Tribunal: TJES
Processo: 5040575-25.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Descontos Indevidos
Data de julgamento: 2026-03-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040575-25.2022.8.08.0024

APELANTES: ELBIA MIGUEL ALVES E OUTROS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MANDATO CLASSISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZA PROPTER LABOREM. INDEVIDA PERCEPÇÃO DURANTE O AFASTAMENTO. DESCONTOS REALIZADOS PELO ESTADO. BOA-FÉ DOS SERVIDORES. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Apelação cível interposta por servidores públicos estaduais da área da saúde contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de manutenção do adicional de insalubridade durante o exercício de mandato classista e de suspensão dos descontos efetuados para reposição ao erário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão:
(i) definir se o servidor público estadual afastado para o exercício de mandato classista mantém o direito à percepção do adicional de insalubridade;
(ii) estabelecer se é lícita a devolução ao erário dos valores pagos a esse título durante o período de afastamento, diante da alegação de boa-fé dos servidores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.O adicional de insalubridade possui natureza propter laborem, pois depende da efetiva e habitual exposição do servidor a agentes nocivos, conforme exigem a LC nº 46/1994, art. 97, e a LC nº 749/2013.

4.O afastamento para mandato classista não mantém a exposição a condições insalubres, sendo indevido o pagamento do adicional durante esse período, inexistindo laudo técnico que comprove risco no exercício de atividades sindicais.

5.O art. 166 da LC nº 46/1994, ao considerar o mandato classista como tempo de efetivo exercício, não altera a natureza da gratificação nem dispensa a exigência de risco efetivo para sua concessão.

6.O art. 98 da LC nº 46/1994 estabelece de forma taxativa os afastamentos em que é possível a manutenção do adicional, não incluindo o mandato classista entre as hipóteses excepcionadas.

7.A jurisprudência do STJ firmou que vantagens de natureza propter laborem são precárias e podem ser suprimidas quando cessadas as condições que lhes dão causa (RMS 37.941/SP; AgInt no RMS 54.368/PB; AgRg no REsp 1.238.043/SP).

8.Embora o pagamento do adicional durante o afastamento seja indevido, a restituição ao erário não é possível quando comprovada a boa-fé objetiva do servidor, especialmente quando os pagamentos decorreram de erro exclusivo da Administração.

9.O STJ, no Tema Repetitivo nº 1.009, assentou que valores pagos indevidamente por erro administrativo são, em regra, repetíveis, exceto quando demonstrada a boa-fé objetiva do servidor, hipótese configurada nos autos diante da continuidade e antiguidade dos pagamentos.

10.A Administração manteve o pagamento por anos sem alertar os servidores, gerando legítima expectativa de regularidade, o que afasta a possibilidade de descontos para reposição ao erário.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1.O adicional de insalubridade, por possuir natureza propter laborem, não é devido ao servidor afastado para exercício de mandato classista, ante a inexistência de exposição efetiva a agentes nocivos.

2.A restituição ao erário de valores pagos indevidamente a título de adicional de insalubridade é incabível quando demonstrada a boa-fé objetiva do servidor, sobretudo diante de erro administrativo continuado.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XVII e XVIII, e 37, VI; LC/ES nº 46/1994, arts. 97, 98 e 166; LC/ES nº 749/2013; CPC, art. 927, III.

Jurisprudência relevante citada: STJ, RMS 37.941/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 4/2/2013; STJ, AgInt no RMS 54.368/PB, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/5/2021; STJ, AgRg no REsp 1.238.043/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 10/5/2011; STJ, AgRg no REsp 1.263.480/CE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/9/2011; STJ, Tema Repetitivo nº 1.009.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5040575-25.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELBIA MIGUEL ALVES e outros (3)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040575-25.2022.8.08.0024

