Tribunal: TJES
Processo: 5004975-22.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2026-06-15

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO BANCÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DE ABUSIVIDADE. MORA. CARACTERIZAÇÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. VALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença proferida em ação de busca e apreensão em alienação fiduciária, que julgou procedente o pedido inicial para consolidar a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem em favor da instituição financeira, julgou improcedente a reconvenção e condenou a ré ao pagamento das verbas de sucumbência, com suspensão de exigibilidade. A apelante sustenta nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado sem produção de prova pericial contábil, ilegalidade da capitalização diária de juros por ausência de pactuação expressa, descaracterização da mora por abusividade dos encargos contratuais, impedimento da medida constritiva em razão do adimplemento substancial e necessidade de reforma integral da sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 5 questões em discussão: (i) definir se o recurso observa o princípio da dialeticidade; (ii) estabelecer se o julgamento antecipado da lide, sem produção de prova pericial contábil, configura cerceamento de defesa; (iii) determinar se houve abusividade na capitalização de juros apta a descaracterizar a mora; (iv) definir se a teoria do adimplemento substancial impede a busca e apreensão em contrato de alienação fiduciária; e (v) estabelecer se a notificação extrajudicial encaminhada ao endereço contratual comprova validamente a mora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A apelação impugna de modo suficiente os fundamentos da sentença ao suscitar cerceamento de defesa, distinguir o caso das súmulas aplicadas na origem, questionar a caracterização da mora e reiterar a ilegalidade dos encargos contratuais, o que delimita adequadamente a insurgência devolvida ao Tribunal, nos termos do art. 1.010, III, do CPC.

O julgamento antecipado não configura cerceamento de defesa quando a controvérsia recai sobre a legalidade de cláusulas contratuais e os elementos constantes dos autos bastam para a formação do convencimento judicial, sendo dispensável a prova pericial contábil, nos termos do art. 370 do CPC.

A verificação da abusividade da capitalização de juros constitui, primordialmente, questão de direito, resolvida pela interpretação do contrato à luz da legislação aplicável, cabendo à perícia apenas quantificar efeitos de eventual ilegalidade previamente reconhecida pelo julgador.

A Cédula de Crédito Bancário admite pactuação de juros capitalizados, conforme o art. 28, § 1º, I, da Lei nº 10.931/2004, e a capitalização com periodicidade inferior a um ano é permitida nos contratos celebrados por instituições do Sistema Financeiro Nacional após 31.03.2000, desde que expressamente pactuada, segundo a MP nº 2.170-36/2001 e a Súmula 539 do STJ.

A demonstração de taxa anual superior ao duodécuplo da taxa mensal autoriza a cobrança da taxa efetiva anual contratada e evidencia a pactuação da capitalização, nos termos da Súmula 541 do STJ, incumbindo à devedora o ônus de demonstrar concretamente a abusividade no caso específico, conforme o art. 373, I, do CPC.

A alegação genérica de ilegalidade da capitalização diária, desacompanhada da indicação precisa de cláusula abusiva ou de informação essencial ausente no contrato, não afasta a presunção de regularidade da pactuação nem comprova abusividade apta a descaracterizar a mora.

Inexistindo prova de ilegalidade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, subsiste a mora decorrente do inadimplemento das parcelas do financiamento, com preservação dos efeitos legais da garantia fiduciária.

A teoria do adimplemento substancial não se aplica aos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei nº 911/1969, pois a legislação especial prevê procedimento próprio para a busca e apreensão e condiciona a liberação do bem ao pagamento integral da dívida pendente.

A constituição em mora se comprova com o envio de notificação extrajudicial ao endereço indicado no contrato, sendo dispensável a prova de recebimento pelo devedor, de modo que a devolução do aviso de recebimento com anotação de “ausente” não invalida a mora regularmente constituída.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O princípio da dialeticidade recursal se satisfaz quando a apelação impugna de modo inteligível os fundamentos determinantes da sentença, ainda que reitere teses já deduzidas na origem. 2. Não há cerceamento de defesa no julgamento antecipado de ação revisional ou de busca e apreensão quando a controvérsia sobre encargos contratuais pode ser resolvida com base nos documentos constantes dos autos e na interpretação jurídica do contrato. 3. A alegação genérica de abusividade da capitalização de juros, sem demonstração concreta da irregularidade contratual, não descaracteriza a mora. 4. A teoria do adimplemento substancial não impede a busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente regido pelo Decreto-Lei nº 911/1969. 5. A mora se constitui validamente com o envio de notificação extrajudicial ao endereço contratual, ainda que o aviso de recebimento retorne com anotação de ausência.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 370, 373, I, 1.010, III, e 85, § 11. Lei nº 10.931/2004, art. 28, § 1º, I. Decreto-Lei nº 911/1969, art. 3º, § 2º. Medida Provisória nº 2.170-36/2001.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5005391-12.2024.8.08.0000, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível. STJ, REsp nº 1.061.530/RS, recurso repetitivo. STJ, Súmula 539. STJ, Súmula 541. STJ, Tema 1.019. STJ, Tema 1.132.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004975-22.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CECILIA WAISCZAK GAUDENCIO

APELADO: BANCO TOYOTA DO BRASIL S.A.

