Tribunal: TJES
Processo: 0028313-08.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-06-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA. AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO E ERRO DE CAPITULAÇÃO FÁTICA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA PARA REGULARIZAÇÃO. INVERSÃO INDEVIDA DO ÔNUS DA PROVA. PROVA DIABÓLICA RETROATIVA. ALTERAÇÃO DA MOTIVAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SEM NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. FASEAMENTO DE OBRA AUTORIZADO PELA MUNICIPALIDADE. ALVARÁ DE LICENÇA VIGENTE. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DETERMINAÇÃO DE REMESSA DE OFÍCIO AO MINISTÉRIO PÚBLICO E À CORREGEDORIA MUNICIPAL. PROVIMENTO DOS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S/A contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo sentença de improcedência em ação anulatória de débito fiscal movida em face do Município de Vila Velha, com o objetivo de desconstituir o crédito tributário e anular o Auto de Infração nº 4.554/2013, o qual impôs multa pecuniária por suposta construção de obra sem o competente alvará de licença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 5 questões em discussão: (i) preliminarmente, definir se a descrição genérica do fato no auto de infração ensejou cerceamento de defesa; (ii) determinar se o Auto de Infração nº 4.554/2013 padece de nulidade por vício de motivação, erro de capitulação fática e desrespeito ao faseamento de obra autorizado pela própria Municipalidade; (iii) estabelecer se ocorreu vício procedimental por ausência de notificação prévia de regularização e por alteração da capitulação da infração no curso do processo administrativo sem cientificação do contribuinte; (iv) verificar se houve inversão indevida do ônus da prova ao exigir da embargante a produção de prova pericial retroativa de medição técnica; e (v) examinar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público e à Corregedoria Municipal para apuração de indícios de crimes e desvios de conduta funcional do agente fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA: Acolhida. A descrição genérica e imprecisa do fato no Auto de Infração nº 4.554/2013 quanto à metragem específica supostamente irregular impediu o exercício pleno do direito de defesa técnica e imediata da embargante no momento oportuno.

A capitulação da conduta como "obra sem alvará" configura vício insanável de motivação e erro de capitulação fática, uma vez que restou documentalmente provado que a empresa possuía o Alvará de Licença nº 12/1701 pleno e vigente à época da autuação.

A premissa de ausência de licença mostra-se falsa e arbitrária, pois a própria Municipalidade anuiu e autorizou formalmente a execução da obra em cinco fases mediante cronograma em etapas, encontrando-se as fases amparadas por alvarás expedidos e regularmente renovados, com o devido recolhimento das taxas correspondentes.

A Administração Pública descumpriu o rito obrigatório previsto no art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 ao aplicar diretamente a penalidade pecuniária sem antes expedir notificação prévia para concessão de prazo de regularização da situação, inexistindo demonstração de urgência ou risco iminente que justificasse a supressão de referida fase procedimental.

Configura flagrante ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa a alteração da motivação e capitulação legal da infração — de "ausência de alvará" para "licença com área construída divergente" — realizada pelo agente fiscal na peça de "Justificativa Fiscal" mais de dois meses após a lavratura do auto inaugural, sem a devida notificação da embargante para se opor aos fatos novos.

O acórdão embargado incorreu em inversão indevida do ônus da prova e erro de premissa fática ao exigir da embargante a produção de prova pericial retroativa da metragem exata existente à época da vistoria em obra de grande porte dinâmica, o que caracteriza nítida prova diabólica, sendo dever do fisco documentar o fato constitutivo da infração mediante laudo de medição técnica contemporâneo à autuação.

A omissão configurada em relação ao precedente jurisprudencial da Apelação Cível nº 024110259082, que afasta a exigência de prova impossível pelo contribuinte diante de fiscalização precária, impõe o suprimento do vício para assegurar a coerência e a integridade da jurisprudência do Tribunal.

A constatação de graves irregularidades, tais como a atuação de fiscal fora de sua região designada, alteração posterior de motivação, atraso e erro no endereçamento postal da notificação e o desaparecimento do bloco físico que continha as cópias dos autos de infração na repartição municipal, justifica o acolhimento da questão de ordem para remessa de cópias do processo ao Ministério Público e à Corregedoria do Município de Vila Velha, com fulcro no art. 40 do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido com efeitos infringentes.

Tese de julgamento
:

O auto de infração ambiental ou urbanístico é nulo quando padece de vício de motivação por erro de capitulação fática entre a descrição da conduta e a realidade documental provada nos autos.

Viola o devido processo legal administrativo a aplicação direta de multa pecuniária sem a concessão de notificação prévia para regularização da obra, quando exigida pela legislação municipal de regência e ausente risco iminente.

A alteração substancial da capitulação da infração ou de seus fundamentos fáticos no curso do processo administrativo sem a regular e tempestiva cientificação do autuado enseja a nulidade da punição por cerceamento de defesa, contraditório e ampla defesa.

Compete à Administração Pública o ônus de provar o fato constitutivo da infração administrativa por meio de laudo de medição técnica, memorial de cálculo ou levantamento contemporâneo, sendo vedado impor ao contribuinte a produção de prova pericial retrógrada impossível (prova diabólica).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, art. 40; Lei do Município de Vila Velha nº 4.575/2007, art. 396; Decreto do Município de Vila Velha nº 179/1997, art. 24, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula nº 473; TJES, Apelação Cível nº 024110259082.

PROCLAMAÇÃO DE RESULTADO DE JULGAMENTO:
A Colenda Câmara, por unanimidade, acolheu a preliminar de cerceamento de defesa e conheceu do recurso de embargos de declaração oposto por AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S/A para, no mérito, dar-lhe provimento com efeitos infringentes, reformando o acórdão anterior para dar provimento ao recurso de apelação da embargante AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S/A, julgando procedentes os pedidos iniciais para anular o Auto de Infração nº 4.554/2013 e desconstituir o crédito tributário dele decorrente, com a inversão do ônus da sucumbência e condenação do Município de Vila Velha ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a isenção legal de custas. Por fim, acolheu a questão de ordem para determinar a remessa de cópias integrais dos autos ao Ministério Público do Estado do Espírito Santo e à Corregedoria do Município de Vila Velha para apuração de indícios de ilícitos penais e desvios de conduta funcional, nos termos do voto do Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0028313-08.2016.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):
LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Peço vista
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DECLARAÇÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028313·08.2016.8.08.0035

DATA DA SESSÃO: 03/02/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Cuida-se de embargos de declaração
opostos por Affinity Realty Shopping Centers S/A contra o acórdão proferido por esta Egrégia 2ª Câmara Cível, sob a relatoria do Eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, que negou provimento ao recurso de apelação que interpôs em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, em ação anulatória ajuizada em face do Município de Vila Velha pleiteando a desconstituição do auto de infração nº 876/2012, lavrado pelo Fisco Municipal, julgou improcedente o pedido.

Sustenta que: (1) o acórdão incorreu em erro material e erro de premissa fática ao considerar que a inconsistência na descrição dos fatos e na indicação dos dispositivos violados no auto de infração não causou prejuízo à empresa; (2) os vícios constantes do auto de infração prejudicou o exercício do direito de defesa na esfera administrativa; (3) o acórdão também incorreu em erro ao afirmar que a ausência de notificação prévia quanto à autuação não lhe causou prejuízo, pois o procedimento adotado pela Administração suprimiu a oportunidade assegura por lei de sanar a irregularidade e evitar a autuação; (4) não há nos autos nenhum elemento que comprove que o fisco municipal tenha analisado a licença em vigor (Alvará de Licença nº 12/1701), comparando-a com a área construída, e chegado à conclusão de que a construção realizada pela empresa excedia, em exatos 40.000m2 (quarenta mil metros quadrados), a área licenciada, circunstância que infirma a conclusão do acórdão embargado e evidencia o erro de premissa fática; e (5) o acórdão embargado foi omissão ao deixar de apreciar os precedentes deste Egrégio TJES citados nas razões recursais.

Requer o provimento do recurso.

Em contrarrazões (id. nº 13050823) o embargado pugna pelo desprovimento do recurso, ressaltando não haver vício a ser sanado no acórdão embargado, bem como que a pretensão da embargante é rediscutir a matéria decidida.

Embargos declaratórios redistribuídos nos termos do art. 117, § 3º, da Lei Complementar Estadual nº 234/2002 e no art. 288, § 2º, do RITJES.

É o relatório.

Apresente-se em mesa para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Senhor Presidente.
Por meio dos embargos de declaração podem ser alegados apenas os vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Por isto, afirma-se, são iteração, com o objetivo de interpretar a decisão, de declará-la. Pontes de Miranda, a respeito, já aduzia:

"O que se pede é que se declare o que foi decidido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou impróprio. Não se pede que se redecida; pede-se que se reexprima."

(PONTES DE MIRANDA.
Comentários ao código de processo civil, tomo VII (arts. 496-538)
. Rio-São Paulo: Forense, 1975, p. 399-400).

O acórdão embargado foi ementado nos seguintes termos:

“
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EFEITO SUSPENSIVO. PEDIDO DEDUZIDO NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. VÍCIOS FORMAIS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. REJEIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CLARA E SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. REJEIÇÃO. COMPETÊNCIA DA COMISSÃO DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE INFRAÇÕES URBANÍSTICAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TAXA DE LICENÇA PARA OBRAS PARTICULARES. BASE DE CÁLCULO. CONSTITUCIONALIDADE.

I. Caso em exame

1. Apelação Cível interposta em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Anulatória proposta em desfavor do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, visando precipuamente à desconstituição do Auto de Infração nº 876/2012 lavrado pelo Fisco Municipal, com a imposição de multa no valor de R$ 315.420,00 (trezentos e quinze mil e quatrocentos e vinte reais).

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em aferir a regularidade e legalidade do Auto de Infração lavrado pelo Município de Vila Velha em razão do início de obra sem alvará de licença para construção.

III. Razões de decidir

3.1. O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação só pode ser conhecido quando é deduzido por meio de petição em apartado, com requerimento específico, dirigido ao relator da apelação, na forma do art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC/2015. Em se tratando de pedido de efeito suspensivo deduzido no bojo da apelação, não se conhece do requerimento.

3.2. Não há que se falar em vício formal se da conjugação da descrição da infração e dos fundamentos legais indicados é possível compreender a natureza da infração.

3.3. Não se reconhece a nulidade de auto de infração sem a demonstração do prejuízo causado pela ausência do cumprimento de determinada formalidade. Precedentes STJ.

3.4. A notificação prevista no art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 é facultada ao agente autuador, a quem cabe decidir sobre a possibilidade de realização da notificação ou a necessidade de embargar a obra imediatamente.

3.5. A lei que criou a Comissão de Julgamento de Recursos de Infrações Urbanísticas – COJIU da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano – SEMDU não dispôs sobre os recursos interpostos antes da entrada em vigor da lei, não julgados até momento posterior à entrada em vigor da lei. A remessa de recurso interposto antes da lei de criação da COJIU é medida para evitar a nulidade do procedimento e privilegia o contraditório.

