Tribunal: TJES
Processo: 5021125-66.2025.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Cerceamento de Defesa; Ausência de Fundamentação
Data de julgamento: 2026-03-02

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO. OITIVA DA VÍTIMA COMO TESTEMUNHA DO JUÍZO. ART. 209, DO CPP. PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE REAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
ORDEM DENEGADA.

I.
CASO EM EXAME

Habeas corpus
impetrado em favor de réu que responde a ação penal pela suposta prática dos delitos previstos no art. 147, do Código Penal, e no art. 14, da Lei nº 10.826/2003, no qual se impugna decisão que, em audiência de instrução e julgamento, deferiu pedido do Ministério Público para a oitiva da vítima em substituição a testemunha de acusação ausente, apesar de a vítima não constar do rol apresentado na denúncia.

II.
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se é ilegal a decisão judicial que autoriza a oitiva da vítima, não arrolada na denúncia, diante da ausência de testemunha originalmente indicada pela acusação, à luz das regras de substituição de testemunhas e dos princípios que regem o processo penal.

III.
RAZÕES DE DECIDIR

O art. 451, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo penal, prevê hipóteses restritas de substituição de testemunhas, mas não afasta o poder instrutório conferido ao magistrado pela legislação processual penal.

O art. 209, do Código de Processo Penal, autoriza o juiz a determinar a oitiva de testemunhas não indicadas pelas partes, quando entender necessária à elucidação da verdade, em consonância com o princípio da busca da verdade real.

A decisão impugnada, embora formalmente denominada como substituição de testemunha, configura exercício legítimo da prerrogativa judicial de determinar a produção de prova relevante, notadamente a oitiva da própria vítima dos fatos narrados na denúncia.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece a inexistência de nulidade na oitiva de testemunha indicada extemporaneamente ou ouvida como testemunha do juízo, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.

O sistema de nulidades no processo penal exige a demonstração de prejuízo concreto, nos termos do art. 563, do CPP, o que não se verifica quando a defesa tem plena oportunidade de contraditar o depoimento colhido.

A mera alegação de violação formal ao rol de testemunhas, desacompanhada da comprovação de efetivo prejuízo à defesa, não caracteriza constrangimento ilegal sanável pela via do
habeas corpus
.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

Ordem denegada.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 3º, 209 e 563; CPC, art. 451; CP, art. 147; Lei nº 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC 187.648/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.11.2023, DJe 01.12.2023; STJ, AgRg no HC 879.248/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 27.05.2024, DJe 03.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021125-66.2025.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: ELMIRO GALDINO DE MELO
COATOR: 4ª Vara Criminal de Serra
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO. OITIVA DA VÍTIMA COMO TESTEMUNHA DO JUÍZO. ART. 209, DO CPP. PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE REAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
ORDEM DENEGADA.

I.
CASO EM EXAME

Habeas corpus
impetrado em favor de réu que responde a ação penal pela suposta prática dos delitos previstos no art. 147, do Código Penal, e no art. 14, da Lei nº 10.826/2003, no qual se impugna decisão que, em audiência de instrução e julgamento, deferiu pedido do Ministério Público para a oitiva da vítima em substituição a testemunha de acusação ausente, apesar de a vítima não constar do rol apresentado na denúncia.

II.
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se é ilegal a decisão judicial que autoriza a oitiva da vítima, não arrolada na denúncia, diante da ausência de testemunha originalmente indicada pela acusação, à luz das regras de substituição de testemunhas e dos princípios que regem o processo penal.

III.
RAZÕES DE DECIDIR

O art. 451, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo penal, prevê hipóteses restritas de substituição de testemunhas, mas não afasta o poder instrutório conferido ao magistrado pela legislação processual penal.

O art. 209, do Código de Processo Penal, autoriza o juiz a determinar a oitiva de testemunhas não indicadas pelas partes, quando entender necessária à elucidação da verdade, em consonância com o princípio da busca da verdade real.

A decisão impugnada, embora formalmente denominada como substituição de testemunha, configura exercício legítimo da prerrogativa judicial de determinar a produção de prova relevante, notadamente a oitiva da própria vítima dos fatos narrados na denúncia.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece a inexistência de nulidade na oitiva de testemunha indicada extemporaneamente ou ouvida como testemunha do juízo, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.

O sistema de nulidades no processo penal exige a demonstração de prejuízo concreto, nos termos do art. 563, do CPP, o que não se verifica quando a defesa tem plena oportunidade de contraditar o depoimento colhido.

