Tribunal: TJES
Processo: 0016250-82.2011.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2026-07-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO IRREGULAR. ABSOLVIÇÃO DE UM DOS RÉUS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória por três crimes de roubo majorado praticados mediante concurso de agentes e emprego de arma de fogo. A defesa alegou nulidade do reconhecimento pessoal, insuficiência probatória, erro na dosimetria e inadequação do concurso de crimes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir a validade do reconhecimento fotográfico realizado em desacordo com o art. 226 do CPP; (ii) estabelecer a suficiência das provas de autoria; e (iii) verificar a correção da dosimetria da pena e do enquadramento do concurso de crimes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento fotográfico informal, desacompanhado de provas judiciais independentes, não possui aptidão para sustentar condenação.

4. A ausência de elementos probatórios produzidos sob contraditório impõe a absolvição do acusado, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

5. A premeditação do delito e os maus antecedentes justificam a exasperação da pena-base do corréu condenado.

6. A confissão espontânea impõe o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

7. A majorante introduzida pela Lei nº 13.654/2018 não se aplica a fatos ocorridos em 2011, sendo vedada a retroatividade da lei penal mais gravosa.

8. A prática de roubos contra patrimônios distintos, mediante única ação, configura concurso formal próprio, com aumento de pena proporcional ao número de infrações.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O reconhecimento realizado em desacordo com o art. 226 do CPP exige corroboração por provas independentes produzidas em juízo.

2. A insuficiência probatória quanto à autoria impõe absolvição.

3. A premeditação pode justificar a valoração negativa da culpabilidade quando demonstrada concretamente.

4. A confissão espontânea deve ser reconhecida como circunstância atenuante.

5. O roubo praticado contra vítimas distintas mediante única ação configura concurso formal próprio.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 65, III, “d”, 68, parágrafo único, 70 e 157. CPP, arts. 155, 226 e 315, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 800.855/SP; STJ, AgRg no REsp 2.108.339/RS; STJ, AgRg no REsp 2.076.152/RS; STJ, REsp 2.174.028/AL (Tema 1.318); STJ, Tema 1.192.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016250-82.2011.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS ANDRE TOMAZ DA SILVA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO IRREGULAR. ABSOLVIÇÃO DE UM DOS RÉUS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória por três crimes de roubo majorado praticados mediante concurso de agentes e emprego de arma de fogo. A defesa alegou nulidade do reconhecimento pessoal, insuficiência probatória, erro na dosimetria e inadequação do concurso de crimes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir a validade do reconhecimento fotográfico realizado em desacordo com o art. 226 do CPP; (ii) estabelecer a suficiência das provas de autoria; e (iii) verificar a correção da dosimetria da pena e do enquadramento do concurso de crimes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento fotográfico informal, desacompanhado de provas judiciais independentes, não possui aptidão para sustentar condenação.

4. A ausência de elementos probatórios produzidos sob contraditório impõe a absolvição do acusado, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

5. A premeditação do delito e os maus antecedentes justificam a exasperação da pena-base do corréu condenado.

6. A confissão espontânea impõe o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

7. A majorante introduzida pela Lei nº 13.654/2018 não se aplica a fatos ocorridos em 2011, sendo vedada a retroatividade da lei penal mais gravosa.

8. A prática de roubos contra patrimônios distintos, mediante única ação, configura concurso formal próprio, com aumento de pena proporcional ao número de infrações.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O reconhecimento realizado em desacordo com o art. 226 do CPP exige corroboração por provas independentes produzidas em juízo.

2. A insuficiência probatória quanto à autoria impõe absolvição.

3. A premeditação pode justificar a valoração negativa da culpabilidade quando demonstrada concretamente.

4. A confissão espontânea deve ser reconhecida como circunstância atenuante.

5. O roubo praticado contra vítimas distintas mediante única ação configura concurso formal próprio.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 65, III, “d”, 68, parágrafo único, 70 e 157. CPP, arts. 155, 226 e 315, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 800.855/SP; STJ, AgRg no REsp 2.108.339/RS; STJ, AgRg no REsp 2.076.152/RS; STJ, REsp 2.174.028/AL (Tema 1.318); STJ, Tema 1.192.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0016250-82.2011.8.08.0048

APELANTE: CARLOS ANDRE TOMAZ DA SILVA; JOEL DOS SANTOS CRUZ

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO
ESPÍRITO
SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
CARLOS ANDRE TOMAZ DA SILVA
e
JOEL DOS SANTOS CRUZ
contra a r. sentença de fls. 162/167 do ID 12989952 que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para o condenar os réus nos crimes do art. 157, §2º, inciso II e art. 157, §2º-A, inciso I, ambos do Código Penal (3x), às respectivas penas de 14 (quatorze) anos, 11 (onze) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e ao pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa; e 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa,

Em suas razões, ao ID 12989955, os apelantes requerem:
(i)
preliminarmente, pleiteia o reconhecimento da nulidade das provas em razão da sustentada inobservância do regramento insculpido no art. 226 do Código de Processo Penal (apelante Joel). No mérito,
(ii)
pugna pela reforma da sentença para alcançar a absolvição do Apelante Joel, sob a alegada insuficiência probatória. Subsidiariamente,
(iii)
pelo redimensionamento das penas-base ao mínimo legal (ambos os apelantes);
(iv)
pelo enquadramento da conduta como crime único, ou, subsidiariamente, como concurso formal próprio (ambos os apelantes);
(v)
pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (apelante Carlos);
(vi)
pelo afastamento da majorante da arma de fogo (ambos os apelantes);
(vii)
pela concessão da assistência judiciária gratuita (ambos os apelantes).

