Tribunal: TJES
Processo: 0035944-31.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2026-04-07

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO FUNCIONAL DE SERVIDORA EM LICENÇA-MATERNIDADE. ILEGITIMIDADE RECURSAL DO ESTADO. DIREITO À AVALIAÇÃO FUNCIONAL REGULAR. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. I. CASO EM EXAME:
1.
Remessa necessária em mandado de segurança impetrado por servidora pública contra ato do Diretor-Presidente e da Presidente da Comissão Permanente de Promoção por Seleção do Instituto de Defesa Agropecuária e Florestal do Estado do Espírito Santo – IDAF, no qual se concedeu a segurança para garantir à impetrante o direito à avaliação funcional regular, possibilitando sua participação no ciclo de promoção referente ao ano de 2019. O Estado do Espírito Santo interpôs apelação em nome próprio, sendo arguida sua ilegitimidade recursal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o Estado do Espírito Santo possui legitimidade recursal para interpor apelação em mandado de segurança no qual as autoridades coatoras integram autarquia estadual com personalidade jurídica própria; e (ii) determinar se é válida a exclusão da avaliação funcional de servidora que se encontrava em licença-maternidade no período em que realizada.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
O Estado do Espírito Santo é parte ilegítima para recorrer, pois as autoridades coatoras integram o IDAF, autarquia estadual com personalidade jurídica própria e capacidade processual plena, não se confundindo com o ente federado criador.
4.
A representação judicial da autarquia pela Procuradoria-Geral do Estado não transfere ao Estado a titularidade da legitimidade recursal, inexistindo hipótese legal de substituição processual.
5.
O recurso interposto pelo Estado em nome próprio constitui hipótese de manifesta inadmissibilidade por ausência de pressuposto subjetivo recursal, tornando incabível o seu conhecimento.
6.
A licença-maternidade, nos termos do art. 166, VI, "a", da LC/ES nº 46/94, configura efetivo exercício funcional, não podendo gerar prejuízos à servidora, inclusive para fins de promoção funcional.
7.
A avaliação funcional realizada durante o afastamento por licença-maternidade, sem a participação da servidora, viola o contraditório e a ampla defesa, conforme o art. 7º do Decreto Estadual nº 4215-R/2018.
8.
A Administração Pública deve assegurar procedimento regular de avaliação funcional após o retorno da servidora, não sendo razoável exigir monitoramento eletrônico durante o puerpério para fins de validação de atos administrativos.
9.
A negativa de participação no ciclo de promoção com base em ausência de assinatura de avaliação realizada durante licença-maternidade configura violação ao direito à maternidade e à igualdade de gênero, nos termos do art. 7º, XVIII, da CF/1988 e da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (CEDAW).
IV. DISPOSITIVO E TESE:
10.
Apelação não conhecida por ilegitimidade recursal. Sentença confirmada em sede de remessa necessária. Tese de julgamento:
11.
O Estado do Espírito Santo não possui legitimidade recursal em mandado de segurança contra ato de autoridade vinculada a autarquia com personalidade jurídica própria, salvo em hipóteses legais de substituição processual.
12.
A avaliação funcional realizada durante licença-maternidade, sem a participação da servidora, é inválida por violar os princípios do contraditório, ampla defesa e proteção à maternidade.
13.
A Administração Pública deve assegurar o direito da servidora à regular avaliação funcional após seu retorno, sob pena de configurar discriminação de gênero e afronta a normas constitucionais e internacionais de proteção à mulher.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0035944-31.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SARA SOUZA DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO FUNCIONAL DE SERVIDORA EM LICENÇA-MATERNIDADE. ILEGITIMIDADE RECURSAL DO ESTADO. DIREITO À AVALIAÇÃO FUNCIONAL REGULAR. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. I. CASO EM EXAME:
1.