APELANTES: ELBIA MIGUEL ALVES E OUTROS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MANDATO CLASSISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZA PROPTER LABOREM. INDEVIDA PERCEPÇÃO DURANTE O AFASTAMENTO. DESCONTOS REALIZADOS PELO ESTADO. BOA-FÉ DOS SERVIDORES. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Apelação cível interposta por servidores públicos estaduais da área da saúde contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de manutenção do adicional de insalubridade durante o exercício de mandato classista e de suspensão dos descontos efetuados para reposição ao erário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão:
(i) definir se o servidor público estadual afastado para o exercício de mandato classista mantém o direito à percepção do adicional de insalubridade;
(ii) estabelecer se é lícita a devolução ao erário dos valores pagos a esse título durante o período de afastamento, diante da alegação de boa-fé dos servidores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.O adicional de insalubridade possui natureza propter laborem, pois depende da efetiva e habitual exposição do servidor a agentes nocivos, conforme exigem a LC nº 46/1994, art. 97, e a LC nº 749/2013.

4.O afastamento para mandato classista não mantém a exposição a condições insalubres, sendo indevido o pagamento do adicional durante esse período, inexistindo laudo técnico que comprove risco no exercício de atividades sindicais.

5.O art. 166 da LC nº 46/1994, ao considerar o mandato classista como tempo de efetivo exercício, não altera a natureza da gratificação nem dispensa a exigência de risco efetivo para sua concessão.

6.O art. 98 da LC nº 46/1994 estabelece de forma taxativa os afastamentos em que é possível a manutenção do adicional, não incluindo o mandato classista entre as hipóteses excepcionadas.

7.A jurisprudência do STJ firmou que vantagens de natureza propter laborem são precárias e podem ser suprimidas quando cessadas as condições que lhes dão causa (RMS 37.941/SP; AgInt no RMS 54.368/PB; AgRg no REsp 1.238.043/SP).

8.Embora o pagamento do adicional durante o afastamento seja indevido, a restituição ao erário não é possível quando comprovada a boa-fé objetiva do servidor, especialmente quando os pagamentos decorreram de erro exclusivo da Administração.

9.O STJ, no Tema Repetitivo nº 1.009, assentou que valores pagos indevidamente por erro administrativo são, em regra, repetíveis, exceto quando demonstrada a boa-fé objetiva do servidor, hipótese configurada nos autos diante da continuidade e antiguidade dos pagamentos.

10.A Administração manteve o pagamento por anos sem alertar os servidores, gerando legítima expectativa de regularidade, o que afasta a possibilidade de descontos para reposição ao erário.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1.O adicional de insalubridade, por possuir natureza propter laborem, não é devido ao servidor afastado para exercício de mandato classista, ante a inexistência de exposição efetiva a agentes nocivos.

2.A restituição ao erário de valores pagos indevidamente a título de adicional de insalubridade é incabível quando demonstrada a boa-fé objetiva do servidor, sobretudo diante de erro administrativo continuado.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XVII e XVIII, e 37, VI; LC/ES nº 46/1994, arts. 97, 98 e 166; LC/ES nº 749/2013; CPC, art. 927, III.

Jurisprudência relevante citada: STJ, RMS 37.941/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 4/2/2013; STJ, AgInt no RMS 54.368/PB, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/5/2021; STJ, AgRg no REsp 1.238.043/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 10/5/2011; STJ, AgRg no REsp 1.263.480/CE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/9/2011; STJ, Tema Repetitivo nº 1.009.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
apelação cível
interposta por
ELBIA MIGUEL ALVES, ELIAS NASCIMENTO ROCHA, GILSON FERREIRA e JOSÉ REINALDO SANTOS ALVES
em face da r. sentença de ID 16432152 proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do procedimento comum ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedentes os pedidos formulados quanto à manutenção do pagamento do adicional de insalubridade e a suspensão dos descontos efetuados a título de reposição ao erário.

Em suas razões recursais (ID 16432152), os Apelantes sustentam, em síntese, que a) o mandato classista é considerado como de efetivo exercício para todos os efeitos, nos termos do art. 166 da Lei Complementar nº 46/1994, devendo ser mantida a integralidade da remuneração; b) a supressão da verba viola o princípio da estabilidade financeira e da irredutibilidade de vencimentos e c) recebimento dos valores ocorreu de absoluta boa-fé, decorrente de erro exclusivo da Administração Pública, sendo incabível os descontos retroativos.