A mera alegação de violação formal ao rol de testemunhas, desacompanhada da comprovação de efetivo prejuízo à defesa, não caracteriza constrangimento ilegal sanável pela via do
habeas corpus
.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

Ordem denegada.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 3º, 209 e 563; CPC, art. 451; CP, art. 147; Lei nº 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC 187.648/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.11.2023, DJe 01.12.2023; STJ, AgRg no HC 879.248/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 27.05.2024, DJe 03.06.2024.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 5021125-66.2025.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: ELMIRO GALDINO DE MELO

Advogado(s) do reclamante: RODOLFO NASCIMENTO MALHAME, MARCIO ANDRE NASCIMENTO ROSA

COATOR: 4ª VARA CRIMINAL DE SERRA

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Trata-se de ordem de
habeas corpus
impetrada em favor de
ELMIRO GALDINO DE MELO
, apontando como autoridade coatora o Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, nos autos da Ação Penal nº 0010557-34.2022.8.08.0048.

Conforme se extrai da petição inicial (id. 17375012), os impetrantes narram que o paciente responde a uma ação penal pela suposta prática dos delitos tipificados no artigo 147, do Código Penal, e no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003.

Sustentam a ocorrência de flagrante constrangimento ilegal decorrente de decisão proferida em audiência de instrução e julgamento, que deferiu o pedido do Ministério Público para a substituição de uma testemunha de acusação ausente.

Alegam que, na denúncia (id. 17375013), o órgão ministerial arrolou apenas os policiais militares Jean Franco Pereira Santos e Diego da Silva Maia, renunciando, portanto, à oitiva da vítima, Sr. Rodolfo Sobrinho de Andrade.

Relatam que, na audiência de instrução e julgamento realizada em 27 de novembro de 2025 (termo de audiência, id. 17375015), a testemunha Jean Franco Pereira Santos, policial militar, não compareceu ao ato, embora devidamente requisitada. Diante de tal ausência, o representante do Ministério Público pleiteou a sua substituição pela vítima, pleito que foi deferido pela autoridade coatora, a despeito dos protestos da defesa, que arguiu a preclusão do rol de testemunhas.

Argumentam os impetrantes que a substituição de testemunhas é medida excepcionalíssima, regida pelo artigo 451, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo penal, e que nenhuma das hipóteses legais (falecimento, enfermidade ou não localização) se encontrava presente.

Aduzem que a decisão judicial impugnada, ao permitir a inclusão de uma testemunha não arrolada na exordial acusatória, subverte a paridade de armas e o sistema acusatório, causando manifesto prejuízo à defesa, que formulou sua estratégia com base no rol originalmente apresentado.

Destacam, ainda, o iminente risco de dano irreparável (
periculum in mora
), uma vez que o Ministério Público já diligenciou e informou o endereço da testemunha indevidamente incluída (id. 84249802, nos autos de origem), tornando iminente a designação de nova data para a colheita de uma prova que consideram nula.

Por esses fundamentos, pugnaram pela concessão de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão que autorizou a substituição da testemunha e para determinar que a autoridade coatora se abstivesse de designar nova audiência para a oitiva da vítima, até o julgamento definitivo do presente
writ
. No mérito, requerem a confirmação da liminar com a declaração de nulidade do ato judicial impugnado.

Pois bem.

Considerando a natureza do pleito e os argumentos lançados pelo impetrante em sua petição, tomo como razões de decidir a decisão liminar proferida em 10 de dezembro de 2025, não havendo notícia, no presente feito, acerca de qualquer alteração significativa no contexto fático do caso em análise.

Dessa forma, transcrevo, no que importa, excertos da referida decisão:

No caso, a controvérsia central reside na legalidade da decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, que, diante da ausência de uma testemunha de acusação arrolada na denúncia, deferiu o pedido do Ministério Público para sua substituição pela vítima, a qual não constava do rol inicial existente na denúncia.

Embora os impetrantes sustentem, com veemência, que tal ato viola a taxatividade das hipóteses de substituição previstas no artigo 451 do Código de Processo Civil, em uma análise da matéria, à luz da sistemática processual penal e dos princípios que a norteiam, não permite concluir pela existência de ilegalidade.

É certo que o artigo 451 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo penal por força do artigo 3º do Código de Processo Penal, estabelece um rol restrito para a substituição de testemunhas.