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO BANCÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DE ABUSIVIDADE. MORA. CARACTERIZAÇÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. VALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença proferida em ação de busca e apreensão em alienação fiduciária, que julgou procedente o pedido inicial para consolidar a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem em favor da instituição financeira, julgou improcedente a reconvenção e condenou a ré ao pagamento das verbas de sucumbência, com suspensão de exigibilidade. A apelante sustenta nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado sem produção de prova pericial contábil, ilegalidade da capitalização diária de juros por ausência de pactuação expressa, descaracterização da mora por abusividade dos encargos contratuais, impedimento da medida constritiva em razão do adimplemento substancial e necessidade de reforma integral da sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 5 questões em discussão: (i) definir se o recurso observa o princípio da dialeticidade; (ii) estabelecer se o julgamento antecipado da lide, sem produção de prova pericial contábil, configura cerceamento de defesa; (iii) determinar se houve abusividade na capitalização de juros apta a descaracterizar a mora; (iv) definir se a teoria do adimplemento substancial impede a busca e apreensão em contrato de alienação fiduciária; e (v) estabelecer se a notificação extrajudicial encaminhada ao endereço contratual comprova validamente a mora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A apelação impugna de modo suficiente os fundamentos da sentença ao suscitar cerceamento de defesa, distinguir o caso das súmulas aplicadas na origem, questionar a caracterização da mora e reiterar a ilegalidade dos encargos contratuais, o que delimita adequadamente a insurgência devolvida ao Tribunal, nos termos do art. 1.010, III, do CPC.

O julgamento antecipado não configura cerceamento de defesa quando a controvérsia recai sobre a legalidade de cláusulas contratuais e os elementos constantes dos autos bastam para a formação do convencimento judicial, sendo dispensável a prova pericial contábil, nos termos do art. 370 do CPC.

A verificação da abusividade da capitalização de juros constitui, primordialmente, questão de direito, resolvida pela interpretação do contrato à luz da legislação aplicável, cabendo à perícia apenas quantificar efeitos de eventual ilegalidade previamente reconhecida pelo julgador.

A Cédula de Crédito Bancário admite pactuação de juros capitalizados, conforme o art. 28, § 1º, I, da Lei nº 10.931/2004, e a capitalização com periodicidade inferior a um ano é permitida nos contratos celebrados por instituições do Sistema Financeiro Nacional após 31.03.2000, desde que expressamente pactuada, segundo a MP nº 2.170-36/2001 e a Súmula 539 do STJ.

A demonstração de taxa anual superior ao duodécuplo da taxa mensal autoriza a cobrança da taxa efetiva anual contratada e evidencia a pactuação da capitalização, nos termos da Súmula 541 do STJ, incumbindo à devedora o ônus de demonstrar concretamente a abusividade no caso específico, conforme o art. 373, I, do CPC.

A alegação genérica de ilegalidade da capitalização diária, desacompanhada da indicação precisa de cláusula abusiva ou de informação essencial ausente no contrato, não afasta a presunção de regularidade da pactuação nem comprova abusividade apta a descaracterizar a mora.

Inexistindo prova de ilegalidade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, subsiste a mora decorrente do inadimplemento das parcelas do financiamento, com preservação dos efeitos legais da garantia fiduciária.

A teoria do adimplemento substancial não se aplica aos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei nº 911/1969, pois a legislação especial prevê procedimento próprio para a busca e apreensão e condiciona a liberação do bem ao pagamento integral da dívida pendente.

A constituição em mora se comprova com o envio de notificação extrajudicial ao endereço indicado no contrato, sendo dispensável a prova de recebimento pelo devedor, de modo que a devolução do aviso de recebimento com anotação de “ausente” não invalida a mora regularmente constituída.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: "1. O princípio da dialeticidade recursal se satisfaz quando a apelação impugna de modo inteligível os fundamentos determinantes da sentença, ainda que reitere teses já deduzidas na origem. 2. Não há cerceamento de defesa no julgamento antecipado de ação revisional ou de busca e apreensão quando a controvérsia sobre encargos contratuais pode ser resolvida com base nos documentos constantes dos autos e na interpretação jurídica do contrato. 3. A alegação genérica de abusividade da capitalização de juros, sem demonstração concreta da irregularidade contratual, não descaracteriza a mora. 4. A teoria do adimplemento substancial não impede a busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente regido pelo Decreto-Lei nº 911/1969. 5. A mora se constitui validamente com o envio de notificação extrajudicial ao endereço contratual, ainda que o aviso de recebimento retorne com anotação de ausência".