Contrarrazões ao ID 12989957, pelo parcial provimento do recurso “
para reconhecer a confissão do acusado CARLOS como forma de atenuar a pena
”.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 15748116, pelo parcial provimento do recurso “
para que seja reconhecida e aplicada a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', CP) em favor do apelante Carlos Andre Tomaz da Silva, com o consequente redimensionamento de sua pena
”.

Pois bem.

Extrai-se da denúncia o que se segue (fls. 02/04 do ID 12989952):

Provam os presentes autos que, os DENUNCIADOS, de comum acordo e com união de vontades, com o ânimo de roubar, no dia 21 de janeiro de 2011, por volta das 08:00 horas, foram até o estabelecimento comercial "Expresso Maia Transporte LTDA", localizada na Rua TV Guarani, nº 148, bairro Carapina Grande, neste município, de propriedade da vítima Robson Mendes Soares, e com grave ameaça com o uso de armas de fogo anunciaram o assalto e renderam inicialmente a funcionária Daiana Daniela Maia quando esta a janela de seu local de trabalho.

Com a vítima Daiana rendida, os DENUNCIADOS adentraram na empresa e renderam os demais funcionários que ali se encontravam naquele momento, cerca de 15 pessoas, e depois de dizerem que sabiam que havia chegado um malote, passaram a revirar tudo, subtraindo a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) em espécie que se encontrava dentro de um envelope e um notebook pertencente a empresa "Expresso Maia Transporte LTDA", 10 (dez) aparelhos celulares pertencentes a empresa e a alguns funcionários e a mochila do funcionário Ronny Marciel Dias Muniz, que continha em seu interior seus pertences pessoais e a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais), que foi utilizada por CARLOS e JOEL para guardar e transportar na fuga todos os valores e objetos obtidos no assalto.

Depreende-se dos autos, com a detenção de Sergio Marcos Fontana tendo em sua posse o aparelho celular marca LG, mod GU 230, que havia sido subtraído no assalto à empresa "Expresso Maia Transportes LTDA" e a realização de diversas diligências, logrou-se êxito em identificar os DENUNCIADOS como sendo os autores do crime objeto de apuração neste IP, sendo eles reconhecidos sem sombras de dúvidas pelas vítimas.

A materialidade e autoria encontram-se devidamente comprovadas nos depoimentos das testemunhas, bem como na prova documental juntada aos autos, das quais fazem parte o boletim de ocorrência de fls. 02.[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os réus na forma descrita alhures.

1. Do pleito absolutório do apelante Joel dos Santos Cruz

Inicialmente, o apelante Joel dos Santos Cruz requer o reconhecimento da ilegalidade acerca da irregularidade no procedimento de reconhecimento de pessoas, o que merece acolhimento. Explico.

Segundo entendimento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça: “
o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial,
apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal
e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
” (STJ, AgRg no HC nº 800.855/SP 2023/0032859-9, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, J. 19.03.2024).

Dessa forma, a inobservância do procedimento descrito no art. 226 do Código de Processo Penal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que não poderá ser utilizado para fundamentar eventual condenação.

Nesse contexto, o procedimento formal estabelecido pelo art. 226, II, do Código de Processo Penal prevê que a pessoa a ser reconhecida deverá ser posicionada ao lado de outras com características semelhantes e quem for reconhecer será convidado a identificá-la. Entretanto, no caso em tela, referido procedimento não foi observado.

A questão central reside na validade do reconhecimento fotográfico realizado contra o apelante Joel, que, segundo as declarações das vítimas Daiana e Robson, foi realizado por meio de uma fotografia mostrada a eles, e não através de um procedimento formal na delegacia (a ver fls. 26/27, fls. 28/09 e fls. 30/31 do ID 12989952). E, em verdade, a vítima Daiana asseverou em sede policial (fl. 27) que a fotografia apresentada “
é bastante semelhante ao segundo elemento, mas não pode afirmar com certeza
”.

No caso em apreço, o reconhecimento de Joel ocorreu de maneira notoriamente informal e desprovida das garantias mínimas. Esta forma de identificação, sem o rigor do procedimento legal que exige que o suspeito seja colocado ao lado de outras pessoas com semelhança e que o ofendido descreva-o previamente, carece de confiabilidade.

Já o corréu Carlos, em seu interrogatório em sede judicial, negou a participação de Joel, atribuindo o crime a um terceiro, de nome "Samuel Mineiro". A palavra da vítima, embora relevante, não pode, por si só e sem o devido lastro probatório formal, sustentar um édito condenatório. O reconhecimento, tal como foi realizado, não constitui um ato probatório válido, e sua invalidade contamina as demais provas dele derivadas, conforme a teoria da "árvore dos frutos envenenados"

Transcrevo (mídia ao link do ID 12989952):

MINISTÉRIO PÚBLICO
: Então, Carlos André, você ouviu aí a leitura da denúncia, 21 de janeiro de 2011. Você ingressou na companhia de quem? O senhor ingressou nessa empresa para praticar o assalto, na companhia de quem?

CARLOS
: Estava eu e um amigo chamado Samuel Mineiro.[...] Assim, quando esse Samuel me chamou, ele me chamou que tinha um amigo dele, que morava próximo a pracinha, que estava com, não sei lá, com uma fita, que ele não pode falar, que estava com uma fita, e se eu queria se envolver com ele. Aí eu perguntei a ele, “mas se eu me envolver de qual forma?” Ele falou, “não, você vai botar a moto pra mim”. Naquela época, minha mulher estava grávida e eu estava necessitado mesmo. Aí eu falei pra ele que eu ia, e fui. [...].

