisprudência no sentido de que
“a desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime o julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos – relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. –, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente”
(STJ, AgRg no HC n. 629.109/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022).

Nesse contexto, é certo que, para a análise negativa da
conduta social
e da
personalidade
, não se admite a utilização de ações penais já transitadas em julgado, das ainda em curso e muito menos de informes policiais, desamparados de qualquer prova concreta, sob pena de se desvirtuar a finalidade da individualização da pena. Senão vejamos:

(...) 4
.
Eventuais condenações criminais do réu, transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente
.

Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte.
(...)
A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social)

-
(EARESP n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). 5. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-REsp nº 1.898.253/MT 2020/0254857-2; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Sexta Turma; J. 04.05.2021)
-
destaquei

Assim, é indene de dúvidas que tais formulações são inábeis para fundamentar as exasperações das reprimendas, carecendo de reforma a r. sentença neste ponto.

Além disso, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, o histórico de atos infracionais pretéritos não constitui fundamento válido para macular as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não se admitindo que registros advindos da Vara de Infância e Juventude sejam transpostos com a finalidade de exasperar a reprimenda. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS . AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA . RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art . 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
3. A prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.
4. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC: 227339 SP, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 26/06/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETR¿¿NICO DJe-s/n DIVULG 18-08-2023 PUBLIC 21-08-2023) -
destaquei

Ainda, quanto aos
motivos do crime
, entendo que devem ser neutralizados, uma vez que a obtenção de lucro ou a recompensa financeira é inerente à esmagadora maioria dos crimes de tráfico, não constituindo um fator que extrapole a reprovabilidade já contida no tipo penal. Trata-se, portanto, de argumento genérico, inapto a justificar a exasperação da pena-base (STJ; REsp 1.920.404; Proc. 2021/0035253-3; PA; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 05/10/2021; DJE 11/10/2021).

Outrossim, observa-se que houve a valoração negativa das
circunstância
s do crime
,
em razão do “
imenso risco que estava expondo a sociedade, registrando que o tráfico de drogas é um dos maiores causadores do crime de homicídio, gerando uma grave a ameaça a população. Registro que foram apreendidos
três tipos de drogas, sendo crack, cocaína e maconha, ocorrendo a apreensão de 195 (cento e noventa e cinco) unidades
, o que demonstra o imenso risco causado a sociedade, registrando que um dos principais motivos para a prática de homicídio é decorrendo do tráfico de drogas
”.

Com efeito, a jurisprudência admite a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, especialmente quando comprovada a elevada nocividade da substância entorpecente apreendida, por se tratar de circunstância que extrapola os elementos típicos do art. 33 da referida norma. Nesse sentido, destaco:

(...) Recurso do Ministério Público Estadual: 1.
De acordo com a jurisprudência, se mostra justificável a exasperação da pena-base utilizando-se o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, quando restar caracterizada a elevada nocividade da droga apreendida, eis que tal situação ultrapassa os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas.
Precedentes. 2. Tendo em vista que no caso sob análise foram apreendidas substâncias com grande grau de nocividade, bem como, em quantidade expressiva, situação que ultrapassa, em muito, os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas, evidente a necessidade de majoração da pena basilar em patamar superior ao aplicado na sentença. (...) 5. Restando demonstrado não existir uma razoável proximidade temporal com o delito averiguado na presente ação penal e os atos infracionais praticados, bem como a impossibilidade de consideração da gravidade concreta dos atos pretéritos, incabível a utilização do histórico infracional para demonstrar que o réu se dedica às atividades criminosas. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, AC 0012122-09.2021.8.08.0035, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 24/04/2024) -
destaquei

_______________

(...) 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição do apelante. 3.
A pena-base foi fixada em estrito atendimento ao que encontra-se previsto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, sendo destacando o potencial lesivo da droga apreendida
.
4. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do referido dispositivo (tráfico privilegiado), o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada nos autos a dedicação do acusado à prática criminosa, vez que responde por processo de tráfico de drogas. 5.Não se acolhe o pedido de da assistência judiciária gratuita, uma vez que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como por estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitar, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recurso Improvido.

