Tribunal: TJES
Processo: 0808181-76.2006.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2026-06-24

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE A LICITAÇÕES PÚBLICAS NO MUNICÍPIO DA SERRA/ES. ESQUEMA DE “FILA” E RODÍZIO ENTRE EMPRESAS. DIRECIONAMENTO DE CERTAMES. PARTICIPAÇÃO DE AGENTES PÚBLICOS E EMPRESÁRIOS. FRUSTRAÇÃO DA COMPETITIVIDADE. DANO AO ERÁRIO
IN RE IPSA
. DOLO CONFIGURADO PARA A MAIOR PARTE DOS RECORRENTES. AUSÊNCIA DE PROVA DOLOSA ESPECÍFICA QUANTO A FERNANDO DE ABREU MARTINS RIBEIRO FILHO E SANTA MARIA ENGENHARIA LTDA. TEMA 1199 DO STF. RECURSOS MAJORITARIAMENTE DESPROVIDOS. RECURSO DE FERNANDO DE ABREU MARTINS RIBEIRO FILHO E SANTA MARIA ENGENHARIA LTDA PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual em razão da apuração de esquema de fraude a licitações públicas no Município da Serra/ES, consistente em sistema de “fila” e rodízio entre empresas previamente ajustadas para vencer certames licitatórios, mediante atuação coordenada entre empresários, membros da Comissão Permanente de Licitação, agentes públicos municipais e entidade associativa empresarial.

A sentença condenou diversos requeridos pela prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, impondo sanções de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público e dissolução da Associação Capixaba de Empresários de Obras Públicas – ACEOP.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) definir, quanto à COMER – Construtora e Comércio LTDA. e Geraldo Sperandio, se a Ação Civil Pública constitui via adequada, se houve cerceamento de defesa pela ausência de perícia nas interceptações telefônicas e se há prova da participação dolosa no esquema fraudulento; (ii) estabelecer, quanto a Izael Euzébio dos Santos, se houve individualização da conduta e comprovação de atuação dolosa na operacionalização da fraude licitatória; (iii) verificar, quanto aos membros da Comissão Permanente de Licitação — Rômulo Lopes de Farias, Marlem Silva, Herman Mattos de Souza e Pedro Paulo de Souza Nunes —, se houve demonstração de dolo, participação consciente na manipulação dos certames e ocorrência de dano ao erário; (iv) definir, quanto à ACEOP, se há legitimidade passiva e comprovação de utilização da associação como núcleo organizador do esquema ilícito; (v) estabelecer, quanto a Fernando de Abreu Martins Ribeiro Filho e Santa Maria Engenharia LTDA., se há prova suficiente de atuação dolosa específica apta a justificar a condenação por improbidade administrativa após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 e a tese fixada no Tema 1199 do STF; e (vi) verificar o cabimento de danos morais coletivos e da majoração das sanções pretendidas pelo Ministério Público Estadual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

R
ecurso de COMER – Construtora e Comércio L
TDA
. e Geraldo Sperandio.
A
Ação Civil Pública constitui via processual adequada para apuração e repressão de atos de improbidade administrativa,
integrando a Lei nº 8.429/1992 o microssistema de tutela coletiva voltado à proteção do patrimônio público e da moralidade administrativa.

A ausência de perícia técnica nas degravações telefônicas não configura cerceamento de defesa quando assegurado às partes o acesso integral ao conteúdo das gravações e ao contraditório sobre a prova produzida.

A frustração da competitividade do procedimento licitatório configura ato de improbidade administrativa apto a ensejar prejuízo presumido ao erário, sendo desnecessária a demonstração de dano material economicamente quantificável.

As interceptações telefônicas regularmente autorizadas judicialmente, submetidas ao contraditório e corroboradas pelos demais elementos probatórios demonstram participação consciente dos recorrentes no esquema de “rodízio” e cessão contratual informal decorrente de ajuste prévio entre empresas participantes dos certames.
Recurso conhecido e desprovido.

R
ecurso de Izael Euzébio dos Santos.
O conjunto probatório evidencia que o recorrente, na condição de Secretário Municipal de Obras, mantinha contato direto com empresários participantes do esquema, fornecendo informações privilegiadas e atuando na operacionalização da fraude licitatória.

As interceptações telefônicas e demais provas produzidas demonstram atuação consciente e deliberada do recorrente voltada à facilitação das empresas previamente favorecidas pelo sistema ilícito de direcionamento das licitações públicas.
Recurso conhecido e desprovido.

R
ecurso de Rômulo Lopes de Farias, Marlem Silva, Herman Mattos de Souza e Pedro Paulo de Souza Nunes.
Restou demonstrado que os membros da Comissão Permanente de Licitação atuaram conscientemente para viabilizar a fraude aos certames, inclusive mediante suspensão estratégica de sessões e tentativa de cooptação de empresa que resistia ao esquema.

A atuação coordenada da Comissão Permanente de Licitação evidencia dolo e violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e lealdade institucional, configurando atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992.
Recurso conhecido e desprovido.

R
ecurso
da Associação Capixaba de Empresários de Obras Públicas –
ACEOP.
O acervo probatório revela que a associação foi utilizada como núcleo articulador do esquema fraudulento, promovendo a organização das “filas”, o ajuste prévio entre empresas e o gerenciamento do sistema de rodízio nas licitações públicas.

A demonstração de utilização da entidade associativa para fins ilícitos legitima sua inclusão no polo passivo da demanda e justifica a dissolução determinada na sentença, nos termos da Lei nº 12.846/2013.
Recurso conhecido e desprovido
.

R
ecurso de Fernando de Abreu Martins Ribeiro Filho e Santa Maria Engenharia L
TDA.
Conquanto os autos revelem a existência de esquema fraudulento voltado à manipulação de licitações públicas, não foram produzidas provas suficientes e individualizadas aptas a demonstrar a atuação dolosa específica dos recorrentes.

A inexistência de referência objetiva aos recorrentes nas interceptações telefônicas, aliada à ausência de prova de adesão consciente ao sistema de “fila”, recebimento de vantagem indevida ou participação direta nas tratativas clandestinas, impede a manutenção da condenação por improbidade administrativa.

Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1199 da repercussão geral, a responsabilização por improbidade administrativa exige demonstração de dolo específico, sendo vedada condenação fundada em presunção genérica de participação.
Recurso conhecido e provido
.

R
ecurso do Ministério Público Estadual.
A condenação por danos morais coletivos exige demonstração concreta de efetivo abalo moral sofrido pela coletividade, não sendo suficiente a mera prática do ato ímprobo para caracterização automática do dano extrapatrimonial.

As sanções aplicadas pelo juízo de origem observam os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, mostrando-se adequadas à gravidade concreta das condutas praticadas, não havendo justificativa para majoração da multa civil.
Recurso conhecido e desprovido
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos de COMER – CONSTRUTORA E COMÉRCIO LTDA., GERALDO SPERANDIO, IZAEL EUZÉBIO DOS SANTOS, RÔMULO LOPES DE FARIAS, MARLEM SILVA, HERMAN MATTOS DE SOUZA, PEDRO PAULO DE SOUZA NUNES, ASSOCIAÇÃO CAPIXABA DE EMPRESÁRIOS DE OBRAS PÚBLICAS – ACEOP e MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL desprovidos; recurso de FERNANDO DE ABREU MARTINS RIBEIRO FILHO e SANTA MARIA ENGENHARIA LTDA provido.

Tese de julgamento: 1. A Ação Civil Pública constitui via adequada para apuração e repressão de atos de improbidade administrativa relacionados à fraude em licitações públicas. 2. A frustração da competitividade do procedimento licitatório configura dano presumido ao erário (in re ipsa), sendo desnecessária a comprovação de prejuízo econômico quantificável. 3. A ausência de perícia nas interceptações telefônicas não configura cerceamento de defesa quando assegurado o contraditório e o acesso integral às gravações. 4. A atuação consciente de agentes públicos e empresários em esquema de direcionamento de licitações caracteriza dolo apto à configuração de improbidade administrativa. 5. Após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 e o julgamento do Tema 1199 do STF, a responsabilização por improbidade administrativa exige prova de dolo específico, sendo inviável condenação baseada em mera presunção de participação. 6. A condenação por danos morais coletivos em ações de improbidade administrativa exige demonstração concreta de abalo moral sofrido pela coletividade.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, LIV e LV, 37, caput, e 128, §5º, II, “a”; CPC, arts. 371, 489, §1º, e 492; Lei nº 8.429/1992, arts. 1º, §§1º e 2º, 3º, 10, inciso VIII, 11 e 12, inciso III; Lei nº 7.347/1985, arts. 1º e 3º; Lei nº 12.846/2013, arts. 5º e 19; Lei nº 14.230/2021.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE nº 843.989/PR (Tema 1199 da repercussão geral), Rel. Min. Alexandre de Moraes; STJ, REsp nº 1.786.219/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 06.06.2019, DJe 18.06.2019; STJ, AgRg no HC nº 445.823/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 16.08.2018, DJe 21.08.2018; STJ, REsp nº 510.150/MA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 29.03.2004; STJ, REsp nº 821.891/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 08.04.2008, DJe 12.05.2008.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0808181-76.2006.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (11)

APELADO: ZULEICA VASCONCELLOS RIBEIRO DE ALBUQUERQUE e outros (11)

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE A LICITAÇÕES PÚBLICAS NO MUNICÍPIO DA SERRA/ES. ESQUEMA DE “FILA” E RODÍZIO ENTRE EMPRESAS. DIRECIONAMENTO DE CERTAMES. PARTICIPAÇÃO DE AGENTES PÚBLICOS E EMPRESÁRIOS. FRUSTRAÇÃO DA COMPETITIVIDADE. DANO AO ERÁRIO
IN RE IPSA
. DOLO CONFIGURADO PARA A MAIOR PARTE DOS RECORRENTES. AUSÊNCIA DE PROVA DOLOSA ESPECÍFICA QUANTO A FERNANDO DE ABREU MARTINS RIBEIRO FILHO E SANTA MARIA ENGENHARIA LTDA. TEMA 1199 DO STF. RECURSOS MAJORITARIAMENTE DESPROVIDOS. RECURSO DE FERNANDO DE ABREU MARTINS RIBEIRO FILHO E SANTA MARIA ENGENHARIA LTDA PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual em razão da apuração de esquema de fraude a licitações públicas no Município da Serra/ES, consistente em sistema de “fila” e rodízio entre empresas previamente ajustadas para vencer certames licitatórios, mediante atuação coordenada entre empresários, membros da Comissão Permanente de Licitação, agentes públicos municipais e entidade associativa empresarial.

A sentença condenou diversos requeridos pela prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, impondo sanções de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público e dissolução da Associação Capixaba de Empresários de Obras Públicas – ACEOP.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) definir, quanto à COMER – Construtora e Comércio LTDA. e Geraldo Sperandio, se a Ação Civil Pública constitui via adequada, se houve cerceamento de defesa pela ausência de perícia nas interceptações telefônicas e se há prova da participação dolosa no esquema fraudulento; (ii) estabelecer, quanto a Izael Euzébio dos Santos, se houve individualização da conduta e comprovação de atuação dolosa na operacionalização da fraude licitatória; (iii) verificar, quanto aos membros da Comissão Permanente de Licitação — Rômulo Lopes de Farias, Marlem Silva, Herman Mattos de Souza e Pedro Paulo de Souza Nunes —, se houve demonstração de dolo, participação consciente na manipulação dos certames e ocorrência de dano ao erário; (iv) definir, quanto à ACEOP, se há legitimidade passiva e comprovação de utilização da associação como núcleo organizador do esquema ilícito; (v) estabelecer, quanto a Fernando de Abreu Martins Ribeiro Filho e Santa Maria Engenharia LTDA., se há prova suficiente de atuação dolosa específica apta a justificar a condenação por improbidade administrativa após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 e a tese fixada no Tema 1199 do STF; e (vi) verificar o cabimento de danos morais coletivos e da majoração das sanções pretendidas pelo Ministério Público Estadual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

R
ecurso de COMER – Construtora e Comércio L
TDA
. e Geraldo Sperandio.
A
Ação Civil Pública constitui via processual adequada para apuração e repressão de atos de improbidade administrativa,
integrando a Lei nº 8.429/1992 o microssistema de tutela coletiva voltado à proteção do patrimônio público e da moralidade administrativa.

