Tribunal: TJES
Processo: 0030465-38.2011.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Prazo de Validade
Data de julgamento: 2026-05-21

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA Nº 0030465-38.2011.8.08.0024

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR DESIGNADO:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR MUNICIPAL. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESVIO DE FUNÇÃO DE SERVIDORES COMISSIONADOS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. INTERESSE DIFUSO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra decisão monocrática que não conheceu da Remessa Necessária relativa à sentença proferida em Ação Civil Pública ajuizada em face do Município de Vitória, na qual se postulou a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas no concurso para Procurador Municipal regido pelo Edital nº 004/2007, sob fundamento de preterição arbitrária decorrente da utilização de servidores comissionados em desvio de função. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido apenas para determinar a cessação do exercício, por Assessores Técnicos, de atribuições privativas de Procurador Municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a controvérsia veiculada na Ação Civil Pública tutela interesse difuso apto a atrair o reexame necessário previsto no microssistema de tutela coletiva; e (ii) estabelecer se o exercício de atribuições privativas de Procurador Municipal por servidores comissionados configura preterição arbitrária capaz de converter a expectativa de direito dos candidatos aprovados fora das vagas em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A controvérsia ultrapassa interesses individuais homogêneos de candidatos aprovados e envolve a defesa da moralidade administrativa, da legalidade e da observância do concurso público, caracterizando interesse difuso de natureza transindividual e indivisível.

A aplicação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 às Ações Civis Públicas assegura a incidência do duplo grau obrigatório de jurisdição quando a sentença se mostra desfavorável ao interesse público tutelado.

O microssistema de tutela coletiva exige interpretação sistemática entre a Lei da Ação Popular, a Lei da Ação Civil Pública e o art. 496 do CPC para impedir o trânsito em julgado de decisões potencialmente lesivas à coletividade sem controle jurisdicional colegiado.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 784 da repercussão geral, admite a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação quando demonstrada preterição arbitrária e inequívoca necessidade de provimento do cargo público.

A mera contratação de servidores comissionados não caracteriza automaticamente preterição, sendo indispensável a comprovação de exercício de atribuições exclusivas do cargo efetivo.

Os relatórios funcionais, documentos administrativos e depoimentos colhidos no Inquérito Civil demonstram que Assessores Técnicos exerciam atividades privativas de Procurador Municipal, incluindo elaboração de pareceres jurídicos, atuação em licitações, representação judicial, análise de contratos e acompanhamento de processos administrativos.

O exercício permanente de funções típicas de Procurador Municipal por servidores comissionados revela comportamento administrativo inequívoco de necessidade de provimento de cargos efetivos, configurando preterição arbitrária dos candidatos aprovados no concurso público.

A extensão de gratificações de produtividade próprias dos Procuradores Municipais aos Assessores Técnicos reforça o desvirtuamento funcional e a usurpação de atribuições privativas do cargo efetivo.

A interrupção do desvio funcional, sem a nomeação dos candidatos aprovados, não restaura integralmente a legalidade administrativa nem afasta os efeitos da preterição ocorrida durante a validade do certame.

A ocupação precária de funções permanentes mediante cargos comissionados afronta diretamente o art. 37, II, da Constituição Federal e viola os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Remessa necessária conhecida. Sentença parcialmente reformada. Pedidos julgados totalmente procedentes.

Tese de julgamento
:

A Ação Civil Pública fundada na defesa da moralidade administrativa e da regularidade do concurso público tutela interesse difuso e admite aplicação analógica do reexame necessário previsto no art. 19 da Lei da Ação Popular.

O exercício de atribuições privativas de cargo efetivo por servidores comissionados configura manifestação inequívoca da necessidade administrativa de provimento do cargo público.

O desvio de função de servidores comissionados em atividades exclusivas de Procurador Municipal caracteriza preterição arbitrária apta a converter a expectativa de direito dos candidatos aprovados fora das vagas em direito subjetivo à nomeação.

A cessação do desvio funcional não afasta a obrigação de nomeação dos candidatos aprovados quando demonstrada a necessidade permanente do serviço público durante a validade do certame.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 496; Lei nº 4.717/1965, art. 19; Lei nº 7.347/1985; Decreto Municipal nº 9.706/95, art. 23; Lei Municipal nº 6.752/2006, Anexo II; Decreto Municipal nº 13.613/07.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015, Tema 784 da Repercussão Geral; STF, RE nº 598.099; STF, Súmula nº 15; STJ, RMS nº 52.667/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 19.09.2017; STJ, MS nº 22.813/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, j. 13.06.2018; STJ, Súmula nº 490.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0030465-38.2011.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

PARTE RE: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer da remessa e reformar a sentença, nos termos do voto do Des. Arthur José Neiva de Almeida.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA Nº 0030465-38.2011.8.08.0024

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATORA:
DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

PEDIDO DE VISTA:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares,

Rememorando o caso dos autos, trata-se de Agravo Interno interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão monocrática proferida pela eminente Relatora, que inadmitiu a Remessa Necessária da sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 0030465-38.2011.8.08.0024.

Na origem, o
Parquet
ajuizou a referida demanda em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, colimando a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas no concurso para Procurador Municipal, regido pelo Edital nº 004/2007, sob o fundamento de preterição arbitrária decorrente de desvio de função de servidores comissionados.

A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para determinar que o Município se abstenha de permitir que ocupantes de cargos comissionados de Assessor Técnico exerçam atividades privativas de Procurador, indeferindo, contudo, o pleito de nomeação dos candidatos.

A decisão monocrática ora agravada não conheceu da Remessa Necessária, sob o argumento de que a lide versa sobre direitos individuais homogêneos, o que afastaria o duplo grau de jurisdição obrigatório previsto no art. 19 da Lei de Ação Popular.

Em suas razões recursais, o Ministério Público sustenta a natureza difusa do interesse tutelado, pautado na defesa da moralidade administrativa e na supremacia do concurso público, pugnando pelo conhecimento da remessa e, no mérito, pela procedência total da ação.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria. Passo ao Voto.

1. DO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DA NATUREZA TRANSINDIVIDUAL DO INTERESSE

Data maxima venia
ao entendimento da eminente Relatora, divirjo do não conhecimento da Remessa Necessária.

A discussão travada nestes autos ultrapassa a mera soma de interesses divisíveis de candidatos aprovados, alcançando a própria higidez da estrutura administrativa do Município de Vitória e o respeito inafastável à regra do concurso público.

A decisão agravada fundamentou-se na tese de que o pedido de nomeação constituiria direito individual homogêneo. Contudo, no bojo de uma Ação Civil Pública que questiona o desvio de função sistemático e a utilização de cargos comissionados para atividades finalísticas da Procuradoria, a causa de pedir repousa na violação direta de princípios constitucionais da Administração Pública.

O interesse em que a lei seja cumprida e que cargos efetivos não sejam usurpados por agentes precários é de toda a sociedade, configurando, portanto, um interesse difuso (transindividual e de objeto indivisível), atraindo a aplicação do microssistema de tutela coletiva.

A aplicação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 (Lei de Ação Popular) às Ações Civis Públicas é imperativo lógico para garantir a proteção máxima ao patrimônio público e social. Assim dispõe o referido dispositivo legal:

Art. 19.
A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

A interpretação sistemática deste artigo, em conjunto com o art. 496 do Código de Processo Civil, impõe o reexame obrigatório sempre que a sentença for desfavorável ao interesse público tutelado, seja por improcedência total ou parcial.

O Código de Processo Civil reforça a proteção do ente público em seu art. 496:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

Embora a lei de regência da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985) seja omissa quanto ao reexame, a integração do microssistema processual coletivo exige que se aplique a norma da Ação Popular para evitar que decisões prejudiciais à coletividade transitem em julgado sem o escrutínio do Tribunal.