(TJES, AC 0001731-03.2022.8.08.0021, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, 11/03/2025)

-
destaquei

Na hipótese vertente
,
a apreensão de 133 (cento e trinta e três) pinos de cocaína (pesando 271,4g) e 12 (doze) pedras de crack (pesando 2,1g), drogas de altíssimo poder destrutivo e de rápida dependência, associada a 50 (cinquenta) buchas de maconha (pesando 165,3g), justifica plenamente a exasperação da pena basilar, de modo mantenho a desvaloração dessa circunstância judicial.

Por fim, o juízo de origem valorou de forma negativa as
consequências
do crime na primeira fase dosimétrica, sob o fundamento de que
“se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa,
o
maior
ou
menor vulto do dano ou perigo de dano, e
o
sentimento de insegurança trazido pela ação, reflete
m
em reprovabilidade mais elevada, uma vez que a crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”.

Acerca da temática, tem-se que
“
A valoração desfavorável das consequências do crime, baseada em danos genéricos à sociedade, não encontra respaldo, pois os efeitos lesivos já são inerentes ao bem jurídico tutelado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006”

(TJES, Apelação Criminal nº 0003657-19.2022.8.08.0021, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Des. Rel. Marcos Valls Feu Rosa, data de julgamento: 18/03/2025).

No mesmo sentido, “’
a ‘ofensa à coletividade’ constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito.
” (STJ; HC 225.040; Proc. 2011/0272118-2; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 21.06.2016).

Desta feita, decoto a valoração negativa de todos os vetores do art. 59 do CP,
exceto o das circunstâncias do crime
, e
fixo a pena-base em
5 (cinco) anos,
8 (oito) meses
e
5
67
(quinhentos
e sessenta e sete
) dias-multa
.

Na segunda fase, reconheço a incidência da atenuante da menoridade relativa, e reduzo a pena intermediária para
5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa
, em respeito à Súmula nº 231 do STJ.

Na 3ª etapa dosimétrica, impende destacar que o juízo sentenciante, ao reconhecer a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, exasperou a reprimenda intermediária na fração de 1/4 (um quarto), carecendo, todavia, de fundamentação idônea e concreta para a adoção de patamar superior ao mínimo legal.

Com efeito, o aumento da pena acima da fração mínima de 1/6 (um sexto) exige motivação fundada em elementos fáticos concretos que transpassem os pressupostos inerentes à própria majorante, não bastando a mera menção à participação do menor de idade para justificar um recrudescimento mais severo, uma vez que tal circunstância já constitui o elemento basilar para a incidência da causa de aumento.

Nesse diapasão, constatando-se que a r. sentença limitou-se a aplicar a majorante com arrimo apenas nos elementos inerentes ao próprio tipo derivado, sem apontar qualquer peculiaridade fática que evidenciasse uma maior reprovabilidade na corrupção do adolescente, afigura-se inarredável a readequação da fração de aumento para o seu patamar mínimo, em estrita observância à pacífica jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, que sedimentou o entendimento acerca da necessidade de fundamentação concreta para a modulação de tal causa de aumento:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE . REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA INCIDÊNCIA DAS MAJORANTES PREVISTAS NO ART. 40, IV E VI, DA LEI N. 11.343/2006 . POSSIBILIDADE. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. PRECEDENTES. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE 2/3 PARA 1/6 . ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação das majorantes previstas no art . 40 da Lei n. 11.343/2006 exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ, que assim dispõe: "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". 2 . Na espécie, a fração de aumento para o crime de associação para o tráfico de drogas, ante a incidência das causas de aumento previstas no art. 40, IV e VI, da Lei n. 11.343/2006, foi aplicada na fração de 2/3, em razão apenas do número de majorantes, haja vista que o emprego constante de armas de fogo nas empreitadas criminosas, bem como a presença de adolescentes junto ao grupo (e-STJ, fl . 65), já são condutas inerentes à incidência dessas majorantes; o que contraria
a jurisprudência desta Corte Superior que é pacífica no sentido de que a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em patamar acima do mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias fáticas do delito que justifiquem a aplicação de fração superior
. Precedentes. 3. Nesse contexto, reconheço o constrangimento ilegal apontado pelo impetrante e passo ao novo cálculo da dosimetria da pena do paciente: Na primeira fase, mantenho a pena-base em 4 anos e 6 meses de reclusão, e 1.050 dias-multa . Na segunda etapa, ausentes causas modificadoras, as sanções permanecem inalteradas. Na terceira fase, aumento a pena em 1/6, em razão das majorantes previstas no art. 40, IV e VI, da Lei n. 11 .343/2006, ficando as reprimendas definitivamente estabilizadas em 5 anos e 3 meses de reclusão, além de 1.200 dias-multa (para não incorrer em reformatio in pejus). 4. Agravo regimental não provido .