A ausência de perícia técnica nas degravações telefônicas não configura cerceamento de defesa quando assegurado às partes o acesso integral ao conteúdo das gravações e ao contraditório sobre a prova produzida.

A frustração da competitividade do procedimento licitatório configura ato de improbidade administrativa apto a ensejar prejuízo presumido ao erário, sendo desnecessária a demonstração de dano material economicamente quantificável.

As interceptações telefônicas regularmente autorizadas judicialmente, submetidas ao contraditório e corroboradas pelos demais elementos probatórios demonstram participação consciente dos recorrentes no esquema de “rodízio” e cessão contratual informal decorrente de ajuste prévio entre empresas participantes dos certames.
Recurso conhecido e desprovido.

R
ecurso de Izael Euzébio dos Santos.
O conjunto probatório evidencia que o recorrente, na condição de Secretário Municipal de Obras, mantinha contato direto com empresários participantes do esquema, fornecendo informações privilegiadas e atuando na operacionalização da fraude licitatória.

As interceptações telefônicas e demais provas produzidas demonstram atuação consciente e deliberada do recorrente voltada à facilitação das empresas previamente favorecidas pelo sistema ilícito de direcionamento das licitações públicas.
Recurso conhecido e desprovido.

R
ecurso de Rômulo Lopes de Farias, Marlem Silva, Herman Mattos de Souza e Pedro Paulo de Souza Nunes.
Restou demonstrado que os membros da Comissão Permanente de Licitação atuaram conscientemente para viabilizar a fraude aos certames, inclusive mediante suspensão estratégica de sessões e tentativa de cooptação de empresa que resistia ao esquema.

A atuação coordenada da Comissão Permanente de Licitação evidencia dolo e violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e lealdade institucional, configurando atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992.
Recurso conhecido e desprovido.

R
ecurso
da Associação Capixaba de Empresários de Obras Públicas –
ACEOP.
O acervo probatório revela que a associação foi utilizada como núcleo articulador do esquema fraudulento, promovendo a organização das “filas”, o ajuste prévio entre empresas e o gerenciamento do sistema de rodízio nas licitações públicas.

A demonstração de utilização da entidade associativa para fins ilícitos legitima sua inclusão no polo passivo da demanda e justifica a dissolução determinada na sentença, nos termos da Lei nº 12.846/2013.
Recurso conhecido e desprovido
.

R
ecurso de Fernando de Abreu Martins Ribeiro Filho e Santa Maria Engenharia L
TDA.
Conquanto os autos revelem a existência de esquema fraudulento voltado à manipulação de licitações públicas, não foram produzidas provas suficientes e individualizadas aptas a demonstrar a atuação dolosa específica dos recorrentes.

A inexistência de referência objetiva aos recorrentes nas interceptações telefônicas, aliada à ausência de prova de adesão consciente ao sistema de “fila”, recebimento de vantagem indevida ou participação direta nas tratativas clandestinas, impede a manutenção da condenação por improbidade administrativa.

Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1199 da repercussão geral, a responsabilização por improbidade administrativa exige demonstração de dolo específico, sendo vedada condenação fundada em presunção genérica de participação.
Recurso conhecido e provido
.

R
ecurso do Ministério Público Estadual.
A condenação por danos morais coletivos exige demonstração concreta de efetivo abalo moral sofrido pela coletividade, não sendo suficiente a mera prática do ato ímprobo para caracterização automática do dano extrapatrimonial.

As sanções aplicadas pelo juízo de origem observam os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, mostrando-se adequadas à gravidade concreta das condutas praticadas, não havendo justificativa para majoração da multa civil.
Recurso conhecido e desprovido
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos de COMER – CONSTRUTORA E COMÉRCIO LTDA., GERALDO SPERANDIO, IZAEL EUZÉBIO DOS SANTOS, RÔMULO LOPES DE FARIAS, MARLEM SILVA, HERMAN MATTOS DE SOUZA, PEDRO PAULO DE SOUZA NUNES, ASSOCIAÇÃO CAPIXABA DE EMPRESÁRIOS DE OBRAS PÚBLICAS – ACEOP e MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL desprovidos; recurso de FERNANDO DE ABREU MARTINS RIBEIRO FILHO e SANTA MARIA ENGENHARIA LTDA provido.

Tese de julgamento: 1. A Ação Civil Pública constitui via adequada para apuração e repressão de atos de improbidade administrativa relacionados à fraude em licitações públicas. 2. A frustração da competitividade do procedimento licitatório configura dano presumido ao erário (in re ipsa), sendo desnecessária a comprovação de prejuízo econômico quantificável. 3. A ausência de perícia nas interceptações telefônicas não configura cerceamento de defesa quando assegurado o contraditório e o acesso integral às gravações. 4. A atuação consciente de agentes públicos e empresários em esquema de direcionamento de licitações caracteriza dolo apto à configuração de improbidade administrativa. 5. Após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 e o julgamento do Tema 1199 do STF, a responsabilização por improbidade administrativa exige prova de dolo específico, sendo inviável condenação baseada em mera presunção de participação. 6. A condenação por danos morais coletivos em ações de improbidade administrativa exige demonstração concreta de abalo moral sofrido pela coletividade.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, LIV e LV, 37, caput, e 128, §5º, II, “a”; CPC, arts. 371, 489, §1º, e 492; Lei nº 8.429/1992, arts. 1º, §§1º e 2º, 3º, 10, inciso VIII, 11 e 12, inciso III; Lei nº 7.347/1985, arts. 1º e 3º; Lei nº 12.846/2013, arts. 5º e 19; Lei nº 14.230/2021.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE nº 843.989/PR (Tema 1199 da repercussão geral), Rel. Min. Alexandre de Moraes; STJ, REsp nº 1.786.219/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 06.06.2019, DJe 18.06.2019; STJ, AgRg no HC nº 445.823/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 16.08.2018, DJe 21.08.2018; STJ, REsp nº 510.150/MA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 29.03.2004; STJ, REsp nº 821.891/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 08.04.2008, DJe 12.05.2008.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, em conhecer e negar provimento aos recursos de COMER - CONSTRUTORA E COMÉRCIO LTDA., GERALDO SPERANDIO, IZAEL EUZÉBIO DOS SANTOS, RÔMULO LOPES DE FARIAS, MARLEM SILVA, HERMAN MATTOS DE SOUZA, PEDRO PAULO DE SOUZA NUNES, ASSOCIAÇÃO CAPIXABA DE EMPRESÁRIOS DE OBRAS PÚBLICAS - ACEOP e MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL; e conhecer e dar provimento ao recurso de FERNANDO DE ABREU MARTINS RIBEIRO FILHO e SANTA MARIA ENGENHARIA LTDA., nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0808181-76.2006.8.08.0024

