Tribunal: TJES
Processo: 5001408-67.2025.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-15

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, DA LEI 11.343/06. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou pela prática do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, da Lei nº 11.343/06, à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela apreensão de 136 buchas e 30 pedaços de maconha, além de balança de precisão, em contexto de fuga policial e na companhia de adolescente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se há insuficiência probatória a ensejar absolvição; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas; (iii) determinar a legalidade da valoração negativa das circunstâncias judiciais na dosimetria; (iv) verificar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (v) analisar a adequação do regime prisional e a possibilidade de substituição da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e autoria do crime são comprovadas por autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos policiais coerentes e harmônicos, colhidos sob contraditório, sendo estes meios idôneos de prova.

4. A quantidade, forma de acondicionamento e circunstâncias da apreensão das drogas evidenciam finalidade mercantil, afastando a tese de uso pessoal e a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

5. A fuga, o nervosismo e a apreensão de entorpecentes fracionados e balança de precisão indicam prática de tráfico, sendo desnecessária a comprovação de ato de venda.

6. A valoração negativa das circunstâncias judiciais exige fundamentação concreta, sendo vedado o uso de elementos inerentes ao tipo penal ou de ações penais em curso, nos termos da Súmula 444 do STJ.

7. A referência genérica aos danos sociais do tráfico não justifica a exasperação da pena-base, por se tratar de elemento inerente ao tipo penal.

8. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal diante da ausência de fundamentação idônea para sua elevação.

9. A atenuante da confissão não reduz a pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ.

10. A causa de diminuição do tráfico privilegiado é inaplicável quando demonstrada a dedicação do agente à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade de drogas, apetrechos e circunstâncias do caso.

11. A causa de aumento do art. 40 da Lei de Drogas incide corretamente, fixando a pena definitiva.

12. O regime semiaberto é adequado ao
quantum
da pena e às condições do réu, sendo inviável a substituição por pena restritiva de direitos diante do não preenchimento dos requisitos legais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A prova testemunhal policial, quando harmônica com os demais elementos, é suficiente para fundamentar condenação por tráfico de drogas. 2. A quantidade e forma de acondicionamento da droga podem evidenciar a finalidade mercantil, afastando a desclassificação para uso pessoal. 3. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta, sendo vedado o uso de elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal. 4. A existência de elementos indicativos de dedicação à atividade criminosa afasta a incidência do tráfico privilegiado. 5. A atenuante da confissão não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º, e 40; CP, arts. 33, §2º, “b”, 44 e 65, III, “d”; Súmulas 231 e 444 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 14.11.2017; STJ, HC nº 225.040/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 07.06.2016; STJ, REsp nº 2.041.645/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 18.02.2025; STJ, AREsp nº 2.338.773/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 03.12.2024; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001408-67.2025.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IGNO MORAIS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, DA LEI 11.343/06. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou pela prática do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, da Lei nº 11.343/06, à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela apreensão de 136 buchas e 30 pedaços de maconha, além de balança de precisão, em contexto de fuga policial e na companhia de adolescente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se há insuficiência probatória a ensejar absolvição; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas; (iii) determinar a legalidade da valoração negativa das circunstâncias judiciais na dosimetria; (iv) verificar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (v) analisar a adequação do regime prisional e a possibilidade de substituição da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e autoria do crime são comprovadas por autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos policiais coerentes e harmônicos, colhidos sob contraditório, sendo estes meios idôneos de prova.

4. A quantidade, forma de acondicionamento e circunstâncias da apreensão das drogas evidenciam finalidade mercantil, afastando a tese de uso pessoal e a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

5. A fuga, o nervosismo e a apreensão de entorpecentes fracionados e balança de precisão indicam prática de tráfico, sendo desnecessária a comprovação de ato de venda.

6. A valoração negativa das circunstâncias judiciais exige fundamentação concreta, sendo vedado o uso de elementos inerentes ao tipo penal ou de ações penais em curso, nos termos da Súmula 444 do STJ.

7. A referência genérica aos danos sociais do tráfico não justifica a exasperação da pena-base, por se tratar de elemento inerente ao tipo penal.

8. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal diante da ausência de fundamentação idônea para sua elevação.

9. A atenuante da confissão não reduz a pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ.

10. A causa de diminuição do tráfico privilegiado é inaplicável quando demonstrada a dedicação do agente à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade de drogas, apetrechos e circunstâncias do caso.