Tal entendimento é corroborado pelo enunciado da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula nº 490 - A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

No caso concreto, a sentença de primeiro grau, ao julgar improcedente o pleito de nomeação, proferiu decisão desfavorável à tese ministerial de restauração da legalidade administrativa. Trata-se de matéria de ordem pública, cuja relevância transindividual impõe o duplo grau de jurisdição.

Desse modo, compreendendo que o objeto da ação visa a defesa da moralidade administrativa (interesse difuso) e não apenas a satisfação de pretensões patrimoniais individuais, supero a preliminar e CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA.

2. DO MÉRITO DA REMESSA NECESSÁRIA: DA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO

No mérito, a questão central reside na análise da natureza do direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas em face da ocupação de postos de trabalho por servidores comissionados em nítido desvio de função.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 784 de Repercussão Geral (RE nº 837.311/PI), estabeleceu critérios rígidos para a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. A tese fixada pela Suprema Corte possui a seguinte redação:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Neste sentido, peço vênia para trazer à colação a ementa do referido acórdão, na parte que interessa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
[...] (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Relativamente ao tema, conforme já decidiu o C. STJ: “[...]
a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
” (RMS 52.667/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Assim, para que seja caracterizada a preterição, na hipótese, é necessária a comprovação de que os servidores comissionados estariam exercendo atribuições exclusivas aos cargos efetivos. E é nesse ponto que entendo assistir razão ao Ministério Público ao apontar preterição arbitrária por parte do ente municipal.

De acordo com o art. 23 do Decreto Municipal nº 9.706/95, são atribuições privativas do cargo de Procurador Municipal:

I - orientar e acompanhar os processos judiciais e administrativos;

II - interpor recursos judiciais e administrativos;

III - propor ações nas hipóteses estabelecidas em lei;

IV - acompanhar e orientar as desapropriações por necessidade, utilidade pública ou interesse social, amigável ou judicial, nos termos da legislação vigente;

V - requerer judicialmente a cobrança da dívida ativa do Município, bem como praticar todos os demais atos de natureza contenciosa; e

VI - executar a cobrança extrajudicial e judicial dos créditos do Município, nos casos de inadimplência.

As competências do referido cargo são também disciplinadas pelo Decreto Municipal nº 13.613/07, segundo o qual incumbe ao Procurador do Município de Vitória, dentre outras:

(i) Assessorar, quanto aos aspectos jurídicos, o Procurador Geral na tomada de decisões;

(ii) Prestar assistência jurídica, quando solicitado, aos diversos órgãos e representantes, ou representá-los, por determinação do Procurador Geral [...];

(iii) Examinar, analisar e pronunciar-se sobre atos de negociação, rescisão e celebração de convênios, contratos, ajustes, acordos e outros, representando-os em juízo;

(iv) Revisar as minutas de mensagens, contratos, procurações e outros atos de natureza jurídica;

(v) Examinar processos de licitação, visando à elaboração de termos contratuais;

(vi) Examinar configurações de efeitos jurídicos que lhe forem submetidas por órgãos e/ou representantes, determinando as disposições legais pertinentes e fundamentando seu parecer no estudo de códigos, legislação, jurisprudência e demais partes do direito.

Após acurada análise do caderno processual, e voltando os olhos para o acervo probatório constante dos autos, concluo, tal qual concluí no âmbito das Apelações Cíveis nº 0032953-63.2011.8.08.0024 e nº 003303-51.2011.8.08.0024
,
que restou comprovada, na presente hipótese, o desvio de função apto a configurar a preterição, nos termos do decidido no Recurso Extraordinário nº 837.311.

Neste ponto, adoto as razões de decidir já expostas nas referidas Apelações:

“Inicialmente, às fls. 1222/1319, das quais consta cópia de Relatório de Atividade de Assessores Técnicos da Procuradoria do Município de Vitória, verifica-se que, dentre atos realizados pelos mesmos, incluem-se opinamentos em processos de desapropriação e regularização fundiária, os quais, de acordo com o art. 23, IV do Decreto Municipal nº 9.706/95 [acima transcrito], seria ato privativo do cargo de Procurador do Município.

Consta, também, atividade relativa a realização de audiências em causas de natureza cível e acompanhamento de servidores públicos em audiências no Juizado Especial Criminal, o que caracteriza representação judicial do Município de Vitória, atribuição esta também exclusiva dos Procuradores Municipais, conforme teor dos decretos acima destacados.

Analisando, ainda, os referidos relatórios, verifica-se que, dentre as atividades dos assessores técnicos, inclui-se, ainda, opinamentos sobre: contratos e convênios firmados pela Administração Municipal, projetos de lei a serem encaminhados à Câmara de Vereadores, minutas de Decretos, autógrafos de lei, decretos de desapropriação e consultas encaminhadas à PGM pelas Secretarias Municipais.

Tais fatos são reforçados pelos depoimentos constantes às fls. 422/439, colhidos nos autos do Inquérito Civil nº 0241211335999-6, instaurado no âmbito da Promotoria de Defesa do Patrimônio Público do Município de Vitória. Destacam-se os seguintes trechos:

“Que todos os ocupantes do cargo acima mencionado, qual seja, assessor técnico, são bacharéis em Direito com inscrição regular na OAB; que a depoente, assim como os demais assessores técnicos, também pode advogar, salvo em desfavor do Município; [...] que a depoente atua mais diretamente na área da saúde municipal, exercendo sua atividade nos seguintes termos: opinamentos jurídicos quanto a todas as demandas do gabinete, exceto processos judiciais (opinamentos por escrito), estudos objetivando coletar subsídios para o Procurador Geral do Município participar de reuniões sobre determinados temas, composição da comissão de licitação da SEMAD e da SEMUS; [...] que os assessores técnicos que compõem as comissões de licitação também lançam opinamentos quanto à possibilidade de dispensa ou inexigibilidade de licitação em contratos a serem celebrados pelo Município [...]”
(Depoimento de Adriana Villa Forte de Oliveira Barbosa – fls. 422/423)

“Que a depoente exerce sua atividade nos seguintes termos: atendimento verbal a solicitações das diversas secretarias, expedição de ofícios, orientação verbal na execução de contratos e de questões administrativas em geral, elaboração de opinamentos para efeito de alteração de decretos e autógrafos de leis e portarias, opinamentos dentro de processos administrativos submetidos, posteriormente, a análise e homologação do Procurador Geral do Município; que o assessor técnico designado para trabalhar nas comissões de licitação também se manifesta quanto aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação”
(Depoimento de Andreza Martins Boone – fls. 425/426)

“Que a atividade desempenhada pelos assessores técnicos é de suporto ao procurador Geral e ao Subprocurador Geral do Município, realizando estudos para dar amparo aos processos administrativos que são encaminhados; [...] que os assessores técnicos, assim como os Procuradores do Município e o Procurador Geral do Município, se manifestam em processos administrativos que são encaminhados para efeito de consulta quanto à possibilidade de contratação pelo Município por dispensa ou inexigibilidade de licitação; que a depoente é integrante da comissão permanente de licitação de três secretarias, tendo sido escolhida para ocupar este cargo pelo procurador Geral do Município; que, assim, quando chega à Procuradoria do Município algum processo administrativo que trate de dispensa ou inexigibilidade de licitação, oriundo dessas secretarias, é a depoente ou um outro assessor técnico também integrante da CPL ou então um Procurador do Município que se manifesta sobre a questão”
(Depoimento de Carolina Rosseti de Almeida – fls. 427/428)