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APELANTE/APELADO: IZAEL EUZÉBIO DOS SANTOS

APELANTES/APELADOS: COMER CONSTRUTORA E COMERCIO LTDA E OUTROS

APELANTES/APELADOS: ROMULO LOPES DE FARIAS E OUTROS

APELANTES/APELADOS: FERNANDO DE ABREU MARTINS RIBEIRO E OUTROS

APELANTES/APELADOS: ACEOP

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Consoante relatado, tratam-se de Apelações Cíveis interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por diversos requeridos em face da r. sentença de fls. 10.127/10.139 (pág. 205/229 do vol. 48), integrada pela decisão de fls. 10.228/10.231 (pág. 340/347 do vol. 48), que julgou parcialmente procedente a Ação Civil Pública ajuizada em razão da apuração de esquema de fraude em licitações públicas no Município da Serra/ES, reconhecendo a prática de atos de improbidade administrativa decorrentes da manipulação de certames licitatórios mediante sistema de “fila” e rodízio entre empresas previamente ajustadas.

A sentença condenou os requeridos Rômulo Lopes de Farias, Izael Euzébio dos Santos, Miguel Jorge Freire Neto, Marlem Silva, Herman Mattos de Souza, Pedro Paulo de Souza Nunes, Zuleica Vasconcelos Ribeiro de Albuquerque, Helvécio Nascimento, Geraldo Sperandio e Fernando de Abreu Martins Ribeiro Filho às sanções previstas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92, bem como determinou a dissolução da ACEOP – Associação Capixaba de Empresários de Obras Públicas, nos termos da Lei nº 12.846/2013.

Pois bem.

Como é
cediço, a
Lei de Improbidade Administrativa
(
Lei Federal nº 8.429/92
)
estabeleceu, em três de seus dispositivos, três tipos de condutas consideradas ímprobas. Ao descrevê-las MARIA SYLVIA ZANE
LLA DI PIETRO aponta para os atos que importam
enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da administração
(art. 11) (DI PIETRO,Maria Zanella. Direito administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p.672).

A improbidade, pelo que se extrai da lei, refere-se à má qualidade de uma administração, à prática de atos que impliquem em enriquecimento ilícito do agente ou em prejuízo ao erário, ou, ainda, em violação aos princípios que orientam a Administração Pública.

A esse respeito,
colhem-se da doutrina de Pazzaglini Filho os seguintes ensinamentos
:

“
A improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da Ordem Jurídica (Estado de Direito, Republicano e Democrático), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo 'tráfico de influência' nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante concessão de obséquios e privilégios ilícitos”
(in Improbidade administrativa. Aspectos jurídicos da defesa do Patrimônio Público. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1998).

Não se pode descurar também que a Lei 8.429/92 tem por escopo punir o agente desonesto, ou seja, o transgressor dos princípios basilares da Administração, bem como o terceiro que contribuiu ou se beneficiou destes atos.

Ademais, importa mencionar que, a referida norma, em outubro de 2021, sofreu significativas alterações com o advento da Lei 14.230, dentre as quais pode-se destacar a existência de novos prazos prescricionais e a necessidade do elemento subjetivo – dolo - para todas as modalidades de atos de improbidade administrativa.

Feitas essas breves considerações, passo à análise dos recursos interpostos.

1. Apelação de COMER – Construtora e Comércio LTDA e Geraldo Sperandio.

Os recorrentes foram apontados na inicial como integrantes do núcleo empresarial responsável pela operacionalização do esquema de fraude às licitações públicas realizadas no Município da Serra/ES, mediante prévio ajuste entre empresas participantes dos certames.

Segundo narrado pelo Ministério Público, a empresa COMER – Construtora e Comércio LTDA., representada por Geraldo Sperandio, participava do denominado sistema de “fila” ou “rodízio” entre empresas previamente escolhidas para vencer os procedimentos licitatórios, inclusive mediante cessão contratual informal decorrente de “acordo de cavalheiros”.

Os apelantes foram condenados pela prática de ato de improbidade administrativa, nos termos dos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, em razão da participação consciente no esquema de direcionamento e frustração da competitividade das licitações públicas.

Interposto o recurso de apelação, sustentam, em síntese: (i) inadequação da via da Ação Civil Pública; (ii) cerceamento de defesa pela ausência de perícia técnica nas degravações telefônicas; e (iii) inexistência de prova da prática de improbidade administrativa.

Pois bem.

Inicialmente, quanto à alegação de inadequação da via eleita, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido da plena admissibilidade da Ação Civil Pública para apuração e repressão de atos de improbidade administrativa.

A Lei de Improbidade Administrativa integra o microssistema de tutela coletiva, admitindo-se a utilização da Ação Civil Pública para proteção do patrimônio público e da moralidade administrativa.

Nesse sentido: “
a despeito de ser a ação civil pública, em razão de suas finalidades sociais, preponderantemente condenatória, implicando na obrigação de fazer ou não fazer, esta Corte tem-na admitido para defesa do erário. Precedentes
”. (REsp n. 78.916-SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ 6.9.2004).

