Tribunal: TJES
Processo: 0000043-20.2024.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-28

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. REGULARIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONFISSÃO QUALIFICADA. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. DETRAÇÃO PENAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1- Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela apreensão, em sua residência, de maconha, cocaína, dinheiro e celular com registros de tráfico, pleiteando nulidade por violação de domicílio, irregularidade do mandado de busca e apreensão, desclassificação para uso, redimensionamento da pena, reconhecimento da confissão, compensação com a reincidência e aplicação da detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade da prova por violação de domicílio; (ii) estabelecer se o mandado de busca e apreensão é irregular; (iii) determinar se é cabível a desclassificação para o delito de uso de drogas; (iv) aferir a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à confissão e reincidência; (v) verificar a possibilidade de aplicação da detração penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- O ingresso no domicílio é lícito quando realizado em cumprimento de mandado de busca e apreensão regularmente expedido, afastando a alegação de nulidade da prova.

4- A expedição do mandado de busca e apreensão encontra-se devidamente fundamentada em elementos prévios de investigação, como denúncia anônima e monitoramento policial com constatação de movimentação típica de tráfico.

5- A materialidade e a autoria do crime de tráfico são comprovadas por auto de prisão em flagrante, laudo pericial e depoimentos policiais coerentes e harmônicos, dotados de validade probatória.

6- A quantidade, a variedade de drogas apreendidas e os elementos extraídos do celular evidenciam a destinação mercantil, afastando a tese de uso próprio.

7- A pena-base pode ser exasperada com fundamento na quantidade e natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

8- A atenuante da confissão espontânea incide mesmo quando qualificada, devendo ser aplicada em menor fração e compensada parcialmente com a agravante da reincidência.

9- O regime inicial fechado é justificado pela reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis, independentemente do quantum da pena.

10- A detração penal não altera o regime inicial quando este é fixado com base na reincidência, e não apenas na quantidade de pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11- Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. O cumprimento de mandado de busca e apreensão regularmente expedido afasta a nulidade por violação de domicílio. 2. A prova testemunhal de policiais é idônea para fundamentar condenação quando coerente e corroborada por outros elementos. 3. A quantidade e natureza da droga, aliadas a circunstâncias do caso, afastam a desclassificação para uso próprio. 4. A confissão qualificada deve ser reconhecida com redução proporcional e pode ser parcialmente compensada com a reincidência. 5. A reincidência justifica a fixação de regime inicial mais gravoso e afasta a aplicação da detração para abrandamento do regime.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 33, §2º, 65, III, “d”; CPP, art. 243 e art. 387, §2º; Lei 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Tema 280; STJ, RHC 140.916/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021; STJ, HC 635.980/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 28/4/2021; STJ, AgRg no HC 1.017.864/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN 21/8/2025; STJ, AgRg no AREsp 2.796.410/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN 25/2/2025; STJ, Tema 1194; STJ, Súmula 630.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000043-20.2024.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO BATISTA ALVES DE ASSIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. REGULARIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONFISSÃO QUALIFICADA. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. DETRAÇÃO PENAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1- Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela apreensão, em sua residência, de maconha, cocaína, dinheiro e celular com registros de tráfico, pleiteando nulidade por violação de domicílio, irregularidade do mandado de busca e apreensão, desclassificação para uso, redimensionamento da pena, reconhecimento da confissão, compensação com a reincidência e aplicação da detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade da prova por violação de domicílio; (ii) estabelecer se o mandado de busca e apreensão é irregular; (iii) determinar se é cabível a desclassificação para o delito de uso de drogas; (iv) aferir a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à confissão e reincidência; (v) verificar a possibilidade de aplicação da detração penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- O ingresso no domicílio é lícito quando realizado em cumprimento de mandado de busca e apreensão regularmente expedido, afastando a alegação de nulidade da prova.

4- A expedição do mandado de busca e apreensão encontra-se devidamente fundamentada em elementos prévios de investigação, como denúncia anônima e monitoramento policial com constatação de movimentação típica de tráfico.

5- A materialidade e a autoria do crime de tráfico são comprovadas por auto de prisão em flagrante, laudo pericial e depoimentos policiais coerentes e harmônicos, dotados de validade probatória.

6- A quantidade, a variedade de drogas apreendidas e os elementos extraídos do celular evidenciam a destinação mercantil, afastando a tese de uso próprio.

7- A pena-base pode ser exasperada com fundamento na quantidade e natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

8- A atenuante da confissão espontânea incide mesmo quando qualificada, devendo ser aplicada em menor fração e compensada parcialmente com a agravante da reincidência.

9- O regime inicial fechado é justificado pela reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis, independentemente do quantum da pena.