(STJ - AgRg no HC: 805687 RJ 2023/0063246-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2023) -
destaquei

Portanto, aplico a fração correta e mínima de 1/6 (um sexto) atinente à majorante do envolvimento de adolescente, a qual deverá incidir sobre a pena intermediária, procedendo-se ao escorreito e proporcional redimensionamento da reprimenda definitiva.

Ainda, o apelante
GUILHERME
pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, por estarem presentes os requisitos autorizadores.

Com efeito, para aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação da redutora, o juízo de primeira instância utilizou dos seguintes fundamentos:

“[...] Quanto à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei n.º 11.343/2006, apesar dos réus serem tecnicamente primários e não existirem elementos que indiquem que eles integrem organização criminosa,
entendo que restou comprovado nos autos a sua dedicação à atividade criminosa.
As testemunhas Lucas e Daniel ouvidas em juízo, disseram que os acusados são conhecidos pelo envolvimento no tráfico de drogas, havendo informações de tráfico por parte dos réus, dizendo que já abordaram os réus, constando que o réu Walerson já foi abordado na mesma escadaria e que o réu Walerson sempre ficava no local dos fatos, o que mostra a dedicação dos acusados voltada para o tráfico de drogas.
Registro que o acusado Guilherme respondeu pela
prática de diversos atos infracionais,
conforme consultas realizadas nos sistemas judiciais, comprovando seu contínuo envolvimento com a prática de crimes. O conjunto probatório é claro no sentido de que os réus eram conhecidos pelo envolvimento com a prática de crimes, havendo provas nos autos de que os acusados estavam traficando drogas no local da apreensão. Os acusados não apresentaram provas de trabalhar, não comprovando ter renda lícita. Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual dos réus ao comércio clandestino de entorpecentes, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343 de 2006. Por oportuno, ressalto que a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/2006, visa a redução da punição do traficante de “primeira viagem”, o que não se enquadra no caso dos autos, vez que os acusados possuem personalidade voltada para o tráfico, sendo conhecidos em razão do envolvimento com o tráfico de drogas, possuindo abordagens anteriores relacionadas ao tráfico de drogas, sendo uma das abordagens no mesmo local dos fatos narrados nos autos, havendo comprovação do contínuo envolvimento dos mesmos com o tráfico de drogas, conforme conjunto probatório. O eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais já decidiu que "A causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 tem em mira beneficiar o traficante iniciante, que eventualmente praticou o comércio ilícito de entorpecentes, não podendo atingir aquele que habitualmente vem se dedicando às atividades criminosas." (Apelação Criminal 1.0384.11.003749-4/001, Rel. Des.(a) Furtado de Mendonça, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/11/2012, publicação da súmula em 04/12/2012). Pelo exposto, entendo pela não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 em relação aos acusados Walerson Tiago Ferreira Junior e Guilherme de Jesus Chagas. [...].” - destaquei

Com a devida vênia ao entendimento esposado pelo Magistrado de origem, entendo que a r. sentença demanda reparos neste particular, porquanto a negativa de aplicação da referida minorante pautou-se em vetores inidôneos que destoam da consolidada jurisprudência das Cortes Superiores.

No caso em apreço, verifica-se que
GUILHERME
é tecnicamente primário e ostenta bons antecedentes, fatos estes expressamente reconhecidos na r. sentença. A fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para obstar a benesse baseou-se, precipuamente, em meros informes policiais, em abordagens pretéritas sem condenação transitada em julgado e no fato de os réus serem “conhecidos” das guarnições locais.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento pacífico de que inquéritos policiais, ações penais em andamento ou meros relatos de “conhecimento policial” não constituem fundamentos válidos para atestar a dedicação a atividades criminosas, sob pena de flagrante violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, conforme inteligência da Súmula nº 444 e do Tema 1.139 ambos do STJ.