Ademais:

A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. (REsp n. 510.150-MA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.3.2004).

Desse modo, a Ação Civil Pública é via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da administração pública e para a repressão de atos de improbidade administrativa.

Destaco, ainda, que a Lei 8.429/92, prevê, tanto em seu artigo 10, VIII, quanto em seu artigo 11,
caput,
a frustração da licitude do procedimento licitatório como ato ímprobo, tendo, inclusive, o C. STJ já assentado que:

[...].
5.
É pacífico o entendimento de que frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa prejuízo ao erário, ainda que esse prejuízo não possa ser quantificado em termos econômicos, para ressarcimento. Não se pode exigir a inequívoca comprovação do dano econômico causado pela conduta ímproba, pois nessas hipóteses específicas do artigo 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, o prejuízo é presumido (in re ipsa).
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/3/2017; RMS 54.262/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2017; AgRg no REsp 1512393/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015”
(REsp 1786219/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 18/06/2019).

É viável a cumulação da ação civil pública e da ação civil por ato de improbidade administrativa, que são da mesma espécie, embora disciplinadas por diplomas legislativos diversos, dirigidas contra o mesmo réu e processadas pelo rito ordinário (art. 292, § 2º, CPC), com a possibilidade de dissolução e aplicação das penalidades previstas na Lei nº 8.429/92.

Logo,
rejeito a alegação de inadequação da via eleita.

Adiante, os recorrentes alegam cerceamento de defesa pela falta de perícia hábil nas degravações apresentadas pelo MP.

Todavia, as interceptações telefônicas foram regularmente autorizadas judicialmente, submetidas ao contraditório e acompanhadas das respectivas transcrições.

Além disso, não há que se falar em obrigatoriedade de realização de perícia nos áudios das interceptações telefônicas, sendo suficiente que seja assegurado às partes o acesso à integralidade das gravações, bastando, portanto, a transcrição destas nos autos.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser dispensável a realização de perícia para identificação das vozes captadas em interceptações telefônicas, desde que assegurado o acesso às gravações pelas partes.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL . SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. MATÉRIA ANALISADA EM ANTERIOR RECURSO. PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA.
PERÍCIA DE VOZ EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O pleito de trancamento da ação penal por ausência de justa causa ficou superado pela prolação da sentença penal condenatória.Ademais, o tema - ausência de justa causa para a ação penal - foi objeto de impugnação pelo Paciente no AResp n. 2.260.523/GO e já decidido por este Superior Tribunal de Justiça.
2. É desnecessária a realização de perícia de voz para identificação de vozes captadas em interceptação telefônica, dado que não há previsão para tal perícia na Lei 9.296/1996, tanto mais quando a identidade dos comunicantes pode ser aferida por outros meios de prova.
Precedentes: AgRg no HC 445.823/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 21/08/2018; HC 453 .357/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 24/08/2018; AgRg no AREsp 961.497/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 02/04/2018; HC 274 .969/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 23/04/2014. (RvCr n. 4 .565/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 24/4/2019, DJe de 15/5/2019.) 3. Agravo regimental improvido.

Ademais, como é cediço,
“o
destinatário final da prova é o juiz, a quem cabe avaliar quanto sua efetiva conveniência e necessidade, advindo daí a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis ou meramente protelatórias, em consonância com o disposto nos arts. 370 e 371 do CPC/2015.”
[...]
(AgInt no AREsp n. 2.099.407/TO, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 5/12/2022, DJe de 9/12/2022.).

Logo,
não há
que
se falar em cerceamento
d
o direito de defesa
.

Ato contínuo, em que pesem as alegações de cunho defensivo, o arcabouço probatório carreado aos autos é robusto ao delinear o seu papel na engrenagem político-administrativa do esquema.

Quanto à participação dos recorrentes nos fatos narrados, restou devidamente comprovada, nos autos, a conduta da CONSTRUTORA E COMERCIO LTDA (COMER), representada pelo requerido Geraldo Sperandio, no esquema fraudulento de rodízio de empresas, na qual a empresa PEDRA E CAL ENGENHARIA LTDA tornou-se vencedora da Tomada de Preços nº 020/2005, mas cedeu o direito de executar a obra, no valor de R$ 804.358,93, à segunda colocada na licitação (COMER) em um “acordo de cavalheiros” para observar a ordem da lista do rodízio de empresas.

Nesse sentido, vejamos trechos das conversas registradas do dia 03 de agosto de 2005 (fls. 2451). Vejamos:

“
ZULEICA – 279961-3322 diz a MIGUEL que hoje assinou o contrato. MIGUEL pergunta o contrato. ZULEICA o contrato de cessão total, do contrato da SERRA, o GERALDINHO mandou cópia para ela. MIGUEL diz que já havia assinado. ZULEICA diz que assinou firmando a carta, mas o contrato em si não. MIGUEL diz que entendeu. (...) ZULEICA diz que é uma pessoa que gosta de trilhar pelos caminhos”.

Assim, tem-se que houve fraude na licitude da Tomada de Preços nº 020/2005 ocorreu do conluio das empresas requeridas, cada uma possuindo seu papel no esquema.

A análise detida do feito demonstra que a frustração da competitividade do certame decorreu do ajuste consciente e concertado entre os recorrentes e os demais integrantes do polo passivo, de modo que suas condutas subsumem-se ao disposto nos artigos 10, VIII, e 11 da Lei nº 8.429/92, porquanto restou demonstrada atuação consciente voltada à frustração da licitude do procedimento licitatório.

Assim, não há elementos aptos a afastar as conclusões alcançadas pelo juízo de origem.

Por todo o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

É como voto.

2. Apelação de Izael Euzébio dos Santos

O recorrente foi apontado na inicial como um dos agentes públicos responsáveis pela operacionalização do esquema fraudulento instaurado no âmbito da Secretaria Municipal de Obras do Município da Serra/ES, exercendo, à época dos fatos, o cargo de Secretário Municipal de Obras.

