Tribunal: TJES
Processo: 5012751-95.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2026-03-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
N
º

5012751-95.2024
.8.08.0024

A
GRAVANTE: ONE-B DIGITAL COSMETICS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

E
MENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS-DIFAL. PORTAL NACIONAL DO DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. VALIDADE DA COBRANÇA APÓS 05/04/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL OBSERVADA. CRITÉRIO DA ENTRADA FÍSICA DA MERCADORIA DECLARADO CONSTITUCIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto por empresa contribuinte contra decisão que, em ação declaratória, indeferiu tutela de urgência para suspender a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no Estado do Espírito Santo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência ou insuficiência do Portal Nacional do DIFAL inviabiliza a cobrança do imposto; (ii) estabelecer se a cobrança do DIFAL em 2022 viola os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal; (iii) determinar se o critério da entrada física da mercadoria, previsto no art. 11, § 7º, da Lei Complementar nº 87/1996, com redação da LC nº 190/2022, é constitucional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. No mesmo julgamento definiu que as leis estaduais ou do Distrito Federal que instituíram a cobrança do ICMS-DIFAL após a promulgação da EC nº 87/2015 são válidas, mas não produzem efeitos até a edição da lei complementar federal estabelecendo normas gerais sobre o tributo.

4. A fim de reduzir o impacto do julgado na distribuição das receitas do DIFAL e na arrecadação dos entes federados, o STF modulou os efeitos do acórdão supramencionado, que passou a ser aplicado somente a partir do exercício financeiro de 2022, exceto com relação à cláusula nona do Convênio ICMS nº 95/2015, que trata das microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo regime de tributação do simples nacional, para as quais o acórdão passou a produzir efeitos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF, bem como em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento (24/02/2021).

5. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada no dia 05/01/2022, alterou as disposições da Lei Complementar n° 87/1996 para regulamentar o art. 155, § 2º, VII, da CF, relativo à cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) sobre operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele em que situado o remetente, legitimando, por conseguinte, a cobrança do tributo.

6. No julgamento conjunto das ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que exige a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF, ressaltando que nova lei não instituiu ou majorou tributo, tendo apenas atribuído capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, não havendo a necessidade de observância ao princípio da anterioridade de exercício.

7. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo foi instituída através da Lei Estadual nº 11.181/2020, que teve seus efeitos suspensos a partir de 1º de janeiro de 2022, em cumprimento à decisão proferida pelo STF no RE nº 1.287.019, voltando a ser aplicada 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

8. A determinação para que o Estado do Espírito Santo se abstenha de cobrar o ICMS-DIFAL em face da apelada deve ficar restrita ao período de 01/01/2022 a 04/04/2022, sendo legítima a exigência do tributo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 05/04/2022.

9. O Portal criado através do Convênio CONFAZ nº 235/2021 atende às exigências da Lei Complementar, não havendo óbice para o cumprimento da obrigação pela agravante.

10. No julgamento da ADI nº 7158, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que em conformidade com a Emenda Constitucional nº 87/2015.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1
1
.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A instituição do Portal Nacional do DIFAL pelo Convênio CONFAZ nº 235/2021 atende ao disposto no art. 24-A da LC nº 190/2022.

2. A cobrança do ICMS-DIFAL não se sujeita à anterioridade anual, mas apenas à anterioridade nonagesimal, produzindo efeitos a partir de 05/04/2022.

3. O critério da entrada física da mercadoria ou do fim da prestação do serviço, previsto no art. 11, § 7º, da LC nº 87/1996, é constitucional.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; art. 155, § 2º, VII e XII; LC nº 87/1996, art. 11, § 7º, e art. 24-A; LC nº 190/2022, arts. 3º e 24-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; STF, ADI nº 7158, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário; TJES, AP nº 5007603-65.2023.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 24.04.2024; TJES, AP nº 5004027-64.2023.8.08.0024, Rel. Des. Conv. Marcos Valls Feu Rosa, j. 12.04.2024; TJES, AP nº 5010244-60.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 05.06.2024.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto proferido pelo Eminente relator
.