3.6. Não há nulidade no processo administrativo quando a decisão de julgamento do recurso é fundamentada em parecer técnico emitido pela comissão competente.

3.7. Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes STJ.

3.8. É constitucional a taxa de execução de obras que adota como parâmetros para fixação do valor o tipo de atividade de construção civil (construção, regularização, ampliação, reconstrução, parcelamento e outros) e a área a ser fiscalizada.

IV. Dispositivo e tese

4. Recurso não provido.

Tese de julgamento
: Não há que se falar em nulidade do Auto de Infração quanto o contribuinte não produz prova capaz de afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o arro administrativo atacado”.

(TJES – AP nº 0028313-08.2016.8.08.0035, Relator Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, 2ª Câmara Cível, publicado em 14/02/2025).

O acórdão embargado dispôs expressamente as razões que levaram os Eminentes Desembargadores que participaram do julgamento a concluírem, à unanimidade de votos, por negar provimento ao recurso de apelação, ressaltando que o auto de infração impugnado não contém vício formal, pois descreveu adequadamente a conduta imputada à embargante e indicou expressamente os dispositivos legais que fundamentaram a autuação, não havendo que se cogitar de erro material ou erro de premissa fática quanto a esta conclusão.

Infere-se dos autos que a embargante foi autuada por realizar algumas etapas da obra de construção do “Shopping Vila Velha” sem o alvará de licença, violando os arts. 394, 399, 401, 402 e 403 da Lei Municipal nº 4.575/2007.

Conforme consignado no voto condutor do acórdão, as provas contidas nos autos demonstram que a embargante requereu que a licença para a construção do empreendimento fosse emitida em etapas, seguindo o cronograma apresentado à municipalidade.

Consta, ainda, que apesar de ter obtido o alvará de licença de construção nº 12/1701 (fls. 249), expedido no dia 13/11/2012, autorizando a edificação de uma área de 20.661,75m2 (vinte mil, seiscentos e sessenta e um metros e setenta e cinco decímetros quadrados), referente a uma das etapas da obra, os fiscais do município constataram durante uma diligência realizada em 13/12/2012 que a área construída pela embargante havia excedido em 40.000m2 (quarenta mil metros quadrados) a área descrita no alvará.

Em razão deste fato foi lavrado o auto e infração nº 876/2012, descrevendo a conduta praticada e indicando os dispositivos legais violados.

Ao rejeitar a arguição de nulidade do auto de infração por falta de notificação prévia o acórdão embargado destacou o seguinte:

“O artigo 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 dispõe que será expedida notificação contra o infrator sempre que se constate que a infração
não
implica em prejuízo iminente para a comunidade.

Assim, a notificação é facultada ao agente autuador, a quem cabe decidir sobre a possibilidade de realização da notificação ou a necessidade de embargar a obra imediatamente.

Na hipótese dos autos, como de conhecimento geral e bem destacado na defesa do Município, a obra embargada refere-se a uma das maiores já construídas no Estado (“Shopping Vila Velha”), e que, naturalmente, causou impactos diretos na região da construção, sobretudo no que diz respeito à distribuição elétrica, abastecimento de água, saneamento, trânsito, etc.

Além disso, trata-se de área não licenciada com tamanho considerável – 40.000 m2 (quarenta mil metros quadrados).

De todo modo, a efetiva apresentação tempestiva de impugnação à Autuação pela Apelante, tal como admitido na inicial, faria até mesmo com que eventual ausência de notificação fosse suprida pelo comparecimento espontâneo, diante da ausência de prejuízo, em franca aplicação do princípio do
pas de nullité sans grief
, também incidente no âmbito administrativo (STF - AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 35.056/DF – Rel. Min. Dias Toffoli).

Portanto, não há se falar em nulidade do Auto de Infração por vício formal ou ausência de notificação prévia”.

Averbe-se, outrossim, que a notificação prévia é admitida nos casos em que é possível sanar a irregularidade antes da autuação, o que não ocorreu na hipótese, eis que na data da fiscalização realizada pelo Município a embargante já havia concluído a construção de uma área de 40.000m2 (quarenta mil metros quadrados) sem licença, demonstrando que a irregularidade já estava consumada.

Além disso, o documento de fls. 535 comprova que a embargante foi formalmente notificada no dia 01/11/2012, antes, portanto, da lavratura do auto de infração 876/2012, para que providenciasse a regularização da licença de construção, o que não ocorreu.

Noutra parte, aos precedentes deste Egrégio TJES citados pela embargante nas razões da apelação referem-se a hipóteses distintas da retratada nesta ação, não havendo omissão pelo fato de não terem sido aplicados a este caso.

Destarte, ausente qualquer equívoco manifesto no julgado, tampouco subsumindo-se a irresignação em análise a qualquer das hipóteses do art. 1.022 do CPC, não há o que respalde as razões que fundamentaram a oposição dos embargos de declaração.

Conclui-se, por conseguinte, que as alegações da embargante revelam o intuito de rediscutir as questões decididas no julgamento da apelação, o que não se admite pela via estreita dos embargos declaratórios.

Acresça-se que não há o que justifique a oposição de embargos de declaração com intuito de prequestionamento, eis que a matéria supostamente prequestionada foi apreciada e decidida.

Neste sentido, transcrevo precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DEBATE NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA N. 211/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME MERITÓRIO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO.

1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica no caso dos autos.

[...]

3. A pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no julgado embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via eleita.

[...]”.

(EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.270.307/MA, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O inconformismo da parte embargante não se amolda aos contornos dos Embargos de Declaração, previsto no art. 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão embargado não padece de vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando o manejo de tal Recurso para o fim de rediscutir os aspectos jurídicos anteriormente debatidos.

[...]

6. Embargos de Declaração rejeitados”.

(EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.409.665/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 19/4/2024)

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO PELO STJ. IMPOSSIBILIDADE, AINDA QUE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver na decisão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015.

2. Ausente qualquer dos mencionados vícios, incabível a utilização de embargos de declaração para fins de prequestionamento de matéria constitucional, com o objetivo de permitir a interposição de recurso extraordinário.

3. Embargos de declaração rejeitados”.

(EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1395172/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021)

Por tais razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

*

DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Acompanha o voto do e. Relator.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO
:

24/02/
20
26

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes pares, na última sessão pedi vistos dos autos para melhor análise dos, pois não tive acesso antecipado do voto proferido pelo Relator.

Trata-se de embargos de declaração opostos por
AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S/A
contra o acórdão que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação e manteve a sentença de improcedência em ação anulatória de débito fiscal.

A controvérsia central reside na validade do Auto de Infração nº 4.554/2013, lavrado pelo Município de Vila Velha, que impôs multa de R$1.122.543,81 aplicada pelo Município de Vila Velha sob a justificativa de construção sem o competente alvará de licença.

Compulsando os autos com a profundidade que o caso requer, verifico que o acórdão embargado incorreu em omissões e erros de premissa fática que comprometem a higidez do julgamento, ensejando o acolhimento do recurso com efeitos infringentes.

Dito isto, inauguro divergência sob os fundamentos abaixo:

No presente caso, reconheço que ocorreu claro vício de motivação e erro de capitulação fática, desta forma, há inconsistência entre a descrição do fato no Auto de Infração e a realidade fática documentalmente provada.

Como extraído dos autos, o agente fiscal autuou a embargante por "estar construindo 89.718,81m2 sem o competente alvará de licença".

Todavia, restou incontroverso que a empresa possuía o Alvará de Licença nº 12/1701, válido de 13/11/2012 até 10/08/2013, que autorizava a construção de 20.661,75m2.

Nesse cenário, a capitulação da infração como "obra sem alvará" configura vício insanável de motivação.

Devemos ter em mente que se havia licença vigente, a fiscalização municipal não poderia ter enquadrado a conduta na ausência de permissão, mas sim, se fosse o caso, no eventual excesso de área construída.

Conforme as razões recursais, o Município apenas trouxe a alegação de "excesso de área" durante a fase de justificativa fiscal no processo administrativo, em 22 de fevereiro de 2013, ou seja, mais de dois meses após a lavratura do auto inaugural.

A ausência de clareza no Auto de Infração nº 4554/2013 quanto à metragem específica supostamente irregular impediu que a embargante exercesse plenamente seu direito de defesa no momento oportuno.

O cerceamento de defesa resta configurado quando a descrição genérica do fato impossibilita a contestação técnica imediata da infração administrativa.

Assim, sob a luz do Princípio da Legalidade e da estrita motivação dos atos administrativos, o auto de infração é nulo quando não indica precisamente o fato concreto e o dispositivo legal violado de forma harmônica.

Destaco, que não cabe ao Poder Judiciário suprir a deficiência descritiva da Administração para transmudar uma acusação de "ausência de alvará" em "excesso de metragem" após o exercício da defesa, sob pena de violação frontal ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88).

Outrossim, assiste razão à embargante quanto à inobservância do rito previsto no artigo 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007.

O referido dispositivo estabelece que, verificada infração que não implique prejuízo iminente, "será expedida notificação contra o infrator, fixando-se um prazo para que este regularize a situação".

O acórdão embargado sustentou que eventual ausência de notificação teria sido suprida pelo comparecimento espontâneo da parte.

Entretanto, tal premissa ignora a natureza funcional da notificação prévia: oportunizar a regularização para evitar a própria autuação e a consequente multa.

Desta forma, ao aplicar a penalidade diretamente, sem demonstrar a urgência ou o risco iminente que justificasse a supressão dessa fase, a Administração Pública violou o devido processo legal administrativo.

Ademais, a notificação datada de 01/11/2012, utilizada como fundamento para afastar a nulidade, referia-se apenas à renovação da licença então vigente, e não à irregularidade específica que gerou o AI nº 4.554/2013.

Logo, não serviu para sanar o vício procedimental de ausência de intimação para regularizar o suposto excesso de área antes da imposição da multa pecuniária.

A análise probatória revela uma inversão indevida do ônus da prova.

O Município alega que a área construída excedia a licenciada em exatos 89.718,81m2, mas não colacionou aos autos qualquer laudo de medição técnica, memorial de cálculo ou levantamento
in loco
que conferisse publicidade e veracidade a esse número específico.

Ademais, a legislação municipal (art. 24, I, do Decreto 179/1997) exige que a fiscalização tenha "elementos para definir a área" ao aplicar a penalidade.

No caso em tela, a ciência do auto de infração só ocorreu em 15/03/2013 (quase dois meses após a lavratura em 29/01/2013), devido ao atraso na postagem pelo Município.

Ressalto que, o acórdão embargado partiu da premissa de que a embargante teria compreendido a infração desde o início e que seu comparecimento espontâneo na esfera administrativa supriu vícios formais do Auto de Infração.

Contudo, a leitura da impugnação administrativa revela que a empresa se defendeu da acusação de "inexistência de alvará", e não de "construção de área excedente".