11. A causa de aumento do art. 40 da Lei de Drogas incide corretamente, fixando a pena definitiva.

12. O regime semiaberto é adequado ao
quantum
da pena e às condições do réu, sendo inviável a substituição por pena restritiva de direitos diante do não preenchimento dos requisitos legais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A prova testemunhal policial, quando harmônica com os demais elementos, é suficiente para fundamentar condenação por tráfico de drogas. 2. A quantidade e forma de acondicionamento da droga podem evidenciar a finalidade mercantil, afastando a desclassificação para uso pessoal. 3. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta, sendo vedado o uso de elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal. 4. A existência de elementos indicativos de dedicação à atividade criminosa afasta a incidência do tráfico privilegiado. 5. A atenuante da confissão não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º, e 40; CP, arts. 33, §2º, “b”, 44 e 65, III, “d”; Súmulas 231 e 444 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 14.11.2017; STJ, HC nº 225.040/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 07.06.2016; STJ, REsp nº 2.041.645/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 18.02.2025; STJ, AREsp nº 2.338.773/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 03.12.2024; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 5001408-67.2025.8.08.0065

APELANTE: IGNO MORAIS DOS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
IGNO MORAIS DOS SANTOS
contra a r. sentença de ID 19299603 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. IV, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 19299621), a defesa pugna, em síntese,
(i)
a absolvição por insuficiência probatória, invocando o princípio
in dubio pro reo
;
(ii)
subsidiariamente, a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas;
(iii)
a revisão da dosimetria, alegando inidoneidade na fundamentação das circunstâncias judiciais da primeira fase;
(i
v
)
o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) em seu patamar máximo;
(v)
a fixação de regime prisional mais brando e substituição da pena privativa de liberdade para pena restritiva de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 19299624, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de ID 19473553, no mesmo sentido.

Pois bem.

Na origem, trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor do ora recorrente, onde é narrado (ID 19297979):

“Consta dos autos, no qual serve de base para a presente denúncia, que no dia 03 de outubro de 2025, na Rodovia ES 430, bairro Água Limpa, neste município de Jaguaré/ES, o denunciado IGNO MORAIS DOS SANTOS, com vontade livre e consciente, trazia consigo drogas, para o fim de expô-las a venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal,, a saber, 136 (cento e trinta e seis) buchas e 30 (trinta) pedaços de substância análoga à maconha, 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) aparelho de celular, bem como corrompeu ou facilitou a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la.

Nas circunstâncias de tempo e local acima descritos, durante o patrulhamento, os militares visualizaram o denunciado em uma motocicleta com o adolescente Gustavo Barbosa Mendes.

Ao notar a presença policial, o denunciado demonstrou nervosismo e pediu para que o menor fizesse manobra brusca, o que caracterizou suspeita.

Durante a abordagem e busca pessoal, foram encontrados com o denunciado 136 (cento e trinta e seis) buchas e 30 (trinta) pedaços de substância análoga à maconha, 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) aparelho de celular.

Apurou-se ainda que, na mesma ocasião, o denunciado Igno corrompeu ou facilitou a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la, eis que demonstrado que praticou o delito descrito na companhia do adolescente Gustavo Barbosa Mendes (DN 29/10/2008 - 16 anos de idade).

Autoria e materialidade da prática delituosa estão comprovadas nos autos, notadamente, pelos Auto de Apreensão n° 2090.3.52662/2025, Boletim Unificado n° 59303591, Auto de Constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, Auto de prisão em flagrante delito, bem como pelas provas testemunhais e demais elementos de convicção existentes nos autos.

Ante todo o exposto, o Ministério Público denuncia IGNO MORAIS DOS SANTOS, como incurso nas sanções do artigo 33, caput da lei 11.343/06 e artigo 244-B do ECA, na forma do artigo 69 do Código Penal, (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

I. Do pleito absolutório

Pois bem. De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
Auto de Apreensão n° 2090.3.52662/2025 (págs. 27/28 do ID 19297963),
(ii)
Boletim Unificado n° 59303591 (págs. 7/12 do ID 19297963),
(iii)
Auto de Constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (pág. 29 do ID 19297963),
(iv)
LAUDO DE QUÍMICA FORENSE Nº 10582/2025, (ID 19299601),

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

(
g
rifei)

No caso em comento, os policiais relataram em Juízo (mídia de ID 19299602) que, durante patrulhamento de rotina notaram dois indivíduos com demonstrando visível nervosismo e comportamento suspeito com a aproximação da viatura, tendo intentado fuga. A ver:

SD/PMES TIAGO SIQUEIRA DA SILVA
: “Claro, nós estávamos realizando um patrulhamento, passando em frente ao São Roque, a entrada do São Roque, onde também tem uma rotatória. Eles estavam vindo do São Roque em direção à Água Limpa. Estava uma motocicleta, na época, se eu não me engano, um abismo. Além deles olharem diversas vezes para trás, para a viatura, demonstrarem ali uma atitude suspeita, eles também estavam em uma motocicleta com características de uma motocicleta que foi roubada, furtada na época. Aí nós começamos a fazer o acompanhamento e esperamos o melhor momento para poder dar a ordem de parada, visto que tem muitas curvas na localidade do São Roque, até a Água Limpa. Então, foi o melhor momento ali, nós começamos a dar ordens de parada, emitindo sinais sonoros da viatura, giroflex ligado, porém, nesse momento, eles começaram a empreender fuga da guarnição. Momento esse que foi até a localidade de Água Limpa, assim que a gente passou da base ali, eles acessaram o quebra-mola, ignorando ali todas as ordens de parada. Quando chegou na localidade de Água Limpa, mais precisamente ali na rotatória que acessa a BR, eles tentaram, eles invadiram a rotatória, vou dizer assim, o canteiro, e nesse momento a motocicleta veio a cair no chão, eles caíram. Nesse momento, nós conseguimos, eles tentaram correr ainda, nós conseguimos, o meu parceiro foi em um, eu fui no outro, nesse momento conseguimos fazer a busca pessoal. Aí no Igno foi localizado ali, na região da cintura dele, no momento da busca pessoal, a sacola e as quantidades de droga ali que foi citado na ocorrência. Em relação ao menor, ele não tinha habilitação, a moto foi liberada a pessoa habilitada e é basicamente isso que eu me recordo dessa situação..”

PMES VALDILENO SILVA MENDES
:

MINISTÉRIO PÚBLICO: Sr. Valdileiro, o Sr. confirma esse depoimento?

VALDILENO: Positivo. [...]

MINISTÉRIO PÚBLICO: Policial, a respeito desses fatos ocorridos no dia 3 de outubro de 2025, em que foi abordado o Sr. Igno, o que o Sr. se recorda e pode nos contar?

VALDILENO: Rapaz, o BRU está bem explicado, o jeito que, pelo que ele falou ali, que ele leu, exatamente daquele jeito, nada mais, nada menos.

MINISTÉRIO PÚBLICO: Tá, mas esse adolescente, o Gustavo Barbosa, que foi abordado junto com o Igno, ele também resistia? Como é que foi isso?

VALDILENO: Não, não, quando eles caíram, a gente já chegou e abordou eles, e já deu um voz de prisão.

MINISTÉRIO PÚBLICO: A droga estava onde?

VALDILENO: A droga estava com o Igno, estava dentro das calças dele.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que o depoimento do agente é harmônico com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Em contrapartida, o acusado, em seu interrogatório, afirma que portava a droga haxixe, alegando que era destinada ao seu consumo pessoal.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, a versão defensiva de que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal não encontra amparo no acervo probatório. Pelo contrário, as circunstâncias fáticas que envolveram a prisão indicam a finalidade mercantil dos entorpecentes.

Isso porque, no caso em tela, a análise conjunta dos vetores dispostos no art. 28 da mencionada legislação, afasta a tese desclassificatória. A quantidade e a natureza diversa das drogas apreendidas – 166 unidades de maconha com 245,5g – não pode ser considerada ínfima, que mais se coaduna com a destinação comercial, especialmente por estarem prontos para a venda, já fracionados em unidades individuais.

Ademais, a conduta do apelante no momento da abordagem é incompatível com a de um mero usuário, sendo certo que o nervosismo exacerbado, e a fuga desesperada são comportamentos que afasta a desclassificação para o simples uso.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de absolvição ou de desclassificação, devendo ser mantida a condenação.

II. Da dosimetria

Sabe-se que a fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na hipótese vertente, na primeira etapa dosimétrica da pena, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, valorando negativamente a
culpabilidade
,
conduta social
,
personalidade
,
motivos
,
circunstâncias
e as
consequências
do crime
, pelos seguintes fundamentos:

“(...)A culpabilidade é própria do tipo. Não há antecedentes em sua vida pregressa, apesar de o acusado responder a outra ação penal. Quanto a conduta social e a personalidade não há nada de relevante a ser destacado. Os motivos do crime são inerentes aos seus elementos essenciais: traficar substâncias entorpecentes para adquirir vantagem econômica.
As
circunstâncias
em que o crime se deu lhes são desfavorável, pois ainda que não se possa considerar o réu como sendo pessoa dedicada a prática do crime em questão, responde a outra ação penal pelo mesmo crime em razão de prisão em flagrante há poucos meses antes da nova prisão (deste processo). As
consequências do delito
são importantes, pois a droga degrada toda a sociedade
. O comportamento da vítima, que, neste caso, é a sociedade, não pode ser considerado desfavorável ao réu. Assim sendo, estabeleço a pena base em 06 (seis) anos de reclusão. (...)”

Entretanto, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal
. 2. A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade. 3. (...)

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017) –
destaquei.