Vitória,
ES,
_____
de _____

de 20
2
6
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012751-95.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ONE-B.DIGITAL COSMETICS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N
º

5012751-95.2024
.8.08.0024

A
GRAVANTE: ONE-B DIGITAL COSMETICS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

E
MENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS-DIFAL. PORTAL NACIONAL DO DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. VALIDADE DA COBRANÇA APÓS 05/04/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL OBSERVADA. CRITÉRIO DA ENTRADA FÍSICA DA MERCADORIA DECLARADO CONSTITUCIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto por empresa contribuinte contra decisão que, em ação declaratória, indeferiu tutela de urgência para suspender a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no Estado do Espírito Santo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência ou insuficiência do Portal Nacional do DIFAL inviabiliza a cobrança do imposto; (ii) estabelecer se a cobrança do DIFAL em 2022 viola os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal; (iii) determinar se o critério da entrada física da mercadoria, previsto no art. 11, § 7º, da Lei Complementar nº 87/1996, com redação da LC nº 190/2022, é constitucional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. No mesmo julgamento definiu que as leis estaduais ou do Distrito Federal que instituíram a cobrança do ICMS-DIFAL após a promulgação da EC nº 87/2015 são válidas, mas não produzem efeitos até a edição da lei complementar federal estabelecendo normas gerais sobre o tributo.

4. A fim de reduzir o impacto do julgado na distribuição das receitas do DIFAL e na arrecadação dos entes federados, o STF modulou os efeitos do acórdão supramencionado, que passou a ser aplicado somente a partir do exercício financeiro de 2022, exceto com relação à cláusula nona do Convênio ICMS nº 95/2015, que trata das microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo regime de tributação do simples nacional, para as quais o acórdão passou a produzir efeitos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF, bem como em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento (24/02/2021).

5. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada no dia 05/01/2022, alterou as disposições da Lei Complementar n° 87/1996 para regulamentar o art. 155, § 2º, VII, da CF, relativo à cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) sobre operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele em que situado o remetente, legitimando, por conseguinte, a cobrança do tributo.

6. No julgamento conjunto das ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que exige a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF, ressaltando que nova lei não instituiu ou majorou tributo, tendo apenas atribuído capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, não havendo a necessidade de observância ao princípio da anterioridade de exercício.

7. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo foi instituída através da Lei Estadual nº 11.181/2020, que teve seus efeitos suspensos a partir de 1º de janeiro de 2022, em cumprimento à decisão proferida pelo STF no RE nº 1.287.019, voltando a ser aplicada 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

8. A determinação para que o Estado do Espírito Santo se abstenha de cobrar o ICMS-DIFAL em face da apelada deve ficar restrita ao período de 01/01/2022 a 04/04/2022, sendo legítima a exigência do tributo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 05/04/2022.

9. O Portal criado através do Convênio CONFAZ nº 235/2021 atende às exigências da Lei Complementar, não havendo óbice para o cumprimento da obrigação pela agravante.

10. No julgamento da ADI nº 7158, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que em conformidade com a Emenda Constitucional nº 87/2015.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1
1
.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A instituição do Portal Nacional do DIFAL pelo Convênio CONFAZ nº 235/2021 atende ao disposto no art. 24-A da LC nº 190/2022.

2. A cobrança do ICMS-DIFAL não se sujeita à anterioridade anual, mas apenas à anterioridade nonagesimal, produzindo efeitos a partir de 05/04/2022.

3. O critério da entrada física da mercadoria ou do fim da prestação do serviço, previsto no art. 11, § 7º, da LC nº 87/1996, é constitucional.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; art. 155, § 2º, VII e XII; LC nº 87/1996, art. 11, § 7º, e art. 24-A; LC nº 190/2022, arts. 3º e 24-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; STF, ADI nº 7158, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário; TJES, AP nº 5007603-65.2023.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 24.04.2024; TJES, AP nº 5004027-64.2023.8.08.0024, Rel. Des. Conv. Marcos Valls Feu Rosa, j. 12.04.2024; TJES, AP nº 5010244-60.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 05.06.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N
º

5012751-95.2024
.8.08.0024

A
GRAVANTE: ONE-B DIGITAL COSMETICS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Eis a ementa do julgado a que me reporto:

“EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o
Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE nº 1.287.019, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno - REPERCUSSÃO GERAL, DIVULGADO EM 24/05/2021 E PUBLICADO EM 25/05/2021)

A fim de reduzir o impacto do julgado na distribuição das receitas do DIFAL e na arrecadação dos entes federados, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do acórdão, que passou a ser aplicado somente a partir do exercício financeiro de 2022, exceto com relação à cláusula nona do Convênio ICMS nº 95/2015, que trata das microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo regime de tributação do simples nacional, para as quais o acórdão passou a produzir efeitos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF, bem como em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento (24/02/2021).