Diante da natureza dinâmica da construção civil que no caso tratava de obra de grande porte (Shopping Vila Velha) exigir que a embargante produzisse prova pericial retroativa para demonstrar a metragem exata existente em janeiro de 2013 configura nítida prova diabólica.

O ônus de provar o fato constitutivo da infração, isto é, a medição exata do excesso de área no ato da vistoria, competia à Administração Pública, que dispõe de fé pública e meios técnicos para tal

Assim, caberia ao fisco, no ato da vistoria, documentar a medição profissional que embasou a multa milionária, em respeito ao princípio da publicidade e da transparência administrativa.

Dessa forma, restando demonstrado que o Auto de Infração nº 4.554/2013 padece de nulidade por vício de motivação (erro de capitulação), ausência de notificação prévia obrigatória e inexistência de prova técnica contemporânea do fato gerador, a reforma do julgado é medida que se impõe.

A omissão quanto ao precedente deste Egrégio Tribunal (Apelação Cível nº 024110259082), que afasta a exigência de prova impossível pelo contribuinte em casos de fiscalização precária, deve ser suprida para garantir a coerência jurisprudencial.

Diante do evidente erro de premissa fática e da omissão quanto aos limites da prova,

conheço dos Embargos de declaração para dar provimento,
com
efeitos infringentes,

r
econhe
cend
o
o cerceamento de defesa e a nulidade da autuação por ausência de prova do fato constitutivo pelo Município
e
desconstitui
ndo, assim
do crédito tributário
lavrado em desfavor do embargante.

É COMO VOTO.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO
:
31/03/2026

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:(PRESIDENTE):-

Com a palavra o Desembargador Luiz Guilherme Risso.

*

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Eminentes pares, inicialmente peço licença a este Colegiado para registrar que, ao assumir a convocação nesta Egrégia Câmara, recebi o acervo de processos anteriormente sob a responsabilidade do eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, que recentemente alcançou sua merecida aposentadoria.

Ao analisar os presentes autos, constatei que os fundamentos e os contornos decisórios delineados por Sua Excelência convergiam integralmente com a minha compreensão técnica do caso, razão pela qual adotei tais premissas no voto que proferi na sessão anterior, rejeitando os embargos de declaração.

Nesta assentada, ouvi com a devida atenção o judicioso voto-vista proferido pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos. É inegável o zelo e a profundidade jurídica que pautam as manifestações de Sua Excelência, motivos pelos quais analisei detidamente a divergência inaugurada, que pugna pelo provimento do recurso, com efeitos infringentes, sob o fundamento da ausência de notificação prévia, bem como desrespeito ao devido processo legal administrativo previsto em lei municipal.

Todavia, com a mais respeitosa venia à tese divergente, os elementos nos autos compelem-me a manter a posição outrora externada.

A tese de que o Município não teria apresentado elementos técnicos detalhados para fundamentar a área excedente descrita no Auto de Infração nº 876/2012 e que, exigir da embargante a comprovação de que não construiu o referido excesso, configuraria prova diabólica, não se sustenta no caso concreto.

A edificação, a obra que foi objeto de autuação, trata-se de materialidade física, permanente e de grande porte, sendo que o alvará originário autorizava a construção de 20.661,75 m2 e que a fiscalização constatou um excedente construtivo de exatos 40.000 m2.

Exigir do contribuinte que demonstre o real tamanho do seu próprio empreendimento à época não configura prova negativa ou impossível. Tratando-se de obra de engenharia, bastaria à embargante colacionar aos autos o projeto e/ou laudos técnicos demonstrando que a estrutura física erguida se limitava à metragem licenciada.

Dessa forma, a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo deve prevalecer, uma vez que o fiscal, agente dotado de fé pública, atestou o flagrante da execução de obras muito além da metragem autorizada pelo alvará então vigente. Diferentemente de infrações voláteis, a aferição do volume de uma obra de engenharia é perfeitamente demonstrável de forma documental, distanciando-se do contexto da prova de fato negativo.

Quanto à ausência de notificação prévia (art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007), a legislação excepciona o aviso quando a infração implicar "prejuízo iminente para a comunidade".

A edificação de uma área excedente tão expressiva, sem o prévio crivo técnico do Município, atrai inegáveis impactos e riscos imediatos à infraestrutura urbana — nas esferas de trânsito, saneamento e ordem urbanística —, o que justifica plenamente o exercício imediato do poder de polícia pela Administração.

Logo, não se vislumbra nulidade ou violação ao devido processo legal, máxime porque a embargante exerceu sua ampla defesa de forma irrestrita na via administrativa posterior, atraindo a incidência do princípio pas de nullité sans grief.

Nesse contexto, os fundamentos do acórdão mantêm-se hígidos, não havendo vícios a serem sanados. Do exposto, reiterando o respeito ao esmerado voto divergente,
MANTENHO O MEU VOTO
para
NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.

É como me manifesto.

*

ESCLARECIMENTO DE FATO

O SR. ADVOGADO LUCIANO OLIMPIO RHEM:-

Senhor Presidente, pela ordem, gostaria de fazer um esclarecimento de fato

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:(PRESIDENTE):-

Pois não.

*

O SR. ADVOGADO LUCIANO OLIMPIO RHEM:-

Na expectativa de contribuir com uma melhor análise. No caso específico, houve duas autuações pelo mesmo suposto fato gerador, a construção com a ausência de Alvará.

Na ocasião, em função desse fato trazido como fato de infração, a defesa foi posta, se contrapondo a essa argumentação e exibindo os Alvarás; a defesa foi direta nesse sentido.

Posteriormente, o fiscal, quando a obra já estava concluída, apresentou uma justificativa que não era a ausência de Alvará, o Alvará já lavrado, e sim uma desconformidade do Alvará, porque a área construída era maior do que a área autorizada no Alvará.

Mudou completamente a versão inaugural e aí acabou havendo um julgamento sem essa nova contraposição. Esse é o esclarecimento de fato, não há divergência entre área construída e o respectivo alvará autorizativo.

O que passou a largo, salvo um melhor juízo dessa análise do Desembargador Risso, é que nesse caso específico foi requerido previamente uma construção por etapas, uma construção faseada.

Esse requerimento foi submetido à Administração Pública, num primeiro momento remetida à Procuradoria, que deu um parecer favorável. Em ato subsequente, o Secretário autorizou e as obras foram realizadas dessa forma.
Essa autuação ocorreu no quarto Alvará de vigência.

Então, a divergência diária com um alvará de 20 mil e poucos metros quadrados não se sustenta, porque ali tinha um somatório de quatro Alvarás seguidos. É isso.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:(PRESIDENTE):-

Ok, agradeço a intervenção de Vossa Excelência.

*

V O T O

RATIFICAÇÃO

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Gostaria de complementar e ratificar meu voto, e ao final, suscitar questão de ordem nos termos do artigo 40 do Código de Processo Penal. Melhor analisando a questão, já que acompanhei o voto condutor na Apelação, reanaliso a questão diante dos elementos destacados em sede em embargos de declaração.

O que quero mais uma vez chamar atenção nessa demanda é a ilegalidade e a irregularidade do processo de execução fiscal que macula todo o processo.

Mais especificamente, a ilegalidade da CDA, em razão da irregularidade patente do auto de infração.

Não bastasse a autuação irregular, durante o curso do processo administrativo, quando a defesa foi apresentada, exibindo a documentação com as devidas autorizações e a existência de alvará, o fiscal alterou a motivação da autuação para outra irregularidade, diferente da primeira primitiva, alegando, então, desconformidade com o alvará existente e a área construída.

O ponto central e nuclear dessa demanda é o faseamento da obra.

Houve uma autorização para a execução da obra por fases. O faseamento acontecia conforme cronograma de execução do empreendimento, com anuência da Municipalidade. Deve-se ressaltar que a empresa solicitou formalmente o faseamento da obra, ou seja, realizar a execução em etapas e houve o deferimento, conforme documentos acostados nos autos fls. 192 e 193 do processo 0028738-98.2017.8.08.0035.

Há de ressaltar que foi a própria Prefeitura que deu a AUTORIZAÇÃO para a execução em cinco fases, de uma área total estimada 103.308,74 m2, de modo que cada fase compreenderia 20.661,75 m2 , consoante doc. fls. 194, do processo nº 0028738-98,2017.8.08.003.

Observa-se que conforme o parecer do dia 11 de agosto de dois mil e onze, resta evidente a ciência e autorização da Coordenadoria de Aprovação de Projetos estabelecendo as cinco fases as quais ocorreriam a execução da obra, além da autorização expressa pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano nesse mesmo sentido, constante dos autos fl,204 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035, conforme Alvará de Licença para Construção nº 11/0901, abaixo:

Os Alvarás foram expedidos e renovados. A obra foi se executando em etapas, conforme cronograma. As três fases da obra tinham sido concluídas. A obra foi sendo realizada com seus devidos alvarás a medida que progredia a construção. .

Ocorre que, estranhamente, já na quarta renovação, que correspondia a quarte fase devidamente autorizada, um fiscal que não era da área, gerou dois autos de infração sob a alegação de que a obra não tinha alvará de licença, e gerou uma nova autuação sob o mesmo fundamento e ainda inseriu a reincidência.

Salta os olhos o erro de premissa a que se baseia tal afirmação contida no auto. Primeiro porque existia a licença vigente e segundo quando da modificação da capitulação do auto, pelo fiscal em sua justificativa, alegando impossilidade de faseamento, apesar de a própria Prefeitura ter autorizado a execução da obra por etapas.

A matéria a ser enfrentada pelos embargos, ou seja, a sustentação da regularidade e da legalidade do auto de infração, não se sustenta. A premissa que fundamenta a lavratura dos autos de infração, que embasaram as respectivas CDA`S e as execuções fiscais é falsa, ilegal e irregular, já que a empresa estava com alvarás de licença de construções vigentes à época, tendo sido recolhido nas guias de pagamentos cerca de 2.680.000,00 (dois milhões, seiscentos e oitenta) reais, cujo valor atualizado daria cerca de 9.500.000,00 (nove milhões e quinhentos mil) reais relativos aos 24 meses de obra.

Isso é de clareza solar, de fácil constatação dos autos, conforme Alvarás de Licença de Construção n. 11/1492, conforme doc. de fls. 205 do processo nº 0028738-98.2017.9.09.0025; Alvará nº 12/0229, conforme doc. de fls. 220 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035; e o Alvará n° 12/1701,, conforme doc. de fls. 252 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035, esse último com vencimento em 10/08/2013.

As autuações foram feitas em 31/12/2012,a primeira, conforme Auto de Infração nº 00876, cuja motivação era de que o embargante iniciou a obra sem alvará de licença de construção, conforme doc. de fls. 324, do processo nº 0028313-08.2016.8.08.0035; e a segunda, o do Auto de nº 04554/2013, lavrado em 29/01/2013, em que se afirmou que a embargante estaria construindo 89.718,81 m2 sem o competente alvará de licença para construção, além de reincidir na suposta irregularidade; ou seja, ambas as autuações foram feitas durante a vigência do Alvará de Construção n. 12/1701, válido até 10/08/2013, a embargante tinha autorização de construção para toda quarta fase ou etapa e foi autuada!