Remessa necessária em mandado de segurança impetrado por servidora pública contra ato do Diretor-Presidente e da Presidente da Comissão Permanente de Promoção por Seleção do Instituto de Defesa Agropecuária e Florestal do Estado do Espírito Santo – IDAF, no qual se concedeu a segurança para garantir à impetrante o direito à avaliação funcional regular, possibilitando sua participação no ciclo de promoção referente ao ano de 2019. O Estado do Espírito Santo interpôs apelação em nome próprio, sendo arguida sua ilegitimidade recursal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o Estado do Espírito Santo possui legitimidade recursal para interpor apelação em mandado de segurança no qual as autoridades coatoras integram autarquia estadual com personalidade jurídica própria; e (ii) determinar se é válida a exclusão da avaliação funcional de servidora que se encontrava em licença-maternidade no período em que realizada.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
O Estado do Espírito Santo é parte ilegítima para recorrer, pois as autoridades coatoras integram o IDAF, autarquia estadual com personalidade jurídica própria e capacidade processual plena, não se confundindo com o ente federado criador.
4.
A representação judicial da autarquia pela Procuradoria-Geral do Estado não transfere ao Estado a titularidade da legitimidade recursal, inexistindo hipótese legal de substituição processual.
5.
O recurso interposto pelo Estado em nome próprio constitui hipótese de manifesta inadmissibilidade por ausência de pressuposto subjetivo recursal, tornando incabível o seu conhecimento.
6.
A licença-maternidade, nos termos do art. 166, VI, "a", da LC/ES nº 46/94, configura efetivo exercício funcional, não podendo gerar prejuízos à servidora, inclusive para fins de promoção funcional.
7.
A avaliação funcional realizada durante o afastamento por licença-maternidade, sem a participação da servidora, viola o contraditório e a ampla defesa, conforme o art. 7º do Decreto Estadual nº 4215-R/2018.
8.
A Administração Pública deve assegurar procedimento regular de avaliação funcional após o retorno da servidora, não sendo razoável exigir monitoramento eletrônico durante o puerpério para fins de validação de atos administrativos.
9.
A negativa de participação no ciclo de promoção com base em ausência de assinatura de avaliação realizada durante licença-maternidade configura violação ao direito à maternidade e à igualdade de gênero, nos termos do art. 7º, XVIII, da CF/1988 e da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (CEDAW).
IV. DISPOSITIVO E TESE:
10.
Apelação não conhecida por ilegitimidade recursal. Sentença confirmada em sede de remessa necessária. Tese de julgamento:
11.
O Estado do Espírito Santo não possui legitimidade recursal em mandado de segurança contra ato de autoridade vinculada a autarquia com personalidade jurídica própria, salvo em hipóteses legais de substituição processual.
12.
A avaliação funcional realizada durante licença-maternidade, sem a participação da servidora, é inválida por violar os princípios do contraditório, ampla defesa e proteção à maternidade.
13.
A Administração Pública deve assegurar o direito da servidora à regular avaliação funcional após seu retorno, sob pena de configurar discriminação de gênero e afronta a normas constitucionais e internacionais de proteção à mulher.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compoem a colenda Segunda Camara Civel do egregio Tribunal de Justica do Espirito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigraficas da sessao, que integram este julgado, a unanimidade, ACOLHER a preliminar de ilegitimidade recursal para NAO CONHECER do apelo e, por igual votacao, CONFIRMAR a sentenca em sede de reexame necessario, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR: DA ILEGITIMIDADE RECURSAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Como relatado, a apelada arguiu a ilegitimidade recursal do ente público pelo fato de que “
as autoridades coatoras apontadas são o DIRETOR do IDAF e a
Presidente da Comissão Permanente de Promoção por Seleção do IDAF – CPPS/IDAF, pessoas estas totalmente distintas do ente federativo
” (fl. 02 do evento 13947487).

