Tribunal: TJES
Processo: 5016623-84.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2026-06-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5016623-84.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: H.N.D.A., representado por seu genitor GUSTAVO DE AZEVEDO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

A C Ó R D Ã O

Ementa
:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. APLICAÇÃO DO CDC. ESCOLIOSE IDIOPÁTICA. CIRURGIA CORRETIVA. FORNECIMENTO DE ÓRTESES E PRÓTESES. CLÁUSULA EXCLUDENTE. ABUSIVIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra decisão que, em ação de obrigação de fazer, deferiu tutela de urgência para determinar o custeio integral de cirurgia corretiva de escoliose, incluindo materiais e procedimentos indicados pelo médico assistente, em favor de beneficiário portador de escoliose idiopática do adolescente, diante da negativa de cobertura baseada em cláusula contratual excludente e na anterioridade do contrato à Lei nº 9.656/98.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se contratos de plano de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98 podem ter cláusulas limitativas de cobertura afastadas à luz do Código de Defesa do Consumidor; e (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para concessão de tutela de urgência que determine o custeio de cirurgia e materiais indispensáveis ao tratamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a natureza consumerista da relação entre as partes, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, inclusive aos firmados antes da Lei nº 9.656/98, por se tratarem de relações de trato sucessivo.

4. Afirma-se que, embora a Lei nº 9.656/98 não retroaja para alcançar contratos antigos não adaptados, é possível aferir a abusividade de cláusulas contratuais à luz do CDC.

5. Considera-se abusiva a cláusula que exclui o fornecimento de próteses, órteses ou materiais indispensáveis ao procedimento cirúrgico coberto, por esvaziar a finalidade do contrato e violar a boa-fé objetiva.

6. Estabelece-se que a operadora não pode limitar os meios necessários ao tratamento da enfermidade coberta, cabendo ao médico assistente a escolha dos materiais adequados.

7. Verifica-se a probabilidade do direito com base em laudos médicos que indicam a gravidade e progressividade da doença, bem como a indispensabilidade da intervenção cirúrgica.

8. Reconhece-se o perigo de dano diante do risco de agravamento do quadro clínico e de danos irreversíveis, sendo a urgência caracterizada pela necessidade de intervenção para evitar comprometimento da saúde.

9. Afasta-se a alegação de ausência de urgência e de ingerência da operadora sobre a conduta médica, destacando-se a presunção de idoneidade da prescrição médica.

10. Conclui-se pela presença dos requisitos do art. 300 do CPC e pela adequação da tutela deferida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98, permitindo o controle de abusividade de cláusulas. 2. É abusiva a cláusula que exclui o custeio de próteses, órteses ou materiais indispensáveis a procedimento cirúrgico coberto. 3. Estão presentes os requisitos da tutela de urgência quando demonstradas a necessidade médica, a probabilidade do direito e o risco de agravamento irreversível da saúde do paciente.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 1º, III, e 5º, caput; CPC, art. 300; CDC, arts. 2º, 3º e 54, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp nº 1.561.454/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 10.06.2024; STJ, AgInt no REsp nº 1.923.113/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 26.02.2024; STJ, AgInt nos EDcl no REsp nº 2.023.095/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 11.12.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 835.326/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 27.06.2017; TJES, Apelação Cível nº 014180063969, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 09.05.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016623-84.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: HENRIQUE NUNES DE AZEVEDO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5016623-84.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: H.N.D.A., representado por seu genitor GUSTAVO DE AZEVEDO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

A C Ó R D Ã O

Ementa
:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. APLICAÇÃO DO CDC. ESCOLIOSE IDIOPÁTICA. CIRURGIA CORRETIVA. FORNECIMENTO DE ÓRTESES E PRÓTESES. CLÁUSULA EXCLUDENTE. ABUSIVIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra decisão que, em ação de obrigação de fazer, deferiu tutela de urgência para determinar o custeio integral de cirurgia corretiva de escoliose, incluindo materiais e procedimentos indicados pelo médico assistente, em favor de beneficiário portador de escoliose idiopática do adolescente, diante da negativa de cobertura baseada em cláusula contratual excludente e na anterioridade do contrato à Lei nº 9.656/98.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se contratos de plano de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98 podem ter cláusulas limitativas de cobertura afastadas à luz do Código de Defesa do Consumidor; e (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para concessão de tutela de urgência que determine o custeio de cirurgia e materiais indispensáveis ao tratamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a natureza consumerista da relação entre as partes, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, inclusive aos firmados antes da Lei nº 9.656/98, por se tratarem de relações de trato sucessivo.