Se tinha Alvará a administração não pode deixar o contribuinte na insegurança jurídica. É evidente que se tinha alvará o embargante tinha autorização para levar adiante as demais etapas da obra.

No período de 13 de novembro de 2012 a 10 de agosto de 2013 encontrava-se plenamente vigente o ALVARÁ de LICENÇA para Construção nº 12/1701, constante dos autos às fls. 252 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035, conforme documento abaixo:

Em resumo, a empresa estava executando a obra de forma regular e legal, por etapas e todas as fases estavam amparadas por alvarás. Os alvarás eram renovados sem problemas. Tudo isso está nos autos.
E assim se seguiu a execução do empreendimento.

Quando estava na quarta fase, foram surpreendidos pelo fiscal Sávio Jardim Peçanha da Prefeitura que atuou a empresa por ausência de alvará . Foram duas autuações por um fiscal de outra região diferente daquela fiscal Maria Gorete Furlan que vinha fiscalizando sem problemas. A fiscal Maria Goretti Forlan era a responsável pela fiscalização das áreas “Soteco,
Boa Vista I e II
, Residencial Itaparica, Vista da Penha e Residencial Coqueiral”. Enquanto o servidor Sávio Jardim Peçanha que lavrou o Auto de Infração n. 876/2012 era responsável pela fiscalização de outras regiões, dentre elas: Vale Encantado, Jardim do Vale, entre outros. O local do empreendimento é na região de Boa Vista. As alegações do fiscal na lavratura das duas autuações foram:

1) ausência de alvará – “AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE LICENÇA PARA CONSTRUÇÃO, 40 MIL METROS QUADRADOS” (Auto de Infração nº 876/2012);

2)
no segundo auto,
o objeto destes autos,

alega novamente ausência de alvará e emite auto de infração pela reincidência de ausência de alvará - - “ESTAR CONSTRUINDO 89.718,81 M2 SEM O COMPETENTE ALVARÁ DE LICENÇA” (Auto de Infração n º 4.554/2013).

Durante o curso do processo administrativo quando a defesa é apresentada mostrando a documentação com as devidas autorizações e a existência de alvará, o fiscal modifica a motivação da autuação para outra irregularidade, diferente da primeira primitiva, alegando, então, desconformidade com o alvará existente e a área construída.

Está patente uma conduta no mínimo duvidosa do fiscal em relação ao contribuinte e ao Município. Como se explica duas autuações em uma obra que estava amparada de Alvarás Autorizativos de Construção vigente emitidas pelo próprio Município!

Não satisfeito o fiscal faz uma peça intitulada “Justificativa Fiscal” de 13 páginas endereçada ao Coordenador de Fiscalização Urbanística da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano da Prefeitura de Vila Velha em que tenta explicar o seu erro na autuação, o seu erro de motivação e sua discordância com a autorização da execução da obra, por fases.

A obra estava no final e então a embargante para não ter prejuízo com a paralisação da mesma resolveu então pagar sobre área total o que não eximiu a empresa de ser executada irregularmente e ilegalmente em alguns milhões de reais, além de sofrer uma majoração da condenação de honorários de sucumbência no percentual de 12% sobre o valor da execução que atualizando aproximadamente dez milhões de reais, em uma situação flagrantemente injusta.

É isso que está julgando nessa oportunidade.

O auto de infração 4.554/ 2013 está eivado de vício o que o torna ilegal e irregular.

Nesse sentido transcrevo a Súmula 473 do STF que é mandatória. Vejamos:
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

A premissa da CDA que é a ausência de alvará é falsa, ilegal, irregular e arbitrária. Está eivada de vício.

Além disso,
um ano mais tarde
, o fiscal no processo administrativo de multa/impugnação a capitulação do Auto de Infração foi alterada de “ausência de alvará” para “licença com área construída divergente” e a embargante não foi notificada, em flagrante ofensa ao devido processo legal, a ampla defesa e ao contraditório.

O Auto de Infração nº 04554/2013 está datado de 29/01/2013 e foi postado no correio em 05/03/2013. No andamento dos correios está mencionado endereço errado, mal endereçado. Não podendo fazer a defesa administrativa adequadamente ou se opor aos fatos novos aduzidos pelo fiscal.

Não bastasse isso, o bloco físico que conteria as cópias dos autos de infração o Auto de Infração nº 04554/2013, e autos anteriores e posteriores, desapareceu da Prefeitura, impedindo a possível comprovação de má-fé. Não há na Prefeitura outros autos desse bloco físico para nenhuma outra fiscalização ou empresa-embargante.

A embargante não foi notificada regularmente, com clara ofensa ao devido processo legal, ampla defesa e ao contraditório.

Por essas razões,
complemento e corroboro meu voto anterior, para conhecer do recurso de embargos de declaração, dando-lhe efeitos infringentes nos seguintes termos

a) Reconhecer a nulidade do Auto de Infração nº 4.554/2013;

b)REFORMAR o Acórdão anterior e, por consequência, dar provimento ao recurso de apelação da AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A., para julgar procedentes os pedidos iniciais e anular o Auto de Infração nº 4.554/2013 e débito fiscal dela decorrente;

c) Inverter o ônus da sucumbência, condenando o Município de Vila Velha ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a isenção legal de custas.

Finalmente, trago uma questão de ordem, na forma do art. 40 do Código de Processo Penal, a ser submetida ao Colegiado, pois a conduta do fiscal merece uma apuração pelo Ministério Público pois existem fortes indícios de crimes.

Que se remeta todo o processo ao Ministério Público, para a apuração dos indícios de crimes por parte do fiscal, sob pena de prevaricação, além da intimação da Corregedoria do Município de Vila Velha para apuração de eventuais desvios de conduta na condução desse processo.

É o voto!

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Diante dos complementos apresentados agora pelo Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, consulto o eminente e culto Relator

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Excelência, em consideração a essa complementação de Sua Excelência, vou pedir o retorno dos autos.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 07/04/2026

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o Desembargador Luiz Guilherme Risso.

*

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR:-

Inicialmente, registro o mais profundo respeito à percuciente análise empreendida pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, cujas ponderações sobre o sistema de faseamento da obra e a conduta da fiscalização municipal, reforçadas pela brilhante intervenção da tribuna, trouxeram relevantes reflexões a este Colegiado; todavia, em que pese o brilho da divergência inaugurada, a compreensão técnica que prevaleceu no julgamento originário deve ser ratificada, porquanto as omissões apontadas revelam, em verdade, o nítido intuito de rediscutir o mérito da causa e a valoração probatória, o que é vedado pela via estreita do art. 1.022 do CPC.

Cinge-se a controvérsia a aferir a legalidade dos Autos de Infração (nº 876/2012 e 4.554/2013), restando consignado no acórdão que a existência de alvarás para etapas específicas não autoriza a edificação de área excedente sem o concomitante licenciamento, prevalecendo a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo, uma vez que a embargante não se desincumbiu do ônus de apresentar laudos técnicos que comprovassem que a metragem física erguida coincidia estritamente com a autorizada.

Quanto ao alegado cerceamento de defesa e à ausência de notificação prévia, o voto condutor foi categórico ao assentar que a magnitude do empreendimento ("Shopping Vila Velha") atrai a exceção do art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007, dispensando a prévia comunicação diante do impacto urbano iminente, sendo certo que o comparecimento espontâneo na esfera administrativa e a apresentação de defesa técnica exauriente suprem eventuais irregularidades formais, ante a aplicação do princípio
pas de nullité sans grief
.

Nesse contexto, inexistindo obscuridade, contradição ou erro material, a manutenção do acórdão que manteve hígido o crédito tributário é medida que se impõe, reafirmando-se que o inconformismo da parte com a solução jurídica adotada não autoriza o manejo de embargos de declaração para fins de rediscussão meritória. Do exposto, e com o devido respeito à divergência e aos esclarecimentos de fato apresentados, conheço do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Em razão da divergência, respeitosamente peço vista dos autos.

*swa*

DATA DA SESSÃO: 12/05/2026

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Conforme destacado nos judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Luiz Guilherme Risso e Jorge Henrique Valle dos Santos, a controvérsia nos presentes embargos de declaração diz respeito à higidez do acórdão que, mantendo a sentença de improcedência, reputou válido o Auto de Infração nº 876/2012, lavrado pelo Município de Vila Velha contra empresa embargante, no contexto da construção do empreendimento Shopping Vila Velha.

A questão central consiste em definir se o acórdão embargado incorreu em erro de premissa fática e omissão ao admitir a regularidade da autuação fundada em suposta ausência de alvará de licença, não obstante a existência de licenças municipais vigentes e de autorização administrativa para execução da obra em fases.

Pois bem. Após percuciente análise dos autos, hei por bem acompanhar o voto divergente apresentado pelo culto Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

Os autos revelam que o Município de Vila Velha tomou ciência do empreendimento, apreciou a proposta de execução faseada, autorizou a realização da obra em etapas e expediu sucessivos alvarás de licença para construção.

O cerne fático da demanda repousa, precisamente, nessa autorização de faseamento.

A empresa requereu formalmente que a execução do empreendimento se desse por etapas, em conformidade com o cronograma físico da obra, tendo sido indicada área total estimada de 103.308,74m2, distribuída em cinco fases de 20.661,75m2 cada.

Consta, ainda, que foram expedidos alvarás sucessivos, entre eles os Alvarás de Licença para Construção nº 11/1492, nº 12/0229 e nº 12/1701, este último vigente no período de 13/11/2012 a 10/08/2013.

Esse dado probatório altera substancialmente a compreensão da controvérsia.

O Auto de Infração nº 876/2012 fora lavrado em 31/12/2012, durante a vigência do Alvará nº 12/1701, sob a motivação de
“ausência de alvará de licença para construção, 40 mil metros quadrados”
. Ocorre que a premissa fática adotada no ato sancionador não se harmoniza com a documentação municipal então existente, já que havia alvará vigente e havia autorização administrativa para execução da obra por etapas.

Verifica-se que o Município atribuiu à embargante a construção de 40.000m2 sem licença, mas não se identificou, no ato de autuação, laudo técnico contemporâneo, levantamento
in loco
, memorial de medição ou qualquer elemento objetivo que demonstrasse como se chegou à metragem indicada.

Ora, essa questão é central no caso, pois a obra civil possui evolução dinâmica e a metragem existente em determinada data não se prova adequadamente por inferências genéricas extraídas posteriormente, muito menos por conclusão fiscal desacompanhada dos elementos técnicos que permitam aferir sua consistência.

Exigir da empresa, meses ou anos depois, prova negativa retroativa de que não havia construído os 40.000m2 imputados equivale, nas circunstâncias concretas, a transferir ao administrado o ônus de desfazer medição que a própria Administração não documentou de forma controlável.