“Que o maior volume de trabalho da assessoria técnica está representado no lançamento de opinamentos nos processos administrativos que chegam ao gabinete do Procurador Geral do Município; que, melhor esclarecendo, sempre que surge uma dúvida jurídica no âmbito de qualquer secretaria municipal, o respectivo Secretário encaminha um processo administrativo no qual surgiu a dúvida ao Procurador Geral do Município, em casos que tais, tanto pode passar o processo administrativo a um assessor técnico como também pode fazê-lo a um Procurador do Município; [...] que, em se tratando da peça em si considerada, o opinamento do assessor técnico não se distingue do parecer jurídico do Procurador do Município, eis que ambos, inclusive, precisam ser homologados pelo Procurador Geral do Município; que a assessoria técnica também se ocupa da elaboração de respostas de ofícios, inclusive ao Ministério Público, do estudo de determinadas matérias para efeito de embasamento de conclusões jurídicas, da participação de reuniões em diversas secretarias”
(Depoimento de Gilmar Lozer Pimentel – fl. 435)

“Que não existe divisão de trabalho entre os assessores de forma fixa, recebendo estes solicitações de diversas secretarias, repassadas pelo Procurador Geral; que o trabalho do depoente consiste, dentre outras funções, na análise de respostas a ofícios dirigidos a diversas secretarias; [...] que o depoente também se manifesta em projetos de lei, autógrafos de lei; que o depoente também participa de várias reuniões de modo a fornecer embasamento jurídico para tomada de decisões de diversos órgãos da Prefeitura, com intuito de evitar decisões contrárias à lei e, consequentes demandas judiciais ou administrativas; [...] que o depoente também acumula a função de participante de comissão permanente de licitação da SEMUS e nesta função presta assessoria, seja na redação de contratos a serem firmados, seja na análise de dispensa ou inexigibilidade de licitação, etc”
(Depoimento de Renato Bodart Pessanha – fls. 436/437)

“Que a depoente atende a demanda repassada pelo gabinete do Procurador Geral, que se refere basicamente a consultoria interna seja do próprio Procurador Geral, seja de outras secretarias; [...] que a depoente também é membro de 4 comissões de licitação e atua na análise dos contratos, da legalidade como um todo da licitação, de dispensas e inexigibilidade de licitação, etc; que a depoente tem liberdade e autonomia para se manifestar sobre esses temas, que não precisam ser chancelados ou homologados por Procurador do Município nos referidos procedimentos licitatórios”
(Depoimento de Thaís Prata da Silva – fls. 438/439)

Conforme se denota a partir da leitura dos depoimentos acima transcritos, na prática, constava dentre as atribuições dos Assessores Técnicos funções típicas do cargo de Procurador do Município, durante o prazo de validade do concurso regido pelo Edital nº 004/2007 da PMV.

[...]

Ademais, da análise dos contracheques dos referidos Assessores Técnicos (fls. 1321/1343), verifica-se que, somados a uma remuneração fixa, também recebiam
adicional de produtividade de Procuradores
e
verba de representação
, tais quais aqueles percebidos pelos Procuradores Municipais.”

Considerando, portanto, os elementos de prova acima mencionados, entendo que resta plenamente caracterizada, na hipótese, a usurpação das funções de Procurador Municipal pelos Assessores Técnicos contratados no âmbito da Procuradoria do Município de Vitória, o que caracteriza manifestação inequívoca da Administração municipal acerca da necessidade de contratação de novos Procuradores.

Conforme restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837311/PI [já mencionado], em hipótese excepcional deve-se reconhecer a preterição do candidato quando, durante o prazo de validade do concurso, houver manifestação inequívoca da Administração sobre a necessidade de provimento das vagas existentes.

Vale destacar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº 22.813/DF, encampou a tese fixada pelo Pretório Excelso, assim decidindo:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO. DESCABIMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA E NÃO RECORRIDA. CONFIRMAÇÃO DESSE DECISÓRIO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO LIMITE DE VAGAS. DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE NA SUA NOMEAÇÃO POR PARTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. OMISSÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO NA RESPOSTA AO PEDIDO DE PROVIMENTO DOS CARGOS FEITO PELO BANCO CENTRAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE RESTRIÇÃO FINANCEIRA OU DE QUALQUER OUTRO OBSTÁCULO ORÇAMENTÁRIO PARA A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. [...] 3. No que concerne à questão de mérito objeto deste mandamus, o Plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu que da aprovação em concurso público só decorre direito subjetivo à nomeação, se estiver demonstrada alguma das seguintes situações: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, considerando os fundamentos declinados no acórdão.
4. Ocorre que o julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação.
5. No caso, os impetrantes foram aprovados fora do limite de vagas conforme previsão editalícia. De sua parte, o Banco Central do Brasil, autarquia a quem interessava o provimento dos cargos, dentro do período de validade do certame, enviou pedido escrito ao Ministério do Planejamento, no qual informava a existência das vagas e da "extrema relevância" quanto à nomeação adicional, uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam "muito aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos". Assim, no que se refere à manifestação inequívoca da administração quanto à existência de vagas e à necessidade premente do seu provimento, a prova é indene de dúvidas. 6. O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a quem competia provar a restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro como óbice ao interesse público no provimento de tais cargos, nos termos estritos como decidido pelo STF no julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, ignorou solenemente o pleito do Banco Central do Brasil, nada obstante os fundamentos nele deduzidos. Demais disso, no âmbito deste mandado de segurança, quando poderia fazer a referida prova, nada objetou nesse sentido, como se depreende do teor das informações juntadas aos autos, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento orçamentário ou financeiro para atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação dos impetrantes, formulado pelo ente da administração a quem competia fazê-lo. 7. Mandado de segurança concedido. (MS 22.813/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 22/06/2018)

No caso da Ação Civil Pública, cuja sentença é reexaminada nesta oportunidade, a prova colhida tanto no Inquérito Civil nº 011/2011 quanto na instrução processual demonstra, de forma cabal, o desvio de função de 09 (nove) servidores comissionados, ocupantes do cargo de Assessor Técnico. Tais servidores exerciam atribuições exclusivas do cargo de Procurador Municipal, conforme previsto no art. 6º da Lei Municipal nº 6.752/2006.

A literalidade da Lei Municipal nº 6.752/2006, em seu Anexo II, define as atribuições do Procurador: “PROCURADOR – Representar legalmente o Município, judicialmente e extrajudicialmente, bem como emitir parecer sobre assuntos de natureza jurídica."

Os depoimentos dos próprios servidores comissionados confirmam que estes realizavam audiências, firmavam pareceres jurídicos em licitações, analisavam dispensa e inexigibilidade de licitação e orientavam processos administrativos. Essa conduta administrativa configura o "comportamento tácito" que revela a inequívoca necessidade de nomeação de profissionais efetivos.Ademais, verifica-se que o Município de Vitória estendeu aos Assessores Técnicos a mesma gratificação de produtividade paga aos Procuradores, reforçando a identidade funcional e o desvirtuamento da estrutura de cargos.