Afirmou que “
se depreende da peça recursal, não se verificam as autoridades impetradas,
nem mesmo a autarquia a que estão vinculados, como recorrentes, mas sim o Estado do Espírito Santo
” (fl. 03 do evento 13947487).

Vale lembrar que a legitimidade para recorrer é um requisito intrínseco recursal, sendo uma extensão do direito de ação e, caso não satisfeito, o recurso não deve ser conhecido. Na esteira das precisas lições do saudoso José Carlos Barbosa Moreira
1
, os requisitos intrínsecos do recurso concernem à existência do próprio direito de recorrer.

Como é cediço, o Instituto de Defesa Agropecuária e Florestal do Estado do Espírito Santo (IDAF) é uma autarquia estadual dotada de personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e autonomia administrativa e financeira, nos termos do artigo 1º da Lei Estadual nº 197/01 e do seu Regulamento aprovado pelo Decreto nº 910-R/2001

A criação de uma autarquia pressupõe a descentralização administrativa, onde o Estado-membro transfere a uma nova pessoa jurídica a titularidade e a execução de serviços públicos específicos. Por ser dotada de personalidade jurídica própria, a autarquia não se confunde com o ente federado criador (Estado do Espírito Santo). Consequentemente, o IDAF possui capacidade processual plena para figurar em juízo, defendendo seus atos e suportando os efeitos patrimoniais das condenações que lhe forem impostas.

Embora a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) exerça a coordenação e supervisão dos serviços jurídicos das autarquias e possa representá-las em juízo por força de lei, tal múnus não confere ao Estado do Espírito Santo a condição de parte nas demandas em que a autoridade coatora pertence à estrutura autárquica.

No mandado de segurança, a pessoa jurídica interessada é aquela à qual se vincula a autoridade impetrada, como a impetrante/apelada é servidora do IDAF e as autoridades coatoras são dirigentes desta autarquia, apenas o IDAF detém legitimidade para recorrer da sentença que lhe foi desfavorável.

O Estado do Espírito Santo, ao interpor o apelo em nome próprio, está postulando a defesa de interesse alheio em nome próprio fora das hipóteses de substituição processual permitidas pelo Código de Processo Civil. Aliás, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça
2
reconhece a ilegitimidade do Estado para recorrer em casos envolvendo suas autarquias, vide:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. APELO NÃO CONHECIDO. RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE QUE HAVIA SIDO EXCLUÍDA DA LIDE. PRECLUSÃO DA QUESTÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA DO PROCON/ES QUE NÃO SE CONFUNDE COM A DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL. ILEGITIMIDADE RECURSAL. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1) No caso, a apelação cível foi interposta pelo Estado do Espírito Santo, parte que havia sido excluída da lide anteriormente por intermédio de decisão contra a qual não fora apresentado recurso, com a inclusão da autarquia Procon/ES no polo passivo, tornando preclusa a questão afeta à sua ilegitimidade do Ente Público Estadual. 2)
Não há como confundir a personalidade jurídica do Estado do Espírito Santo com aquela titularizada pelo Procon/ES, entidade integrante da Administração Pública Estadual indireta, dotada de personalidade jurídica própria. 3) A situação vertente não pode ser compreendida como mero erro material
, considerando sobretudo a circunstância alhures mencionada, na qual o Estado efetivamente participou da demanda e posteriormente foi excluído, motivo pelo qual
o recurso por ele interposto carece de legitimidade, pressuposto de admissibilidade recursal cuja ausência não se traduz em vício sanável.
4) Recurso de conhecido e desprovido. (TJES; Classe: Agravo Interno na Apelação 002464-15.2008.8.08.0024; Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA; Sessão de Julgamento: 21/11/2023)

Ademais, a ausência de requisito intrínseco do recurso constitui vício insanável, porquanto “
nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), somente será concedido o prazo previsto no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do novo CPC para que a parte sane vício estritamente formal
”
3
.

Assim, uma vez constatado que o Estado do Espírito Santo carece de legitimidade recursal, o recurso por ele aviado é manifestamente inadmissível por falta de pressuposto subjetivo, razão pela qual
ACOLHO A PRELIMINAR
para
NÃO CONHECER
do apelo voluntário.

Sem condenação do ente público ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), visto que o procedimento não permite o arbitramento de verba honorária (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

REMESSA NECESSÁRIA

Apreciada a inadmissibilidade do apelo voluntário do Estado do Espírito Santo resta examinar o sucedâneo recursal do reexame necessário em face da r. sentença do evento 13946430, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidente de Trabalho de Vitória – Comarca da Capital –, que, no mandado de segurança impetrado por
SARA DE SOUZA OLIVEIRA
contra ato coatora praticada pelo Diretor-Presidente do Instituto de Defesa Agropecuária e Florestal do Estado do Espírito SANTO (IDAF) e do Presidente da Comissão Permanente de Promoção por Seleção do IDAF, concedeu a segurança almejada pela impetrante, tendo resolvido o mérito do
mandamus
na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a avaliação da servidora, ocorrida durante o seu afastamento, implica no descumprimento do art. 7º, do Decreto n° 4215-R/2018. Este regulamenta a Avaliação de Desempenho Individual dos Servidores Públicos de autarquias, tais como IDAF
” (evento 13946430).