Pleiteiam a reforma da r. sentença para julgar procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo o direito dos apelantes à percepção do adicional de insalubridade, durante os períodos em que estiveram legalmente afastados para o exercício de mandato classista, por se tratar de afastamento equiparado ao efetivo exercício, bem como o reconhecimento da ilegalidade dos descontos e a determinação o pagamento retroativo das parcelas de adicional de insalubridade suprimidas indevidamente.

Em contrarrazões (ID 16432155), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
defende, em síntese, a manutenção da sentença, argumentando que o adicional de insalubridade exige efetiva exposição a agentes nocivos, o que não ocorre durante o mandato sindical.

Dito isso, passo ao exame da controvérsia recursal.

Rememoro que, na origem, trata-se de ação ordinária ajuizada por
ELBIA MIGUEL ALVES, ELIAS NASCIMENTO ROCHA, GILSON PEREIRA E JOSÉ REINALDO SANTOS ALVES
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Os requerentes relatam que são servidores públicos estaduais da área da saúde, sendo que Elba e Elias desempenharam mandato classista no triênio de 2014/2017 e Gilson e José foram colocados à disposição do Sindicato dos Trabalhadores da Saúde no Estado do Espírito Santo (SINDSAÚDE/ES).

Aduzem que sofreram descontos indevidos em seus vencimentos, realizados pelo Estado do Espírito Santo, no que se refere ao adicional de insalubridade. Defendem a ilegalidade desses descontos, eis que sempre estiveram em efetivo exercício de suas atividades, mesmo no período em que exerciam mandatos classistas e que estavam à disposição do SINDSAÚDE/ES.

Desse modo, ingressaram com a presente demanda pugnando a declaração do Juízo atestando o direito à percepção do adicional de insalubridade e condenação do Estado ao pagamento, em favor dos Autores, das diferenças remuneratórias decorrentes do não adimplemento do adicional de insalubridade.

Pleitearam em sede de tutela de urgência a imediata suspensão dos descontos e o ressarcimento do montante devido a título de adicional de insalubridade não pago durante o período do mandato classista.

Decisão de ID 16431666 indeferiu a tutela de urgência.

O Estado do Espírito Santo apresentou contestação no ID 27205300 sustentando que as atividades desenvolvidas pelos requerentes, em períodos de mandatos classistas e que estavam à disposição do SINDSAÚDE/ES, não fazem jus ao adicional de insalubridade, eis que não mais exerciam suas funções habituais em locais insalubres.

Réplica no ID 39263695.

Audiência de instrução e julgamento, com a oitiva das testemunhas arroladas no feito, ID 54040412.

Alegações finais nos IDs 54109483 e 55966723.

Após o trâmite processual, sobreveio sentença ora objurgada, sob o fundamento de que para o recebimento do adicional de insalubridade é necessária a efetiva comprovação de trabalho, com habitualidade em locais insalubres, o que não ocorreu no caso dos requerentes, eis que se afastaram de suas funções para exercerem mandatos classistas e/ou à disposição do SINDSAÚDE/ES.

É em face desta sentença que os Autores interpuseram o presente recurso de apelação, a qual passo a analisar nos limites da devolutividade.

A controvérsia central reside em definir:
(i)
se o servidor público estadual afastado para o exercício de mandato classista mantém o direito ao recebimento do adicional de insalubridade; e
(ii)
se é lícita a determinação de devolução ao erário dos valores recebidos a esse título durante o afastamento, considerando a alegação de boa-fé.

Compulsando os autos, verifica-se que os Autores são servidores públicos estaduais da área da saúde lotados nos cargos de auxiliar de enfermagem (Elbia), vigia (Elias e José Reinaldo) e auxiliar de serviços gerais (Gilson) e, em razão de suas funções típicas, auferiam adicional de insalubridade

Todavia, consta que Elba e Elias passaram a desempenhar mandato classista no triênio de 2014/2017 e os demais foram colocados à disposição do Sindicato dos Trabalhadores da Saúde no Estado do Espírito Santo (SINDSAÙDE/ES).

O direito à liberdade sindical conferido aos servidores públicos pelos art. 5º, incisos XVII e XVIII e art. 37, inciso VI, da Constituição Federal, compreende, também, o direito a licença para o exercício de mandato classista sem prejuízo da remuneração pertinente ao cargo.