Não obstante as vítimas Robson e Ronny terem identificado o apelante Joel como um dos assaltantes de “
forma inequívoca
” na esfera policial, os demais elementos probatórios produzidos na fase judicial não permitem superar a dúvida da autoria, devendo-se prevalecer o
princípio do in dubio pro reo.

É notório o conteúdo do art. 155 do Código de Processo Penal
1
, que dispõe sobre a livre convicção do juiz dever basear-se em prova submetida a contraditório em sede judicial, de forma que é defeso proferir decisão pautada unicamente por elementos colhidos durante a fase inquisitorial.

Não obstante a relevância das provas produzidas na fase policial na busca da verdade, não é permitido que o Magistrado profira sentença penal condenatória apenas com elementos probatórios colhidos em sede policial, pois violaria os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, a não ser o reconhecimento realizado de forma informal na delegacia, não há provas produzidas em juízo no sentido de ligar o apelante Joel à prática delitiva, permitindo concluir que não há provas suficientes para a condenação, aplicando-se, no caso em questão, o princípio do
in dubio pro reo
.

Nesse sentido, julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. FRAGILIDADE EPISTÊMICA. AUSÊNCIA DE OUTRAS FONTES MATERIAIS INDEPENDENTES DE PROVA. VIÉS DE CONFIRMAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, a Sexta Turma firmou novo entendimento de que o regramento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal é de observância obrigatória, e ainda assim não prescinde de corroboração de outros elementos indiciários submetidos ao crivo do contraditório na fase judicial. 2. Com tal interpretação, objetiva-se a mitigação de erros judiciários gravíssimos que, provavelmente, resultaram em diversas condenações lastreadas em acervo probatório frágil, como o mero reconhecimento fotográfico de pessoas em procedimentos crivados de vícios legais e até psicológicos - dado o enviesamento cognitivo causado pela apresentação irregular de fotografias escolhidas pelas forças policiais -, que acabam por contaminar a memória das vítimas, circunstância que reverbera até a fase judicial e torna inviável posterior convalidação em razão do viés de confirmação. 3. Posteriores discussões no HC 712.781/RJ levaram os ministros desta Sexta Turma ao consenso de que o prévio reconhecimento do réu por fotografia acaba por contaminar a memória da vítima, inviabilizando sua convalidação pelo reconhecimento pessoal em juízo. 4.
No caso, o reconhecimento fotográfico foi realizado na fase inquisitorial por meio da técnica show up - que consiste em exibir apenas o suspeito ou a sua fotografia -, deixando-se de seguir minimamente procedimento previsto no art. 226 do CPP. Forçoso reconhecer, portanto, que o conjunto probatório é evidentemente frágil e insuficiente para manter a condenação, ante a ausência de outras provas independentes aptas a corroborar a versão de que o acusado teria praticado o delito.
5. Colaciono, por oportuno, excerto da sentença absolutória, em que o magistrado afirma sobre o contexto probatório amealhado "que esse não traz a certeza necessária, ínsita à edição de juízo condenatório, quanto à autoria do delito de roubo em relação ao acusado. [...] A vítima reconheceu o réu por fotografia na Delegacia, porém, apesar de ter comparecido em juízo, não foi realizado o reconhecimento pessoal. Somado a isto, o reconhecimento pessoal tanto na Delegacia quanto em juízo foi realizado em desconformidade como disposto no art. 226 do Código de Processo Penal. Perante a Autoridade Policial foram colocadas pessoas com características muito diferentes da do réu; em juízo, o réu estava sozinho. Somado a isto, com o acusado não foram apreendidos objetos pertences ao ofendido. [...] Não há no feito, portanto, provas suficientes para imputar ao acusado a prática do delito de roubo. [...]
Assim, não restando comprovada a autoria do delito, a questão deve, naturalmente, ser resolvida em favor do acusado, pela aplicação do princípio do in dubio pro reo, pois ao contrário do processo civil, baseado em presunções e ônus, no processo penal almeja-se a verdade real. Não podendo essa ser atingida com o grau de certeza que se exige, a absolvição é a única medida cabível".
6. Na mesma linha de intelecção o voto vencido do acórdão hostilizado, em que o desembargador conclui que "não há certeza da autoria do réu diante da prova dos autos. [...] O reconhecimento realizado pela vítima na fase inquisitiva, desacompanhado de outras provas que garantem a certeza da autoria, não pode, por si só, no presente caso, conduzir a um juízo condenatório, como bem apontado na sentença. [...] Diante desse contexto. impositiva a manutenção da absolvição do acusado pelo delito de roubo". 7. Agravo regimental desprovido.