4. Afirma-se que, embora a Lei nº 9.656/98 não retroaja para alcançar contratos antigos não adaptados, é possível aferir a abusividade de cláusulas contratuais à luz do CDC.

5. Considera-se abusiva a cláusula que exclui o fornecimento de próteses, órteses ou materiais indispensáveis ao procedimento cirúrgico coberto, por esvaziar a finalidade do contrato e violar a boa-fé objetiva.

6. Estabelece-se que a operadora não pode limitar os meios necessários ao tratamento da enfermidade coberta, cabendo ao médico assistente a escolha dos materiais adequados.

7. Verifica-se a probabilidade do direito com base em laudos médicos que indicam a gravidade e progressividade da doença, bem como a indispensabilidade da intervenção cirúrgica.

8. Reconhece-se o perigo de dano diante do risco de agravamento do quadro clínico e de danos irreversíveis, sendo a urgência caracterizada pela necessidade de intervenção para evitar comprometimento da saúde.

9. Afasta-se a alegação de ausência de urgência e de ingerência da operadora sobre a conduta médica, destacando-se a presunção de idoneidade da prescrição médica.

10. Conclui-se pela presença dos requisitos do art. 300 do CPC e pela adequação da tutela deferida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98, permitindo o controle de abusividade de cláusulas. 2. É abusiva a cláusula que exclui o custeio de próteses, órteses ou materiais indispensáveis a procedimento cirúrgico coberto. 3. Estão presentes os requisitos da tutela de urgência quando demonstradas a necessidade médica, a probabilidade do direito e o risco de agravamento irreversível da saúde do paciente.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 1º, III, e 5º, caput; CPC, art. 300; CDC, arts. 2º, 3º e 54, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp nº 1.561.454/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 10.06.2024; STJ, AgInt no REsp nº 1.923.113/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 26.02.2024; STJ, AgInt nos EDcl no REsp nº 2.023.095/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 11.12.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 835.326/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 27.06.2017; TJES, Apelação Cível nº 014180063969, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 09.05.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
agravo de instrumento
,
com pedido de efeito suspensivo, por meio da qual pretende,
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, ver reformada decisão (ID 77417996 do processo de origem nº 5034207-92.2025.8.08.0024), que, em sede de
“ação de obrigação de fazer”
contra si ajuizada por
H.N.D.A., representado por seu genitor GUSTAVO DE AZEVEDO
, deferiu a tutela de urgência para determinar que a ré
“[...] autorize e custeie integralmente a cirurgia corretiva de escoliose do autor, incluindo todos os materiais indicados pelo médico assistente, Dr. Charbel Jacob Júnior (CRM-ES 008492, RQE 9128), listados no subitem ‘e’, tópico ‘V’, da petição inicial, bem como qualquer outro procedimento ou material solicitado pelo médico assistente”
.

Em suas razões recursais (ID 16271074), a agravante argumenta que deve ser reformada a decisão, uma vez que, segundo alega em resumo, (i) os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência não restaram comprovados; (ii) os contratos de planos de saúde firmados antes do advento da Lei 9.656/1998 podem ser considerados atos jurídicos perfeitos, e, como regra geral, estão blindados às mudanças supervenientes das regras vinculantes; (iii) o material solicitado pelo médico assistente não possui cobertura, mas expressa exclusão contratual; e (iv) não há comprovação de urgência e/ou emergência.

Basicamente diante de tais fatos, requer a concessão de tutela recursal para suspender a decisão recorrida, e, ao final, o provimento integral do agravo.

No ID 16287552, foi indeferida a concessão do efeito suspensivo almejado pela recorrente.

Em sede de contrarrazões acostadas no ID 17350007, o agravado pugna pelo desprovimento do recurso.

Diante do advento da maioridade civil do recorrido, a d. Procuradoria de Justiça, conforme manifestação juntada no ID 19110978, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Antes de adentrar no exame da pretensão recursal, mostra-se necessário tecer algumas considerações do processo originário.

