Tribunal: TJES
Processo: 0000779-11.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-04

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MANUTENÇÃO DA REDUTORA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou a ré pelo crime do art. 33, §4º, combinado com o art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena definitiva de 1 ano, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, reconhecida a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado. O Ministério Público busca o afastamento da redutora, ao argumento de que a ré se dedicaria a atividades criminosas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se, diante do conjunto probatório, estão preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da causa especial de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 exige a comprovação cumulativa da primariedade, dos bons antecedentes, da ausência de dedicação a atividades criminosas e da não integração a organização criminosa.

4. A análise dos autos demonstra que a apelada é primária, possui bons antecedentes e não há qualquer elemento concreto indicando habitualidade delitiva, vínculo com organização criminosa ou dedicação profissional ao tráfico.

5. Circunstâncias inerentes ao flagrante – transporte de droga para dentro de unidade prisional – não bastam, por si sós, para afastar o benefício, inexistindo prova adicional que demonstre envolvimento reiterado com a traficância.

6. A quantidade de entorpecentes apreendida (aproximadamente 48g de substância com presença de THC e 33,9g de fragmentos vegetais com nicotina) não se revela suficiente, isoladamente, para caracterizar dedicação criminosa, conforme orientação jurisprudencial aplicável.

7. Ausente demonstração inequívoca de que a ré faz do crime seu meio de vida, aplica-se o princípio do
in dubio pro reo
, preservando-se a finalidade do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A causa especial de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 deve ser aplicada quando inexistem elementos concretos que comprovem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

2. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não autoriza afastar o tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 33, §4º, e 40, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 1.033.819/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 29.10.2025, DJEN 4.11.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000779-11.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: APARECIDA OHNESORGE

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MANUTENÇÃO DA REDUTORA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou a ré pelo crime do art. 33, §4º, combinado com o art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena definitiva de 1 ano, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, reconhecida a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado. O Ministério Público busca o afastamento da redutora, ao argumento de que a ré se dedicaria a atividades criminosas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se, diante do conjunto probatório, estão preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da causa especial de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 exige a comprovação cumulativa da primariedade, dos bons antecedentes, da ausência de dedicação a atividades criminosas e da não integração a organização criminosa.

4. A análise dos autos demonstra que a apelada é primária, possui bons antecedentes e não há qualquer elemento concreto indicando habitualidade delitiva, vínculo com organização criminosa ou dedicação profissional ao tráfico.

5. Circunstâncias inerentes ao flagrante – transporte de droga para dentro de unidade prisional – não bastam, por si sós, para afastar o benefício, inexistindo prova adicional que demonstre envolvimento reiterado com a traficância.

6. A quantidade de entorpecentes apreendida (aproximadamente 48g de substância com presença de THC e 33,9g de fragmentos vegetais com nicotina) não se revela suficiente, isoladamente, para caracterizar dedicação criminosa, conforme orientação jurisprudencial aplicável.

7. Ausente demonstração inequívoca de que a ré faz do crime seu meio de vida, aplica-se o princípio do
in dubio pro reo
, preservando-se a finalidade do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A causa especial de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 deve ser aplicada quando inexistem elementos concretos que comprovem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

2. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não autoriza afastar o tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 33, §4º, e 40, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 1.033.819/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 29.10.2025, DJEN 4.11.2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000779-11.2024.8.08.0035

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: APARECIDA OHNESORGE

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em face da sentença de ID 16780844 que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar
APARECIDA OHNESORGE
nas sanções do art. 33, §4º, c/c o art. 40,
caput,
inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, com regime inicial aberto, substituída a pena por duas restritivas de direitos.

Em suas razões de ID 16780850, o
Parquet
sustenta, em síntese, que a ré se dedica a atividades criminosas, uma vez que “
a Acusada pegou as drogas com um determinado fornecedor (não identificado nos autos) e transportou o material ilícito para dentro de um presídio, ou seja, mesmo tendo plena consciência da ilicitude de sua conduta, a Ré agiu de modo a violar o sistema prisional e garantir, desse modo, que seu filho - que se encontrava custodiado - recebesse as substâncias entorpecentes ilícitas
”.