Nesse cenário, o erro de premissa fática apta a ensejar o acolhimento dos embargos reside em tomar como hígida autuação por ausência de alvará quando os autos apontam a existência de licença municipal vigente e de autorização para execução faseada.

A consequência jurídica é relevante, na medida em que, se havia alvará, a infração não poderia ser descrita como ausência absoluta de licença. Quando muito, caberia à Administração, desde o ato inaugural, apontar excesso de área em relação à etapa licenciada, indicando com precisão a metragem supostamente excedente, o método de cálculo e os elementos técnicos que embasavam a imputação.

Cabe salientar que a Administração Pública está vinculada aos motivos determinantes do ato sancionador, de modo que não lhe é dado instaurar a autuação por premissa fática e, depois da defesa, deslocar a imputação para outra, sem reabrir contraditório específico.

A modificação posterior da motivação — de “ausência de alvará” para “licença com área construída divergente” — compromete a validade do processo administrativo, pois altera o núcleo da acusação e impede que o contribuinte exerça defesa adequada sobre o verdadeiro fundamento da multa.

A inobservância do art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 reforça essa conclusão.

O dispositivo prevê notificação contra o infrator quando a infração não implicar prejuízo iminente para a comunidade, fixando prazo para regularização, e a dispensa dessa etapa exige demonstração concreta do prejuízo iminente, não bastando invocação genérica ao porte do empreendimento ou à relevância urbanística do Shopping Vila Velha.

Com efeito, a presunção abstrata de impacto não substitui a prova do risco que autorizaria a imediata autuação sem prévia oportunidade de regularização.

Ainda nesse ponto, a notificação anteriormente mencionada no acórdão embargado não elide a nulidade, uma vez que a comunicação relacionada à renovação ou à regularização documental ordinária não se transforma, por interpretação ampliativa, em notificação válida para sanar suposto excesso de área, especialmente quando o próprio auto inaugural descreveu o fato como ausência de alvará.

Também não há como aplicar, de modo automático, o princípio
pas de nullité sans grief,
pois o prejuízo é concreto: defendeu-se a embargante da acusação de ausência de alvará, exibindo documentos que, em tese, afastavam exatamente essa premissa.

Posteriormente, a Administração passou a sustentar hipótese distinta, de desconformidade da área construída, sem oportunizar defesa técnica própria sobre medição, memorial de cálculo e aderência ao cronograma faseado.

Nessa perspectiva, é flagrante por violação ao princípio do contraditório.

Por fim, a circunstância de o empreendimento ser de grande porte não autoriza o abrandamento das garantias do administrado.

Afinal, quanto maior o impacto econômico da sanção e mais técnica a base fática da autuação, maior deve ser o rigor quanto à motivação, à descrição do fato infracional e à preservação do contraditório.

Ademais, a multa administrativa não pode subsistir por presunções sucessivas: presume-se a correção da metragem, presume-se o prejuízo iminente, presume-se a ciência plena da infração e presume-se a ausência de prejuízo defensivo.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, acompanho integralmente o voto divergente do Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos para conhecer dos embargos de declaração e a eles d
ar
provimento,
com efeitos infringentes, a fim de reformar o acórdão embargado e dar provimento à apelação da recorrente para anular o Auto de Infração nº 876/2012 e o débito fiscal dele decorrente.

Em consequência, inverto o ônus da sucumbência, condenando o Município de Vila Velha ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a isenção legal quanto às custas.

A
companho, ainda, a questão de ordem suscitada pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos,
no sentido do
encaminha
mento de
cópias ao Ministério Público e à Corregedoria do Município de Vila Velha
, a fim de se ver, sem qualquer antecipação de juízo condenatório, apurados eventuais desvios funcionais ou ilícitos em tese relacionados à condução do procedimento fiscal.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Julgamento estendido.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, peço vista dos autos.

vfc*

DATA DA SESSÃO: 26/05/2026

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Como vota o Desembargador Raphael Americano Câmara.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Cuidam os autos de embargos de declaração opostos por AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A. em face do v. acórdão que negou provimento ao recurso de apelação cível, mantendo incólume a r. sentença de improcedência proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Municipal de Vila Velha/ES, nos autos da “
ação de anulação de débito fiscal”
ajuizada pela ora embargante, objetivando a desconstituição do Auto de Infração nº 876/2012 lavrado pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA em razão das obras de construção do empreendimento Shopping Vila Velha.

O E. Relator, Des. Convocado Luiz Guilherme Risso, ao iniciar o julgamento, votou pela rejeição dos aclaratórios, sob o fundamento de inexistência de omissão, contradição ou erro de fato no acórdão originário, reputando formal e materialmente hígido o Auto de Infração nº 876/2012, sob a premissa de que a autuação fiscal decorreu de regular exercício do poder de polícia administrativa diante de obras civis desprovidas de cobertura licitatória correspondente.

Por sua vez, o culto Des. Jorge Henrique Valle dos Santos inaugurou divergência para acolher os embargos de declaração, conferindo efeito modificativo ao julgado para dar provimento ao recurso de apelação da autora e, consequentemente, reformar o acórdão embargado e dar provimento à apelação da recorrente para anular o Auto de Infração nº 876/2012 e o débito fiscal dele decorrente, determinando a inversão do ônus de sucumbência com honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, além de suscitar questão de ordem para o encaminhamento de cópias ao Ministério Público Estadual e à Corregedoria do Município de Vila Velha.

Esse posicionamento dissonante foi integralmente acompanhado pelo Eminente José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

Na sequência, os autos vieram ao meu gabinete diante da abertura do julgamento estendido (CPC, art. 942).

Pois bem.

Após analisar detidamente as robustas considerações explanadas nos votos que me antecederam, pedindo
vênia
ao E. Relator, acompanho, no mérito, a divergência inaugurada pelo Des. Jorge Henrique Valle dos Santos pelos motivos que passo a expor.

A análise acurada do acervo probatório revela que o acórdão embargado incorreu em manifesto erro de premissa fática e em omissão relevante ao chancelar a higidez de autuação fiscal estruturada sobre base fática inteiramente dissociada da realidade documental constante dos autos.

O Auto de Infração nº 876/2012 foi lavrado em 31/12/2012 sob o fundamento de que a embargante executava obras do Shopping Vila Velha sem o necessário alvará de licença para construção.

Ocorre que os documentos que instruem a petição inicial demonstram, de forma peremptória, que a municipalidade não apenas detinha pleno conhecimento do empreendimento, como também havia anuído expressamente com a proposta de execução faseada da obra.

Mais do que isso, constata-se que na data da autuação a embargante ostentava título autorizativo pleno e eficaz, consubstanciado no alvará de licença para Construção nº 12/1701, com vigência explicitamente fixada para o período de 13/11/2012 a 10/08/2013.

O cronograma físico aprovado pelo próprio ente municipal previa a distribuição da área total estimada de 103.308,74m2 em cinco etapas sucessivas de 20.661,75m2 cada, restando derruída a premissa de clandestinidade ou ausência de licença.

Evidencia-se, outrossim, grave ofensa ao princípio dos motivos determinantes e nítido desvio de motivação no agir administrativo.

Ao constatar a existência de alvará válido em sede de defesa administrativa, o fisco municipal transmudou substancialmente o núcleo da imputação inicial: abandonou a tese de
"ausência de alvará"
e passou a sustentar a
"execução de área construída divergente"
(alegados 40.000m2 em suposto excesso).

Essa modificação tardia e unilateral do fundamento determinante do ato sancionador atenta contra as garantias do devido processo legal e acarreta cerceamento de defesa.

Dessa forma, impossibilitou-se à contribuinte o exercício de contraditório específico e oportuno sobre a nova realidade fática imputada, restando caracterizado prejuízo manifesto que obsta a aplicação mitigadora do princípio
pas de nullité sans grief
.

Sob o aspecto formal-legal, verifica-se a preterição de rito obrigatório previsto no artigo 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 (Código de Edificações). A legislação de regência impõe a necessidade de notificação prévia do administrado, com fixação de prazo para regularização, antes da imposição de penalidade pecuniária, ressalvadas hipóteses de prejuízo iminente demonstrado para a comunidade.

A excepcionalidade do rito punitivo imediato exigiria a demonstração técnica e contemporânea de risco de dano, elemento totalmente ausente nos autos, visto que a fiscalização não produziu laudo, memorial de medição ou levantamento
in loco
idôneo capaz de amparar o alegado excesso de metragem.

Assim, ao meu entender, a penalidade administrativa, dada a gravidade de seus efeitos, não pode subsistir respaldada em presunções sucessivas e genéricas da fiscalização.

Configurados os vícios de legalidade e o erro de fato, impõe-se o acolhimento dos embargos com efeitos infringentes para anular o Auto de Infração nº 876/2012 e o débito dele decorrente, invertendo-se o ônus sucumbencial na forma proposta pelo voto divergente.

Por fim, no tocante à questão de ordem suscitada pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, entendo que assiste integral razão à divergência.

A constatação de graves incongruências na condução do procedimento fiscal, marcadas por alterações injustificadas de capitulação fática e inobservância de ritos legais, impõe a atuação dos órgãos de controle.

Desse modo, acompanho a divergência também quanto à determinação de remessa de cópias integrais destes autos ao Ministério Público do Estado do Espírito Santo e à Corregedoria-Geral do Município de Vila Velha, providência que visa resguardar a moralidade administrativa e viabilizar a apuração, em sede própria e sob o crivo das instâncias competentes, de eventuais desvios funcionais ou ilícitos em tese, sem que isso importe, sob qualquer aspecto, em antecipação de juízo condenatório.

Ante o exposto, diante da fundamentação acima explanada, pedindo
vênia
mais uma vez, ao E. Relator, acompanho na íntegra a divergência inaugurada pelo culto Des. Jorge Henrique Valle dos Santos para acolher os embargos de declaração com efeitos infringentes, inclusive quanto à questão de ordem suscitada.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Senhor Presidente, desde o momento que o Desembargador Jorge Henrique proferiu o voto divergente nesses aclaratórios, eu venho acompanhando os fundamentos respectivos.

Também recebi Sua Excelência o doutor Luciano com os respectivos memoriais, que a respeito tive a oportunidade de cotejá-los.

E na linha do voto divergente, agora também acompanhados pelo Desembargador Raphael, creio ter ocorrido sim, um erro de premissa fática, quer dizer, o acórdão objeto dos aclaratórios, creio ter se baseado numa situação equivocada.

E nesse sentido, então, sendo os Embargos sede em que se pode rever erro de premissa fática, a meu sentir, peço vênia ao eminente Relator, mas também acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Jorge Henrique

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Concluído julgamento, e com a Relatoria do Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

Inclusive em relação as providências, Vossa Excelência acolhe também, Desembargador Fábio?