Tal prática afronta diretamente o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, que estabelece a obrigatoriedade do concurso público como regra de ingresso na Administração:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Nesse contexto, a preterição arbitrária resta configurada não pela simples existência de cargos vagos, mas pelo preenchimento de funções permanentes por pessoal precário (comissionados) enquanto havia candidatos aprovados aguardando convocação.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Mandado de Segurança nº 22.813/DF, ratificou que a manifestação inequívoca da necessidade do serviço gera direito subjetivo:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO. DESCABIMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA E NÃO RECORRIDA. CONFIRMAÇÃO DESSE DECISÓRIO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO LIMITE DE VAGAS. DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE NA SUA NOMEAÇÃO POR PARTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. OMISSÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO NA RESPOSTA AO PEDIDO DE PROVIMENTO DOS CARGOS FEITO PELO BANCO CENTRAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE RESTRIÇÃO FINANCEIRA OU DE QUALQUER OUTRO OBSTÁCULO ORÇAMENTÁRIO PARA A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. [...] 3. No que concerne à questão de mérito objeto deste mandamus, o Plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu que da aprovação em concurso público só decorre direito subjetivo à nomeação, se estiver demonstrada alguma das seguintes situações: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, considerando os fundamentos declinados no acórdão.
4. Ocorre que o julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação.
5. No caso, os impetrantes foram aprovados fora do limite de vagas conforme previsão editalícia. De sua parte, o Banco Central do Brasil, autarquia a quem interessava o provimento dos cargos, dentro do período de validade do certame, enviou pedido escrito ao Ministério do Planejamento, no qual informava a existência das vagas e da "extrema relevância" quanto à nomeação adicional, uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam "muito aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos". Assim, no que se refere à manifestação inequívoca da administração quanto à existência de vagas e à necessidade premente do seu provimento, a prova é indene de dúvidas. 6. O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a quem competia provar a restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro como óbice ao interesse público no provimento de tais cargos, nos termos estritos como decidido pelo STF no julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, ignorou solenemente o pleito do Banco Central do Brasil, nada obstante os fundamentos nele deduzidos. Demais disso, no âmbito deste mandado de segurança, quando poderia fazer a referida prova, nada objetou nesse sentido, como se depreende do teor das informações juntadas aos autos, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento orçamentário ou financeiro para atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação dos impetrantes, formulado pelo ente da administração a quem competia fazê-lo. 7. Mandado de segurança concedido. (MS 22.813/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 22/06/2018)

A sentença de primeiro grau, embora tenha reconhecido a ilegalidade do desvio de função e proibido sua continuidade, falhou ao não conceder a nomeação como medida restauradora da legalidade. A mera interrupção do desvio não repara a preterição ocorrida durante a validade do certame. Se o Município necessitava de 09 (nove) Assessores atuando como Procuradores, a necessidade do serviço era real e deve ser suprida pelos aprovados no concurso público.

Assim, a conduta arbitrária da Administração, ao desvirtuar cargos comissionados para suprir carência de pessoal efetivo, atrai a aplicação do entendimento fixado pelo STF no Tema nº 784.

O valor da causa é de R$ 1.000,00 (mil reais), contudo, o proveito jurídico aqui buscado é a preservação da moralidade e da eficiência administrativa.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, rogando a mais respeitosa
vênia
à eminente Relatora,
VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do Agravo Interno
para que seja admitida a Remessa Necessária. No reexame da causa,
VOTO pela REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA
para julgar
TOTALMENTE PROCEDENTES
os pedidos iniciais, determinando que o Município de Vitória proceda à nomeação dos candidatos aprovados no certame regido pelo Edital nº 004/2007, observada a estrita ordem de classificação e o limite das vagas ocupadas em desvio de função por servidores comissionados na data do ajuizamento da ação, qual seja, 09 (nove) vagas.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

VISTA

Trata-se de recurso de
agravo interno
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão monocrática do id 15287439 que, com fulcro no art. 19, primeira parte, da Lei nº 4.717/65, aplicado analogicamente, nos arts. 496 e 932, incisos III e IV, ambos do CPC, e na Súmula nº 568 do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu da remessa necessária, eis que a matéria (nomeação de candidatos em concurso) versa sobre direitos individuais homogêneos, o que afasta o duplo grau de jurisdição obrigatório.

A eminente Relatora negou provimento ao recurso, mantendo incólume a decisão monocrática hostilizada.

Porém, rogando todas as vênias à eminente Relatora, concluo por acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, para conhecer e dar provimento ao agravo interno, para que seja admitida a remessa necessária e, no reexame da causa, pela reforma parcial da sentença para julgar totalmente procedentes os pedidos iniciais, determinando que o Município de Vitória proceda à nomeação dos candidatos aprovados no certame regido pelo Edital nº 004/2007, observada a estrita ordem de classificação e o limite das vagas ocupadas em desvio de função por servidores comissionados na data do ajuizamento da ação, qual seja, 09 (nove) vagas.

Isso porque a remessa necessária, nos casos da ação civil pública, rege-se, por aplicação analógica, pelo art. 19 da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular), de forma que está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatória “
A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo
”, exatamente como no caso.

O STJ possui jurisprudência a asseverar o duplo grau obrigatório nas sentenças de improcedência da ação civil pública:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA LEI Nº 4.717/64. APLICAÇÃO.1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário. Doutrina.2. Recurso especial provido.(REsp n. 1.108.542/SC, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19/5/2009, DJe de 29/5/2009)

Assim, entendo ser caso de superar a preliminar e conhecer da remessa necessária.

No mérito da remessa necessária, cinge-se a controvérsia sobre o direito de nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas em decorrência da contratação de servidores comissionados (assessores técnicos) para o exercício defunções inerentes ao cargo efetivo de Procurador Municipal.

Compartilho do entendimento do eminente Desembargador que inaugurou a divergência, de que a contratação dos servidores comissionados (assessores técnicos) caracteriza preterição arbitrária e imotivada a gerar o direito de nomeação objetivado, porque tais servidores exerciam funções inerentes a advocacia pública, exclusivas do cargo efetivo de Procurador Municipal, com equivalência entre os cargos efetivo e comissionado, a atrair o entendimento do STF no Tema nº 784 da Repercussão Geral.

A propósito, confira-se recente precedente do STF:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. A
PROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. PROVIMENTO DE CARGOS EM COMISSÃO COM ATRIBUIÇÕES CORRELATAS
. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. TEMA N. 784/RG. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA. RECURSO DESPROVIDO. VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO CABÍVEL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto contra decisão que, ao não conhecer do recurso extraordinário, invocou o óbice do verbete n. 279 da Súmula do Supremo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se é possível rever, em recurso extraordinário, acórdão por meio do qual reconhecida situação configuradora de preterição de candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas, a justificar o reconhecimento do direito à nomeação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de certame anterior, não gera automaticamente direito a nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado. Tema n. 784/RG. 4. Dissentir da conclusão alcançada na origem – quanto à ocorrência ou não de preterição – exigiria revolvimento de elementos fáticoprobatórios. Incidência do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. IV. DISPOSITIVO 5. Agravo interno desprovido, com majoração da verba honorária. (RE 1491813 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 17-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25-02-2025 PUBLIC 26-02-2025)

Por conseguinte, entendo ser caso de julgar procedente a pretensão deduzida na ação civil pública, nos termos do voto divergente proferido pelo eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RETORNO DOS AUTOS

Rememoro aos eminentes pares que se t
rata
de
recurso de

agravo interno

interpost
o

p
elo

Ministério Público Estadual

contra

a
r.
decisão
monocrática
(
ID
15287439
)
proferida

pela eminente
Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira
que
, com fulcro no art. 19, primeira parte, da Lei nº 4.717/65, aplicado analogicamente, nos arts. 496 e 932, incisos III e IV, ambos do CPC, e na Súmula nº 568 do
Superior Tribunal de Justiça
,
não conheceu da
presente Remessa Necessária
,
uma vez que
a matéria (nomeação de candidatos em concurso) versaria sobre direitos individuais homogêneos, o que afastaria o duplo grau de jurisdição obrigatório.