Em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou as disposições da Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir) para regulamentar a incidência do diferencial de alíquota (DIFAL) sobre as operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele em que situado o remetente, legitimando, por conseguinte, a cobrança do tributo.

Entre as inovações instituídas pela norma supramencionada está a criação de um portal contendo informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias relacionadas ao DIFAL e ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte e a emissão de guias de recolhimento para cada ente da federação.

É o que se extrai da redação do art. 24-A, “caput” e § 2º, da Lei Complementar nº 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022:

“Art. 24-A. Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo.

[...]

§ 2º O portal referido no caput deste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2º do art. 4º desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação”.

A criação do aludido Portal foi implementada por meio do Convênio nº 235/2021, do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, nos seguintes termos:

“
Cláusula primeira.
O Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - localizado em outra unidade federada - Portal Nacional da DIFAL – fica instituído e será disponibilizado em endereço eletrônico mantido pela Sefaz Virtual do Rio Grande do Sul - SVRS (difal.svrs.rs.gov.br) destinado a prestar as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessórias.

Cláusula segunda.
O Portal deverá conter:

I –
a legislação aplicável à operação ou prestação específica, incluídas soluções de consulta e decisões em processo administrativo fiscal de caráter vinculante;

II –
as alíquotas interestadual e interna aplicáveis à operação ou prestação;

III –
as informações sobre benefícios fiscais ou financeiros e regimes especiais que possam alterar o valor a ser recolhido do imposto;

IV –
as obrigações acessórias a serem cumpridas em razão da operação ou prestação realizada.

Cláusula terceira.
O Portal conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual da operação ou prestação pelo contribuinte e a emissão das guias de recolhimento, para cada unidade federada.

§ 1º -
Desde a sua disponibilização, o Portal conterá direcionamento específico para emissão das guias de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual.

§ 2º -
Os Estados da Paraíba, Pernambuco, Santa Catarina e São Paulo ficam autorizados a disponibilizar nos seus sítios eletrônicos ferramenta que permita, por meio de direcionamento no Portal:

I –
a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte;

II –
a emissão de guias de recolhimento.

Cláusula quarta.
A disponibilização das informações constantes nos incisos I a IV da cláusula segunda será por meio de planilha eletrônica a ser enviada por cada unidade federada para a Secretaria-Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária – SE/CONFAZ, contendo os dados relativos às respectivas legislações estaduais.

§ 1º -
As informações de que trata esta cláusula possuem caráter meramente informativo, não dispensando a análise da legislação da unidade federada de destino.

§ 2º -
Alternativamente ao disposto no “caput”, as unidades federadas ficam autorizadas a disponibilizar as informações constantes nos incisos I a IV da cláusula segunda no seu sítio eletrônico, por meio de direcionamento no Portal.

Cláusula quinta.
A operacionalização do Portal se dará por meio de Ato COTEPE/ICMS.

Cláusula sexta.
Acordo de Cooperação Técnica disporá sobre a forma de ressarcimento das despesas do Portal entre as unidades federadas participantes.

Cláusula sétima.
Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022.”

Destarte, a disposição do art. 24-A da Lei Complementar nº 87/1996 foi atendida, podendo o Portal Nacional do DIFAL ser acessado no endereço eletrônico “https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal”, onde na aba “Serviços” constam todas as orientações e os links para emissão das guias de recolhimento do tributo em todas as unidades da federação de forma centralizada, não havendo nenhum óbice para o cumprimento da obrigação pela apelante.

Averbe-se que este Egrégio TJES tem reconhecido no julgamento de casos análogos que o Portal criado através do Convênio CONFAZ nº 235/2021 atende às exigências da Lei Complementar nº 190/2022, conforme se verifica pelos seguintes precedentes:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL – REQUISITOS PARA COBRANÇA VERIFICADOS - RECURSO DESPROVIDO.

[...]

3. No tocante à alegada ausência do requisito para cobrança instituídos pela Lei Complementar 190/2022, qual seja, a existência de portal único para apuração do tributo e emissão das guias para recolhimento, verifica-se que tal exigência foi suprida pelo Convênio ICMS n. 235/2021, por meio do qual o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) instituiu o portal a que se refere a legislação supracitada.