(
STJ; AgRg
no
REsp
nº
2.108.339/
RS
2023/0404055-3, Rel. Min. Ant
ô
nio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJE 25.04.2024
) - destaquei

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. AFASTAMENTO DA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. VERIFICADA A INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO PESSOAL. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDENTES. JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA. 1. A Corte de origem dispôs que, em juízo, a única prova produzida foi o depoimento do ofendido Willian Vinícius de Fraga, tomado sem a participação do Ministério Público, que se fez ausente na audiência de instrução, e sem a presença do réu na sala. [...] O referido auto de reconhecimento fotográfico consta do Inquérito Policial (ev. 1.1, p.14, daquele expediente), e dele se extrai que, cerca de um mês após o crime, em 26 de agosto de2021, foram mostradas à vítima três fotografias de pessoas compatíveis com as características por ela fornecidas quando do registro da ocorrência ("negro, fortinho"), tendo ela apontado Paulo, com certeza, como aquele que conduzia o veículo Fiat/Palio verde e lhe roubou seu celular. [...] Jamais foi realizado procedimento de reconhecimento pessoal, nem em sede policial, nem em juízo, muito embora o réu estivesse presente na solenidade em que ouvida a vítima (fls. 359/360). 2. [...], em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (relator Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas três teses: 4.1)
O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 4.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 4.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos (HC n. 712.78 1/RJ, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 22/3/2022). 3. A análise do acórdão impugnado demonstra que as instâncias de origem se limitaram a justificar a condenação do agravado, exclusivamente, no reconhecimento por fotografia realizado na fase do inquérito policial, sem, contudo, apontar outras provas produzidas judicialmente capazes de comprovar a autoria delitiva. 4. Agravo regimental improvido.

(
STJ, AgRg
no
REsp
nº
2.076.152/
RS
2023/0189527-6, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJE 14.09.2023
) – destaquei

Assim, acolho o pleito da defesa de Joel para reconhecer a ilegalidade do reconhecimento de pessoas e, por consequência, acolho o pleito absolutório do apelante por falta de provas suficientes da sua autoria.

Passa-se à análise da dosimetria da pena aplicada ao apelante Carlos Andre Tomaz da Silva.

2. Da dosimetria relativa ao Apelante Carlos Andre Tomaz da Silva.

2.1. Da Pena-Base (Primeira Fase da Dosimetria)

O juízo de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal, valorando negativamente a culpabilidade e os antecedentes do apelante Carlos, a ver a fundamentação empregada pelo magistrado:

Carlos André Tornaz da Silva

Vítima "Expresso Maia Transporte LTDA"

A
culpabilidade
agravada a espécie atraindo maior censurabilidade quanto ao comportamento do réu, uma vez que o crime foi praticado de maneira planejada ou premeditada. Há no caso concreto um plus de reprovação social da conduta do acusado, valorando negativamente. No tocante aos
antecedentes
, constato que estes são maculados, tendo em vista que o acusado POSSUI 05 (cinco) condenações anteriores nos autos de nº 028527-47.2007.8.08.0024 (data da fato: 06/08/2007; data do trânsito em julgado: 04/12/2009), nº 0007034-97.2011.8.08.0048 (data da fato: 19/12/2010; data do trânsito em julgado: 16/12/2015), nº 017784-95.2010.8.08.0048 (data da fato: 13/07/2010; data do trânsito em julgado: 22/09/2013), nº 000263-79.2006.8.08.0048 (data da fato: 10/01/2006; data do trânsito em julgado: 20/04/2010) e autos nº 003198- 19.2011.8.08.0048 (data da fato: 23/10/2010; data do trânsito em julgado: 05/11/2019), os quais valoro nesta oportunidade negativamente

Quanto a conduta social e à personalidade do agente, não há elementos suficientes nos autos para um juízo de valoração preciso, seja positivamente ou não. Assim, considero-as neutras por ausência de substrato material nos autos. Os motivos são comuns ao tipo penal. Já as circunstâncias são relativas ao tipo. Em relação consequências nada a valorar. A vítima em nada contribuiu para o crime.

Considerando as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, além do pagamento de 12 (doze) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo do salário-mínimo) vigente ao tempo da ação (janeiro/2011). [...]

Vítima Robson Mendes Soares

A
culpabilidade
agravada a espécie atraindo maior censurabilidade quanto ao comportamento do réu, uma vez que o crime foi praticado de maneira planejada ou premeditada. Há no caso concreto um plus de reprovação social da conduta do acusado, valorando negativamente. No tocante aos
antecedentes
, constato que estes são maculados, tendo em vista que o acusado POSSUI 05 (cinco) condenações anteriores nos autos de n'028527-47.2007.8.08.0024 (data da fato: 06/08/2007; data do trânsito em julgado: 04/12/2009), n'007034-97.20'l1.8.08.0048 (data da fato: 19/12/2010; data do trânsito em julgado: 16/12/2015), n'017784-95.2010.8.08.0048 (data da fato: 13/07/2010; data do trânsito em julgado: 22/09/2013), n 0000263-79.2006,8,08,0048 (data da fato: 10/01/2006; data do trânsito em julgado: 20/04/2010) e autos n'003198-19.2011.8.08.0048 (data da fato: 23/10/2010; data do trânsito em julgado: 05/11/2019), os quais valoro nesta oportunidade negativamente.

Quanto a conduta social e a personalidade do agente, não há elementos suficientes nos autos para um juizo de valoração preciso, seja positivamente ou náo. Assim, considero-as neutras por ausência de substrato material nos autos. Os motivos são comuns ao tipo penal. Já as circunstâncias são relativas ao tipo. Em relação consequências nada a valorar. A vitima em nada contribuiu para o crime.

Considerando as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, além do pagamento de 12 (doze) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo do salário-mínimo) vigente ao tempo da ação (janeiro/2011). [...]