A título elucidativo, destaco os precedentes abaixo:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS A EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DIANTE DA QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS (180 GRAMAS DE MACONHA E 50 GRAMAS DE COCAÍNA) E DE ESTAR EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA. HABITUALIDADE NÃO EVIDENTE. RÉU PRIMÁRIO . RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se discute a aplicação do redutor do tráfico privilegiado previsto no art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.2 . O recorrente alega que não há comprovação suficiente de dedicação a atividades criminosas, sendo a quantidade de droga apreendida insuficiente para afastar o benefício. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida (180 gramas de maconha e 50 gramas de cocaína), desacompanhada de outros elementos, é suficiente para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado . III. RAZÕES DE DECIDIR4. A jurisprudência desta Corte entende que a mera quantidade de droga, sem outros elementos que evidenciem envolvimento com organização criminosa, não é suficiente para afastar o redutor do tráfico privilegiado.
5. No caso, relatos de policiais sobre o envolvimento do acusado com narcotráfico, sem provas concretas adicionais, bem como o fato de estar em local conhecido como ponto de venda não afastam o benefício do redutor.

(STJ - AREsp: 2511015 RJ 2023/0414348-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2024) - destaquei

___________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS POSTERIORES . TRÂNSITO EM JULGADO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N . 444 DO STJ E NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11 .343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
3. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência ( RE n. 591 .054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).
O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores. 4.
Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com base em considerações exclusivamente acerca desses fundamentos.
5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1891998 SP 2020/0218570-0, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2022) - destaquei

Igualmente, o registro de atos infracionais pretéritos em desfavor do apelante
GUILHERME
não se presta a fundamentar a habitualidade criminosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, conforme precedente do Tribunal da Cidadania, que veda a utilização do histórico de ato infracional com o escopo de agravar a situação do réu na fase adulta. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11 .343, DE 2006. DOSIMETRIA DA PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS: NÃO RELEVÂNCIA .
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que “a prática de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343, de 2006” .
Precedentes. 2. Afastada a motivação referente ao registro de ato infracional, para fins de não incidência da causa de diminuição, subsistiria apenas a quantidade e a natureza da droga apreendida, fundamento já rechaçado pelo Superior Tribunal de Justiça, ante o bis in idem na dosimetria da pena, e que, por si só, também é insuficiente a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Precedentes . 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - HC: 217323 SP, Relator.: ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 05/12/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 08-02-2023 PUBLIC 09-02-2023) - destaquei

De idêntica fragilidade é o argumento genérico atrelado à ausência de comprovação de renda lícita, uma vez que a condição de desemprego ou a informalidade laboral não podem conduzir à presunção automática de que o indivíduo faça do crime o seu meio de vida.

Diante desse panorama, não havendo nos autos elementos concretos e idôneos que comprovem a dedicação habitual do recorrente a atividades ilícitas, e observando-se que todos os requisitos legais se encontram preenchidos, impõe-se o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

O Supremo Tribunal Federal, ao pacificar a matéria no Tema 712 da Repercussão Geral (ARE 666.334/AM), fixou a tese de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Ou seja, se utilizadas para recrudescer a pena-base na primeira etapa, não podem servir de lastro para justificar a não incidência do privilégio na terceira fase. No caso em apreço, constata-se que a quantidade de drogas foi valorada negativamente na primeira fase dosimétrica.

Nessa linha, e em situação semelhante ao caso vertente, cito:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECURSO IMPROVIDO. (...) III. Razões de decidir 3. A jurisprudência dos tribunais superiores considera insuficiente a quantidade de droga apreendida, por si só, para afastar o redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário a indicação de outros elementos ou circunstâncias que demonstrem a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa. 4.
A decisão recorrida corretamente aplicou a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo, uma vez que a quantidade de droga já foi considerada na pena-base, sendo vedada nova valoração na terceira etapa do cálculo penal, sob pena de bis in idem
. lV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. 2.
É vedada a dupla aferição da quantidade de droga para elevar a pena-base e modular a fração de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; tema 1.139 desta corte. Jurisprudência relevante citada: STF, are 666.334/AM Rel. Ministro gilmar Mendes, DJ 6/5/2014; STJ, AGRG no RESP 1.866.691/SP, Rel. Min. Jorge mussi, quinta turma, dje 19/5/2020; STJ, AGRG no HC 656.477/SP, Rel. Min. Joel ilan paciornik, quinta turma, julgado em 26/10/2021, dje 3/11/2021.