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Na íntegra.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Ok, na íntegra. Fica assim concluído.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0028313-08.2016.8.08.0035

EMBARGANTE: AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S/A

EMBARGADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.
Por meio dos embargos de declaração podem ser alegados apenas os vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Por isto, afirma-se,
são iteração, com o objetivo de interpretar a decisão, de declará-la. Pontes de Miranda, a respeito, já aduzia:

"O que se pede é que se declare o que foi decidido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou impróprio. Não se pede que se redecida; pede-se que se reexprima."

(PONTES DE MIRANDA.
Comentários ao código de processo civil, tomo VII (arts. 496-538)
. Rio-São Paulo: Forense, 1975, p. 399-400).

O acórdão embargado
foi ementado nos seguintes termos:

“
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EFEITO SUSPENSIVO. PEDIDO DEDUZIDO NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. VÍCIOS FORMAIS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. REJEIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CLARA E SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. REJEIÇÃO. COMPETÊNCIA DA COMISSÃO DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE INFRAÇÕES URBANÍSTICAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TAXA DE LICENÇA PARA OBRAS PARTICULARES. BASE DE CÁLCULO. CONSTITUCIONALIDADE.

I. Caso em exame

1. Apelação Cível interposta em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Anulatória proposta em desfavor do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, visando precipuamente à desconstituição do Auto de Infração nº 876/2012 lavrado pelo Fisco Municipal, com a imposição de multa no valor de R$ 315.420,00 (trezentos e quinze mil e quatrocentos e vinte reais).

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em aferir a regularidade e legalidade do Auto de Infração lavrado pelo Município de Vila Velha em razão do início de obra sem alvará de licença para construção.

III. Razões de decidir

3.1. O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação só pode ser conhecido quando é deduzido por meio de petição em apartado, com requerimento específico, dirigido ao relator da apelação, na forma do art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC/2015. Em se tratando de pedido de efeito suspensivo deduzido no bojo da apelação, não se conhece do requerimento.

3.2. Não há que se falar em vício formal se da conjugação da descrição da infração e dos fundamentos legais indicados é possível compreender a natureza da infração.

3.3. Não se reconhece a nulidade de auto de infração sem a demonstração do prejuízo causado pela ausência do cumprimento de determinada formalidade. Precedentes STJ.

3.4. A notificação prevista no art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 é facultada ao agente autuador, a quem cabe decidir sobre a possibilidade de realização da notificação ou a necessidade de embargar a obra imediatamente.

3.5. A lei que criou a Comissão de Julgamento de Recursos de Infrações Urbanísticas – COJIU da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano – SEMDU não dispôs sobre os recursos interpostos antes da entrada em vigor da lei, não julgados até momento posterior à entrada em vigor da lei. A remessa de recurso interposto antes da lei de criação da COJIU é medida para evitar a nulidade do procedimento e privilegia o contraditório.

3.6. Não há nulidade no processo administrativo quando a decisão de julgamento do recurso é fundamentada em parecer técnico emitido pela comissão competente.

3.7. Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes STJ.

3.8. É constitucional a taxa de execução de obras que adota como parâmetros para fixação do valor o tipo de atividade de construção civil (construção, regularização, ampliação, reconstrução, parcelamento e outros) e a área a ser fiscalizada.

IV. Dispositivo e tese

4. Recurso não provido.

Tese de julgamento
: Não há que se falar em nulidade do Auto de Infração quanto o contribuinte não produz prova capaz de afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o arro administrativo atacado”.

(TJES –
AP nº
0028
313-08.2016
.8.08.0035
, Relator Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, 2ª Câmara Cível, publicado em
14/02/2025
).

O
acórdão embargado dispôs expressamente as razões que levaram os Eminentes Desembargadores que participaram do julgamento a concluírem, à
unanimidade
de votos, por negar provimento ao recurso de
apelação
, ressaltando que o auto de infração impugnado não contém vício formal, pois descreveu adequadamente a conduta imputada à embargante e indicou expressamente os dispositivos legais que fundamentaram a autuação, não havendo que se cogitar de erro material ou erro de premissa fática quanto a esta conclusão.

Infere-se dos autos que
a embargante foi autuada por realizar algumas etapas da obra
de
construção do
“Shopping Vila Velha” sem o alvará de licença, violando os arts. 394, 399, 401, 402 e 403 da Lei Municipal nº 4.575/2007.

Conforme consignado no voto condutor do acórdão, as
provas contidas nos autos demonstram que a embargante requereu que a licença
para a
construção do empreendimento fosse emitida em etapas,
seguindo
o cronograma apresentado à municipalidade.

Consta, ainda, que

apesar de ter obtido o alvará de licença de construção nº 12/1701
(fls. 249)
,
expedido

no dia
13/11/2012, autorizando a edificação de uma área de 20.661,75
m2
(vinte mil, seiscentos e sessenta e um metros e setenta e cinco decímetros quadrados),
referente a uma das etapas da obra
,
os fiscais do município constataram durante uma diligência
realizada
em
13/12/
2012 que
a área construída pela embargante havia excedido

e
m 40.
000m2 (quarenta mil metros quadrados) a área descrita no alvará.

Em razão deste fato
foi lavrado o auto e infração nº 876/2012, descrevendo a conduta praticada e indicando os dispositivos legais violados.

Ao rejeitar a arguição de nulidade do auto de infração por falta de notificação prévia o acórdão embargado destacou o seguinte:

“
O artigo 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 dispõe que será expedida notificação contra o infrator sempre que se constate que a infração
não
implica em prejuízo iminente para a comunidade.

Assim, a notificação é facultada ao agente autuador, a quem cabe decidir sobre a possibilidade de realização da notificação ou a necessidade de embargar a obra imediatamente.

Na hipótese dos autos, como de conhecimento geral e bem destacado na defesa do Município, a obra embargada refere-se a uma das maiores já construídas no Estado (“Shopping Vila Velha”), e que, naturalmente, causou impactos diretos na região da construção, sobretudo no que diz respeito à distribuição elétrica, abastecimento de água, saneamento, trânsito, etc.

Além disso, trata-se de área não licenciada com tamanho considerável – 40.000 m2 (quarenta mil metros quadrados).

De todo modo, a efetiva apresentação tempestiva de impugnação à Autuação pela Apelante, tal como admitido na inicial, faria até mesmo com que eventual ausência de notificação fosse suprida pelo comparecimento espontâneo, diante da ausência de prejuízo, em franca aplicação do princípio do
pas de nullité sans grief
, também incidente no âmbito administrativo (STF - AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 35.056/DF – Rel. Min. Dias Toffoli).

Portanto, não há se falar em nulidade do Auto de Infração por vício formal ou ausência de notificação prévia”.

Averbe-se, outrossim, que a notificação prévia é admitida nos casos em que é possível sanar a irregularidade antes da autuação, o que não
ocorreu na hipótese
, eis que na data da fiscalização realizada pelo Município a embargante já havia concluído a construção de uma área de 40.000m2 (quarenta mil metros quadrados) sem licença, demonstrando que a irregularidade já estava consumada.

Além disso, o documento de fls.
535
comprova que a embargante foi formalmente notificada no dia 01/11/2012, antes, portanto, da
lavratura do auto de infração 876/2012
, para que providenciasse a regularização da licença de construção, o que não ocorreu.

N
outra parte,
aos precedentes deste Egrégio TJES citados pela embargante nas razões da apelação referem-se a hipóteses distintas da retratada nesta ação, não havendo omissão pelo fato de não terem sido aplicados a este caso.

Destarte, ausente
qualquer equívoco manifesto no julgado, tampouco subsumindo-se a irresignação em análise a qualquer das hipóteses do art. 1.022 do CPC, não há o que respalde as razões que fundamentaram a oposição dos embargos de declaração.

Conclui-se, por conseguinte, que
as
alegações d
a
embargante
revelam o intuito de rediscutir
as
questões deci
di
das no julgamento
d
a apelação
, o que não se admite
pela
via estreita dos embargos declaratórios.

Acresça-se
que não há
o que justifique a oposição de
embargos de declaração com intuito de prequestionamento, eis que a matéria supostamente prequestionada foi apreciada e decidida.

Neste sentido, transcrevo precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DEBATE NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA N. 211/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME MERITÓRIO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO.

1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica no caso dos autos.

[...]

3. A pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no julgado embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via eleita.

[...]”.

(EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.270.307/MA, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O inconformismo da parte embargante não se amolda aos contornos dos Embargos de Declaração, previsto no art. 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão embargado não padece de vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando o manejo de tal Recurso para o fim de rediscutir os aspectos jurídicos anteriormente debatidos.

[...]

6. Embargos de Declaração rejeitados”.

(EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.409.665/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 19/4/2024)

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO PELO STJ. IMPOSSIBILIDADE, AINDA QUE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver na decisão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015.

2. Ausente qualquer dos mencionados vícios, incabível a utilização de embargos de declaração para fins de prequestionamento de matéria constitucional, com o objetivo de permitir a interposição de recurso extraordinário.

3. Embargos de declaração rejeitados”.

(EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1395172/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021)

Por tais razões, nego provimento
ao recurso
.

É como voto.

Des.
Convocado Luiz Guilherme Risso

Relator

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 24/02/26

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:

Eminentes pares, na última sessão pedi vistos dos autos para melhor análise dos, pois não tive acesso antecipado do voto proferido pelo Relator.

Trata-se de embargos de declaração opostos por
AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S/A
contra o acórdão que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação e manteve a sentença de improcedência em ação anulatória de débito fiscal.

A controvérsia central reside na validade do Auto de Infração nº 4.554/2013, lavrado pelo Município de Vila Velha, que impôs multa de R$1.122.543,81 aplicada pelo Município de Vila Velha sob a justificativa de construção sem o competente alvará de licença.

Compulsando os autos com a profundidade que o caso requer, verifico que o acórdão embargado incorreu em omissões e erros de premissa fática que comprometem a higidez do julgamento, ensejando o acolhimento do recurso com efeitos infringentes.

Dito isto, inauguro divergência sob os fundamentos abaixo:

No presente caso, reconheço que ocorreu claro vício de motivação e erro de capitulação fática, desta forma, há inconsistência entre a descrição do fato no Auto de Infração e a realidade fática documentalmente provada.

Como extraído dos autos, o agente fiscal autuou a embargante por "estar construindo 89.718,81m2 sem o competente alvará de licença".

Todavia, restou incontroverso que a empresa possuía o Alvará de Licença nº 12/1701, válido de 13/11/2012 até 10/08/2013, que autorizava a construção de 20.661,75m2.

Nesse cenário, a capitulação da infração como "obra sem alvará" configura vício insanável de motivação.

Devemos ter em mente que se havia licença vigente, a fiscalização municipal não poderia ter enquadrado a conduta na ausência de permissão, mas sim, se fosse o caso, no eventual excesso de área construída.

Conforme as razões recursais, o Município apenas trouxe a alegação de "excesso de área" durante a fase de justificativa fiscal no processo administrativo, em 22 de fevereiro de 2013, ou seja, mais de dois meses após a lavratura do auto inaugural.