Vítima Ronny Marciel Dias Muniz

A
culpabilidade
agravada a espécie atraindo maior censurabilidade quanto ao comportamento do réu, uma vez que o crime foi praticado de maneira planejada ou premeditada. Há no caso concreto um plus de reprovação social da conduta do acusado, valorando negativamente. No tocante aos
antecedentes
, constato que estes são maculados, tendo em vista que o acusado possui 05 (cinco) condenações anteriores nos autos de nº 028527-47.2007.8.08.0024 (data da fato: 06/08/2007; data do trânsito em julgado: 04/12/2009), nº 007034-97.2011.8.08.0048 (data da fato: 19/12/2010; data do trânsito em julgado: 16/12/2015), nº 017784-95.2010.8.08.0048 (data da fato: 13/07/2010; data do trânsito em julgado: 22/09/2013), nº 0000263-79.2006.8.08.0048 (data da fato: 10/01/2006; data do trânsito em julgado: 20/04/2010) e autos nº 003198-19.2011.8.08.0048 (data da fato: 23/10/2010; data do trânsito em julgado: 05/11/2019), os quais valoro nesta oportunidade negativamente

Quanto a conduta social e a personalidade do agente, não há elementos suficientes nos autos para um juízo de valoração preciso, seja positivamente ou não. Assim, considero-as neutras por ausência de substrato material nos autos. Qs motivos são comuns ao tipo penal. Já as circunstâncias são relativas ao tipo. Em relação consequências nada a valorar. A vítima em nada contribuiu para o crime.

Considerando as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, além do pagamento de 12 (doze) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo do salário-mínimo) vigente ao tempo da ação (janeiro/2011).

A defesa, em suas razões, questionou a valoração da culpabilidade, classificando a fundamentação como genérica. A valoração negativa dos antecedentes, por sua vez, foi devidamente justificada com a indicação de cinco condenações transitadas em julgado anteriores à data do fato.

No tocante à culpabilidade, a r. sentença a valorou negativamente pela "maneira planejada ou premeditada" da ação. A dinâmica do roubo, conforme descrita na sentença, demonstra uma reprovabilidade que vai além do crime comum. A ação coordenada, a rendição de funcionários, a utilização de uma mochila da vítima para transportar os bens e o dano aos meios de comunicação da empresa para dificultar a comunicação e a fuga, indicam uma conduta que excede o tipo penal básico e justifica a exasperação da pena-base.

A
premeditação
, de fato, revela um
plus
na censura da conduta, pois denota maior frieza, planejamento e persistência no desígnio criminoso, elevando o grau de reprovabilidade da conduta para além do ordinário, isto é, demonstra que o agente teve tempo para refletir sobre o ato criminoso, persistindo em seu intento delitivo e arquitetando os meios para sua execução. Ou seja, esse planejamento meticuloso evidencia uma intensidade dolosa que ultrapassa aquela comum aos crimes de roubo, justificando, assim, a valoração negativa da culpabilidade.

Com efeito, este entendimento encontra-se pacificado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar o Tema nº 1.318, firmou as seguintes teses:

1. A premeditação autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, desde que não constitua elementar, ou seja, ínsita ao tipo penal nem seja pressuposto para a incidência de circunstância agravante ou qualificadora;

2. A exasperação da pena-base pela premeditação não é automática, reclamando fundamentação específica acerca da maior reprovabilidade da conduta no caso concreto.

No julgamento do recurso representativo de controvérsia, restou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PREMEDITAÇÃO E VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. FIXAÇÃO DA TESE JURÍDICA. (...) 3. O recurso é representativo de controvérsia objetivando definir se a premeditação autoriza ou não a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal. 4. Outra questão em discussão é se a valoração negativa da culpabilidade pela premeditação configura bis in idem. III. Razões de decidir 5. O Código Penal em vigor não prevê, textualmente, a premeditação como elemento autônomo para incidência na dosimetria da pena - como ocorre em outros ordenamentos e já foi previsto em diplomas anteriores. 6. Nada obstante, é uníssona a jurisprudência de ambas as Turmas de Direito Penal do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a premeditação autoriza a valoração negativa na dosimetria da pena, incidindo ainda em primeira fase, quando da avaliação das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal. O posicionamento do Supremo Tribunal Federal, por ambas as suas Turmas, é similar. 7.
"A premeditação demonstra que o agente teve uma maior reflexão, um tempo para ponderar, trabalhando psiquicamente a conduta criminosa, o que demonstra um maior grau de censura ao comportamento do indivíduo, apto a majorar a pena-base" (AgRg no REsp n. 1.721.816/PA, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 29/6/2018), motivo pelo qual é tranquilo nesta Corte Superior o entendimento de que o locus para a sua valoração é o vetor da culpabilidade, "que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada" (REsp n. 1.352.043/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/10/2013, DJe de 28/11/2013). 8. A premeditação não é inerente ao dolo, não sendo elemento inexorável à conformação típica, pelo que a objeção calcada na proibição de bis in idem não se sustenta para o afastamento, em abstrato, de sua utilização para a valoração negativa da culpabilidade. Todavia, a proibição de dupla punição é preocupação relevante para a análise dos casos concretos, não podendo a premeditação (i) constituir elementar ou ser ínsita ao tipo penal; (ii) ser pressuposto necessário para a incidência de agravante ou qualificadora; ou (iii) ser tratada como de incidência automática, devendo ser demonstrada, no caso concreto, a maior reprovabilidade da conduta.
9. Caso concreto em que houve fundamentação idônea para a valoração negativa da culpabilidade, apontados elementos concretos aptos a demonstrar a premeditação do delito – quais sejam, o aproveitamento da relação de proximidade com o pai da vítima e o acesso anterior ao local dos fatos. Violação ao art. 59 do Código Penal não verificada. IV. Dispositivo e tese 10. Recurso não provido, com teses jurídicas fixadas para fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015: (REsp n. 2.174.028/AL, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Terceira Seção, julgado em 8/5/2025, DJEN de 13/5/2025) – destaquei.