Por oportuno, eis a literalidade dos supracitados dispositivos legais:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; [...] XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

Neste ínterim, durante o afastamento do cargo para o exercício de mandato classista, o servidor público possui direito à manutenção do salário-base, a fim de garantir a efetividade do sistema sindical, o qual deverá estar apto a garantir os direitos da respectiva categoria.

Em contrapartida, não fará o servidor jus às parcelas remuneratórias de natureza
propter laborem
, as quais dependem da efetiva submissão do trabalhador a uma condição específica de trabalho e, por isso, não são incorporadas automaticamente ao vencimento.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, a matéria é regida pelo art. 97 da Lei Complementar nº 46/1994, com a redação conferida pela Lei Complementar nº 749/2013. O referido diploma legal condiciona expressamente o pagamento à comprovação técnica da exposição habitual ou permanente a agentes nocivos à saúde, nos seguintes termos:

Art. 97. O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a uma gratificação calculada sobre o vencimento do cargo efetivo [...]. § 1º Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstias infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas [...].

No caso em tela, é fato incontroverso que os apelantes, ao assumirem mandato junto ao SINDSAÚDE/ES, deixaram o ambiente hospitalar e passaram a exercer atividades administrativas, livres dos agentes biológicos e físicos que justificavam o adicional na origem. Inexiste nos autos qualquer laudo técnico que comprove a exposição a riscos durante a atividade sindical, requisito indispensável imposto pela legislação de regência (LC nº 749/2013).

Os apelantes sustentam que o magistrado primevo não considerou o art. 166, inciso VI, alínea "e", da LC nº 46/1994, que considera o afastamento para mandato classista como de efetivo exercício, o que garantiria o direito ao adicional de insalubridade:

Art. 166 - São considerados como de efetivo exercício, salvo nos casos expressamente definidos em norma específica, os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de:

VI – licenças;

e) para desempenho de mandato classista;

Contudo, a interpretação desse dispositivo não pode ser isolada. O termo "efetivo exercício" visa assegurar que o servidor não sofra prejuízos em sua contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria, não tendo o poder de alterar a realidade fática das condições de trabalho.

A própria LC nº 46/1994, em seu art. 98, estabelece regra específica e restritiva para a suspensão dessa verba:

Art. 98 - Será
alterado ou suspenso o pagamento da gratificação de insalubridade,
periculosidade ou penosidade
durante o afastamento
do efetivo exercício do cargo ou função,
exceto
nos casos de férias, licenças previstas no art. 122, I, II, IV e X, casamento, luto e serviço obrigatório por lei, ou quando ocorrer a redução ou eliminação da insalubridade, periculosidade ou penosidade ou forem adotadas medidas de proteção contra os seus efeitos.

Verifica-se que o legislador estadual elencou expressamente quais afastamentos permitem a manutenção do pagamento (ex: férias, licença saúde, gestante),
de modo que o mandato classista não figura entre essas exceções.

Portanto, ao contrário do suscitado pelos apelantes, o adicional de insalubridade não é gratificação de natureza
propter rem
, mas sim, de cunho
propter laborem
(em razão do trabalho).

Sobre a matéria em testilha, eis os precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

[...] o Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que
"as vantagens pecuniárias de natureza propter laborem remuneram o servidor público em caráter precário e transitório e por isso não se incorporam a seus vencimentos nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção na aposentadoria, podendo ser reduzidas ou até mesmo suprimidas sem que se tenha violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos"
(RMS 37.941/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 4/2/2013). Precedentes: AgInt no RMS 47.128/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 3/4/2017; (AgRg no RMS 19.900/PI, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/4/2015, RMS 33.045/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31/5/2011, RMS 44.662/PB, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º/12/2015. (AgInt no RMS n. 54.368/PB, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 13/5/2021)