A ausência de clareza no Auto de Infração nº 4554/2013 quanto à metragem específica supostamente irregular impediu que a embargante exercesse plenamente seu direito de defesa no momento oportuno.

O cerceamento de defesa resta configurado quando a descrição genérica do fato impossibilita a contestação técnica imediata da infração administrativa.

Assim, sob a luz do Princípio da Legalidade e da estrita motivação dos atos administrativos, o auto de infração é nulo quando não indica precisamente o fato concreto e o dispositivo legal violado de forma harmônica.

Destaco, que não cabe ao Poder Judiciário suprir a deficiência descritiva da Administração para transmudar uma acusação de "ausência de alvará" em "excesso de metragem" após o exercício da defesa, sob pena de violação frontal ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88).

Outrossim, assiste razão à embargante quanto à inobservância do rito previsto no artigo 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007.

O referido dispositivo estabelece que, verificada infração que não implique prejuízo iminente, "será expedida notificação contra o infrator, fixando-se um prazo para que este regularize a situação".

O acórdão embargado sustentou que eventual ausência de notificação teria sido suprida pelo comparecimento espontâneo da parte.

Entretanto, tal premissa ignora a natureza funcional da notificação prévia: oportunizar a regularização para evitar a própria autuação e a consequente multa.

Desta forma, ao aplicar a penalidade diretamente, sem demonstrar a urgência ou o risco iminente que justificasse a supressão dessa fase, a Administração Pública violou o devido processo legal administrativo.

Ademais, a notificação datada de 01/11/2012, utilizada como fundamento para afastar a nulidade, referia-se apenas à renovação da licença então vigente, e não à irregularidade específica que gerou o AI nº 4.554/2013.

Logo, não serviu para sanar o vício procedimental de ausência de intimação para regularizar o suposto excesso de área antes da imposição da multa pecuniária.

A análise probatória revela uma inversão indevida do ônus da prova.

O Município alega que a área construída excedia a licenciada em exatos 89.718,81m2, mas não colacionou aos autos qualquer laudo de medição técnica, memorial de cálculo ou levantamento in loco que conferisse publicidade e veracidade a esse número específico.

Ademais, a legislação municipal (art. 24, I, do Decreto 179/1997) exige que a fiscalização tenha "elementos para definir a área" ao aplicar a penalidade.

No caso em tela, a ciência do auto de infração só ocorreu em 15/03/2013 (quase dois meses após a lavratura em 29/01/2013), devido ao atraso na postagem pelo Município.

Ressalto que, o acórdão embargado partiu da premissa de que a embargante teria compreendido a infração desde o início e que seu comparecimento espontâneo na esfera administrativa supriu vícios formais do Auto de Infração.

Contudo, a leitura da impugnação administrativa revela que a empresa se defendeu da acusação de "inexistência de alvará", e não de "construção de área excedente".

Diante da natureza dinâmica da construção civil que no caso tratava de obra de grande porte (Shopping Vila Velha) exigir que a embargante produzisse prova pericial retroativa para demonstrar a metragem exata existente em janeiro de 2013 configura nítida prova diabólica.

O ônus de provar o fato constitutivo da infração, isto é, a medição exata do excesso de área no ato da vistoria, competia à Administração Pública, que dispõe de fé pública e meios técnicos para tal

Assim, caberia ao fisco, no ato da vistoria, documentar a medição profissional que embasou a multa milionária, em respeito ao princípio da publicidade e da transparência administrativa.

Dessa forma, restando demonstrado que o Auto de Infração nº 4.554/2013 padece de nulidade por vício de motivação (erro de capitulação), ausência de notificação prévia obrigatória e inexistência de prova técnica contemporânea do fato gerador, a reforma do julgado é medida que se impõe.

A omissão quanto ao precedente deste Egrégio Tribunal (Apelação Cível nº 024110259082), que afasta a exigência de prova impossível pelo contribuinte em casos de fiscalização precária, deve ser suprida para garantir a coerência jurisprudencial.

Diante do evidente erro de premissa fática e da omissão quanto aos limites da prova,
conheço dos Embargos de declaração para dar provimento, com efeitos infringentes, reconhecendo o cerceamento de defesa e a nulidade da autuação por ausência de prova do fato constitutivo pelo Município e desconstituindo, assim do crédito tributário lavrado em desfavor do embargante.

É COMO VOTO.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR): Senhor Presidente, respeitosamente, peço o retorno dos autos.

VOTO (RETORNO DOS AUTOS)

Eminentes pares, inicialmente peço licença a este Colegiado para registrar que, ao assumir a convocação nesta Egrégia Câmara, recebi o acervo de processos anteriormente sob a responsabilidade do eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, que recentemente alcançou sua merecida aposentadoria.

Ao analisar os presentes autos, constatei que os fundamentos e os contornos decisórios delineados por Sua Excelência convergiam integralmente com a minha compreensão técnica do caso, razão pela qual adotei tais premissas no voto que proferi na sessão anterior, rejeitando os embargos de declaração.

Nesta assentada, ouvi com a devida atenção o judicioso voto-vista proferido pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos. É inegável o zelo e a profundidade jurídica que pautam as manifestações de Sua Excelência, motivos pelos quais analisei detidamente a divergência inaugurada, que pugna pelo provimento do recurso, com efeitos infringentes, sob o fundamento da ausência de notificação prévia, bem como desrespeito ao devido processo legal administrativo previsto em lei municipal.

Todavia, com a mais respeitosa venia à tese divergente, os elementos nos autos compelem-me a manter a posição outrora externada.

A tese de que o Município não teria apresentado elementos técnicos detalhados para fundamentar a área excedente descrita no Auto de Infração nº 876/2012 e que, exigir da embargante a comprovação de que não construiu o referido excesso, configuraria prova diabólica, não se sustenta no caso concreto.

A edificação, a obra que foi objeto de autuação, trata-se de materialidade física, permanente e de grande porte, sendo que o alvará originário autorizava a construção de 20.661,75 m2 e que a fiscalização constatou um excedente construtivo de exatos 40.000 m2.

Exigir do contribuinte que demonstre o real tamanho do seu próprio empreendimento à época não configura prova negativa ou impossível. Tratando-se de obra de engenharia, bastaria à embargante colacionar aos autos o projeto e/ou laudos técnicos demonstrando que a estrutura física erguida se limitava à metragem licenciada.

Dessa forma, a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo deve prevalecer, uma vez que o fiscal, agente dotado de fé pública, atestou o flagrante da execução de obras muito além da metragem autorizada pelo alvará então vigente. Diferentemente de infrações voláteis, a aferição do volume de uma obra de engenharia é perfeitamente demonstrável de forma documental, distanciando-se do contexto da prova de fato negativo.

Quanto à ausência de notificação prévia (art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007), a legislação excepciona o aviso quando a infração implicar "prejuízo iminente para a comunidade".

A edificação de uma área excedente tão expressiva, sem o prévio crivo técnico do Município, atrai inegáveis impactos e riscos imediatos à infraestrutura urbana — nas esferas de trânsito, saneamento e ordem urbanística —, o que justifica plenamente o exercício imediato do poder de polícia pela Administração.

Logo, não se vislumbra nulidade ou violação ao devido processo legal, máxime porque a embargante exerceu sua ampla defesa de forma irrestrita na via administrativa posterior, atraindo a incidência do princípio
pas de nullité sans grief
.

Nesse contexto, os fundamentos do acórdão mantêm-se hígidos, não havendo vícios a serem sanados. Do exposto, reiterando o respeito ao esmerado voto divergente,
MANTENHO O MEU VOTO
para
NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.

É como me manifesto.

ESCLARECIMENTO DE FATO

O SR. ADVOGADO LUCIANO OLIMPIO RHEM:-

Senhor Presidente, pela ordem, gostaria de fazer um esclarecimento de fato

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:(PRESIDENTE):-

Pois não.

*

O SR. ADVOGADO LUCIANO OLIMPIO RHEM:-

Na expectativa de contribuir com uma melhor análise. No caso específico, houve duas autuações pelo mesmo suposto fato gerador, a construção com a ausência de Alvará.

Na ocasião, em função desse fato trazido como fato de infração, a defesa foi posta, se contrapondo a essa argumentação e exibindo os Alvarás; a defesa foi direta nesse sentido.

Posteriormente, o fiscal, quando a obra já estava concluída, apresentou uma justificativa que não era a ausência de Alvará, o Alvará já lavrado, e sim uma desconformidade do Alvará, porque a área construída era maior do que a área autorizada no Alvará.

Mudou completamente a versão inaugural e aí acabou havendo um julgamento sem essa nova contraposição. Esse é o esclarecimento de fato, não há divergência entre área construída e o respectivo alvará autorizativo.

O que passou a largo, salvo um melhor juízo dessa análise do Desembargador Risso, é que nesse caso específico foi requerido previamente uma construção por etapas, uma construção faseada.

Esse requerimento foi submetido à Administração Pública, num primeiro momento remetida à Procuradoria, que deu um parecer favorável. Em ato subsequente, o Secretário autorizou e as obras foram realizadas dessa forma.
Essa autuação ocorreu no quarto Alvará de vigência.

Então, a divergência diária com um alvará de 20 mil e poucos metros quadrados não se sustenta, porque ali tinha um somatório de quatro Alvarás seguidos. É isso.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:(PRESIDENTE):-

Ok, agradeço a intervenção de Vossa Excelência.

*

V O T O

RATIFICAÇÃO

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Gostaria de complementar e ratificar meu voto, e ao final, suscitar questão de ordem nos termos do artigo 40 do Código de Processo Penal. Melhor analisando a questão, já que acompanhei o voto condutor na Apelação, reanaliso a questão diante dos elementos destacados em sede em embargos de declaração.

O que quero mais uma vez chamar atenção nessa demanda é a ilegalidade e a irregularidade do processo de execução fiscal que macula todo o processo.

Mais especificamente, a ilegalidade da CDA, em razão da irregularidade patente do auto de infração.

Não bastasse a autuação irregular, durante o curso do processo administrativo, quando a defesa foi apresentada, exibindo a documentação com as devidas autorizações e a existência de alvará, o fiscal alterou a motivação da autuação para outra irregularidade, diferente da primeira primitiva, alegando, então, desconformidade com o alvará existente e a área construída.

O ponto central e nuclear dessa demanda é o faseamento da obra.

Houve uma autorização para a execução da obra por fases. O faseamento acontecia conforme cronograma de execução do empreendimento, com anuência da Municipalidade. Deve-se ressaltar que a empresa solicitou formalmente o faseamento da obra, ou seja, realizar a execução em etapas e houve o deferimento, conforme documentos acostados nos autos fls. 192 e 193 do processo 0028738-98.2017.8.08.0035.