Segundo narrado pelo Ministério Público, o apelante atuava diretamente na organização do sistema de “fila” entre empresas previamente escolhidas para vencer os certames licitatórios, mantendo contato constante com representantes das empresas participantes do esquema, fornecendo informações privilegiadas e facilitando a obtenção de vantagens indevidas.

O recorrente foi condenado pela prática de ato de improbidade administrativa em razão da atuação consciente voltada à frustração da competitividade das licitações públicas e à violação dos princípios que regem a Administração Pública.

Interposto o recurso de apelação, sustenta, em síntese: (i) inexistência de provas dos fatos narrados pelo Ministério Público; (ii) que apenas recebia os processos licitatórios já concluídos para contratação, sem manter contato formal com a comissão de licitação; e (iii) ausência de individualização de sua conduta.

Pois bem.

Em que pesem as alegações de cunho defensivo, o arcabouço probatório carreado aos autos mostra-se robusto ao delinear o papel do recorrente na engrenagem político-administrativa do esquema.

Como bem destacado na sentença, na qualidade de Secretário Municipal de Obras, o réu exercia papel preponderante, operando como verdadeiro garantidor do respeito à fila das empresas associadas, detendo poder para criar facilidades ou dificuldades aos licitantes, a depender da adesão ao esquema fraudulento.

As interceptações telefônicas demonstram contato direto do recorrente com representantes das empresas participantes do esquema, inclusive fornecendo informações privilegiadas e facilitando vantagens indevidas.
Vejamos:

Dialógo IZAEL X PEDREIRA – Dia 21 de outubro de 2005:

PEDREIRA liga e diz a IZAEL “tá judiando de mim que só tem 50.000,00 (cinquenta mil reais) em (?), IZAEL fala “estão liberando aqui, GIROMAR deve mandar para mim até segunda-feira”, PEDREIRA pergunta “aí vai dar para (?), IZAEL diz que sim, PEDREIRA pergunta “e lá em São Marcos dos 500.000,00?, IZAEL diz “pode ficar tranquilo que eu estou trabalhando aqui para te dar informação”. (fls. 2564).

Diálogo MIGUEL X ROGÉRIO da GARRA – Dia 31 de Janeiro de 2006:

“
(...) ROGÉRIO diz que agora tem que correr atrás do que gastou. MIGUEL diz que isso sai. Diz que é só procurar o IZAEL e apresentar” (fl. 2809).

Nesse contexto, restou configurado o dolo do agente ao anuir, facilitar e conferir suporte político e operacional à fraude licitatória mediante utilização de sua estrutura administrativa, razão pela qual a manutenção de sua condenação constitui medida impositiva.

A alegação de ausência de contato formal com a Comissão de Licitação não afasta sua responsabilização, sobretudo diante da prova de atuação paralela e extraprocedimental para favorecimento das empresas participantes do esquema.

Restou demonstrado, portanto, o dolo exigido pela Lei nº 8.429/92, caracterizado pela atuação consciente e deliberada voltada à frustração da lisura das licitações públicas.

Por todo o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

É como voto.

3. Apelação de Rômulo Lopes de Farias, Marlem Silva, Herman Mattos de Souza e Pedro Paulo de Souza Nunes.

Os recorrentes foram apontados na inicial como integrantes da Comissão Permanente de Licitação do Município da Serra/ES, responsável pela condução dos procedimentos licitatórios fraudados no âmbito do esquema investigado pelo Ministério Público.

Segundo a exordial, os apelantes atuavam de forma coordenada para assegurar o êxito do sistema de “fila” e revezamento previamente ajustado entre empresas participantes das licitações públicas, promovendo a frustração da competitividade dos certames e favorecendo empresas previamente escolhidas.

Os recorrentes foram condenados pela prática de ato de improbidade administrativa em razão da participação consciente na manipulação dos procedimentos licitatórios, mediante violação aos deveres de honestidade, legalidade, imparcialidade e lealdade às instituições públicas.

Interposto o recurso de apelação, sustentam, em síntese: (i) inexistência de prova, ainda que indiciária, contra os membros da Comissão de Licitação; (ii) ausência de dolo ou má-fé dos servidores envolvidos; e (iii) inexistência de dano ao erário.

Pois bem.

Inicialmente, quanto à alegação de ausência de dano material ao erário, reitero o entendimento já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, exposto alhures, no sentido de que a lesão decorrente da frustração da licitude de processo licitatório ostenta natureza
in re ipsa
, sendo despicienda a quantificação econômica do prejuízo para a configuração do ato de improbidade administrativa em tais hipóteses.

Ademais, o conjunto probatório evidencia que os membros da Comissão Permanente de Licitação atuaram conscientemente para viabilizar o esquema fraudulento estruturado entre empresas e agentes públicos.

É consabido que a ilegalidade só traduz improbidade quando a conduta que fere os princípios constitucionais da Administração Pública vem acompanhada pela má-fé do administrador.

Outrossim
, a ofensa
à honestidade, à imparcialidade, à legalidade ou à lealdade institucional somente adquire relevância para os fins do artigo 11 da Lei nº 8.429/92 quando evidenciada como meio de consecução de finalidade ímproba.

Portanto, quanto à subsunção da conduta ímproba cuja penalidade vem insculpida no artigo 12, III, da Lei 8.429/92
é indispensável à demonstração do dolo,
ou seja, da comprovação de que o agente administrativo tenha atuado de modo consciente e deliberado no sentido de ter sido dolosamente desidioso em sua função pública.

In casu
, consoante se verifica das interceptações telefônicas, houve um impasse na condução da licitação quanto a participação de uma empresa nova (ERREPE INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA) que não quis aderir à fraude, o que impediria a observação da ordem de empresas a vencer licitações na Serra.

Da degravação dos diálogos ocorridos, o Presidente da CPL, Sr. Rômulo, no decorrer da sessão da Tomada de Preços, ameaça cancelar ou transferir a sessão se as empresas não entrassem em um acordo.

Há registro, ainda, do Sr. Rômulo convencendo o sócio da empresa ERREPE INDÚSTRIA a colaborar com o esquema, prometendo
“a gente ajeita uma obra, bota você numa obra”
(fl. 2326).