4. Ainda que assim não fosse, eventual insuficiência ou irregularidade do portal não poderia ser objeto de análise em mandado de segurança, posto que tal aferição demanda dilação probatória incompatível com esta via processual.

5. Recurso desprovido”.

(TJES – AP nº 5007603-65.2023.8.08.0024, Relator Desembargador Carlos Simões Fonseca, 3ª Câmara Cível, publicado em 24/04/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. PORTAL DO DIFAL. AUSÊNCIA DE CAUSA IMPEDITIVA AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. O Portal, encontra-se disponibilizado endereço eletrônico https://difal.svrs.rs.gov.br, atendendo a todos os requisitos exigidos no art. 24-A da Lei Complementar 87/96, permitindo a consulta da legislação aplicável, das alíquotas, das informações sobre benefícios fiscais e regimes especiais, das obrigações acessórias, além da apuração do imposto e emissão das guias de recolhimento.

II. A simples consulta ao sítio eletrônico que guarda o Portal, deixa muito clara, a ausência das dificuldades alegadas, especialmente a materializar um impedimento de cobrança do imposto.

III - Já se manifestou este Tribunal no sentido de que “O afastamento da cobrança do DIFAL por eventual insuficiência ou irregularidade do portal não pode ser objeto de mandado de segurança, posto que tal aferição demanda dilação probatória, impossível de ser realizada nessa via processual. Precedente da Primeira Câmara Cível: Apelação Cível n. 5002383-86.2023.8.08.0024. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL Número: 5002467-87.2023.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relª. JANETE VARGAS SIMOES, Data: 15/Dec/2023).

[...]

VI. Apelo conhecido e improvido”.

(TJES, AP nº 5004027-64.2023.8.08.0024, Relator Desembargador Convocado Marcos Valls Feu Rosa, Terceira Câmara Cível, publicado em 12/04/2024)

“EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA DIFAL-ICMS. DISPONIBILIZAÇÃO DE PORTAL. INSTITUIÇÃO POR MEIO DO CONVÊNIO N. 235/2021 DO CONFAZ. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O art. 24-A da Lei Complementar n. 190/2022 estabelece que “Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo”.

2. O referido portal foi instituído pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ por meio do Convênio ICMS n. 235/2021 e encontra-se disponível no link https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal, onde é possível obter informações, emitir guias e acessar o módulo de apuração no menu “Serviços”.

3. O afastamento da cobrança do DIFAL por eventual insuficiência ou irregularidade do portal não pode ser objeto de mandado de segurança, posto que tal aferição demanda dilação probatória, impossível de ser realizada nessa via processual. Precedente da Primeira Câmara Cível: Apelação Cível n. 5002383-86.2023.8.08.0024.

4. Recurso conhecido e desprovido”.

(TJES, AP nº 5002467-87.2023.8.08.0024, Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, publicado em 15/12/2023)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PORTAL DO DIFAL – APURAÇÃO CENTRALIZADA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INSUFICIÊNCIAS ALEGADAS SEM PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A Lei Complementar nº 190/2022 integrou normativamente a previsão constitucional sobre as alíquotas internas nas operações relativas à circulação de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, estabelecendo os elementos gerais necessários para a cobrança do diferencial de alíquotas entre as operações interestaduais pelos entes federados. Dentre as diretrizes estabelecidas, consta a criação de um portal próprio para o DIFAL que deveria conter informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, uma ferramenta para permitir a apuração centralizada do imposto e a emissão de guias de recolhimento para cada ente da federação. A instituição do Portal se deu por meio do Convênio ICMS n.º 235/2021.

2. A determinação de criação do portal do DIFAL foi cumprida no endereço https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal, sendo que na aba “Serviços”, constam as orientações e os links para emissão das guias para recolhimento do tributo relativas a todas as unidades federadas de forma centralizada, conforme exigido pela Lei Complementar nº 190/2022.

3. As insuficiências apontadas pelo recorrente não estão devidamente conformadas por prova pré-constituída, sendo que, ao que se tem, o Portal do DIFAL instituído atende as determinações do art. 24-A da LC 87/96. Assim, o que se presume é que o Portal funciona, inclusive para o fim de apuração e de emissão de guia de recolhimento do ICMS-DIFAL, já que prova pré-constituída em sentido contrário não consta dos autos e nem há espaço para ampliação dessa questão, já que se trata de Mandado de Segurança.

4. A própria plataforma informa que a sua utilização não é obrigatória, de forma que existem outros meios aptos para a emissão das guias de pagamento do imposto devido.