(STJ; AgRg-HC 1.022.958; Proc. 2025/0284276-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 18/11/2025)
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Portanto, sendo vedada a utilização da natureza e quantidade de drogas para modular a fração de diminuição, uma vez que já utilizada para exasperar a pena-base, aplico o redutor em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

4
. Do redimensionamento da pena (
a
pelo de
WALERSON
)

A defesa de
WALERSON
, em suas razões recursais, de igual modo, requer o redimensionamento da pena aplicada, insurgindo-se contra a reprimenda operada pelo Magistrado de origem.

Analisando a r. sentença, observa-se que o juízo adotou idêntica fundamentação para exasperar a pena-base de ambos os acusados, negativando as vetoriais da culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime, também, em relação a
WALERSON
.

Nesse panorama, adotando integralmente os mesmos fundamentos exarados no tópico anterior referente ao corréu
GUILHERME
, impõe-se a neutralização das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal,
exceto as circunstâncias do crime
, também em favor do apelante
WALERSON
. Restou patente que a valoração negativa atrelou-se a elementos inerentes ao próprio tipo penal (como na culpabilidade, nos motivos e nas consequências do crime) ou em fundamentação inidônea calcada em informes policiais e abordagens pretéritas despidas de condenação definitiva (conduta social).

Desta feita, decoto a valoração negativa de todos os vetores do art. 59 do CP,
exceto o das circunstâncias do crime
, redimensiono a pena-base do apelante
WALERSON
, fixando-a
em
5 (cinco) anos,
8 (oito) meses
e
5
67
(quinhentos
e sessenta e sete
) dias-multa
.

Na segunda fase, reconheço a incidência da atenuante da menoridade relativa, e reduzo a pena intermediária para
5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa
, em estrita observância ao que dispõe a Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira etapa dosimétrica, subsiste o mesmo raciocínio outrora expendido. O Juízo sentenciante exasperou a pena na fração de 1/4 (um quarto) em virtude da incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, sem, contudo, apontar qualquer elemento fático concreto que justificasse a adoção de patamar superior ao mínimo. Assim, em respeito ao princípio da individualização da pena e à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, procedo à readequação da fração de aumento para o seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

Ainda, a defesa do apelante
WALERSON
pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, argumentando preencher os requisitos autorizadores.

O juízo de origem negou a benesse valendo-se de inquéritos, abordagens pretéritas, relatos policiais e ausência de comprovação de renda formal. Contudo, conforme a jurisprudência pacificada do STJ (Súmula nº 444 e Tema 1.139), a utilização desses elementos para presumir dedicação a atividades criminosas é inidônea e viola frontalmente o princípio da presunção de inocência.

Sendo o apelante tecnicamente primário e portador de bons antecedentes – fatos expressamente reconhecidos na sentença –, e inexistindo provas concretas de habitualidade delitiva, impõe-se a aplicação da minorante.

Por fim, consoante o Tema 712 do STF (ARE 666.334/AM), como a natureza e a quantidade das drogas apreendidas já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, é vedada sua reutilização na terceira fase para afastar ou modular a fração de diminuição, sob pena de indevido
bis in idem
.

Destarte, adotando os mesmos fundamentos exarados para o corréu, aplico a redutora do tráfico privilegiado em favor de
WALERSON
no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

5
. D
a possibilidade oferecimento de ANPP

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração de 2/3 de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 (quatro) anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18.09.2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, devendo o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.

Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
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destaquei.

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.

Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
–
destaquei.

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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
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destaquei.

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, os réus eram primários, de bons antecedentes, e não havendo contra eles indícios concretos de que integravam organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração de redução.

Assim, impõe-se o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que seja oportunizado ao Ministério Público, no exercício de sua discricionariedade regrada, avaliar a possibilidade de oferta de Acordo de Não Persecução Penal ao acusado, nos termos da fundamentação supra.