Asseverou que “
não cabe criar restrições ao gozo dos direitos sociais, tal como o exercício da licença maternidade, inclusive para efeitos de seleção por promoção de servidor
” (evento 13946430).

Por isso, confirmou a medida liminar e determinou a reabertura de “
prazo para que pudesse a Impetrante assinar sua avaliação que se encontrava pendente de assinatura, garantindo sua participação no processo de promoção – ciclo 2019
” (evento 13946430).

Reconheceu a isenção do IDAF ao pagamento das taxas judiciárias (art. 20, inciso V, da Lei Estadual de Custas) e que a sentença estava sujeita à remessa necessária, por força da regra do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09.

Inicialmente, pontuo que o reexame necessário devolve a esta egrégia Corte o conhecimento de todas as parcelas da condenação suportada pela Fazenda Pública, nos ditames da Súmula nº 325 do Superior Tribunal de Justiça.

Pontuo que o direito líquido e certo, segundo a doutrina
4
, é aquele titularizado pelo impetrante, embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída.

Hely Lopes Meirelles
5
, por seu turno, leciona que o direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Nesta hipótese, constata-se que o sistema de promoção dos servidores do IDAF é regido pela Lei Complementar Estadual nº 640/12, que estabelece critérios objetivos para a evolução funcional. A promoção por seleção é definida como a passagem do servidor de uma classe para outra na mesma carreira, condicionada ao cumprimento de interstício temporal, avaliações de desempenho e existência de vagas.

O Edital nº 001/2019 previu no item 2.1.2 a necessidade de "
cinco avaliações de desempenho individual válidas
" (fl. 28). A regulamentação detalhada dessas avaliações consta no Decreto nº 4215-R/2018, que estabelece o período de preenchimento (fls. 55-58) do Formulário de Avaliação de Desempenho Individual (FADI) entre 1º de março e 30 de abril de cada ano.

O ponto nodal da demanda é a validade da avaliação de 2018 (fl. 56) da impetrante, sendo incontroverso que a servidora estava em gozo de licença-maternidade (fl. 50, afastamento entre 22/01/2018 e 20/07/2018) e férias subsequentes, retornando apenas em setembro de 2018.

A administração do IDAF realizou a avaliação da servidora em março de 2018, por meio de sua chefia imediata, atribuindo-lhe a nota 95,92. Todavia, tal avaliação não foi considerada válida para fins de promoção porque a servidora não a assinou no portal eletrônico.

Ocorre que a licença-maternidade não é uma mera suspensão do contrato de trabalho, mas um direito social fundamental de matiz constitucional (art. 7º, inciso XVIII, da CF) destinado à proteção da família, da saúde da mãe e do desenvolvimento do recém-nascido. A Lei Complementar Estadual nº 46/94, no artigo 166, inciso VI, alínea "a", preconiza que a licença-maternidade é considerada como de efetivo exercício para todos os fins.

Ao considerar o período como de efetivo exercício, o legislador estadual entende que a servidora estava em plena atividade, de modo que a agente pública em gozo de licença-maternidade não pode sofrer nenhum decréscimo em sua situação funcional ou patrimonial em razão do afastamento legal.

Exigir que a servidora, durante o puerpério e o aleitamento materno exclusivo, monitore sistemas eletrônicos para assinar avaliações sob pena de perda de direitos de carreira, fere a razoabilidade e o próprio direito social em enfoque.

Outrossim, a análise minuciosa do Decreto nº 4215-R/2018 revela que o procedimento adotado pela autarquia foi irregular, pois o artigo 7º do referido ato normativo assegura ao servidor o direito de acompanhar os procedimentos de avaliação de desempenho individual, garantindo-lhe o contraditório e a ampla defesa.