Conforme consignado em assentada anterior,
os autos
me foram encaminhados novamente
para detida reapreciação da matéria após os judiciosos votos divergentes lançados pelos eminentes Desembargadores Arthur José Neiva de Almeida e Robson Luiz Albanez,
os quais
fundamentam a admissibilidade da remessa necessária na natureza difusa do interesse tutelado – pautado na defesa da moralidade administrativa e na higidez da regra do concurso público –, o que autoriza
ria
a aplicação analógica do art. 19 da Lei de Ação Popular ao microssistema processual coletivo sempre que a sentença for desfavorável ao interesse público;
e,
quanto ao mérito, sustentam a necessidade de reforma da sentença por entenderem que restou cabalmente comprovado o desvio de função de
09 (
nove
)
servidores comissionados que exerciam atribuições privativas de Procurador Municipal, conduta que configura
ria
comportamento tácito da Administração revelador da inequívoca necessidade de pessoal e caracteriza preterição arbitrária, convolando a mera expectativa dos aprovados fora das vagas em direito subjetivo à nomeação, nos termos do Tema nº 784 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Em que pese o brilho da argumentação inaugurada pela divergência – que sustenta a admissibilidade da remessa necessária e a reforma da sentença para determinar a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas –,
mantenho integralmente o posicionamento anteriormente esposado pelo conhecimento e desprovimento do recurso de agravo interno
.

Ratifico, por oportuno, a decisão monocrática
proferida pela eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira
que não conheceu da remessa necessária,
pois
a
inadmissibilidade do reexame obrigatório, na espécie, fundamenta-se em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
, que excepciona a regra do art. 19 da Lei da Ação Popular quando o litígio versar exclusivamente sobre direitos individuais homogêneos.

Embora a ação civil pública seja o instrumento processual utilizado, a pretensão ministerial de nomeação de um grupo específico de candidatos aprovados
fora das vagas previstas
no Edital nº 04/2007 da PGM de Vitória
detém natureza de interesse individual homogêneo
,
desprovida da transindividualidade necessária para atrair o duplo grau de jurisdição obrigatório
. Conforme o
Superior Tribunal de Justiça
, a coletivização desses direitos é meramente instrumental e não transmuta sua essência individual e disponível (REsp 1.374.232/ES e REsp 191.751/MG).

Portanto, considerando que a pretensão de nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital constitui autêntico
direito individual homogêneo
– cuja coletivização possui caráter meramente instrumental e não transmuta a natureza individual e disponível do bem jurídico –,
rogando a mais respeitosa vênia aos eminentes Desembargadores que se manifestaram em sentido diverso,

a admissão da remessa necessária em relação à parte improcedente da sentença iria de encontro à orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça
, que consolidou o entendimento de que a regra do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 não se aplica a litígios que versem exclusivamente sobre essa categoria de direitos.

Com o devido respeito, entendo que
o mérito da insurgência ministerial neste recurso de agravo interno carece de amparo
, na medida em que a parte improcedente da sentença objeto de reexame envolve a
análise de matéria que se encontra sobejamente debatida e sedimentada no âmbito desta colenda Quarta Câmara Cível
.

É imperativo registrar que a sentença em reexame não é um pronunciamento isolado; seu conteúdo foi trasladado e serviu de base para o julgamento de diversas ações individuais conexas, todas relativas ao exato certame de 2007 da PGM de Vitória.
Este colendo órgão fracionário, em acórdãos que foram redigidos pela eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, firmou compreensão pela
improcedência do pedido de nomeação naquelas demandas individuais
, ratificando a ausência de direito subjetivo dos candidatos aprovados fora das vagas (AC nº 0032953-63.2011.8.08.0024, nº 0033303-51.2011.8.08.0024 e nº 0033772-97.2011.8.08.0024)
.

A
ratio decidendi
dos precedentes firmados por este
órgão fracionário nas ações individuais
repousa na premissa de que a instrução probatória logrou demonstrar a natureza meramente auxiliar e de assessoramento das funções exercidas pelos assessores técnicos comissionados. Inexistiu, em verdade, a usurpação
completa
das atribuições finalísticas e privativas do cargo de Procurador Municipal,
tendo havido desvios de função que foram cessadas pela tutela provisória concedida nesta ação civil pública,
circunstância que afasta peremptoriamente a tese de ocorrência de preterição arbitrária apta a convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

De fato, o exame detido do acervo probatório revela que os 09 (nove) servidores ocupantes de cargos em comissão não exerciam de forma exclusiva as atribuições típicas da classe de Procurador (Anexo II da Lei Municipal nº 6.752/2006 e Decreto Municipal nº 9.706/95). Pelo contrário, desempenhavam um plexo diversificado de atividades previstas no art. 2º, inciso II, do Decreto Municipal nº 14.951/2011, estranhas ao núcleo de competências do cargo efetivo almejado. Eventuais episódios de desvio de função, conquanto reconhecidos e prontamente sanados em sede de ação civil pública, apresentaram caráter meramente residual e pontual, sendo insuficientes para transmudar a natureza do labor desenvolvido ou evidenciar a preterição arbitrária de candidatos excedentes.

Esta colenda Câmara já firmou a compreensão nas demandas individuais que analisaram a mesma sentença de
distinguir a irregularidade funcional da
necessidade
imperiosa de provimento de cargos. O desvio de função de servidor comissionado constitui vício sujeito a saneamento, mas não equivale, sob qualquer aspecto, à criação automática de cargo vago ou à demonstração cabal de uma carência de pessoal suprida de forma precária,
especialmente quando o desvio se dá em relação à pequena parcela das atribuições do cargo paradigma
. O ato de provimento de cargos efetivos permanece hígido no campo da discricionariedade administrativa, pautado por critérios de conveniência e oportunidade, ressalvadas as hipóteses de preterição inequívoca – o que, repita-se, não se verificou na espécie.

O
direito à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas dependeria da constatação de que a atuação dos comissionados usurparia integralmente a função de Procurador
Municipal
, revelando uma manifestação tácita e inequívoca da Administração quanto à necessidade de novos servidores efetivos.
Acontece que este colendo órgão fracionário já firmou a orientação que o mencionado
cenário não se amolda à realidade dos autos.

Não fosse o bastante, também foi ressaltado por esta colenda Câmara no julgamento das ações individuais que
, ainda que se admita a ocorrência de lapsos pontuais de desvio
de função
, carece de amparo jurídico a conclusão de que tal irregularidade obrigaria o ente municipal a nomear candidatos do cadastro de reserva, notadamente diante da ausência de definição do quantitativo que supriria tal suposta necessidade.

Em que pese
a relevância
da argumentação
exposta pelos eminentes Desembargadores nos votos

de
divergência,
a reforma da sentença em sede de remessa necessária, nos moldes propostos, implicaria em
frontal violação

ao princípio da colegialidade e ao disposto n
o
a
rt. 926 do Código de Processo Civil, que impõe aos Tribunais o dever ético e jurídico de manter sua jurisprudência íntegra, estável e coerente
. A observância deste preceito não se traduz em mera faculdade do julgador, mas em um imperativo de segurança jurídica e de proteção da confiança depositada pelo jurisdicionado na higidez dos pronunciamentos judiciais.

A sentença ora analisada, de natureza única e idêntica,
foi trasladada para as ações individuais que tramitaram de forma conexa e já foi objeto de exaustivo escrutínio por este órgão colegiado em diversos recursos de apelação
.
Nos referidos julgamentos, esta colenda Câmara concluiu que inexiste usurpação das atribuições privativas de Procurador Municipal apta a caracterizar preterição arbitrária. Assim, na ausência de fatos novos ou provas supervenientes, a manutenção do posicionamento já consolidado
por este órgão colegiado
é medida que se impõe para evitar a subversão da lógica do sistema de precedentes.