No que se refere à negativação do vetor antecedentes, verifico que foi adequada, visto que, por mais que o magistrado tenha se utilizado de algumas condenações com trânsito em julgado posterior aos fatos ora analisados, não há impedimento para sua utilização para negativar o citado vetor. Nesse sentido, colaciono precedente do e. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE . NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 .
Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes
e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal. 2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, é lícita a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto nas alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal . 3. No caso, a basal foi fixada acima do mínimo legal e a pena definitiva atingiu o montante de 5 anos de reclusão, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado. 4. Agravo regimental desprovido .

(
STJ - AgRg no HC: 783764 MG 2022/0358874-0, Relator.: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2023)
- destaquei

Portanto, a valoração negativa da culpabilidade e dos antecedentes se mostra idônea, não havendo que se falar em reforma das penas-base.

2.2. Das Atenuantes (Segunda Fase da Dosimetria)

A defesa pleiteou a aplicação da atenuante da confissão espontânea para o apelante Carlos, tendo o Ministério Público e a Procuradoria de Justiça concordado com o pedido.

Conforme se verifica nos autos, o acusado Carlos André confessou a prática do delito em sede policial (fls. 32/33 do ID 12989952) e em sede judicial (mídia ao ID 12989952).

O fato de a confissão ter ou não sido utilizada para fundamentar a decisão do magistrado não influencia no reconhecimento do benefício, uma vez que a atual redação da Súmula 545 do STJ prevê que “
A confissão do autor possibilita a atenuação da pena prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, independentemente de ser utilizada na formação do convencimento do julgador”
. A não aplicação da atenuante, neste caso, viola o princípio da individualização da pena.

Assim, impõe-se a reforma da sentença para aplicar a atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria da pena de Carlos, com a redução da pena em 1/6 (um sexto).

2.3. Das Causas de Aumento (Terceira Fase da Dosimetria)

O juízo de primeiro grau aplicou, cumulativamente, duas causas de aumento: o concurso de pessoas, com o acréscimo de 1/3 (art. 157, §2º, II do CP), e o uso de arma de fogo, com o acréscimo de 2/3 (art. 157, §2º-A, I do CP). Essa aplicação cumulativa padece de dois erros jurídicos graves, um material e outro formal.

O erro de direito material decorre da violação ao princípio da anterioridade da lei penal (
tempus regit actum
). Os fatos ocorreram em janeiro de 2011, época em que a majorante de 2/3 para o uso de arma de fogo (§2º-A, I) não existia, tendo sido introduzida apenas em 2018 pela Lei nº 13.654/2018. A pena, portanto, deve ser regida pela lei vigente à época do fato, que previa a majorante de arma de fogo no art. 157, §2º, inciso I, com a fração de 1/3. A aplicação de uma lei posterior mais gravosa é vedada pela Constituição Federal.

O segundo erro, de natureza formal, reside na ausência de fundamentação concreta para o cúmulo das majorantes. O magistrado de primeira instância limitou-se a remeter a um julgado do STJ, o AgRg no HC 648.536/SP, sem demonstrar como, no caso concreto, a cumulação de ambas as causas de aumento se justifica por circunstâncias que excedem o bis in idem. Tal proceder viola o artigo 315, inciso IV, do Código de Processo Penal, que exige que a decisão judicial demonstre a adequação da norma ou precedente a ser aplicado às circunstâncias fáticas do caso.

Diante da deficiência de fundamentação para a cumulação, a solução legal prevista no artigo 68, parágrafo único, do Código Penal é a mais adequada. Tal dispositivo determina que, em caso de concurso de causas de aumento, aplicar-se-á apenas uma delas, aquela que mais aumente a pena. A ver precedentes em que o e. STJ decidiu neste sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte contra decisão monocrática que negou provimento ao Recurso Especial, mantendo a acórdão do Tribunal de origem que afastou a aplicação cumulativa das majorantes de concurso de agentes e uso de arma de fogo na dosimetria da pena de roubo. II. Questão em discussão 2. A discussão consiste em saber se é possível a aplicação cumulativa das majorantes de concurso de agentes e uso de arma de fogo na dosimetria da pena de roubo, ou se deve ser aplicada apenas a majorante que prevê o maior aumento de pena. 3. A questão subsidiária em análise é saber se é necessário o deslocamento da majorante excedente para a primeira fase da dosimetria, com a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal. III. Razões de decidir 4.
A aplicação cumulativa das majorantes foi afastada devido à ausência de fundamentação concreta na sentença de primeiro grau, conforme a Súmula n. 443/STJ, que exige justificativa específica para aplicação conjunta de duas ou mais causas de aumento de pena do crime de roubo. 5. O deslocamento da majorante excedente para a primeira fase da dosimetria não é obrigatório e está sujeito ao prudente arbítrio do julgador, não cabendo a esta Corte determinar tal providência.
[...] (
STJ; AgRg-AREsp 2.867.883; Proc. 2025/0065126-1; RN; Sexta Turma; Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo; Julg. 03/06/2025; DJE 09/06/2025
) - destaquei