Basicamente diante de tais argumentos, pleiteia o afastamento da causa de diminuição de pena do
tráfico privilegiado.

Contrarrazões apresentadas no ID 16780856, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17070586, oportunidade em que opina pelo
provimento
do recurso.

Na origem, narra a peça acusatória (ID 16780547):

“Segundo o Inquérito Policial, que serve de base à presente denúncia, no dia 30 de março de 2024, por volta de 08h00min, na Penitenciaria Estadual de Vila Velha V, localizada na Rodovia BR-101 Sul, s/n, Km 313, Fazenda Santa Fé, Xuri, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo drogas ilícitas para fins de traficância. Conforme consta no Boletim Unificado nº 54142517 ao id 40684477 – pág. 44; Auto de Apreensão ao id 40684477 – pág. 21 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas ao id 40684477 – pág. 23.

Depreende-se dos autos que, no dia e local dos fatos, a denunciada se dirigiu à Penitenciaria Estadual de Vila Velha V para visitar seu filho, que se encontra preso.

Consta dos autos que, a denunciada foi submetida a revista pessoal, através do aparelho
bodyscan
, sendo detectado que a mesma trazia consigo objetos escondidos na região dos seios. Conforme imagem ao id 40684477 – pág. 30.

Indagada pelas agentes penitenciarias, a denunciada confirmou que trazia objetos, entretanto, mostrou apenas um bombom. Questionada novamente, a denunciada entregou para as agentes 20 (vinte) buchas contendo a substância entorpecente conhecida como maconha. Conforme Auto de Apreensão ao id 40684477 – pág. 21.

Insta frisar que, as buchas do entorpecente estavam costuradas em uma peça de roupa íntima (sutiã), bem como, a denunciada possui registro criminais pela prática do crime de tráfico de drogas. Conforme imagem ao id 40684477 – pág. 32 e certidão ao id 40684477 – pág. 55.

Portanto, a denunciada, voluntaria e conscientemente, portava material ilícito, colocando em risco a saúde pública e a vida, integridade física e tranquilidade das pessoas individualmente consideradas.

Ante o exposto, a autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas pelos depoimentos prestados pelas testemunhas, pelo conjunto probatório anexado aos autos, bem como pelas condições em que se desenvolveram a ação delituosa. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou a ré na forma acima mencionada, reconhecendo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Pois bem. Na hipótese, a controvérsia do presente recurso cinge-se à análise do preenchimento, ou não, dos requisitos para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, conhecida como
tráfico privilegiado
.

Como é cediço, para aplicação do
tráfico privilegiado
, faz-se necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para aplicar a referida redutora, o Juízo Sentenciante utilizou dos seguintes fundamentos:

“(...) Requer a defesa, em sede de memoriais, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena previsto no dispositivo acima citado, que assim preceitua:

“Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

A incidência do referido dispositivo pressupõe a comprovação dos requisitos cumulativamente. Tem-se entendido, então, que mencionado dispositivo visa beneficiar o indivíduo que não esteja inserido no cotidiano do tráfico de drogas, punindo-o com menor rigor, levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, assim como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

In casu
, as testemunhas ouvidas em juízo não apresentaram qualquer informação que pudesse indicar a dedicação da acusada a atividades criminosas ou sua vinculação a organização criminosa. Ademais, não há nos autos qualquer menção a registros criminais anteriores em nome da ré, tampouco indícios de sua habitualidade na prática delitiva, tratando-se, portanto, de agente primária.

Dessa forma, não havendo elementos que afastem a concessão do benefício legal, entendo que a ré faz jus à referida benesse.

Assim, acolho o pleito defensivo, para beneficiar a ré com a causa especial de diminuição tipificada no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), pelas razões acima expostas.

(...)

No tangente à causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, reconheço referida benesse em favor da ré, motivo pelo qual diminuo as penas em 2/3 (dois terços), em razão de pequena quantidade de drogas, fixando-as em 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mencionado. (...)”
- destaquei.