[...] a Corte de origem deu à controvérsia solução que se encontra em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal, segundo a qual
"o adicional noturno, o adicional de insalubridade e as horas extras têm natureza propter laborem, pois são devidos aos servidores enquanto exercerem atividades no período noturno, sob exposição a agentes nocivos à saúde e além do horário normal,
razão pela qual não podem ser incorporados aos proventos de aposentadoria, limitados à remuneração do cargo efetivo" (AgRg no REsp 1.238.043/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/05/2011). (AgInt no REsp n. 1.815.875/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/10/2019, DJe de 4/11/2019)

Em casos semelhantes ao presente, vejamos jurisprudência pátria com o cristalino entendimento de que durante o afastamento do cargo para o exercício de mandato classista, o servidor público não fará jus às parcelas remuneratórias de natureza
propter laborem
, as quais dependem da efetiva submissão do trabalhador a uma condição específica de trabalho e, por isso, não são incorporadas automaticamente ao vencimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL . AFASTAMENTO PARA EXERCÍCIO DE MANDATO CLASSISTA. GRATIFICAÇÃO DE NATUREZA PROPTER LABORE. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. Durante o afastamento do cargo para o exercício de mandato classista, o servidor público possui direito à manutenção do salário-base, a fim de garantir a efetividade do sistema sindical, o qual deverá estar apto a garantir os direitos da respectiva categoria. 2 . Em contrapartida, não fará o servidor jus às parcelas remuneratórias de natureza propter laborem, as quais dependem da efetiva submissão do trabalhador a uma condição específica de trabalho e, por isso, não são incorporadas automaticamente ao vencimento.
3. A Lei Estadual nº 19.573/2016 dispõe que o direito à percepção do adicional de insalubridade cessará quando neutralizada a condição específica que o ensejou, de modo que, em regra, não será devido nos períodos de afastamento ou licença do servidor . 4. Ante ao desprovimento do apelo, mister a majoração dos honorários arbitrados em desfavor do Requerido/Apelante, observando-se, contudo, sua condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita. 5. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO 5665826-62.2021.8.09 .0166, Relator.: DESEMBARGADOR GUILHERME GUTEMBERG ISAC PINTO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/02/2023)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL.. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS ELEITO PARA MANDATO CLASSISTA SEM PREJUÍZO DA REMUNERAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VANTÁGEM PROVISÓRIA. NÃO FALAR EM IRREDUTIBILIDADE VENCIMENTAL . APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposta pela parte autora, visando reformar sentença que julgou improcedente o pedido autoral, no que tange ao pagamento de adicional de insalubridade no período de exercício de cargo de dirigente do Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Itarema. 2 . É garantido o licenciamento dos servidores públicos das suas atividades para o desempenho de mandato classista, coma percepção de sua remuneração de forma integral. Inteligência do disposto nos arts. 5º, incisos XVII e XVIII, 8º, caput, e 37, inciso VI, da Constituição Federal, bem como dos arts. 154 e 169, da Constituição Estadual . A Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes. 3. No que tange ao adicional de insalubridade, é um direito social com previsão constitucional ( CF/1988, art. 7º XXIII) com natureza salarial (não indenizatória) e caráter provisório . Constituição do Estado do Ceara (art. 169) e art. 1º da Lei Orgânica Municipal de Itarema. 4.
O direito ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessa coma eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. 5. O princípio da irredutibilidade vencimental, no caso de mandato classista, limita-se à tutela dos vencimentos (composto do vencimento-base e das vantagens permanentes) não incluindo, portanto, o adicional de insalubridade, 6. A licença classista é garantida sem prejuízo da remuneração, mas o adicional de insalubridade não a integra em razão de sua transitoriedade (propter laborem).
7. Apelação conhecida, mas desprovida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer do apelo para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 7 de novembro de 2022 . DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator (TJ-CE - AC: 00501058320218060104 Itarema, Relator.: FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, Data de Julgamento: 07/11/2022, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 07/11/2022)

Conclui-se, portanto, que a supressão do pagamento pelo Estado foi ato vinculado à legalidade estrita. Manter o pagamento de insalubridade a quem não labora em condições insalubres configuraria enriquecimento sem causa e ofensa ao interesse público.

Superada a premissa de que o pagamento do adicional de insalubridade foi indevido durante o afastamento — dada a natureza
propter laborem
da verba —, impõe-se a análise da consequência jurídica desse recebimento: a obrigatoriedade ou não de restituição ao erário.