Trata-se de
“ação de obrigação de fazer”
contra si ajuizada por
H.N.D.A., representado por seu genitor GUSTAVO DE AZEVEDO
, em face da
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
.

Na petição inicial, o autor relata que é beneficiário de plano de saúde da ré desde o nascimento, em 23 de fevereiro de 2008, sendo que esse contrato foi firmado por seu genitor em 30 de junho de 1998, ou seja, antes da vigência da Lei nº 9.656/98, que regulamenta os planos de saúde.

Segundo laudo médico (ID 77294852), o requerente é portador de escoliose idiopática do adolescente, doença de caráter progressivo, considerada grave, que provoca dores constantes, limitações de movimento e risco de complicações neurológicas.

Consta dos autos que, por orientação médica, o demandante iniciou tratamento com colete aos 14 anos, sem melhora significativa, sendo que, posteriormente, outro especialista recomendou a realização de cirurgia corretiva, com o uso de implantes e materiais específicos, como única alternativa eficaz.

Aduz que essa intervenção deveria ocorrer antes da maioridade do autor, para evitar o agravamento da deformidade e suas consequências irreversíveis.

Sustenta que o pedido de cobertura do procedimento foi feito à operadora de saúde, tendo a requerida negado, sob o argumento de que o contrato firmado pelo pai do autor é anterior à Lei nº 9.656/98 e contém cláusula de exclusão de cobertura para próteses e órteses.

Por seu turno, o requerente sustenta que a recusa da ré é abusiva, viola a boa-fé contratual e fere o direito constitucional à saúde, especialmente porque o plano cobre a cirurgia, mas nega os materiais indispensáveis para sua realização.

Basicamente diante de tais fatos, o demandante requereu, em sede de tutela provisória de urgência, que: (i) a ré seja obrigada a autorizar e arcar com os procedimentos cirúrgicos de artrodese da coluna com instrumentação por segmento (quantidade 11), osteotomia de coluna vertebral (quantidade 10) e tratamento cirúrgico de dorso curvo/escoliose/giba costal (quantidade 1); e (ii) a requerida forneça materiais cirúrgicos específicos, incluindo 22 parafusos pediculares, 22 parafusos bloqueadores, 2 barras longitudinais, 2 cross-links e 1 kit de monitorização, conforme indicação médica.

Ao receber a inicial, o julgador singular deferiu o pedido liminar, adotando a seguinte fundamentação:

“A concessão da antecipação dos efeitos da tutela fica condicionada ao preenchimento dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, que estabelece que ‘a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo’.

É incontroversa a existência de relação jurídica entre as partes, conforme carteirinha do plano de saúde juntada em Id 77297205. Tal relação é consumerista, vide a Súmula 608 do STJ, que infere que ‘aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão’.

A probabilidade do direito diz respeito à verossimilhança entre as alegações apresentadas pela parte autor e o direito a que supostamente faz jus, enquanto o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, por sua vez, diz respeito aos prejuízos causados pelo transcurso do tempo, sejam à parte ou à utilidade do provimento jurisdicional. Compulsando os autos, entendo que os requisitos para a concessão da tutela de urgência se fazem presentes.

A pretensão do autor reside na obrigação da ré em custear integralmente a cirurgia de escoliose, incluindo os materiais indispensáveis ao procedimento, além de pleitear indenização por danos morais. O cerne da controvérsia reside na negativa da Unimed, que fundamentou sua recusa na ausência de previsão contratual, alegando que o plano de saúde, por ser anterior à Lei nº 9.656/98, não abrange próteses e órteses.

Embora o contrato de plano de saúde em questão seja por ter sido celebrado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, tal fato não o exime da aplicação do Código de Defesa do Consumidor. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento de que os contratos de trato sucessivo, como os planos de saúde, são submetidos à proteção consumerista, e suas cláusulas devem ser interpretadas à luz da boa-fé objetiva e da função social do contrato. A Súmula 608 do STJ corrobora tal posicionamento.

Além disso, se o plano de saúde se propôs a cobrir a patologia, é de se esperar que também arque com os meios necessários para o tratamento. A recusa do fornecimento dos materiais, nesse contexto, esvazia a própria finalidade do contrato, tornando a cobertura da cirurgia inútil. Vale salientar que a escolha do material mais adequado para o procedimento cabe exclusivamente ao médico assistente, e não à operadora do plano de saúde.