Portanto, rogando a mais respeitosa vênia aos eminentes Desembargadores que se pronunciaram em sentido diverso, o acolhimento da tese ministerial neste agravo interno resultaria na
inadmissível coexistência de conclusões contraditórias e conflitantes emanadas de um mesmo órgão fracionário
. Decidir de forma distinta nesta ação civil pública em relação ao que já foi concluído nas demandas individuais implicaria na
criação de títulos executivos judiciais antagônicos sobre a mesma base fática e jurídica
, gerando incerteza sistêmica.

Por fim, há que se descortinar um
óbice intransponível que
mitiga
a utilidade prática de eventual reforma da sentença em sede desta remessa necessária
– cujo cabimento, repita-se, é amplamente questionável à luz da jurisprudência do S
uperior Tribunal de Justiça
. É imperativo registrar que
qualquer modificação do
decisum
neste feito coletivo
não terá o condão de socorrer
os candidatos que optaram por ajuizar e manter o trâmite de suas demandas individuais conexas
.

O sistema de tutela coletiva brasileiro, regido pelos
artigos 103, inciso III, e 104 do Código de Defesa do Consumidor
1
, aplicáveis à ação civil pública (art. 21 da Lei 7.347/85), estabelece uma regra de
“opt-in”
para o aproveitamento dos benefícios: a coisa julgada
erga omnes
de procedência em ação civil pública que verse sobre direitos individuais homogêneos
não beneficia os autores de ações individuais que, cientes do processo coletivo, não requereram a suspensão de seus feitos
.

N
esse sentido, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado, inclusive em julgamentos submetidos ao rito dos recursos repetitivos, que
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a ação civil pública não induz litispendência para as ações individuais, conforme a regra do art. 104 do Código de Defesa do Consumidor. O prosseguimento da ação individual sem pedido de suspensão impede que o autor se beneficie da coisa julgada coletiva, mas não obsta o ajuizamento da demanda, o que afasta o reconhecimento da litispendência”
(REsp n. 2.002.374/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 16/3/2026, DJEN de 23/3/2026, STJ) e que
“ajuizada ação individual com o mesmo pedido da ação coletiva, o autor da demanda individual não será beneficiado pelos efeitos da coisa julgada da lide coletiva, se não for requerida sua suspensão, como previsto no art. 104 da Lei 8.078/90”
(REsp n. 1.751.667/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021, STJ).

No caso vertente, ocorreu exatamente o oposto: os candidatos excedentes não apenas mantiveram suas ações individuais em curso, como continuaram a movimentá-las vigorosamente, interpondo recursos contra os pronunciamentos que lhes foram desfavoráveis. Ao optarem pela via individual e nela prosseguirem até o exaurimento,
referidos
jurisdicionados abdicaram expressamente da possibilidade de se beneficiarem de um resultado coletivo futuro, submetendo-se, por força de lei, à sorte de seus próprios processos
.

E
m hipótese extremamente semelhante, o
Superior Tribunal de Justiça
concluiu exatamente nesse sentido, vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. COISA JULGADA. AÇÃO INDIVIDUAL E AÇÃO COLETIVA. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA COISA JULGADA COLETIVA À AÇÃO INDIVIDUAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A ação individual não foi suspensa para aguardar o trâmite da ação coletiva, e a sentença da ação individual transitou em julgado antes do término da ação coletiva, impedindo a extensão dos efeitos da coisa julgada coletiva. 2. O art. 104 do Código de Defesa do Consumidor exige que o autor da ação individual requeira a suspensão da ação no prazo de 30 dias, a contar da ciência do ajuizamento da ação coletiva e até a data da sentença na ação individual, para se beneficiar da coisa julgada coletiva, o que não foi feito pelo recorrente.
3. Resultado do Julgamento: Recurso especial não provido. (REsp n. 2.043.150/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 9/2/2026, DJEN de 13/2/2026, STJ)

Entender de modo diverso permitiria que a parte litigasse em duas frentes e, ao final, escolhesse o provimento que melhor lhe aprouvesse, o que subverteria a lógica do microssistema de tutela coletiva e afrontaria o princípio da segurança jurídica.

Desse modo
, diante da cristalização de resultados desfavoráveis nas vias individuais já trilhadas por esses candidatos, a
eventual
reforma da sentença
proferida nesta ação civil pública em
remessa necessária revela-se uma medida inócua e estéril
em relação a eles
.

Novamente pedindo vênia aos eminentes Desembargadores que integram este julgamento, n
ão se justifica a modificação de um entendimento já consolidado nesta
colenda
Câmara para produzir um comando judicial que carecerá de eficácia em relação aos principais interessados, reforçando a necessidade de preservação da sentença
na parte em que restou firmada pela
improcedência.

Ante o exposto, com a devida vênia aos eminentes Desembargadores que se manifestaram em sentido diverso, voto pelo
conhecimento
e
desprovimento do recurso de agravo interno
, mantendo incólume a decisão monocrática
proferida pela eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira
de inadmissibilidade da remessa necessária e
, no mérito, voto, pela
manutenção da sentença no capítulo que julgou improcedente a pretensão ministerial de nomeação
, em observância ao princípio da colegialidade e ao dever de manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926 do CPC), ressalvando-se, por fim, a
ineficácia de eventual comando reformador nesta sede coletiva em face dos candidatos aprovados fora das vagas que optaram pelo ajuizamento e prosseguimento de suas demandas individuais
,
nos termos dos arts. 103, inciso III, e 104, ambos do CDC.

É
como voto.

1

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: (...); III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo interno
interposto pelo
Ministério Público Estadual

contra a r. decisão monocrática (ID 15287439) proferida pela eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira que, com fulcro no art. 19, primeira parte, da Lei nº 4.717/65, aplicado analogicamente, nos arts. 496 e 932, incisos III e IV, ambos do CPC, e na Súmula nº 568 do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu da presente Remessa Necessária, uma vez que a matéria (nomeação de candidatos em concurso) versaria sobre direitos individuais homogêneos, o que afastaria o duplo grau de jurisdição obrigatório.

De início, aprecio a
preliminar
de não conhecimento do recurso de Agravo Interno suscitada pelo município agravado, sob o argumento de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Em que pese o louvável esforço do ente municipal agravado,
razão não lhe assiste
. O Ministério Público Estadual, em suas razões, impugnou, de forma clara e específica, o fundamento central da decisão monocrática agravada, qual seja, a inadmissibilidade da Remessa Necessária em razão da matéria versar sobre direitos individuais homogêneos. O agravante apresentou argumentos jurídicos e precedentes em sentido contrário à tese adotada pela eminente Relatora, cumprindo o ônus de demonstrar o equívoco da decisão impugnada. Destarte, tendo o recorrente apresentado os motivos de fato e de direito pelos quais pugna pela reforma da decisão agravada, a dialeticidade exigida pela regularidade formal foi observada.

Rejeito, pois, a preliminar
e, por isso,
conheço do recurso de agravo interno
, até porque todos os demais requisitos de admissibilidade foram preenchidos, motivo pelo qual passo à análise do seu mérito.

Depreende-se dos autos que Ministério Público Estadual interpôs o presente recurso de Agravo Interno contra a decisão monocrática proferida pela eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira que, ao aplicar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, afastou o cabimento do reexame necessário em ação civil pública cujo objeto principal cinge-se à tutela de direitos individuais homogêneos – no caso, o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital em concurso público.

A sentença hostilizada julgou improcedente o pedido de nomeação, sob o fundamento implícito de que o direito subjetivo não estaria configurado, não obstante o reconhecimento do desvio de função. A decisão monocrática, por sua vez, inadmitiu a Remessa Necessária por entender que a lide versava sobre direitos individuais homogêneos, o que não atrai a regra do duplo grau obrigatório do art. 496 do Código de Processo Civil e do art. 19 da Lei da Ação Popular.