Em relação às
circunstâncias do crime
, o jurista Ricardo Augusto Schmitt leciona que: “
Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.
”
1

Com efeito, o fato de que o apelante “
r
esponde a outra ação penal pelo mesmo crime em razão de prisão em flagrante há poucos meses antes da nova prisão
” não pode ser utilizado para desvalorar a pena-base, isso porque a Súmula 444 do STJ prevê que “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base
”.

No que diz respeito às
consequências do crime
, entendo, de igual forma, que a valoração negativa deve ser afastada, eis que fundamentada em aspectos genéricos acerca dos resultados danosos da traficância perante a sociedade.

Aliás, “’
a ofensa à coletividade’ constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito.
” (STJ, HC nº 225.040/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 07.06.2016)

Assim, afastadas todas as circunstâncias judiciais negativas, reduzo a
pena-base
para o mínimo legal, fixando-a em
05 (cinco) anos de reclusão e
30 (trinta)
dias-multa,
em respeito à vedação à
reformatio in pejus
.

Na segunda fase, o Juízo reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). Contudo, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, a incidência da atenuante não pode conduzir a pena aquém desse patamar, em estrita observância ao enunciado da Súmula nº 231 do STJ.

Portanto, mantenho a
pena intermediária
em
05 (cinco) anos de reclusão
3
0 (trinta)
dias-multa.

Na terceira fase, a defesa postula a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Destaco que

o chamado “
tráfico privilegiado
” é uma causa de diminuição de pena, aplicável, desde que preenchidos,
cumulativamente
, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e tampouco integrar organização criminosa.

No caso, embora tecnicamente primário, o conjunto probatório demonstra a dedicação à atividade criminosa.

O apelante foi apreendido não apenas com drogas, mas com vultosa quantidade de drogas, com apetrechos pesagem e na companhia de adolescente.

Com efeito, a jurisprudência majoritária é pacífica no sentido de que elementos concretos dos autos são idôneos para afastar o tráfico privilegiado, se evidenciada a dedicação do agente às atividades criminosas, como é o presente caso. Senão vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA CONDENAÇÃO, ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES E CONSENTIMENTO DA MORADORA. CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recursos especiais interpostos por condenados por tráfico de drogas, em que se alegam a nulidade da busca domiciliar, supostamente realizada sem fundadas razões, bem como a possibilidade de incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões principais: (I) Se houve nulidade da busca domiciliar por ausência de justa causa ou fundadas razões (II) validade do consentimento utilizado para legitimar o ingresso dos policiais; e (III) possibilidade de restabelecimento da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca domiciliar foi válida, uma vez que houve consentimento do morador para o ingresso dos policiais e constatação de flagrante delito de tráfico de drogas, crime de natureza permanente, o que justifica a mitigação da proteção domiciliar. 4.
O tráfico privilegiado foi corretamente afastado com base na dedicação do recorrente a atividades criminosas, evidenciada não somente na quantidade expressiva de drogas apreendidas, mas também em diversos apetrechos e insumos usados na preparação e disseminação das drogas, fundamentos idôneos que justificam a não aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas,
IV- RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS.

(STJ; REsp 2.041.645; Proc. 2022/0373369-4; SP; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 18/02/2025; DJE 25/02/2025)
(grifei)

_________________

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENAS RESTRIVAS DE DIREITOS. PREJUDICADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME (...) 2. A recorrente alega ser vítima de aliciamento por traficantes e pleiteia a aplicação do tráfico privilegiado, com fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 3. O acórdão recorrido negou a aplicação da causa de diminuição de pena, considerando a quantidade expressiva de droga apreendida (35.563g de cocaína) e indícios de envolvimento com organização criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a recorrente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerando a quantidade de droga apreendida e os indícios de envolvimento com organização criminosa. III. RAZÕES DE DECIDIR 5.
A quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas às circunstâncias do caso concreto, indicam dedicação à atividade criminosa, justificando a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado
. 6. A fixação de regime menos gravoso e substituição da pena foram prejudicadas pela não aplicação do tráfico privilegiado. lV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO Recurso Especial.

(STJ; AREsp 2.338.773; Proc. 2023/0128216-3; SP; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 03/12/2024; DJE 24/12/2024) (grifei)

Portanto, agiu com acerto o Magistrado sentenciante ao indeferir a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Na terceira fase incide a causa de aumento do art. 40, VI da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6 (um sexto), de modo que a pena definitiva é fixada em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
em respeito à vedação à
reformatio in pejus
.

Considerando o
quantum
de pena fixado, a primariedade técnica do réu e, agora, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial deve ser mantido como sendo o
semiaberto
, nos termos do art. 33, §2º, ‘b’, do Código Penal.

Quanto à possibilidade de converter a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, verifica-se que o apelante não cumpre o requisito do art. 44, I do CP, ao que a conversão faz-se inviável.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para fixar a pena definitiva em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

É como voto.

1

Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática
. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.