Ademais, no caso, a probabilidade do direito está demonstrada. Isto porque o, a documentação apresentada, incluindo o laudo médico e as negativas da operadora (Ids 77294852, 77297203, 77297204) sugere que o plano de saúde negou a cobertura dos materiais essenciais para a cirurgia sob a alegação de que o contrato, por ser anterior à Lei nº 9.656/98, exclui próteses e órteses, cujo argumento já foi analisado acima.

A urgência da intervenção cirúrgica, em razão do risco de agravamento do quadro de saúde do autor e da possibilidade de danos irreversíveis, reforça a necessidade da tutela de urgência. O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação é evidente, pois a espera pela resolução do mérito pode comprometer o resultado da cirurgia.

Estão, portanto, presentes os requisitos do artigo 300 do CPC para a concessão da tutela de urgência. Ademais, a medida é reversível, já que, em caso de improcedência da ação, a ré poderá ser ressarcida dos valores despendidos.

[...]

Ante o exposto, com fundamento no artigo 300 do CPC,
DEFIRO a tutela de urgência
para determinar que a ré Unimed Vitória autorize e custeie integralmente a cirurgia corretiva de escoliose do autor, incluindo todos os materiais indicados pelo médico assistente, Dr. Charbel Jacob Júnior (CRM-ES 008492, RQE 9128),
listados no subitem ‘e’, tópico ‘V’, da petição inicial
, bem como qualquer outro procedimento ou material solicitado pelo médico assistente”.

Foi justamente em face deste pronunciamento que foi interposto o presente recurso.

Após uma nova análise sumária dos autos, entendo que o agravo de instrumento não merece provimento.

Cabe dizer que a tutela provisória de urgência possui disciplina no art. 300 do CPC e, para que haja sua concessão, na modalidade cautelar ou antecipada, deve-se mostrar probabilidade do direito, perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo e, ainda, ausência de perigo da irreversibilidade dos efeitos da decisão:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Leciona, a propósito, o doutrinador Fredie Didier Júnior:

A tutela provisória satisfativa antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida. Esta é a espécie de tutela provisória que o legislador resolveu denominar de "tutela antecipada", terminologia inadequada, mas que não será desconsiderada ao longo deste capítulo.

A tutela provisória cautelar antecipa os efeitos de tutela definitiva não-satisfativa (cautelar), conferindo eficácia imediata ao direito à cautela. Adianta-se, assim, a cautela a determinado direito. Ela somente se justifica diante de uma situação de urgência do direito a ser acautelado, que exija sua preservação imediata, garantindo sua futura e eventual satisfação (arts. 294 e 300, CPC). A tutela provisória cautelar tem, assim, dupla função: é provisória por dar eficácia imediata à tutela definitiva não-satisfativa; e é cautelar por assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa, na medida em que resguarda o direito a ser satisfeito, acautelando-o. (Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Volume 2 - 10 ed. - Salvador. Ed. Jus Podivm, 2015. p. 568.).

No caso dos autos, é incontroverso que o requerente é beneficiário do plano de saúde ofertado pela recorrente e que o contrato firmado entre as partes é anterior à Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.

Sob esse enfoque,
o Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência no sentido de que os contratos de plano de saúde firmados antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, estão submetido ao Código de Defesa do Consumidor, fato que enseja a nulidade de eventual cláusula abusiva violadora das regras e dos princípios consumeristas
.

A propósito, cito os recentes julgados:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE PRÓTESES E ÓRTESES LIGADAS A ATOS CIRÚRGICOS. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. ABUSIVIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. LEI Nº 9.656/1998. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO ANTIGO. IRRETROATIVIDADE. OBSERVÂNCIA
. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos declaratórios, a qual somente se configura quando, na apreciação do recurso, o tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento a respeito de questão que deveria ser decidida, e não foi. 2.
As disposições da Lei nº 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados (Tema nº 123 de Repercussão Geral do STF). 3. Embora as disposições da Lei nº 9.656/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor (CDC). 4. A jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, desde longa data, sempre foi no sentido de se mostrar abusiva, com base na legislação consumerista, a cláusula restritiva de plano de saúde, ainda que não adaptado, ou seja, contrato antigo (anterior à lei nº 9656/1998), que prevê o não custeio de prótese, órtese ou material diretamente ligado ao procedimento cirúrgico ao qual se submete o consumidor
. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.561.454/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.656/98 A CONTRATOS ANTERIORES A SUA VIGÊNCIA. ABUSIVIDADE. DIREITO DO CONSUMIDOR. VIABILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 952 DO STJ
. NÃO PROVIDO. 1.
Ainda que a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos de plano de saúde celebrados antes de sua vigência, é possível aferir eventual abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento
. (AgInt no REsp n. 1.923.113/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)