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PELO CONCURSO DE AGENTES. PENA-BASE APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS REFERIDAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E SUFICIENTE, NO CASO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE NEGA PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 5.
Quanto à terceira fase da dosimetria da pena, quando presente mais de uma causa de aumento, a jurisprudência deste Tribunal tem exigido apenas que, na fixação da fração de exasperação punitiva, seja observado o dever de fundamentação específica do órgão julgador (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), com remissão às particularidades do caso concreto que refletem a especial gravidade do delito. 6. Assim, a depender do caso sub judice, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade concreta do delito praticado, todos devidamente explicitados na motivação empregada na terceira etapa dosimétrica, como ocorreu no caso dos autos, ao mencionar o uso de duas armas de fogo, apontadas para a cabeça das vítimas, enseja o incremento cumulativo da reprimenda, nos termos da mudança determinada pela Lei n. 13.654/2018.
Precedentes desta Corte. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-HC 980.061; Proc. 2025/0037966-6; PI; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 11/03/2025; DJE 19/03/2025)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO MAJORADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1[...] lV. Dispositivo e tese 9. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A via do habeas corpus não é adequada para revisar condenações mantidas pelas instâncias ordinárias. 2.
A fundamentação do aumento sucessivo da pena com base em mais de uma majorante deve ser idônea e baseada em elementos concretos.
3. A continuidade delitiva não pode ser reconhecida na sem reexame de provas, inviável nma estreita via do writ. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 226; Súmula nº 443/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, EDCL no HC 855.813/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 13.11.2024; STJ, AGRG no HC 887.756/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 08.04.2024. (STJ; AgRg-HC 962.423; Proc. 2024/0441057-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 11/03/2025)

À época dos fatos (2011), as majorantes de concurso de pessoas (art. 157, §2º, II) e de uso de arma de fogo (art. 157, §2º, I) previam a mesma fração de aumento de 1/3. No entanto, em observância ao princípio da maior elevação, a aplicação de qualquer uma das majorantes seria suficiente.

Ademais, o pleito defensivo de afastamento da majorante de arma por ausência de perícia deve ser indeferido, isso porque existem outras provas, inclusive produzidas sob o crivo do contraditório (palavra das vítimas em sede policial e judicial) que reforçam a utilização de arma de fogo. Vejamos o entendimento atualizado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. VIOLAÇÃO DO ART. 621, I, DO CPP. UTILIZAÇÃO DA REVISÃO CRIMINAL COMO SEGUNDA APELAÇÃO EVIDENCIADA. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA QUE NÃO CONTRARIA A EVIDÊNCIA DOS AUTOS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 157, § 2º-A, I, DO CP; 155, 158, 167 E 564, III, B, DO CPP. QUALIFICADORA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO DEMONSTRADA POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. CONDENAÇÃO ANTERIOR APTA A CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES. DECOTE DA PENA-BASE INDEVIDO. 1. A revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, de forma a propiciar reanálise da prova já existente dos autos. Para que o pleito revisional seja admitido, é preciso que a defesa demonstre que a condenação foi contrária ao texto expresso da lei penal ou aos elementos de convicção constantes dos autos, baseada em provas falsas, ou quando surgem novas evidências que provem a inocência do réu ou determinem ou autorizem a redução de sua pena. Precedentes. 1.1. No caso, para absolver o agravante pelo crime de associação criminosa, o Tribunal de origem efetuou mera revaloração subjetiva de provas. Não baseou tal reexame em prova nova, ou consignou a falsidade das provas que deram sustentação à condenação, ou mesmo evidenciou, de forma patente, que o julgamento foi contrário à prova dos autos. Ademais, não demonstrou expressa violação do texto legal, ao contrário, conferiu interpretação contrária ao entendimento desta Corte, segundo o qual a consumação do crime de associação criminosa ocorre no momento em que há a convergência de vontades para o cometimento de delitos, independentemente da efetiva prática destes. Precedentes. 2.
Para incidência da majorante prevista atualmente no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e a perícia da arma quando existirem nos autos outros elementos de prova capazes de comprovar a sua utilização no delito, como no caso concreto.
Precedentes. 3. A existência de condenações transitadas em julgado justifica o aumento da pena-base a título de maus antecedentes, conforme a reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp nº 2.099.605/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, J. 01.07.2024) – Grifei

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 07 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
O pleito de afastamento da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma esbarra no óbice da Súmula n.83 do STJ, haja vista que o acórdão do Tribunal de origem está em perfeita consonância com esta Corte Superior, pois o entendimento consolidado é no sentido de que não é necessária a apreensão do instrumento utilizado nem, tampouco, laudo pericial para fins de incidência da aludida majorante.
Precedentes. 2.Para analisar os pleitos atinentes à cooperação dolosamente distinta, participação de menor importância (artigo 29, §1º e §2º, do Código Penal) dosimetria da pena, regime de cumprimento de pena, bem como o afastamento da referida causa de aumento de pena, haveria a inevitável necessidade de se reexaminar o acervo fático-probatório que instrui os autos, providência inadmissível, a teor da Súmula 07 do STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.480.520/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, J. 01.07.2024) – Grifei.

Isso posto, não se deve afastar a incidência da majorante relativa ao uso de arma durante o roubo. Por outro lado, para a correção da dosimetria e em respeito à regra legal, apenas uma causa de aumento será aplicada e deve-se apenas realocar a majorante do uso de arma para a primeira fase da dosimetria, mais especificamente para o vetor circunstâncias do crime.

3. DO CONCURSO DE CRIMES

A defesa buscou, em caráter principal, o reconhecimento do crime único, argumentando que a conduta dos apelantes ocorreu em um único contexto fático e temporal. Subsidiariamente, pleiteou a aplicação do concurso formal próprio. A sentença, por sua vez, manteve o concurso formal impróprio, com o qual concordaram o Ministério Público e a Procuradoria de Justiça, ao argumento de que houve a lesão a patrimônios de três vítimas distintas: a empresa "Expresso Maia Transporte LTDA", o funcionário Robson Mendes Soares, e o funcionário Ronny Marciel Dias Muniz.