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 370, 373, I, 1.010, III, e 85, § 11. Lei nº 10.931/2004, art. 28, § 1º, I. Decreto-Lei nº 911/1969, art. 3º, § 2º. Medida Provisória nº 2.170-36/2001.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5005391-12.2024.8.08.0000, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível. STJ, REsp nº 1.061.530/RS, recurso repetitivo. STJ, Súmula 539. STJ, Súmula 541. STJ, Tema 1.019. STJ, Tema 1.132.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e, por igual votacao, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

(Preliminar de Ausência de Dialeticidade)

O apelado sustenta que o recurso não deve ser conhecido por não atacar especificamente os fundamentos da sentença,
violando o princípio da dialeticidade
.

Embora a Apelante, devidamente intimada para se manifestar tenha permanecido silente, a análise da admissibilidade recursal é matéria de ordem pública e deve ser feita com base no conteúdo efetivo da peça recursal. O princípio da dialeticidade, previsto no artigo 1.010, inciso III, do Código de Processo Civil, impõe ao recorrente o dever de apresentar as razões do pedido de reforma, impugnando diretamente os fundamentos da decisão recorrida.
O instituto não exige argumentação exaustiva ou tecnicamente irretocável, mas impõe que o recorrente impugne, de modo inteligível, os fundamentos determinantes do pronunciamento recorrido, permitindo a exata compreensão da insurgência devolvida ao Tribunal.

A
análise da peça recursal revela que a apelante
confrontou diretamente os pilares da sentença
em sede de razões recursais
,
arguindo
o cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado
(
sem a produção da prova requerida pela parte na contestação
)
e buscou distinguir a situação fática em tela das súmulas citadas pelo magistrado, invocando precedentes mais recentes sobre o dever de informação na capitalização diária.

Além disso, expôs seu

inconformismo em relação
à caracterização da mora,
ponto específico da sentença,
pretendendo sua reforma

por
suposta
ilegalidade de encargos contratuais
e pelo
adimplemento substancial.

Tais argumentos, ainda que reiterações de teses anteriores, são suficientes para delimitar o objeto do recurso e permitir a análise de seu mérito por esta instância revisora.

Ante o exposto
,
rejeito
a preliminar
arguida
.

É como voto.

VOTO

(
Mérito
)

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de apelação cível interposto por Cecilia Waisczak Gaudencio contra a sentença de ID 12860456, proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível e Comercial de Linhares/ES, que, em sede de ação de busca e apreensão em alienação fiduciária com pedido de liminar ajuizada por Banco Toyota do Brasil S.A., julgou procedente o pedido inicial para declarar consolidada a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem alienado fiduciariamente em favor da parte autora,
julgando
improcedente a reconvenção da parte requerida, determinando que, após a venda do bem, o preço obtido seja aplicado no pagamento do crédito e das despesas decorrentes da garantia, com entrega do eventual saldo à requerida, além de condená-la ao pagamento das custas residuais, reembolso das custas prévias e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade restou suspensa em razão da gratuidade de justiça.

Em suas razões recursais (
ID 12860457
),
a
recorrente alega, em síntese, que:
(I)
a sentença é nula por cerceamento de defesa, pois houve julgamento antecipado da lide sem oportunizar a produção da prova pericial contábil requerida, reputada essencial para demonstrar a cobrança de encargos abusivos;
(I
I
)
houve cobrança indevida de juros capitalizados em periodicidade diária, sem cláusula contratual expressa que a autorizasse;
(
I
II
)
a abusividade dos encargos contratuais afastaria a mora, inviabilizando a consolidação da propriedade e da posse do bem em favor da instituição financeira;
(
I
V)
houve pagamento substancial do débito, circunstância que, segundo sustenta, deveria impedir a medida constritiva;
(V)
a sentença recorrida merece reforma por ter acolhido integralmente a pretensão autoral e rejeitado a reconvenção com fundamento em premissas jurídicas e fáticas equivocadas.

Com base nessas alegações, pleiteia seja o recurso provido para
cassar a sentença, com retorno dos autos à origem para reabertura da instrução e produção de prova pericial, ou, subsidiariamente, reformá-la para afastar a mora e julgar improcedente o pedido inicial
.