Todos esses diálogos ocorreram durante a sessão licitatória, com a anuência de toda a comissão de licitação, o que conduz à conclusão inafastável da ocorrência de ato ímprobo consistente na frustração intencional da competitividade do certame, em violação aos deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade.

Verifica-se, assim, a participação de todos os membros da CPL, os quais, após a resolução do “impasse”, assinaram a Ata da Sessão atestando a vitória da empresa PEDRA E CAL ENGENHARIA LTDA em afronta aos princípios da Administração Pública.

Não se pode perder de vista, repito, que a escuta ambiental foi instalada na sessão conduzida pelos membros da CPL.

Assim, restou demonstrado o dolo dos membros da CPL, bem como o prejuízo ao erário, eis que por conduta desses agentes públicos a Administração deixou de contratar a melhor proposta.

Por todo o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

É como voto.

4. Apelação de Fernando de Abreu Martins Ribeiro Filho e Santa Maria Engenharia LTDA.

Os recorrentes foram apontados na inicial como participantes do esquema fraudulento de manipulação de licitações públicas no Município da Serra/ES, mediante atuação coordenada com empresas previamente ajustadas para simular competitividade nos certames.

Segundo narrado pelo Ministério Público, a empresa Santa Maria Engenharia LTDA., representada por Fernando de Abreu Martins Ribeiro Filho, integrava o núcleo empresarial que participava das sessões licitatórias com o propósito de conferir aparência de legalidade aos procedimentos previamente direcionados.

Os apelantes foram condenados pela prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 11 da Lei nº 8.429/92, em razão da suposta participação consciente no esquema de fraude licitatória estruturado entre empresários e agentes públicos municipais.

Interposto o recurso de apelação, alegam, em síntese: (i) ausência de comprovação da ocorrência das condutas descritas no artigo 3º da Lei nº 8.429/92; (ii) que a empresa administrada pelo recorrente foi desclassificada no certame; e (iii) inexistência de referência aos apelantes nas degravações telefônicas juntadas aos autos.

Pois bem.

A controvérsia recursal exige análise à luz das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei de Improbidade Administrativa, sobretudo diante da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1199 da repercussão geral.

Conforme assentado pelo STF no julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1199), as disposições da Lei nº 14.230/2021 que exigem a comprovação de dolo específico para configuração do ato de improbidade administrativa são aplicáveis aos processos em curso, desde que não transitados em julgado.

A Suprema Corte fixou entendimento no sentido de que “
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se dolo específico.
”

A nova redação do artigo 1º, §2º, da Lei nº 8.429/92 passou a exigir, expressamente, a demonstração de vontade livre e consciente de alcançar resultado ilícito tipificado na legislação.

No caso concreto, embora os autos revelem a existência de esquema fraudulento voltado à manipulação de licitações públicas no Município da Serra/ES, entendo que os elementos probatórios produzidos não se mostram suficientes para demonstrar, de forma segura e individualizada, a atuação dolosa específica dos recorrentes.

Com efeito, a condenação imposta em primeiro grau fundamentou-se, essencialmente, na premissa de que a empresa Santa Maria Engenharia LTDA. teria participado da sessão licitatória com o objetivo de conferir aparência de regularidade ao certame.

Todavia, não foram produzidas provas concretas aptas a demonstrar
a existência de
ajuste prévio realizado pelos recorrentes, participação nas tratativas clandestinas, recebimento de vantagem indevida, adesão consciente ao sistema de “fila” ou atuação deliberada voltada à frustração da competitividade do procedimento licitatório.

Conforme destacado pelos apelantes, inexiste referência objetiva aos recorrentes nas degravações telefônicas utilizadas como principal suporte probatório da condenação.

Além disso, a própria circunstância de a empresa administrada por Fernando de Abreu Martins Ribeiro Filho ter sido desclassificada no certame fragiliza a conclusão quanto à sua efetiva inserção no núcleo operacional da fraude.

Não se desconhece que a improbidade administrativa pode ser demonstrada por prova indiciária robusta e concatenada. Todavia, após as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, mostra-se imprescindível a demonstração inequívoca do dolo específico do agente.

A responsabilização por improbidade administrativa não pode decorrer de presunções genéricas, tampouco de mera inserção contextual em ambiente no qual ocorreram irregularidades administrativas.

É indispensável a demonstração concreta da adesão consciente do agente à prática ilícita, o que não se verifica, de forma segura, em relação aos presentes apelantes.

A propósito, o entendimento firmado no Tema 1199 reforça a impossibilidade de manutenção de condenações baseadas em presunção de dolo ou responsabilidade objetiva.

Dessa forma, ausente prova suficiente da atuação dolosa específica de Fernando de Abreu Martins Ribeiro Filho e da empresa Santa Maria Engenharia LTDA., impõe-se a reforma da sentença, para afastar a condenação por ato de improbidade administrativa.

Ante o exposto,
conheço do recurso e dou-lhe provimento, para julgar improcedentes os pedidos formulados em face de Fernando de Abreu Martins Ribeiro Filho e Santa Maria Engenharia Ltda., afastando as sanções impostas na sentença
.

É como voto.

5. Apelação da Associação Capixaba de Empresários de Obras Públicas – ACEOP.

A recorrente foi apontada na inicial como entidade utilizada para organização e operacionalização do esquema de fraude às licitações públicas realizadas no Município da Serra/ES, funcionando como núcleo articulador do sistema de “fila” e revezamento entre empresas previamente escolhidas para vencer os certames.

Segundo o Ministério Público, a ACEOP, representada por integrantes de seu conselho diretor, promovia reuniões, articulações e ajustes prévios entre empresários, viabilizando a manipulação dos procedimentos licitatórios e a restrição indevida da competitividade.

A associação foi condenada pela prática de ato de improbidade administrativa, bem como teve determinada sua dissolução, nos termos da Lei nº 12.846/2013, em razão da utilização da entidade para consecução de finalidades ilícitas relacionadas à fraude de licitações públicas.