Cinge-se a controvérsia a aferir o acerto ou desacerto da decisão monocrática no tocante à inadmissibilidade da Remessa Necessária e, em caráter subsidiário, a analisar se o reconhecimento do desvio de função por si só confere o direito subjetivo à nomeação.

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, notadamente na aplicação analógica da Súmula nº 568, o Relator tem competência para decidir monocraticamente o recurso quando este for manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. No caso, a decisão monocrática valeu-se desse permissivo legal ao considerar a Remessa Necessária manifestamente inadmissível.

A tutela processual dos direitos coletivos é regida pelo microssistema das ações coletivas, mediante a interpretação sistemática de seus dispositivos, constantes, precipuamente, nas Leis nº 4.717/64, nº 7.347/85 e nº 8.078/90, o que autoriza a aplicação analógica do art. 19, primeira parte, da Lei da Ação Popular, a toda a espécie de ação coletiva, de forma que somente será exigível nos autos da ação civil pública a remessa necessária da sentença que concluir pela carência ou improcedência desta demanda, tornando descabido se falar na necessidade de confirmação da sentença que julgue procedente a pretensão autoral por esta Corte de Justiça.

Em outras palavras, a remessa necessária, nos casos da ação civil pública, rege-se, por aplicação analógica, pelo art. 19 da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular), de forma que está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatória a sentença que julgar parcialmente procedente a pretensão ministerial
exclusivamente em relação ao capítulo que julga improcedente o pedido inicial
, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça
1
.

Essa aplicação analógica se justifica pela relevância dos bens jurídicos transindividuais tutelados, que transcendem a esfera particular e interessam a toda a coletividade. Contudo, o
Superior Tribunal de Justiça
, em jurisprudência consolidada, estabeleceu uma distinção fundamental:
a regra da remessa necessária não se aplica aos litígios que versem exclusivamente sobre direitos individuais homogêneos
. A razão para tal distinção é que a tutela coletiva desses direitos possui um caráter meramente instrumental, visando à eficiência processual, sem que o direito, em sua essência, perca sua natureza individual e disponível. São direitos, na origem, pertencentes a titulares determinados ou determináveis, que compartilham uma origem comum.

No escopo de afastar qualquer dúvida, transcrevo os arestos mais recentes do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE RETENÇÃO DO RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. ART. 542, § 3º, DO CPC/1973. MITIGAÇÃO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CABIMENTO
. DECISÃO MANTIDA. 1. (...).
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não é aplicável o reexame necessário nas hipóteses de ações civis públicas e ações coletivas amparadas no CDC que discutam direitos individuais homogêneos.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp n. 864.193/SC, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022, STJ).

“
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é aplicável o reexame necessário nas hipóteses de ação civil pública, independentemente da presença de pessoa de direito público no polo passivo, porém não se aplica aos litígios que versem exclusivamente sobre direitos individuais homogêneos”
(AgInt no REsp n. 1.690.987/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 30/8/2018, STJ).

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. PLANOS DE SAÚDE. REAJUSTES DO "PROGRAMA DE READEQUAÇÃO". OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO COLETIVA. DIREITO INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. NÃO CABIMENTO. 1. (...).
3. O fundamento da remessa ou reexame necessário consiste em uma precaução com litígios que envolvam bens jurídicos relevantes, de forma a impor o duplo grau de jurisdição independentemente da vontade das partes. 4. Ações coletivas que versam direitos individuais homogêneos integram subsistema processual com um conjunto de regras, modos e instrumento próprios, por tutelarem situação jurídica heterogênea em relação aos direitos transindividuais. 5. Limites à aplicação analógica do instituto da remessa necessária, pois a coletivização dos direitos individuais homogêneos tem um sentido meramente instrumental, com a finalidade de permitir uma tutela mais efetiva em juízo, não se deve admitir, portanto, o cabimento da remessa necessária, tal como prevista no art. 19 da Lei 4.717/65.
6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.374.232/ES, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 2/10/2017, STJ).

Como se depreende, a orientação sufragada pelo Superior Tribunal De JUstiça firmou-se no sentido de que o reexame necessário em ações coletivas que tutelam direitos individuais homogêneos só é cabível quando houver condenação da Fazenda Pública em valor certo e significativo, ou quando o objeto possuir evidente e intrínseca natureza de direito coletivo
stricto sensu
.

No caso, o capítulo da sentença que julgou improcedente a pretensão ministerial refere-se, inequivocamente, a um direito individual homogêneo, pois a ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual não busca anular o certame por violação a princípios que afetem a coletividade de forma difusa, mas, sim, assegurar o direito subjetivo à nomeação de um grupo específico e determinável de pessoas: os candidatos aprovados fora das vagas no concurso para Procurador Municipal, regido pelo Edital nº 004/2007, em número suficiente para preencher os 05 (cinco) cargos que se encontrariam vagos na ocasião em que houve o desvio de função pelos Assessores Técnicos comissionados.

O
Superior Tribunal de Justiça
, inclusive, no julgamento do REsp nº 191.751/MG, traçou essa linha divisória com clareza solar, ao afirmar que, se a intenção da ação civil pública é anular um concurso por ofensa a princípios que regem a Administração Pública, o interesse é metaindividual difuso; em sentido inverso, se o objetivo é
“assegurar eventuais direitos dos candidatos inscritos no certame, presente estariam interesses individuais homogêneos”
(REsp n. 191.751/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 5/4/2005, DJ de 6/6/2005, STJ).

Destarte, a pretensão de nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ainda que veiculada em ação civil pública, não possui a relevância transindividual que justifica a excepcionalidade do duplo grau de jurisdição obrigatório. Trata-se da defesa de direitos individuais de origem comum, cuja tutela coletiva é acidental e instrumental.

A outra pretensão ministerial contida nesta ação civil pública, relacionada à obrigação de o ente municipal requerido impossibilitar que os ocupantes de cargos comissionados de Assessor Técnico não exerçam atividades atribuições privativamente aos Procuradores Municipais, que caracteriza um interesse metaindividual difuso por implicar na observância dos princípios constitucionais administrativos,
já foi acolhida na sentença proferida pelo juízo
a quo
, tornando desnecessária a remessa necessária
, consoante disposto no art. 19, primeira parte, da Lei da Ação Popular.

Nesse contexto, a interpretação restritiva do art. 19 da Lei nº 4.717/65, aplicado à hipótese de ações com tutela de direitos individuais homogêneos, prevalece, porquanto o foco da demanda – o direito à nomeação – é, primariamente, um direito subjetivo e individual, ainda que veiculado por meio de ação coletiva. Portanto, à luz da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça,
a remessa necessária revela-se incabível quanto ao capítulo da sentença que rejeitou o pleito de nomeação
, por versar sobre direitos individuais homogêneos. Assim, afigura-se indevida a remessa
ex officio
na espécie, à luz das regras previstas no art. 19, primeira parte, da Lei nº 4.717/65, aplicada analogicamente.

Não fosse o bastante, Mesmo que superada esta questão, reconhecendo-se o cabimento da remessa necessária na hipótese,
a sentença proferida pelo juízo
a quo
indubitavelmente seria mantida
. Isto porque, a remessa necessária envolveria a reexaminar o capítulo da sentença que julgou improcedente o pedido ministerial de condenação do Município de Vitória à nomeação dos candidatos aprovados no cadastro de reserva do concurso para Procurador Municipal, regido pelo Edital nº 004/2007, sob o fundamento que o desvio de função de Assessores Técnicos comissionados lotados na Procuradoria-Geral do Município (PGM) configuraria preterição arbitrária ao direito de nomeação evidenciada pelo manifesto interesse da Administração Municipal em preencher os 05 (cinco) cargos à época vagos.