Contrarrazões no ID 12860474, nas quais, preliminarmente, a parte alega a ausência de dialeticidade recursal, por não impugnação específica dos fundamentos da sentença.
N
o mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

Intimada para se manifestar sobre a referida preliminar, a apelante permaneceu inerte, conforme certificado nos autos
(ID 17985770)
.

Dito isso, p
resentes os demais pressupostos de admissibilidade, como a tempestividade e a dispensa de preparo, em razão da gratuidade de justiça deferida em primeira instância e mantida para o recurso, conheço da apelação e passo à sua análise.

1. Do Cerceamento de Defesa

A apelante alega que o julgamento antecipado da lide, sem a produção de prova pericial contábil, configurou cerceamento de sua defesa.

O juiz, como destinatário final da prova, tem o poder-dever de indeferir as diligências que julgar inúteis ou meramente protelatórias para o deslinde da causa, conforme o artigo 370 do Código de Processo Civil. O julgamento antecipado do mérito é cabível quando a questão de fundo for unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir outras provas.

A
controvérsia central gira em torno da legalidade das cláusulas contratuais, especificamente a que trata da capitalização de juros. A apelante não indicou inconsistência aritmética concreta, tampouco apontou divergência técnica que não pudesse ser verificada a partir do próprio contrato e da evolução do débito documentalmente demonstrada. Sua insurgência recai, em verdade, sobre a validade jurídica dos encargos pactuados, matéria que prescinde de prova pericial.

A verificação da existência de abusividade em encargos contratuais não é uma questão puramente fática que demande, invariavelmente, a expertise de um contador. Trata-se, primordialmente, de uma questão de direito, que se resolve pela interpretação do contrato à luz da legislação vigente. A jurisprudência deste Tribunal é firme nesse sentido:

[...]

Não configura cerceamento de defesa o indeferimento das provas tidas por desnecessárias pelo juízo, uma vez que cabe ao magistrado dirigir a instrução e deferir a instrução probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento, o qual restou devidamente motivado, em relação à produção e análise de provas, nos termos dos artigos 370 e 371 do CPC.

3. A não realização de prova pericial contábil para aferir se houve ou não cobrança de taxa de juros abusiva não configura cerceamento de defesa se existe possibilidade de verificação de sua ocorrência ou não a partir da análise de elementos que já integram o processo. As matérias apontadas, notadamente revisionais de cédula de crédito bancário que lastreia a execução de título executivo extrajudicial, são de direito ou mesmo de fato, mas cuja prova pericial contábil se faz prescindível na hipótese.

[...]
(TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50053911220248080000, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível).

A análise sobre a permissão legal para a capitalização de juros, a forma de sua pactuação (se expressa ou implícita) e a conformidade das taxas com os parâmetros de mercado são todas tarefas interpretativas a cargo do julgador. A prova pericial contábil, nesse contexto, serviria apenas para realizar cálculos com base em premissas que seriam, antes, definidas pelo próprio juiz. Ou seja, o perito não define se uma cláusula é legal ou ilegal; ele apenas quantifica os efeitos de uma declaração de ilegalidade já proferida. Se o magistrado, ao analisar o contrato, conclui pela legalidade das cláusulas questionadas, a perícia para recalcular a dívida com base em outros parâmetros se torna, de fato, desnecessária.

Portanto, ao entender que os elementos presentes nos autos, especialmente o contrato firmado entre as partes, eram suficientes para formar seu convencimento sobre a legalidade dos encargos, o juiz de primeira instância agiu corretamente ao julgar a lide de forma antecipada, não havendo que se falar em cerceamento do direito de defesa.

2. Da Capitalização de Juros e da Descaracterização da Mora

O ponto fulcral do mérito recursal reside na alegação de que a cobrança de encargos abusivos durante o período de normalidade contratual teria o condão de descaracterizar a mora, tornando a ação de busca e apreensão improcedente. A Apelante foca sua argumentação na suposta ilegalidade da capitalização de juros em periodicidade diária, por ausência de pactuação expressa.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça, também em sede de recurso repetitivo (REsp 1.061.530/RS), pacificou o entendimento de que "o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora". Assim, a análise da procedência do recurso passa, necessariamente, pela verificação da legalidade da capitalização de juros no contrato em questão.

A Cédula de Crédito Bancário, como a firmada entre as partes, é regida pela Lei nº 10.931/2004, cujo artigo 28, § 1º, inciso I, autoriza expressamente a pactuação de juros capitalizados. Ademais, a Medida Provisória nº 2.170-36/2001 já permitia a capitalização com periodicidade inferior a um ano nos contratos celebrados por instituições do Sistema Financeiro Nacional após 31 de março de 2000, desde que expressamente pactuada, entendimento este sumulado pelo STJ (Súmula 539).