O entendimento da defesa, de que o roubo contra diversas vítimas no mesmo contexto fático configura crime único, representa uma tese minoritária e contrária à jurisprudência consolidada dos tribunais superiores. O crime de roubo, em sua complexidade, tutela não apenas o patrimônio, mas também a integridade física e a liberdade das vítimas.

A pluralidade de bens jurídicos atingidos, ainda que em um único ato, afasta a tese do crime único e justifica a aplicação da regra do concurso de crimes. A tese fixada no Tema 1192 do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “
O cometimento de crimes de roubo mediante uma única conduta e sem desígnios autônomos contra o patrimônio de diferentes vítimas, ainda que da mesma família, configura concurso formal de crimes (art. 70 do CP)
”.

A ação criminosa, embora tenha resultado em múltiplos roubos, parece ter sido fruto de uma única intenção inicial, que se desdobrou em lesões a patrimônios distintos em um mesmo contexto de tempo e lugar. Por esse motivo, o correto enquadramento é o do concurso formal próprio, previsto na primeira parte do artigo 70 do Código Penal, onde uma única ação dolosa resulta em dois ou mais crimes.

A defesa requereu, em caráter subsidiário, a fixação do quantum de aumento relativo ao crime formal no patamar mínimo, de 1/6 (um sexto), ante a ausência de fundamentação para aplicação de quantum superior. Verifico que, neste ponto, merece prosperar parcialmente a insurgência defensiva, visto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou que o patamar de aumento varia de acordo com o número de infrações:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. CONCURSO FORMAL. PRÁTICA DE 29 DELITOS. LEGALIDADE DA FRAÇÃO DE AUMENTO UTILIZADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. À fixação da pena-base é garantida discricionariedade ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, cuja revisão do critério estabelecido, em habeas corpus, é permitida apenas em hipóteses excepcionais acaso evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, o que não é o caso dos autos em relação à vetorial circunstâncias do crime. 2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, o aumento relativo ao concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, no intervalo legal entre as frações de 1/6 e 1/2. Nessa linha, "o aumento da pena decorrente do concurso formal próprio é calculada com base no número de infrações penais cometidas. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações"(HC n. 421.419/MG, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 22/04/2019). No caso, praticados 29 crimes pelo agravante, não há nenhuma ilegalidade a ser reconhecida pela escolha da fração de exasperação de 1/2.3. Não obstante o quantum de apenamento, a reincidência e a presença de circunstância judicial desfavorável indicam que não há ilegalidade na fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda. Precedente. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 751495 SP 2022/0192500-3, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 18/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/09/2023)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. FRAÇÃO DE AUMENTO. PARÂMETRO JURISPRUDENCIAL. NÚMERO DE DELITOS PRATICADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 até 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. 2. In casu, tendo ocorrido quatro infrações, mostra-se correta a fração de 1/4 de aumento, sendo desproporcional o incremento da pena em 1/2. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 707389 MG 2021/0370690-0, Data de Julgamento: 26/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2022)

Considerando que, no caso, foram perpetradas três infrações, deve-se aplicar não o patamar mínimo de 1/6 (um sexto) pretendido pela defesa ou o de 1/3 (um terço) empregado pelo magistrado, mas o
quantum
de aumento de 1/5 (um quinto).

4. DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Quanto ao pedido de gratuidade de justiça, entendo que não há razão para a concessão. Os julgados desta Segunda Câmara Criminal firmam o entendimento de que a
hipossuficiência
do réu não afasta a condenação ao cumprimento do preceito secundário da norma. Ademais, já está pacificado neste Tribunal que a condenação ao pagamento das
custas processuais
é uma consequência natural da sentença penal condenatória. Caso o réu comprove a
impossibilidade
de quitá-las, poderá pleitear sua exclusão na fase de Execução Penal.

5. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE CARLOS ANDRE TOMAZ DA SILVA

Considerando as correções e ajustes necessários na dosimetria, a nova pena para o apelante Carlos Andre Tomaz da Silva, relativa à prática de roubo em concurso formal, será calculada da seguinte forma:

Primeira Fase: A pena-base, em face da valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes e das circunstâncias do crime (em virtude do deslocamento da majorante do art. 157, §2º, I, do CP) é conduzido em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 3 (três) dias de reclusão, 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Segunda Fase: Presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d"), a pena é reduzida de 1/6 (um sexto), passando a 4 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa.

Terceira Fase: Presente a majorante do concurso de pessoas (art. 157, §2º, II), a pena é aumentada de 1/3 (um terço), passando a 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa.

Tendo em vista o concurso formal próprio (art. 70, primeira parte, do CP) de três crimes, aplica-se a pena do crime mais grave (aqui todas as penas são idênticas) majorada de 1/5 (um quinto), de maneira que a pena definitiva é fixada em
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 1 (um) dia de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa
.

A pena privativa de liberdade deve ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "b" do Código Penal. A pena de multa resta fixada em 15 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo da ação, corrigido monetariamente.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
D
AR-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para ABSOLVER o apelante JOEL DOS SANTOS CRUZ e reconduzir a pena de CARLOS ANDRE TOMAZ DA SILVA para
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 1 (um) dia de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa
.

É como voto.

1
Art. 155: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.