Se a servidora estava legalmente afastada, ela não poderia acompanhar a avaliação realizada pela chefia em março de 2018. A administração deveria ter aguardado o seu retorno para iniciar o procedimento avaliativo de forma conjunta, conforme preconiza o espírito do artigo 13, inciso I, e do artigo 14, inciso I, do mesmo diploma normativo, que falam em elaboração "juntamente com o avaliador".

A tentativa do IDAF de imputar à servidora a culpa pela não assinatura do FADI após o retorno das férias não se sustenta, pois competia à unidade de recursos humanos operacionalizar o processo e tomar as medidas cabíveis para que os prazos fossem cumpridos (art. 12, incisos II e IV, do Decreto nº 4.215-R).

A propósito, este colendo órgão colegiado, ao apreciar o agravo de instrumento interposto contra a decisão que deferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada, muito bem compreendeu que a servidora gestante não deve ter o seu processo de promoção prejudicado se a própria Administração Pública Indireta não zela pela legalidade do procedimento, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR CONFIGURADOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. - Na decisão recorrida, que determinou a reabertura de prazo para inscrição da impetrante no certame de promoção por seleção - ciclo 2019, instaurado pelo agravante por meio do Edital n. 001/2019, o MM. Juiz de primeiro grau expendeu, entre outros, os seguintes fundamentos: Para analisar o pedido liminar, recorri ao Edital nº 001/2019, instaurado com o objetivo de realizar a promoção de servidores por seleção, ciclo 2019. Em seu item 2.1.2, o Edital prevê a necessidade do candidato ter, no ciclo de 2019, cinco avaliações de desempenho individual válidas (...), conforme fls. 28. Destaca-se que o edital é a Lei interna de qualquer concurso público, o qual se submete ao princípio da legalidade, tanto para a Administração quanto para os candidatos. Todavia, no presente caso, o cumprimento da disposição editalícia de modo a não comportar exceções traria distorções ao princípio da isonomia, senão vejamos. Conforme entendimento exarado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao qual me filio, não cabe ao regulamento criar restrições ao gozo dos direitos sociais, tal como o exercício da licença maternidade, inclusive para efeitos de seleção por promoção de servidor, assim: [...]. Compulsando os autos, verifica-se a existência dos Formulários de Avaliação de Desempenho Individual (FADI) Da impetrante, referentes aos anos de 2015 a 2019 (fls. 55-58). Nota-se que a avaliação da servidora ocorrida no ano de 2018 (fls. 56) foi realizada na constância de sua licença gestante (fls. 50), justificando-se a ausência de sua assinatura. Desta feita, a avaliação da servidora ocorrida durante o seu afastamento implica no descumprimento do art. 7º, do Decreto nº 4215-R/2018, que regulamenta a Avaliação de Desempenho Individual dos Servidores Públicos de autarquias tais como IDAF, eis que é assegurado ao servidor o direito de acompanhar os procedimentos que tenham por objeto a avaliação de desempenho individual, sendo lhe garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa. Com isso, constato presente a probabilidade do direito autoral, uma vez que houve aparente violação ao direito líquido e certo da impetrante a se submeter ao procedimento avaliativo de forma regular. Ademais, o perigo da demora se consubstancia no fato de que a impetrante se encontra alijada da possibilidade de concorrer/participar do ciclo de seleção por promoção dos servidores do IDAF. [...]. 2. - Conforme assentado na fundamentação epigrafada estão evidenciadas a probabilidade do direito alegado pela impetrante/agravada e situação de risco de ineficácia da medida por ela postulada, caso seja finalmente deferida. Destarte, a respeitável decisão recorrida deve ser mantida, mesmo porque consoante já decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça segundo a pacífica orientação jurisprudencial, o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional garante ao juiz decidir de acordo com a convicção formada pela análise do conjunto probatório, não sendo vinculado a nenhum tipo de prova ou argumentação (AgInt no AREsp 1.558.292/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/6/2020, DJ: 17-06-2020) e o deferimento ou não de liminar constitui ato de livre convencimento do magistrado, cumprindo manter a decisão, se não demonstrada ilegalidade evidente, abuso de poder ou teratologia (RMS 7.311/PE, Rel. Ministro Hélio Mosimann, Segunda Turma, DJ: 06-11-2000). 3. - Recurso desprovido. (TJES; AI 0002911-16.2020.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 25/05/2021; DJES 09/07/2021)

Nesse contexto, se o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo considera o afastamento para gozo de licença-maternidade como efetivo exercício, a ausência de avaliação regular durante esse período deveria ser suprida pela própria Administração quando do retorno da servidora às atividades, de modo que esta não fosse prejudicada.