A controvérsia sobre o que constitui "pactuação expressa" foi resolvida pela Súmula 541 do STJ, que estabelece: "A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada." Essa súmula cria uma presunção de que o consumidor foi informado e concordou com a capitalização de juros quando o contrato apresenta, de forma clara, a taxa mensal e a taxa anual, e esta última é numericamente superior à multiplicação da primeira por doze. Esta é a situação da imensa maioria dos contratos bancários, e não há nos autos qualquer elemento que indique que o contrato em análise seja uma exceção.

A Apelante alega, especificamente, a abusividade da capitalização diária. O Apelado, por sua vez, afirma que tal modalidade é legal e foi devidamente informada. A jurisprudência mais recente do STJ tem se inclinado a admitir a validade da capitalização diária, desde que o dever de informação ao consumidor seja rigorosamente cumprido, ou seja, que o contrato informe não apenas as taxas mensal e anual, mas também a taxa diária de juros aplicada, para que o consumidor possa controlar a evolução de seu débito.

No entanto, a Apelante, em sua peça recursal, faz uma alegação genérica de ausência de pactuação, sem demonstrar concretamente, por meio da análise do contrato juntado aos autos, a veracidade de sua afirmação. A petição de apelação falha em apontar qual cláusula seria abusiva ou qual informação essencial estaria ausente, limitando-se a teses jurídicas abstratas. Diante da permissão legal para a capitalização de juros e da presunção de pactuação estabelecida pela Súmula 541 do STJ, cabia à Apelante o ônus de demonstrar, de forma específica e inequívoca, a abusividade no caso concreto (CPC, art. 373, I), o que não ocorreu.

Não havendo prova de ilegalidade nos encargos do período de normalidade contratual, a mora da Apelante, decorrente do inadimplemento confesso das parcelas do financiamento, permanece hígida e produz todos os seus efeitos legais.

3. Da Teoria do Adimplemento Substancial

A Apelante insiste na tese de que o pagamento de aproximadamente 74% do valor financiado configuraria adimplemento substancial do contrato, o que tornaria a medida de busca e apreensão do veículo desproporcional e injusta, devendo o credor buscar a satisfação de seu crédito por meios menos gravosos.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo (Tema 1.019), firmou a tese de que
"Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei nº 911/1969"
.

A Corte Superior ponderou que a legislação especial que rege a matéria (Decreto-Lei nº 911/1969, com as alterações da Lei nº 10.931/2004) prevê um procedimento específico e não abre margem para a análise do percentual adimplido como óbice à ação de busca e apreensão. O artigo 3º, § 2º, do referido decreto-lei é claro ao condicionar a restituição do bem livre de ônus ao pagamento da integralidade da dívida pendente, entendida como as parcelas vencidas e vincendas.

Permitir a aplicação do adimplemento substancial para impedir a busca e apreensão seria, na visão do STJ, esvaziar a própria essência da garantia fiduciária, que se baseia na propriedade resolúvel do bem em favor do credor.
Logo
, estando o devedor inadimplente, ainda que por poucas parcelas, e tendo sido devidamente constituído em mora, o credor fiduciário tem o direito de utilizar a via da busca e apreensão para reaver o bem, não cabendo ao Judiciário impedir o exercício desse direito com base no percentual já pago do contrato.

4. Da Validade da Notificação Extrajudicial

Por fim, a constituição em mora foi regular. O
c. Superior Tribunal de Justiça
, também em sede de recurso repetitivo (Tema 1.132), pacificou o entendimento de que, para a comprovação da mora em ações de busca e apreensão,
"é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento"
.

Assim, à luz do Tema 1.132 do STJ, a comprovação da mora se perfectibiliza com o envio da notificação extrajudicial ao endereço indicado no contrato, sendo dispensável a assinatura do aviso de recebimento pelo devedor.

No caso, a notificação foi enviada ao endereço constante do contrato, sendo irrelevante o fato de o AR ter retornado com a anotação "ausente". Nessas condições, o retorno do aviso de recebimento com anotação de ausência não compromete a validade da constituição em mora.

5.
D
ispositivo

Ante o exposto,
REJEITO A PRELIMINAR
e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, mantendo integralmente a sentença.

Condeno a apelante ao pagamento das custas recursais e, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios de sucumbência para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantida a suspensão de sua exigibilidade.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantida a suspensão de sua exigibilidade.

Manifesto-me por acompanhar o voto da relatoria.

É como voto.