Os apelantes sustentam que o Estado realizou descontos na remuneração dos servidores no que se refere ao adicional de insalubridade.

Ainda que o recebimento do adicional não seja devido, uma vez recebido de boa-fé, não se pode exigir sua restituição.

A reposição estatutária visa descontar dos proventos do servidor valores pagos a maior indevidamente com o intuito de ressarcir os cofres públicos. Entretanto, tal reposição é incabível quando a origem dos pagamentos se dá por erro da Administração Pública, tendo em vista a natureza alimentar da verba e a presunção de boa-fé no recebimento dos valores.

Sobre o tema, convém registrar que, muito embora o art. 73, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 46/1994 preveja a restituição ao erário dos valores pagos indevidamente aos servidores públicos, é firme a jurisprudência pátria no sentido de que, estando o servidor de boa-fé, não é ele obrigado a restituir a quantia à Administração Pública.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, por inúmeras vezes, já se manifestou no sentido de que os valores recebidos a maior pelo servidor de boa-fé não são repetíveis, em razão da “legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio” (AgRg no REsp 1.263.480/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.9.2011).

Essa tese, inclusive, foi assentada pela Corte em sede de julgamento de recurso repetitivo (Tema nº 1.009), tendo sido expressamente ressalvado o direito do servidor que percebeu, de boa-fé, pagamento indevido decorrente de erro administrativo, senão vejamos:

Tema Repetitivo nº 1.009:
Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução,
ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido
.

Percebe-se da referida tese firmada, portanto, que, não obstante o Tribunal da Cidadania tenha definido que os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo, via de regra, estão sujeitos à devolução – situação que não se confunde com as hipóteses em que os valores recebidos a maior decorrem de errônea ou inadequada interpretação da lei, quando não se admite a restituição, exceto por comprovada má-fé (Tema nº 531, STJ) –, a regra é excepcionalizada quando demonstrada a boa-fé objetiva do servidor, tal qual verificada na espécie.

Importa ressaltar que o supracitado entendimento do Superior Tribunal de Justiça foi firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos, sendo, pois, de observância obrigatória por este Tribunal de Justiça, nos termos do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Na hipótese em apreço, a boa-fé dos apelantes é patente e robustamente demonstrada pelas circunstâncias fáticas, sendo plausível e escusável que os servidores acreditassem que o exercício do mandato classista lhes garantia a manutenção integral da remuneração, inclusive os adicionais, gerando uma dúvida plausível que afasta a má-fé.

As fichas financeiras e o documento de ID da própria Administração comprovam que o pagamento foi mantido de forma contínua e ininterrupta por anos após a cessão, em alguns casos, desde 2014 até 2018. Não se tratou de um erro pontual ou de um valor exorbitante que saltasse aos olhos, mas da manutenção do
status quo
remuneratório.

Não pode o Estado, após entender pelo afastamento do adicional de insalubridade, efetuar descontos a título de reposição, tendo em vista que o pagamento a maior se deu por culpa exclusiva da Administração, sem nenhuma interferência do autor.

A bem da verdade, o pagamento indevido decorreu de erro operacional do Estado que demorou para constatar o equívoco; entretanto, não há possibilidade de implementar a reposição estatutária nos vencimentos dos autores recorrentes, em observância obrigatória da tese vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.009, que prestigia a boa-fé.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença recorrida,
julgando procedente em parte
o pedido inicial apenas para
condenar o Estado do Espírito Santo
a restituir aos apelantes os valores eventualmente já descontados quanto ao adicional de insalubridade, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E desde cada desconto indevido e juros de mora segundo o índice da caderneta de poupança a partir da citação (EC 113/2021 e Tema 810/STF), observando-se a Taxa SELIC a partir de 09/12/2021.

Diante da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios
pro rata
, fixados estes em 10% sobre o valor da condenação (restituição), nos termos do art. 85, §2º e §3º, I, do CPC.

Suspendo a exigibilidade em relação aos autores, por serem beneficiários da gratuidade de justiça (art. 98, § 3º, do CPC).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)