Firmada tal premissa, alega a recorrente que o material pretendido pelo recorrido não possui cobertura contratual, sendo lícita, portanto, a negativa de sua realização.

Ocorre, assim, como asseverado no pronunciamento vergastado, em meu sentir, tal tese não deve prosperar.

Isto porque,
segundo a pacífica jurisprudência pátria do Superior Tribunal de Justiça, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta
. A propósito:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. MATERIAL INDISPENSÁVEL AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. CONTRATO ANTERIOR À LEI N. 9.656 /1998. INCIDÊNCIA DO CDC
. SÚMULAS N. 5, 7 E 83 DO STJ. DANOS MORAIS. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
Esta Corte possui o entendimento de ser abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado
. 2. Embora não se admita a retroatividade da Lei n. 9.656/1998 para alcançar os contratos de plano de saúde celebrados anteriormente à sua entrada em vigor, caso a parte beneficiária não faça a opção pela adaptação ao novel regime (art. 35 da Lei n. 9.656/1998), a abusividade porventura evidenciada sujeita-se à ótica do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.
(...) (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.023.095/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO INDENIZATÓRIA – RECUSA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO DOMICILIAR – DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a impugnação, no agravo, de capítulos autônomos da decisão recorrida apenas induz a preclusão das matérias não impugnadas.
2. Aplicação da Lei 9.656/98 a contratos anteriores à sua vigência. Embora as disposições do aludido diploma legal, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque “o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito” (AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). Precedentes. 3. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. Incidência da Súmula 83/STJ.
4. Em observância ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais e da ocorrência da preclusão consumativa, o segundo agravo regimental apresentado não merece ser conhecido. 5. Primeiro agravo regimental desprovido. Segundo regimental não conhecido, por força da preclusão consumativa (STJ, AgRg no AREsp 835.326/SP, Relator: Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, J 27/06/2017, DJ 01/08/2017).

Nesse mesmo sentido, segue a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE PRÓTESE ORTOPÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. As disposições da Lei nº 9.656/1998 não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (como no caso em tela), a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito (STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). 2. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico
. 3. No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico. 4. Assim, agiu com acerto o MM Juiz sentenciante ao condenar o plano de saúde ao fornecimento da prótese de joelho ao Autor, pois, se o contrato prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 5. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, em um primeiro momento, a compreensão de que a negativa de cobertura caracterizaria mero descumprimento contratual, a jurisprudência da Corte Cidadã evoluiu ao adotar tese segundo qual a recusa indevida em fornecer o serviço de saúde esperado pelo consumidor, em momento de extrema angústia, gera dano moral (AgRg no Ag 520.390/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004). 6. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação Cível n.º 014180063969, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 09/05/2022, DJ 13/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA CONTRATO NÃO REGULAMENTADO NEGATIVA PARA REALIZAÇÃO DE EXAME MEDIDA INDEVIDA DANO MORAL NÃO DEMONSTRADO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Ainda que o plano de saúde tenha sido contratado antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, é cediço que o contrato, por consubstanciar relação jurídica de trato sucessivo, está submetido ao Código de Defesa do Consumidor, fato que enseja a nulidade de eventual cláusula abusiva violadora das regras e dos princípios consumeristas. 2. Muito embora a tese de violação ao postulado do pacta sunt servanda há muito tenha sido superada pela jurisprudência pátria, forçoso concluir que, no caso dos autos, havia previsão contratual apta a respaldar a realização do exame em cotejo.
3. Quanto ao abalo extrapatrimonial, não se pode perder de vista o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente (AgInt no REsp 1791952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019). 4. No caso dos autos, embora seja inegável a responsabilidade da recorrente em realizar o exame vindicado pelo autor, tenho que inexistem provas aptas a demonstrar que, de fato, a negativa acarretou abalo extrapatrimonial passível de ser indenizado. Não há prova nos autos de que a negativa em realizar o exame ocasionou significativo atraso no tratamento do autor ou, ainda, que tal postura tenha, efetivamente, abalado o estado emocional ou psicológico da parte requerente. 5. Recurso conhecido e provido em parte (TJES, Apelação Cível n.º 050150068182, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 31/08/2021, DJ 17/09/2021).