Há de ressaltar que foi a própria Prefeitura que deu a AUTORIZAÇÃO para a execução em cinco fases, de uma área total estimada 103.308,74 m2, de modo que cada fase compreenderia 20.661,75 m2 , consoante doc. fls. 194, do processo nº 0028738-98,2017.8.08.003.

Observa-se que conforme o parecer do dia 11 de agosto de dois mil e onze, resta evidente a ciência e autorização da Coordenadoria de Aprovação de Projetos estabelecendo as cinco fases as quais ocorreriam a execução da obra, além da autorização expressa pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano nesse mesmo sentido, constante dos autos fl,204 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035, conforme Alvará de Licença para Construção nº 11/0901, abaixo:

Os Alvarás foram expedidos e renovados. A obra foi se executando em etapas, conforme cronograma. As três fases da obra tinham sido concluídas. A obra foi sendo realizada com seus devidos alvarás a medida que progredia a construção. .

Ocorre que, estranhamente, já na quarta renovação, que correspondia a quarte fase devidamente autorizada, um fiscal que não era da área, gerou dois autos de infração sob a alegação de que a obra não tinha alvará de licença, e gerou uma nova autuação sob o mesmo fundamento e ainda inseriu a reincidência.

Salta os olhos o erro de premissa a que se baseia tal afirmação contida no auto. Primeiro porque existia a licença vigente e segundo quando da modificação da capitulação do auto, pelo fiscal em sua justificativa, alegando impossilidade de faseamento, apesar de a própria Prefeitura ter autorizado a execução da obra por etapas.

A matéria a ser enfrentada pelos embargos, ou seja, a sustentação da regularidade e da legalidade do auto de infração, não se sustenta. A premissa que fundamenta a lavratura dos autos de infração, que embasaram as respectivas CDA`S e as execuções fiscais é falsa, ilegal e irregular, já que a empresa estava com alvarás de licença de construções vigentes à época, tendo sido recolhido nas guias de pagamentos cerca de 2.680.000,00 (dois milhões, seiscentos e oitenta) reais, cujo valor atualizado daria cerca de 9.500.000,00 (nove milhões e quinhentos mil) reais relativos aos 24 meses de obra.

Isso é de clareza solar, de fácil constatação dos autos, conforme Alvarás de Licença de Construção n. 11/1492, conforme doc. de fls. 205 do processo nº 0028738-98.2017.9.09.0025; Alvará nº 12/0229, conforme doc. de fls. 220 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035; e o Alvará n° 12/1701,, conforme doc. de fls. 252 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035, esse último com vencimento em 10/08/2013.

As autuações foram feitas em 31/12/2012,a primeira, conforme Auto de Infração nº 00876, cuja motivação era de que o embargante iniciou a obra sem alvará de licença de construção, conforme doc. de fls. 324, do processo nº 0028313-08.2016.8.08.0035; e a segunda, o do Auto de nº 04554/2013, lavrado em 29/01/2013, em que se afirmou que a embargante estaria construindo 89.718,81 m2 sem o competente alvará de licença para construção, além de reincidir na suposta irregularidade; ou seja, ambas as autuações foram feitas durante a vigência do Alvará de Construção n. 12/1701, válido até 10/08/2013, a embargante tinha autorização de construção para toda quarta fase ou etapa e foi autuada!

Se tinha Alvará a administração não pode deixar o contribuinte na insegurança jurídica. É evidente que se tinha alvará o embargante tinha autorização para levar adiante as demais etapas da obra.

No período de 13 de novembro de 2012 a 10 de agosto de 2013 encontrava-se plenamente vigente o ALVARÁ de LICENÇA para Construção nº 12/1701, constante dos autos às fls. 252 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035, conforme documento abaixo:

Em resumo, a empresa estava executando a obra de forma regular e legal, por etapas e todas as fases estavam amparadas por alvarás. Os alvarás eram renovados sem problemas. Tudo isso está nos autos.
E assim se seguiu a execução do empreendimento.

Quando estava na quarta fase, foram surpreendidos pelo fiscal Sávio Jardim Peçanha da Prefeitura que atuou a empresa por ausência de alvará . Foram duas autuações por um fiscal de outra região diferente daquela fiscal Maria Gorete Furlan que vinha fiscalizando sem problemas. A fiscal Maria Goretti Forlan era a responsável pela fiscalização das áreas “Soteco,
Boa Vista I e II
, Residencial Itaparica, Vista da Penha e Residencial Coqueiral”. Enquanto o servidor Sávio Jardim Peçanha que lavrou o Auto de Infração n. 876/2012 era responsável pela fiscalização de outras regiões, dentre elas: Vale Encantado, Jardim do Vale, entre outros. O local do empreendimento é na região de Boa Vista. As alegações do fiscal na lavratura das duas autuações foram:

1) ausência de alvará – “AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE LICENÇA PARA CONSTRUÇÃO, 40 MIL METROS QUADRADOS” (Auto de Infração nº 876/2012);

2)
no segundo auto,
o objeto destes autos,

alega novamente ausência de alvará e emite auto de infração pela reincidência de ausência de alvará - - “ESTAR CONSTRUINDO 89.718,81 M2 SEM O COMPETENTE ALVARÁ DE LICENÇA” (Auto de Infração n º 4.554/2013).

Durante o curso do processo administrativo quando a defesa é apresentada mostrando a documentação com as devidas autorizações e a existência de alvará, o fiscal modifica a motivação da autuação para outra irregularidade, diferente da primeira primitiva, alegando, então, desconformidade com o alvará existente e a área construída.

Está patente uma conduta no mínimo duvidosa do fiscal em relação ao contribuinte e ao Município. Como se explica duas autuações em uma obra que estava amparada de Alvarás Autorizativos de Construção vigente emitidas pelo próprio Município!

Não satisfeito o fiscal faz uma peça intitulada “Justificativa Fiscal” de 13 páginas endereçada ao Coordenador de Fiscalização Urbanística da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano da Prefeitura de Vila Velha em que tenta explicar o seu erro na autuação, o seu erro de motivação e sua discordância com a autorização da execução da obra, por fases.

A obra estava no final e então a embargante para não ter prejuízo com a paralisação da mesma resolveu então pagar sobre área total o que não eximiu a empresa de ser executada irregularmente e ilegalmente em alguns milhões de reais, além de sofrer uma majoração da condenação de honorários de sucumbência no percentual de 12% sobre o valor da execução que atualizando aproximadamente dez milhões de reais, em uma situação flagrantemente injusta.

É isso que está julgando nessa oportunidade.

O auto de infração 4.554/ 2013 está eivado de vício o que o torna ilegal e irregular.

Nesse sentido transcrevo a Súmula 473 do STF que é mandatória. Vejamos:
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

A premissa da CDA que é a ausência de alvará é falsa, ilegal, irregular e arbitrária. Está eivada de vício.

Além disso,
um ano mais tarde
, o fiscal no processo administrativo de multa/impugnação a capitulação do Auto de Infração foi alterada de “ausência de alvará” para “licença com área construída divergente” e a embargante não foi notificada, em flagrante ofensa ao devido processo legal, a ampla defesa e ao contraditório.

O Auto de Infração nº 04554/2013 está datado de 29/01/2013 e foi postado no correio em 05/03/2013. No andamento dos correios está mencionado endereço errado, mal endereçado. Não podendo fazer a defesa administrativa adequadamente ou se opor aos fatos novos aduzidos pelo fiscal.

Não bastasse isso, o bloco físico que conteria as cópias dos autos de infração o Auto de Infração nº 04554/2013, e autos anteriores e posteriores, desapareceu da Prefeitura, impedindo a possível comprovação de má-fé. Não há na Prefeitura outros autos desse bloco físico para nenhuma outra fiscalização ou empresa-embargante.

A embargante não foi notificada regularmente, com clara ofensa ao devido processo legal, ampla defesa e ao contraditório.

Por essas razões,
complemento e corroboro meu voto anterior, para conhecer do recurso de embargos de declaração, dando-lhe efeitos infringentes nos seguintes termos

a) Reconhecer a nulidade do Auto de Infração nº 4.554/2013;

b)REFORMAR o Acórdão anterior e, por consequência, dar provimento ao recurso de apelação da AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A., para julgar procedentes os pedidos iniciais e anular o Auto de Infração nº 4.554/2013 e débito fiscal dela decorrente;

c) Inverter o ônus da sucumbência, condenando o Município de Vila Velha ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a isenção legal de custas.

Finalmente, trago uma questão de ordem, na forma do art. 40 do Código de Processo Penal, a ser submetida ao Colegiado, pois a conduta do fiscal merece uma apuração pelo Ministério Público pois existem fortes indícios de crimes.

Que se remeta todo o processo ao Ministério Público, para a apuração dos indícios de crimes por parte do fiscal, sob pena de prevaricação, além da intimação da Corregedoria do Município de Vila Velha para apuração de eventuais desvios de conduta na condução desse processo.

É o voto!

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Diante dos complementos apresentados agora pelo Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, consulto o eminente e culto Relator

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Excelência, em consideração a essa complementação de Sua Excelência, vou pedir o retorno dos autos.

VOTO

RETORNO DOS AUTOS

07/04/2026

Inicialmente, registro o mais profundo respeito à percuciente análise empreendida pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, cujas ponderações sobre o sistema de faseamento da obra e a conduta da fiscalização municipal, reforçadas pela brilhante intervenção da tribuna, trouxeram relevantes reflexões a este Colegiado; todavia, em que pese o brilho da divergência inaugurada, a compreensão técnica que prevaleceu no julgamento originário deve ser ratificada, porquanto as omissões apontadas revelam, em verdade, o nítido intuito de rediscutir o mérito da causa e a valoração probatória, o que é vedado pela via estreita do art. 1.022 do CPC.

Cinge-se a controvérsia a aferir a legalidade dos Autos de Infração (nº 876/2012 e 4.554/2013), restando consignado no acórdão que a existência de alvarás para etapas específicas não autoriza a edificação de área excedente sem o concomitante licenciamento, prevalecendo a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo,
uma vez que a embargante não se desincumbiu do ônus de apresentar laudos técnicos que comprovassem que a metragem física erguida coincidia estritamente com a autorizada.

Quanto ao alegado cerceamento de defesa e à ausência de notificação prévia, o voto condutor foi categórico ao assentar que a magnitude do empreendimento ("Shopping Vila Velha")
atrai a exceção do art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007
, dispensando a prévia comunicação diante do impacto urbano iminente, sendo certo que o comparecimento espontâneo na esfera administrativa e a apresentação de defesa técnica exauriente suprem eventuais irregularidades formais, ante a aplicação do princípio
pas de nullité sans grief
.

Nesse contexto, inexistindo obscuridade, contradição ou erro material, a manutenção do acórdão que manteve hígido o crédito tributário é medida que se impõe, reafirmando-se que o inconformismo da parte com a solução jurídica adotada não autoriza o manejo de embargos de declaração para fins de rediscussão meritória. Do exposto, e com o devido respeito à divergência e aos esclarecimentos de fato apresentados, conheço do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.