Como é cediço, o legislador, ao instituir o benefício legal do tráfico privilegiado, teve como objetivo conferir tratamento penal diferenciado e mais brando aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que, de forma habitual e profissional, fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

A
ratio legis
da norma é clara: separar o iniciante, que muitas vezes atua em uma posição subalterna e sem grande envolvimento com a estrutura criminosa, do traficante contumaz, que representa maior periculosidade social.

Para a negativa do benefício, o Estado-acusação tem o ônus de comprovar, de forma inequívoca, que o agente não preenche um dos requisitos legais cumulativos, como dito, a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas ou a não integração em organização criminosa.

No caso em tela, é incontroverso que a apelada, ao tempo da sentença, era primária e não ostentava maus antecedentes, conforme bem assentado na sentença de primeiro grau.

O
Parquet
, em síntese, fundamenta a Apelação nos seguintes argumentos:

“(...) a conduta criminosa assumida pela Ré é concretamente grave e indica sua habitualidade criminosa (...). [T]ransportou o material ilícito para dentro de um presídio, ou seja, mesmo tendo plena consciência da ilicitude de sua conduta, a Ré agiu de modo a violar o sistema prisional e garantir, desse modo, que seu filho - que se encontrava custodiado - recebesse as substâncias entorpecentes ilícitas. Tal comportamento não pode ser considerado como de um ato corriqueiro do tráfico, mas sim de alguém que se dedica a ações ilícitas, em especial a traficância. (...)

Ademais, foi apreendida, em poder da Acusada, quantidade considerável de entorpecentes (...)” (ID 16780850)

Vale frisar que o conceito de “
dedicação a atividades criminosas
” é aberto e demanda, para sua configuração, a existência de elementos probatórios concretos que demonstrem, para além de qualquer dúvida razoável, que o agente faz do crime seu meio de vida.

Ademais, a habitualidade delitiva poderia ser evidenciada, por exemplo, por meio de investigações sobre o envolvimento reiterado da ré com a traficância, depoimentos de testemunhas que atestem a habitualidade, apreensão de contabilidade do tráfico, ou outros elementos que transcendam as circunstâncias do flagrante isolado.

Todavia, no presente processo, afora os elementos intrínsecos ao próprio tipo penal, não há nos autos qualquer prova adicional que sustente a tese acusatória de dedicação criminosa.

Ao revés, os agentes penitenciários, em seus depoimentos, relataram as circunstâncias do flagrante, mas não trouxeram informações pretéritas que vinculassem a apelada a uma prática delitiva contumaz.

Dessa forma, ausentes habitualidade delitiva, maus antecedentes, vínculo a organização criminosa e reincidência,
a contrario sensu,
não encontra-se óbice à aplicação do tráfico privilegiado à apelada
APARECIDA OHNESORGE
.

Noutro ponto, o
P
arquet
também sustenta, como motivação para afastar a causa de diminuição de pena em questão, a apreensão de dita quantidade considerável de entorpecentes, vide ID 16780552, constatados aproximadamente 48 gramas de substância com presença de tetrahidrocannabinol (THC) e 33,9 gramas de fragmentos vegetais com presença de nicotina.

Com efeito, sequer se pode afirmar que a quantidade apreendida com a apelada revela-se manifestamente excessiva, a ponto de revelar suposta habitualidade delitiva.

Nada obstante, ressalta-se que “
o afastamento do tráfico privilegiado pode ser fundamentado em elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas, desde que não se baseie exclusivamente na quantidade de drogas apreendidas
” (AgRg no HC n. 1.033.819/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 4/11/2025), de sorte que ausentes elementos que evidenciem habitualidade delitiva, aliada à quantidade razoável de entorpecentes, não há que se afastar a aplicação da benesse.

Assim, a ausência de provas robustas sobre a habitualidade e a vida pregressa da acusada voltada ao crime impõe a manutenção da benesse, em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
e à finalidade da norma ora em análise.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o Eminente Relator em negar provimento ao recurso.