6. Do direito de recorrer em liberdade (apelo de GUILHERME e WALERSON)

No tocante ao pleito defensivo de concessão do direito de recorrer em liberdade, não vislumbro motivos para reformar a decisão de primeiro grau.

A manutenção da custódia cautelar encontra respaldo no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, segundo o qual o juízo condenatório pode decretar, ou manter, a prisão preventiva mesmo após a sentença, desde que persistam os fundamentos que a justificaram.

No presente caso, foi fundamentada a manutenção da prisão, destacando a inalteração do quadro fático-jurídico que embasou a segregação provisória, que é o risco a ordem pública e a gravidade do delito cometido.

Consoante a isso, é sabido que os réus permaneceram presos durante toda a instrução criminal, não havendo fato novo que justifique a concessão do direito de apelar em liberdade. A prisão, nesse contexto, não configura antecipação de pena, mas sim medida cautelar devidamente justificada, nos moldes do art. 312 do Código de Processo Penal.

Por sua vez, segue o entendimento dos Tribunais:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO URANO. TRÁFICO DE DROGAS. 221 KG DE MACONHA ORIUNDOS DO PARAGUAI. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS. EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.

1. A prisão encontra-se fundamentada na gravidade em concreto do delito -réu que exerce papel de liderança em associação criminosa voltada para o tráfico internacional de drogas, e que foi surpreendido com a apreensão de 221 kg de maconha, vindos do Paraguai, além de ocultar o dinheiro recebido com o tráfico por meio de lavagem de dinheiro - e na reiteração delitiva - visto que condenado anteriormente por tráfico e associação para o tráfico, estando, inclusive, em cumprimento da pena em regime aberto, quando do cometimento do delito ora processado. (...) 2.
Por outro lado, há, no Superior Tribunal de Justiça, precedentes segundo os quais, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, mediante decisão devidamente motivada, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau.

(...) 4. Agravo regimental improvido.

(
STJ
AgRg no HC n. 991.761/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 21/5/2025.)
-
destaquei

________________

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EM LIBERDADE INDEFERIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. INTERROMPER OU REDUZIR AS ATIVIDADES DO GRUPO CRIMINOSO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉ QUE PERMANECEU PRESA DURANTE TODA A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CONTEMPORANEIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. A prisão preventiva foi adequadamente mantida pelo Magistrado sentenciante para garantia da ordem pública, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade da agravante, na medida em que é integrante de associação criminosa voltada para a prática do delito de tráfico de drogas, envolvendo inúmeros membros, sendo a responsável pela comercialização dos entorpecentes. 3. Destaca-se, ainda, a necessidade da prisão preventiva como forma de interromper ou reduzir a atividade da organização criminosa, enfraquecendo a atuação do grupo. 4.
Tendo o recorrente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.

5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis da agravante, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. (...) 9. Agravo regimental desprovido.

(
STJ
AgRg no RHC n. 212.046/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.)
-
destaquei

Assim, mantenho a negativa do direito de recorrer em liberdade, diante da persistência dos requisitos legais e da adequação da medida cautelar às peculiaridades do caso concreto.

7
. Da gratuidade da justiça

Em relação ao pedido de concessão do benefício da gratuidade da justiça,
“(...)
é
de competência do Juízo da Execução Penal a cobrança das despesas processuais e consequentemente a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para pedidos de isenção das custas ou compensação. (...)”
(TJES; ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035; Rel. Des. Willian Silva; DJe: 14/12/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos, por estarem presentes os requisitos de admissibilidade, e, no mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem, a fim de que o Ministério Público seja devidamente intimado a se manifestar sobre a possibilidade de oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Em consequência do que decidido no julgamento do HC 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal, antes da fixação da pena, determino ao Magistrado de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal aos recorrentes no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando que o réu está solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelos réus, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

1

Cf. SCHMITT, Ricardo Augusto.
Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática
. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.

VOTO - DIVERGENTE

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por
GUILHERME DE JESUS CHAGAS
e
WALERSON TIAGO FERREIRA J
Ú
NIOR
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, por meio da qual fora julgada parcialmente procedente pretensão punitiva estatal, condenando-se os denunciados pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo sido imposta, em relação a ambos os apelantes, a pena de 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, em regime inicial fechado.