10- A detração penal não altera o regime inicial quando este é fixado com base na reincidência, e não apenas na quantidade de pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11- Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O cumprimento de mandado de busca e apreensão regularmente expedido afasta a nulidade por violação de domicílio.

2. A prova testemunhal de policiais é idônea para fundamentar condenação quando coerente e corroborada por outros elementos.

3. A quantidade e natureza da droga, aliadas a circunstâncias do caso, afastam a desclassificação para uso próprio.

4. A confissão qualificada deve ser reconhecida com redução proporcional e pode ser parcialmente compensada com a reincidência.

5. A reincidência justifica a fixação de regime inicial mais gravoso e afasta a aplicação da detração para abrandamento do regime.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 33, §2º, 65, III, “d”; CPP, art. 243 e art. 387, §2º; Lei 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Tema 280; STJ, RHC 140.916/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021; STJ, HC 635.980/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 28/4/2021; STJ, AgRg no HC 1.017.864/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN 21/8/2025; STJ, AgRg no AREsp 2.796.410/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN 25/2/2025; STJ, Tema 1194; STJ, Súmula 630.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOÃO BATISTA ALVES DE ASSIS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim/ES
, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
ca
put, da Lei 11.343/2006 à pena de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante alega nulidade da prova por invasão de domicílio, irregularidade do mandado de busca e apreensão, bem como pleiteia a desclassificação para uso Por fim, requer a redução da pena-base, o reconhecimento da confissão e a compensação com a agravante da reincidência, bem como seja realizada a detração penal (id.
18790528
).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id.
19104189
). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id.
19322172
).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

JOÃO BATISTA ALVES DE ASSIS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim/ES
, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
ca
put, da Lei 11.343/2006 à pena de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante alega nulidade da prova por invasão de domicílio, irregularidade do mandado de busca e apreensão, bem como pleiteia a desclassificação para uso. Por fim, requer a redução da pena-base, o reconhecimento da confissão e a compensação com a agravante da reincidência, bem como seja realizada a detração penal (id. 18790528).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 19104189). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 19322172).

De acordo com a denúncia:

“(...)
no dia 14 de março de 2024, por volta 18:00 horas, policiais civis e militares, em cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão expedido por este juízo, dirigiram-se para a residência do denunciado, já conhecido e investigado como suposto traficante de drogas também no município de Marataízes, onde foi encontrado no interior da residência, na mão do denunciado, cinco pedaços da droga conhecida como “maconha”, pesando 293,19 g aproximadamente, 1 (um) papelote da droga conhecida como “cocaína”, pesando 1,90g aproximadamente, descritas no Laudo Preliminar de fls. 21, que o denunciado tinha em depósito para a venda no varejo, sem autorização legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 734,00 em dinheiro, e um telefone celular, que foi devidamente manuseado com autorização deste juízo, onde havia diversas conversas relacionadas ao tráfico de drogas.
(...)”

No que tange à violação de domicílio, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.
”

Ainda, restou consignado no v. acórdão que “
não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso
, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.
”

Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “
a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.
Todavia, somente quando o
contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência
é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
(RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)
” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

Contudo, na hipótese dos autos, a prisão em flagrante do réu se deu em cumprimento de mandado de busca e apreensão, uma vez que ele era investigado pela suposta prática do crime de tráfico de drogas. Consta ainda que os policiais se dirigiram à residência do paciente a fim de cumprir o referido mandado, tendo encontrado aproximadamente 293,19g de maconha e 1 papelote da droga de cocaína
.

De acordo com o Relatório Autoridade Policial, após recebimento de informações de que o réu estaria vendendo drogas em sua residência, os policiais efetuaram diligências por meio de campana no endereço do réu e observaram intensa movimentação de usuários de drogas, o que motivou a representação pela busca e apreensão.

In casu,
verifica-se que após denúncia de que o réu estaria realizando o tráfico de drogas em sua residência, o local passou a ser monitorado pelos policiais que identificaram uma intensa movimentação de usuários de drogas. Assim, a autoridade policial representou pela expedição de mandado de busca e apreensão, o que foi deferido nos autos nº 5000513-63.2024.8.08.0026.

Portanto, o ingresso na residência ocorreu em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, razão pela qual rejeito a alegação de nulidade da prova arguida pela defesa.

De igual forma, não há qualquer irregularidade no mandado de busca e apreensão.
O magistra
do
a quo,
em decisão fundamentada, deferiu a medida, ressaltando que
“procede o pedido de busca e apreensão objetivando, especialmente, as possíveis apreensões de drogas, armas de fogo, munições e objetos adquiridos ilicitamente ou utilizados para o cometimento de crimes”.