Interposto o recurso de apelação, sustenta, em síntese: (i) ilegitimidade passiva, ao argumento de que não era representada pelo requerido Miguel Jorge Freire Neto; e (ii) inexistência de conluio entre as empresas associadas ou de organização destinada à fraude em licitações.

Pois bem
.

A preliminar de ilegitimidade passiva confunde-se com o mérito, razão pela qual será apreciada conjuntamente com ele.

O robusto acervo documental e as interceptações de áudio colhidos ao longo da instrução processual descortinam que a estrutura formal da ACEOP foi inteiramente desvirtuada e utilizada, de maneira habitual e corporativa, como verdadeiro núcleo operacional da organização voltada à fraude licitatória.

A finalidade oculta da associação consistia justamente em gerenciar as filas, catalogar faixas de valores e promover o rodízio de obras entre as empreiteiras associadas, fraudando o caráter competitivo das licitações públicas em âmbito estadual e municipal.

O corréu Miguel Jorge Freire Neto, utilizando-se de sua condição de gestor da entidade, aparece em sucessivos diálogos interceptados chantageando licitantes estranhos ao grupo, combinando preços e coordenando de forma verticalizada qual empresa seria contemplada com contratações públicas por "preço cheio".

O conjunto probatório evidencia que a associação possuía finalidade ilícita voltada à manipulação das licitações públicas, legitimando sua inclusão no polo passivo da demanda e justificando sua dissolução, nos termos da Lei nº 12.846/2013.

Portanto, não há elementos aptos a infirmar as conclusões alcançadas pela sentença.

Por todo o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

É como voto.

6.

Recurso do Ministério Público Estadual.

O Ministério Público requer condenação dos réus ao pagamento de danos morais coletivos, bem como aplicação de multa civil em face de alguns requeridos.

Todavia, entendo que a sentença deve ser mantida.

No tocante aos danos morais coletivos, embora a jurisprudência admita sua incidência em hipóteses excepcionais de grave afronta à moralidade administrativa, sua configuração exige efetiva demonstração do abalo moral sofrido pela coletividade.

No caso concreto, não houve comprovação específica de efetiva lesão extrapatrimonial à coletividade local apta a justificar a condenação pretendida.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o dano moral coletivo não decorre automaticamente da prática do ato de improbidade administrativa. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM LICITAÇÃO REALIZADA PELA MUNICIPALIDADE. ANULAÇÃO DO CERTAME. APLICAÇÃO DA PENALIDADE CONSTANTE DO ART. 87 DA LEI 8.666/93. DANO MORAL COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO NÃO DEBATIDO NA INSTÂNCIA "A QUO". [...]
Seria necessária prova no sentido de que a Municipalidade, de alguma forma, tenha perdido a consideração e a respeitabilidade e que a sociedade uruguaiense efetivamente tenha se sentido lesada e abalada moralmente, em decorrência do ilícito praticado, razão pela qual vai indeferido o pedido de indenização por dano moral".
5. Recurso especial não conhecido. (REsp 821.891/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 12/05/2008).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. Licitação. Irregularidades. Art. 11 da lei 8.666/93. Dolo. Necessidade. Anulação do contrato celebrado. Ausência de interesse de agir. Perda do objeto. Dano moral coletivo. Não comprovação. Recurso improvido. 1) (...) 4)
Para a caracterização do dano moral coletivo em razão da prática de ato de improbidade administrativa é necessário a comprovação da lesão ou do abalo causado à população da Municipalidade. Precedentes do STJ
. 5) Recurso improvido.
(TJES, Classe: Apelação, 034090005595, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/12/2012, Data da Publicação no Diário: 12/12/2012).

Quanto ao pedido de aplicação de multa civil adicional, igualmente não merece acolhimento.

A aplicação cumulada das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa pressupõe elevado desvalor ético e moral da conduta, devendo observar o princípio da proporcionalidade, em seus vetores da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, guardando pertinência com a natureza do ilícito praticado.

Ou seja, uma vez individualizada, a sanção deve não apenas punir, mas também prevenir e reprimir novas condutas atentatórias à moralidade administrativa, exigindo-se demonstração concreta de sua adequação e necessidade no caso concreto.

Assim, não há justificativa para majoração das sanções impostas.

Por todo o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
, mantendo integralmente a sentença recorrida.

É como voto.

7
. CONCLUSÃO

Por todo o exposto,
conheço e nego provimento
aos recursos de COMER – CONSTRUTORA E COMÉRCIO LTDA., GERALDO SPERANDIO, IZAEL EUZÉBIO DOS SANTOS, RÔMULO LOPES DE FARIAS, MARLEM SILVA, HERMAN MATTOS DE SOUZA, PEDRO PAULO DE SOUZA NUNES, ASSOCIAÇÃO CAPIXABA DE EMPRESÁRIOS DE OBRAS PÚBLICAS – ACEOP e MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, mantendo integralmente a sentença quanto a tais recorrentes;
e dou provimento ao recurso de FERNANDO DE ABREU MARTINS RIBEIRO FILHO e SANTA MARIA ENGENHARIA LTDA., p
ara reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados em face dos referidos apelantes, afastando as sanções que lhes foram impostas com fundamento na Lei nº 8.429/1992.

Deixo de condenar em honorários advocatícios, considerando tratar-se de ação proposta pelo Ministério Público, nos termos do artigo 128, § 5º, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos com o escopo precípuo de reanálise do pedido possui nítido caráter protelatório, a ensejar a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 431.164/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014).

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento
aos recursos de COMER – CONSTRUTORA E COMÉRCIO LTDA., GERALDO SPERANDIO, IZAEL EUZÉBIO DOS SANTOS, RÔMULO LOPES DE FARIAS, MARLEM SILVA, HERMAN MATTOS DE SOUZA, PEDRO PAULO DE SOUZA NUNES, ASSOCIAÇÃO CAPIXABA DE EMPRESÁRIOS DE OBRAS PÚBLICAS – ACEOP e MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e dar provimento ao recurso de FERNANDO DE ABREU MARTINS RIBEIRO FILHO e SANTA MARIA ENGENHARIA LTDA.