Iniciado o julgamento, o eminente Relator e. Desembargador Marcos Valls Feu Rosa proferiu voto no sentido de dar parcial provimento aos apelos defensivos para afastar as vetoriais negativas na primeira fase, redimensionando a pena-base ao patamar de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 567 (quinhentos e sessenta e sete) dias-multa; aplicar a minorante de menoridade relativa na segunda fase; readequar a fração de aumento de terceira fase para 1/6 (um sexto); reconhecer a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3 (dois terços) e, por conseguinte, converter julgamento em diligência para manifestação ministerial acerca de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Peço a mais respeitosa vênia ao eminente Relator para inaugurar a divergência.

Em que pese o costumeiro brilhantismo de Sua Excelência, entendo que a reforma do julgado de origem, nos moldes propostos, demanda reparo parcial. Acompanho integralmente a cognição do Relator quanto ao decote das vetoriais judiciais desfavoráveis, a manutenção da pena-base redimensionada e a aplicação de frações intermediárias, porém divirjo no que pertine à concessão da causa especial de diminuição de pena.

No tocante ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), insta salientar que o benefício legal exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos, sendo obstada a concessão quando verificado que os agentes se dedicam a atividades criminosas.

No caso em apreço, os elementos fáticos concretos colhidos durante a instrução processual infirmam o preenchimento desse pressuposto subjetivo, revelando a inserção estruturada dos réus em dinâmica deletéria de comércio ilícito.

Nesse panorama, sobreleva salientar que os depoimentos dos policiais militares Lucas Ramos Ferreira e Daniel Dondoni Maciel, prestados sob o crivo do contraditório, apontam modus operandi sofisticado, eivado de nítida divisão profissional de tarefas. O monitoramento velado realizado pelo período de 20 a 30 minutos constatou a reiteração de condutas na mesma ocasião, onde Guilherme atuava em posição de comando logístico, deslocando-se até o matagal para retirar a carga e repassá-la a Walerson. Este, por seu turno, exercia a gerência financeira e operacional, intermediando o repasse de substâncias a adolescente incumbido de venda direta a usuários e recolhendo valores monetários auferidos com a comercialização.

O cenário delineado evidencia a estabilidade e a dedicação dos agentes a atividades criminosas, incompatíveis com a figura de traficante eventual ou de primeira viagem. A dinâmica de fracionamento de funções e o emprego de menor de idade como linha de frente de difusão de substâncias ilícitas demonstram organização de empresa delituosa de acentuada estabilidade prática.

Nessa diretriz, na esteira do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“A incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a não dedicação a atividades criminosas e a inexistência de vínculo com organização criminosa; comprovada, pelas instâncias ordinárias, a vinculação do agravante a organização criminosa, fica obstado o reconhecimento do chamado tráfico privilegiado.”(AgRg no HC n. 1.047.156/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2026, DJEN de 29/4/2026.)

No caso concreto, a dedicação a atividades criminosas resta validamente demonstrada a partir de modus operandi empregado no cometimento do delito.

Quanto ao cálculo dosimétrico, acompanho o entendimento do relator que redimensionou a pena-base, para ambos os apelantes, em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 567 (quinhentos e sessenta e sete) dias-multa, ante a desvaloração da natureza e quantidade.

Na segunda fase, ante o reconhecimento da atenuante de menoridade relativa em relação a ambos os apelantes, a sanção intermediária restou fixada no patamar mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sob óbice de Súmula nº 231, de Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira etapa, incide, tão somente, a causa especial de aumento de artigo 40, inciso VI, de Lei nº 11.343/2006, aplicada em fração mínima de 1/6 (um sexto), restando fixada a pena definitiva, para ambos os apelantes, em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Fixo o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Desta feita, afastado o tráfico privilegiado ante a inequívoca dedicação a atividades ilícitas, resulta prejudicada a remessa dos autos para a propositura do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), haja vista que o quantum do apenamento final não atende ao critério objetivo fixado no art. 28-A, do Código de Processo Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, divirjo parcialmente do eminente Relator e, via de consequência,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos defensivos para redimensionar as penas definitivas de Guilherme de Jesus Chagas e Walerson Tiago Ferreira Júnior em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

É como voto.