Portanto, à luz do Código de Defesa do Consumidor, eventual cláusula que acabe por limitar ou restringir exames, tratamentos, procedimentos ou materiais prescritos para doenças cobertas pelo contrato de plano de saúde acaba por violar o princípio da boa-fé objetiva, porquanto afeta de maneira significativa a própria finalidade do contrato, que visa a garantia da saúde.

Ao contrário do que sustenta a agravante, “
[
...] quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de contrato de natureza consumerista, o princípio da ‘pacta sunt servanda’ encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida (arts. 1º, III e 5º, caput, da CF/88) [...]
” (TJES, Apelação Cível n.º 035110248792, Relator: Walace Pandolpho Kiffer, Quarta Câmara Cível, J 04/04/2022, DJ 19/04/2022).

Assim, tal como já asseverou o eg. Tribunal de São Paulo, tem-se que “
ainda que se reconheça a incidência do entendimento sedimentado pelo C.STF em sede de recurso repetitivo, no julgamento do
RE nº 948.634
/RS, (Tema nº 123), no sentido de que as disposições da Lei nº 9.656/98 são inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados,
é certo que, por se tratar de celebração de plano de assistência médica e hospitalar, as partes se envolveram em típica relação de consumo
, ex vi do que preceituam os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.
Operadora de saúde ré não poderia negar ao autor o procedimento cirúrgico [...] visto que indispensável para o tratamento que
visa a preservação da saúde do autor
”
.
(
TJSP
; AC 1121764-58.2022.8.26.0100; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
José Aparício Coelho Prado Neto
; DJ 13.7.2023 - destaquei).

Dessa forma, restando claro que a
indicação do material solicitado
se apresenta como
indispensável
à
qualidade de vida
dO
paciente
, conforme se infere do
laudo médico colacionado
(ID 77294852) e exame/solicitação dos procedimentos (ID 77297204),
tem-se como irrefutável a sua indispensabilidade
, já que se está diante de paciente que é portador de escoliose idiopática do adolescente, doença de caráter progressivo, considerada grave, que provoca dores constantes, limitações de movimento e risco de complicações neurológicas.

Destaco, ainda, que o argumento da agravante sobre a ausência de urgência ou emergência não demonstra o necessário
fumus boni iuris
para suspender a determinação judicial.

A urgência é inerente ao próprio risco à saúde do agravado. Em questões de saúde suplementar, o conceito de urgência não se restringe apenas a eventos súbitos ou acidentais, mas se estende à necessidade imediata de intervenção terapêutica para evitar o agravamento da patologia ou o comprometimento irreversível das funções vitais.

A decisão agravada, ao deferir a tutela de urgência, presume-se pautada em laudo ou relatório médico idôneo, a indicar a essencialidade e a pertinência temporal do tratamento para a manutenção da saúde e da qualidade de vida do recorrido, de modo que a prescrição médica especializada é, por si só, um forte indício da premente necessidade da intervenção.

Assim, ao menos em sede de cognição sumária, entendo que a operadora, ao questionar o critério de urgência estabelecido pelo profissional que acompanha o paciente, incorre em ingerência na conduta terapêutica, o que, aparentemente, não é plausível.

Delineadas todas essas considerações, me parece que, ao menos neste momento inicial – tendo em vista que a decisão agravada foi proferida em sede de tutela provisória de urgência, isto é, quando a demanda ainda estava em fase procedimental inaugural –, o autor agravado, ao ajuizar a ação na origem, demonstrou a probabilidade de suas alegações e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, de modo que concluo pelo acerto do deferimento da medida liminar pelo julgador primevo.

Por todo o exposto,
conheço
do recurso e
nego-lhe

provimento,
para manter incólume a r. decisão recorrida.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.