Contudo, não se pode desconsiderar que o processo penal é regido pelo princípio da busca da verdade real, o qual, embora não absoluto, confere ao magistrado um papel ativo na produção probatória, visando à correta elucidação dos fatos.

Nessa linha intelectiva, o artigo 209 do Código de Processo Penal autoriza expressamente o juiz a ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes, caso entenda necessário para o esclarecimento da verdade.

Dessa forma, a decisão da autoridade coatora, ainda que fundamentada na ideia de substituição, deve ser compreendida como um exercício da faculdade que lhe é conferida pelo ordenamento processual penal para a oitiva de pessoa cuja inquirição se afigure relevante para o deslinde da causa, no caso, a própria vítima dos fatos narrados na denúncia.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores, ao interpretar a matéria, tem se orientado no sentido de que não há nulidade na oitiva de testemunha indicada extemporaneamente, quando tal ato é realizado na qualidade de testemunha do juízo, em observância ao princípio da busca da verdade real.

Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, ao qual me filio em sede de análise liminar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL CONTRA A MULHER NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há flagrante ilegalidade na hipótese em que o magistrado processante defere pedido de substituição do rol de testemunhas, seja requerido pelo Ministério Público ou pela defesa, afinal, o magistrado pode inclusive proceder à inquirição da pessoa como testemunha do Juízo, nos termos do artigo 209 do Código de Processo Penal
. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-RHC 187.648; Proc. 2023/0345617-0; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 01/12/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TESTEMUNHA DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MAUS ANTECEDENTES. NÃO OCORRÊNCIA. PERÍODO DEPURADOR. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
"Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há flagrante ilegalidade na hipótese em que o magistrado processante defere pedido de substituição do rol de testemunhas, seja requerido pelo Ministério Público ou pela defesa, afinal, o magistrado pode inclusive proceder à inquirição da pessoa como testemunha do Juízo, nos termos do artigo 209 do Código de Processo Penal" (AGRG no RHC n. 187.648/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023). 2. Conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. Precedentes.
3. No caso, a condenação do acusado se embasou também no depoimento prestado pela testemunha arrolada na denúncia - que, igualmente, é policial civil, participou da investigação e esclareceu os mesmos fatos. Aliás, ambos os policiais civis - a testemunha arrolada e aquela ouvida em substituição - prestaram depoimentos muito semelhantes. 4. As condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes, ressalvada casuística constatação do decurso de considerável lapso temporal, que não se aplica ao presente caso. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 879.248; Proc. 2023/0460123-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 03/06/2024).

Portanto, não vislumbro qualquer ilegalidade na decisão impugnada, pois a oitiva da vítima, ainda que não arrolada na exordial, encontra potencial guarida na prerrogativa judicial de determinar a produção de provas que julgar pertinentes para a formação de seu convencimento.

Ademais, para além da ausência de ilegalidade manifesta, é imperioso registrar que o processo penal brasileiro, em matéria de nulidades, é regido pelo princípio
pas de nullité sans grief
, positivado no artigo 563, do Código de Processo Penal, segundo o qual “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

No caso em apreço, os impetrantes não lograram demonstrar, de plano, a ocorrência de um prejuízo concreto e efetivo à defesa do paciente. O inconformismo se restringe à alegação de uma nulidade formal, sem a indicação de como a oitiva da vítima, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, poderia macular de forma irremediável o direito de defesa.

A defesa terá a plena oportunidade de contraditar o depoimento da vítima durante a audiência, formulando as perguntas que julgar pertinentes e explorando eventuais inconsistências, exercendo, assim, em sua plenitude, as garantias constitucionais que lhe são asseguradas.

Logo, ao contrário do alegado pelos impetrantes, não se verifica flagrante ilegalidade a ser sanada pela via estreita do
writ
. O exercício do poder instrutório do magistrado, ao permitir a oitiva da vítima para a elucidação dos fatos, encontra amparo legal no art. 209, do CPP, e na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, a alegação de nulidade por inobservância do rol taxativo de substituição de testemunhas do CPC não subsiste diante da prerrogativa judicial de buscar a verdade real no processo penal.

O paciente terá assegurado o contraditório e a ampla defesa no momento da colheita do depoimento, inexistindo demonstração de prejuízo concreto à sua defesa.

À luz de todo o exposto,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

Vitória, 16 de janeiro de 2026

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)