A decisão foi proferida em 11/03/2024, nos autos nº 5000513-63.2024.8.08.0026, autorizando a diligência com a seguinte determinação:

Cumpra-se servindo a presente decisão como MANDADO de busca e apreensão domiciliar, nos períodos permitidos em lei, havendo necessidade, com prazo de 15 (quinze) dias a partir do recebimento, obedecendo-se os termos do contido no artigo 243 do Código de Processo Penal.

Prosseguindo, a defesa objetiva ainda a desclassificação para uso.

Sem razão.

A
materialidade
do crime é indene de dúvidas, notadamente pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão e pelo laudo químico n. 3465/2024, em que se detectou a presença de “tetrahidrocanabinol-THC” e “benzoilmetilecgonina” (id. 18417377).

Do mesmo modo, a
autoria
delitiva está evidenciada nos depoimentos prestados, na esfera policial e em juízo, pelos policiais militares, que participaram da diligência que resultou na apreensão das drogas.

A testemunha, policial civil
Renyer Pessin Ferri,
relatou,
em juízo,
o recebimento de denúncia anônima noticiando que o réu estaria envolvido com o tráfico de entorpecentes, sendo, inclusive, já conhecido pela prática de atividades dessa natureza. Diante das informações, policiais civis deslocaram-se até a residência do investigado, onde visualizaram movimentação de usuários de drogas que, ao perceberem a aproximação da viatura policial, dispersaram-se imediatamente. Afirmou, que os agentes relataram os fatos à autoridade policial, a qual representou pela expedição de mandado de busca e apreensão, posteriormente deferido pelo Juízo competente.

A testemunha confirmou que durante o cumprimento da ordem judicial, os primeiros policiais ao ingressarem no imóvel localizaram substâncias entorpecentes, corroborando as suspeitas iniciais. Ademais, o mandado de busca e apreensão autorizava expressamente o acesso aos dados constantes dos aparelhos celulares apreendidos no local. Nesse contexto, foi verificado que, no telefone móvel do réu, havia conversas que faziam referência à comercialização de drogas.

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado,
em juízo,
pela testemunha policial militar Flávio Alves Sales
.

A aludida testemunha confirmou perante a autoridade judiciária que ingressaram no imóvel e
visualizaram o réu saindo apressadamente de um dos quartos, com substâncias entorpecentes em mãos, bem como que já havia cumprido anteriormente um mandado de busca e apreensão em desfavor do réu. Confirmou ainda a apreensão de drogas no local.

O réu
, em seu interrogatório, afirmou que a droga era para consumo próprio.

Verifico que os depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais militares que participaram da ocorrência que culminou na apreensão de drogas e resultou na respectiva prisão em flagrante, revelam a prática da traficância.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
(AgRg no HC n. 1.017.864/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 21/8/2025).

É importante destacar também que, diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade de droga apreendida, bem como do relatório de investigação que aponta que foram extraídas do celular do réu conversas relacionadas ao tráfico, não é crível a alegação da defesa em sede recursal de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão pela valoração das circunstâncias do crime, em razão da quantidade e natureza da droga.

Além de devidamente fundamentado, não vislumbro qualquer desproporcionalidade da exasperação, valendo destacar que
a quantidade e a natureza da droga apreendida são fatores preponderantes para a fixação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência.

Acolho o pedido da defesa e reconheço a atenuante da confissão. Isso porque, a Colenda Corte da Cidadania, no
TEMA 1194
, fixou as seguintes teses quanto à circunstância atenuante da confissão espontânea:

Tese firmada:

1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos;

2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.

No mesmo sentido, o enunciado da Súmula nº 630, atualizado diante das teses supra reproduzidas, de que “
a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena
”.

Assim, adotando tal entendimento por se tratar de confissão qualificada, utilizo a fração de 1/12 (um doze avos) para a referida atenuante, compensando-a parcialmente com a agravante da reincidência, razão pela qual arbitro a pena definitiva em
06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 632 (seiscentos e trinta e dois) dias-multa,
ante a ausência de causas de aumento e diminuição de pena.

Mantenho ainda o regime inicial fechado em razão da reincidência.
A jurisprudência do STJ estabelece que o regime inicial de cumprimento de pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum da pena, podendo ser fixado em regime mais gravoso em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência
(AgRg no AREsp n. 2.796.410/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025), sendo este o caso dos autos.

Por fim, sabe-se que a detração é instituto previsto no art. 387, §2º do CPP que possibilita ao juízo sentenciante que, após descontar o tempo da prisão provisória, verifique a possibilidade de estabelecer um regime de cumprimento inicial da pena mais brando, considerando os limites impostos no art. 33, §2º e alíneas do CP. Verifico,
in casu,
não há que se aplicar o instituto da detração, eis que o regime mais gravoso foi imposto em razão da reincidência e não pela pena aplicada.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
redimensionando a pena do réu para 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 632 (seiscentos e trinta e dois) dias-multa, em regime inicial fechado.

É como voto.