5. Recurso desprovido”.

(TJES, AP nº 5002383-86.2023.8.08.0024, Relator Des. Júlio César Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, publicado em 08/11/2023)

No mesmo sentido é o entendimento proclamado por outros Tribunais:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL - ICMS). PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL. INAPLICÁVEL. INEXISTÊNCIA DE QUESTIONAMENTO SOBRE A VIGÊNCIA DA LEI EM 2022. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. REGULAMENTAÇÃO. PORTAL DIFAL. INSTITUÍDO. ORIENTAÇÕES E EMISSÃO DE GUIAS POR UNIDADE. CENTRALIZAÇÃO. CONFIGURADA. FACILITADOR PARA O CONTRIBUINTE. VALIDADE DA LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. CONFIRMADA EXPRESSAMENTE PELO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DO STF. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

[...]

2. A Lei Complementar nº 190/2022 integrou normativamente a previsão constitucional sobre as alíquotas internas nas operações relativas à circulação de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, estabelecendo os elementos gerais necessários para a cobrança do diferencial de alíquotas entre as operações interestaduais pelos entes federados.

3. Uma das diretrizes estabelecidas na norma complementar era a criação de um portal próprio para o DIFAL que deveria conter informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, uma ferramenta para permitir a apuração centralizada do imposto e a emissão de guias de recolhimento para cada ente da federação, que foi efetivada mediante o Convênio ICMS nº 235, de 27 de dezembro de 2021.

4. No endereço https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal constam as orientações e os links para emissão das guias para recolhimento do tributo relativas a todas as unidades federadas de forma centralizada, conforme exigido pela Lei Complementar nº 190/2022.

[...]

8. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida”.

(TJDF - AP nº 07006420320238070018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 13/09/2023, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 20/09/2023)

“AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. TEMA 1093/STF. EXIGIBILIDADE CONDICIONADA À CRIAÇÃO DE PORTAL NACIONAL UNIFICADO. DESCABIMENTO. EDIÇÃO DE NOVA LEI ESTADUAL. DESNECESSIDADE. VALIDADE DA LEI Nº 14.804/15 APÓS LC 190/2022. DEPÓSITOS JUDICIAIS. MANUTENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Portal Nacional do DIFAL, previsto no art. 24-A da Lei Complementar nº 190/2022, foi instituído pelo Convênio ICMS nº 235/2021, e apresenta, além da legislação aplicável à operação, ferramenta que possibilita a apuração centralizada do imposto e a emissão de guias de recolhimento. Uma vez não demonstrado qualquer prejuízo percebido pelo contribuinte ao utilizar a plataforma, inviável que a exigibilidade do tributo seja condicionada à criação de novo portal unificado.

[...]”.

(TJRS – AP nº: 5052925-20.2023.8.21.0001 PORTO ALEGRE, Relator: Denise Oliveira Cezar, Data de Julgamento: 20/03/2024, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 26/03/2024)

“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. VIGÊNCIA. PUBLICAÇÃO. EFICÁCIA. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. ADIs Nos 7066, 7070 e 7078. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. VALIDADE. PORTAL DO DIFAL. PLENA FUNCIONALIDADE. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. CONDIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMISSÃO CENTRALIZADA DE GUIAS. FUNCIONALIDADE DISPONÍVEL NO PORTAL. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LINKS DAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. CONVÊNIO ICMS Nº 235 DO CONFAZ, CLÁUSULA QUARTA, § 2º. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

[...]

5. O § 2º da cláusula quarta do Convênio ICMS nº 235 do CONFAZ, de 27/12/2021, prevê que “as unidades federadas ficam autorizadas a disponibilizar as informações constantes nos incisos I a IV da cláusula segunda no seu sítio eletrônico, por meio de direcionamento no Portal”.

6. Insubsistente o argumento da Impetrante de que deve ser autorizada a não recolher o DIFAL/ICMS em virtude da ausência de ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias. Com efeito, o Portal do Difal apresenta na aba “Serviços”, a opção “Orientações e Emissão de Guias”, por meio da qual o contribuinte é direcionado aos links para emissão dos documentos necessários ao recolhimento do DIFAL /ICMS referentes a cada unidade da federação, não se constatando qualquer inviabilidade na operacionalização do recolhimento do tributo por meio do portal.

[...]