Acontece que esta matéria não é nova nesta colenda Quarta Câmara Cível. A mesmíssima sentença, trasladada para as ações individuais que tramitaram de forma conexa, já foi objeto de análise em diversos recursos de apelação cível, inclusive em julgamentos que contaram com a participação da eminente Relatora, Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, nos quais se firmou entendimento pela manutenção da improcedência do pedido de nomeação daqueles candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital (AC nº 0032953-63.2011.8.08.0024, nº 0033303-51.2011.8.08.0024 e nº 0033772-97.2011.8.08.0024). Em respeito aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da necessidade de manutenção da jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926, CPC), deve-se manter o posicionamento já consolidado, até porque inexistem fatos ou provas supervenientes que possam infirmar aquela conclusão.

O cerne da controvérsia reside em definir se a existência de servidores comissionados (Assessores Técnicos) desempenhando, pontualmente, atribuições privativas de Procurador Municipal, configura, por si só, a “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração”, apta a convolar a mera expectativa de direito dos candidatos em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação, nos termos da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral nº 784.

A resposta, conforme robustamente demonstrado na instrução processual conjunta e já reconhecido por este Sodalício, é negativa. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, sendo que tal expectativa somente se transforma em direito subjetivo quando o candidato demonstra, de forma cabal, o surgimento de vagas e o comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame.

No caso, embora o Inquérito Civil e as provas documentais tenham apontado para a existência de irregularidades, com Assessores Técnicos comissionados emitindo pareceres em processos licitatórios e realizando outras atividades que tangenciam a competência dos Procuradores Municipais, tal fato não se traduz, automaticamente, na comprovação da necessidade de provimento de novos cargos efetivos de Procurador em número suficiente para alcançar a ordem de classificação dos candidatos do cadastro de reserva.

Conforme bem asseverado pelo magistrado sentenciante, o conjunto probatório demonstrou que as funções do cargo comissionado de Assessor Técnico são, em sua essência, de assessoramento e auxílio, possuindo um plexo de atribuições que não se confunde com a representação judicial e extrajudicial do Município, esta sim, atividade-fim do Procurador Municipal. O desvio de função, embora existente em certas situações, era pontual e não representava a totalidade das atividades dos assessores técnicos.

Ademais, a tutela provisória deferida no curso desta Ação Civil Pública, e posteriormente confirmada na sentença, cumpriu exatamente o seu papel: fazer cessar aquela irregularidade, de forma que, ao determinar que o Município de Vitória não mais permitisse o desvio de função, o Poder Judiciário corrigiu a distorção administrativa, garantindo que as atribuições privativas do cargo de Procurador Municipal fossem exercidas exclusivamente por servidores efetivos.

Essa medida, contudo, não implica reconhecer uma necessidade pretérita e imperiosa de nomeação. A contratação temporária, quando desvirtuada por sucessivas renovações, pode gerar direito ao FGTS, pois a nulidade do vínculo é manifesta. De forma distinta, o desvio de função de servidor comissionado, que possui outras atribuições legais, é uma irregularidade funcional que deve ser sanada, mas não equivale à criação de um cargo vago ou à demonstração de uma necessidade de pessoal que a Administração estivesse suprindo de forma precária. O ato administrativo de nomear novos servidores permanece no âmbito da discricionariedade administrativa, vinculada à conveniência e oportunidade, salvo demonstração inequívoca de preterição, o que não ocorreu.

Os 09 (nove) servidores comissionados apontados pelo apelante não exerciam somente as atribuições típicas de Procurador Municipal de Vitória-ES (Anexo II referenciado pelo art. 6º da Lei Municipal nº 6.752/2006 e Decreto Municipal nº 9.706/95), mas, também, diversas outras funções (art. 2º, inciso II, do Decreto Municipal nº 14.951/2011) que não estavam dentro do plexo de atividades do cargo efetivo almejado pelo recorrente. Em outras palavras, o labor do Assessor Técnico lotado na Procuradoria-Geral de Vitória inquestionavelmente não correspondia a atuação de um Procurador Municipal de Vitória, tendo o conjunto probatório que instrui todos os processos conexos demonstrado apenas alguns vestígios de desvio de função que foram prontamente sanados com a procedência do pleito ministerial na ação civil pública, de forma a impossibilitar a conclusão pela preterição arbitrária ao direito de nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas.

O direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital dependeria da constatação que o Assessor Técnico comissionado lotado na Procuradoria-Geral de Vitória com a sua atuação usurparia
completamente
a função que deveria ser desenvolvida por um Procurador Municipal, o que caracterizaria manifestação inequívoca da Administração Municipal acerca da necessidade de nomeação de novos Procuradores Municipais, situação não evidenciada no caderno processual produzido em todos os processos conexos, em que se constatou que os 09 (nove) Assessores Técnicos comissionados desenvolviam diversas atribuições não relacionadas com o cargo efetivo almejado pelos candidatos.

É perfeitamente possível a existência de cargos comissionados para auxílio no desempenho da função de Procurador Municipal, de maneira que o provimento daqueles cargos em comissão não se caracteriza, em regra, como preterição arbitrária ao direito de nomeação de candidatos aprovados fora das vagas. Ainda que se considere que os 09 (nove) Assessores Técnicos comissionados tenham exercido
pequena parte
de suas atividades em desvio de função privativa do cargo efetivo de Procurador Municipal de Vitória-ES durante o prazo de validade do certame, não há como extrair a conclusão que esta aparente irregularidade corresponderia a necessidade de a Administração Municipal nomear novos candidatos aprovados no cadastro de reserva e, quiçá, em qual quantitativo.

Destarte,
a sentença objurgada aplicou a correta solução jurídica ao caso
: rechaçou a pretensão de nomeação, por ausência de prova da preterição arbitrária, mas, em contrapartida, coibiu a continuidade do desvio de função, restabelecendo a legalidade no âmbito da Procuradoria Municipal.

Portanto, mesmo se fosse cabível a remessa necessária,
não te
ria
dúvida em
confirmar a sentença que julgou improcedente a pretensão
ministerial

de implementação de nomeação
dos candidatos aprovados no cadastro de reserva
ao
s
cargo
s vagos à época
de Procurador Municipal de Vitória-ES
, pois
esta matéria já foi objeto de apreciação por este
egrégio Tribunal de Justiça
no julgamento do
s
recurso
s
de apelação cível
(nº
0032953-63.2011.8.08.0024,
nº
0033303-51.2011.8.08.0024
e nº 0033772-97.2011.8.08.0024
)
interpostos por outros candidatos nos processos individuais que tramitaram conexos e que tiveram a mesma sentença proferida, oportunidade em que se concluiu pela inexistência de desvio de função por parte dos Assessores Técnicos lotados na Procuradoria do Município de Vitória que justificaria eventual preterição arbitrária dos candidatos aprovados no concurso fora das vagas, afastando, assim, o direito subjetivo à nomeação dos mesmos.

Nesse contexto, a manutenção da decisão monocrática impugnada é medida que se impõe, uma vez que o acerto do posicionamento da eminente Relatora encontra respaldo tanto no juízo de admissibilidade da Remessa Necessária, quanto no próprio juízo de mérito recursal que seria estabelecido por esta egrégia Corte de Justiça.

Ante o exposto,
conheço do recurso de agravo interno
e
a ele nego
provimento
, mantendo incólume a decisão monocrática hostilizada.

É como voto.

1
“A interpretação do art. 19 da Lei 4.717/1965, aplicado analogicamente às ações por improbidade, é restritiva, não alcançando a procedência dos pedidos condenatórios, mesmo que parcial” (AgInt no AREsp n. 2.138.935/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 23/4/2025, STJ).