8. Apelação conhecida e parcialmente provida”.

(TJDF nº 0701650-15.2023.8.07.0018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, Data de Julgamento: 14/12/2023, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 19/12/2023)

No julgamento do Tema nº 1.093 o Supremo Tribunal Federal também definiu que “as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Após a edição a Lei Complementar nº 190/2022 surgiu nova controvérsia sobre a necessidade de se observar os princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, previstos no art. 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

E no julgamento conjunto das ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, ajuizadas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – ABIMAQ e pelos Governadores dos Estados de Alagoas e Ceará, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que exige a apenas a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF, ressaltando que nova lei não instituiu ou majorou tributo, tendo apenas atribuído capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL.

Proclamou, ainda, que “a ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos”.

Eis a ementa do referido julgado:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, B, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte.

5. Ações Diretas julgadas improcedentes”.

(ADI nº 7066, Relator: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2023, PROCESSO ELETRÔNICO – DIVULGADO EM 03/05/2024 E PUBLICADO EM 06/05/2024)

A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo foi instituída através da Lei Estadual nº 11.181/2020, que teve seus efeitos suspensos a partir de 1º de janeiro de 2022, em cumprimento à decisão proferida pelo STF no RE nº 1.287.019, voltando a ser aplicada 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Destarte, o Estado do Espírito Santo deve se abster de cobrar o ICMS-DIFAL apenas no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, sendo legítima a exigência do tributo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 05/04/2022.

Nesse sentido é o entendimento proclamado por este Egrégio Tribunal de Justiça, conforme se verifica pelos seguintes precedentes:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.

1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade.

3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo.

4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.

5. Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

6. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. Remessa Necessária parcialmente provida.

7. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF”.

(TJES – AP nº 5010244-60.2022.8.08.0024, Relator Desembargador Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível, publicado em 05/06/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093 DO E. STF. ADI’S 7.066, 7.070 e 7.078. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. NÃO INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Discussão a respeito da possibilidade do Estado cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

2. Quando do julgamento do RE 1287019, o e. STF, ao fixar a tese relativa ao Tema 1093 de Repercussão Geral, concluiu que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

3. A Lei Complementar n.º 190/2022 (LC 190/2022) foi declarada constitucional pelo e. STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, de modo que restou permitida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua vigência, respeitada a anterioridade nonagesimal.

4. Conforme definido pelo e. STF, a LC 190/2022 “não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”.

5. Sentença parcialmente reformada de modo a permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da LC 190/2022. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido”.

(TJES – AP nº 5028514-35.2022.8.08.0024, Relator Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, publicado em 15/05/2024)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.

4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte”.

(TJES – AP nº 5008612-96.2022.8.08.0024, Relator Desembargador Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, publicado em 08/05/2024)

“EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de lei complementar para regulamentar sua instituição e cobrança, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido “na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação”.

Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota no restante do ano de 2022.

Recurso conhecido e parcialmente provido”.

(TJES – AP nº 5004249-66.2022.8.08.0024, Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, publicado em 17/04/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADA OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido para acolher o pedido subsidiário da Apelante, no sentido de que lhe seja possível deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal”.

(TJES – AP nº 5011189-13.2023.8.08.0024, Relatora Desembargadora Heloisa Cariello, 2ª Câmara Cível, publicado em 08/03/2024)

Acresça-se, por fim, que no julgamento da ADI nº 7158, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que em conformidade com a EC nº 87/2015.

Eis a ementa do julgado a que me refiro:

“Ementa: Direito tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. ICMS. Operações interestaduais para consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota. Art. 11, § 7º, da Lei Complementar nº 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022. Compatibilidade com o art. 155, § 2º, VII, da CF/1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015. 1. O § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, não altera o aspecto material do ICMS, que permanece exigindo a ocorrência de circulação jurídica para a incidência do imposto.

2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 procurou conciliar os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias, o que gerou um incremento na arrecadação dos Estados menos desenvolvidos, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais.

3. O critério estabelecido pelo § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, encontra-se em conformidade com a Emenda Constitucional nº 87/2015. Ao fixar como sujeito ativo do diferencial de alíquotas o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas. 4. Pedidos formulados na presente ação direta improcedentes.

5. Proponho a fixação da seguinte tese: “É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015.”.

(ADI 7158, Relator: Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/2023, processo eletrônico, divulgado em 09/02/2023 e publicado no DJe de 10/02/2023).

Ante nego provimento ao recurso.

É como voto.

DES. CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)