Portanto, a decisão de primeiro grau que determinou a reabertura do prazo de inscrição e a regularização da situação avaliativa da servidora Sara Souza de Oliveira é o único caminho compatível com a legalidade e com a proteção à maternidade, em especial quando sopesada a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (CEDAW), que veda o impedimento de progressão funcional com base na maternidade e a discriminação indireta de gênero. Nessa toada:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO POR SELEÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 640/2012. TEMPO FICTÍCIO DE AFASTAMENTO. CONTAGEM. LIMITAÇÃO POR LEI. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. VIOLAÇÃO DE TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. PROTEÇÃO INSUFICIENTE DA MATERNIDADE. DESIGUALDADE DE GÊNERO NA EVOLUÇÃO DE SERVIDOR. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1) O art. 6º da Lei Complementar Estadual de n. º 640/2012, com redação dada pela LC 822/2016, estabelece que, para fins de contagem do período de seis meses de efetivo exercício necessários para a promoção por seleção, não é considerado o tempo fictício de afastamento. Como cediço, o art. 166 da Lei Complementar de n. º 46/94 estabelece as hipóteses de períodos de afastamento considerados como de efetivo exercício, entre as quais se encontra a licença gestação (alínea a do inciso VI) 2) O Superior Tribunal de Justiça perfilha do entendimento de que não cabe ao regulamento, ou a qualquer norma infralegal, criar restrições ao gozo dos direitos sociais, mediante interpretação que afronte a razoabilidade e resulte na redução da intelecção conferida ao termo efetivo exercício. A contrario sensu, é plenamente possível que o significado de efetivo exercício seja alterado pela Lei, de modo a incluir ou excluir certa hipótese de afastamento. 3) Aliás, o próprio art. 166 da LC 46/94, ao criar a ficção de efetivo exercício para períodos de afastamento, admite que norma específica excepcione, como o fez, para fins de promoção por seleção, o art. 6º da Lei Complementar de n. º 640/2012, que não tem natureza infralegal, de maneira que, sob o prisma formal, é válida a regulação. 4) Sem embargo, daí não segue que a Lei pode, somente por ser o veículo normativo adequado, ignorar toda e qualquer hipótese de afastamento de modo a impossibilitar a configuração de efetivo exercício na evolução da carreira do servidor, porquanto a própria conformação semântica de efetivo exercício empreendida pelo legislador se sujeita aos limites materiais advindos de normas superiores, como os Tratados de Direitos Humanos, que ostentam natureza supralegal (STF, RE 466343 / SP). 5) Hipótese em que a impetrante usufruiu de licença médica natureza gravídica e de licença gestante, as quais totalizaram 191 dias de afastamento no ano base 2015, ou seja, mais de seis meses, o que inviabiliza, a teor do regramento legal, a evolução da servidora que usufrui de licença de maternidade. 6) Assim sendo, o ato coator, para além de violar o mandamento constitucional de proteção à maternidade contido no inciso XVIII do art. 7º, promove discriminação contra a mulher em razão da maternidade, o que vai de encontro ao artigo 11 da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher de 1979 e ao item 22 da Recomendação 165 da Organização Internacional do Trabalho de 1981. 7) Trata-se, portanto, de típica hipótese de discriminação indireta, relacionada à teoria do impacto desproporcional (disparate impact), de acordo com a qual normas pretensamente neutras podem gerar efeitos práticos sistematicamente prejudiciais a um determinado grupo, sendo manifestamente incompatíveis com o princípio da igualdade. Tal teoria, aliás, já foi aplicada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.946 em caso a envolver justamente discriminação de benefício em relação à mulher. 8) Com efeito, os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote) (HC 104410, Relator (a): Min. GiLMAR Mendes, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, (TJES; MS 0024824-68.2016.8.08.0000; Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 20/02/2017; DJES 02/03/2017)

Pelo exposto,
CONFIRMO
a sentença em sede de reexame necessário.

É como voto.

1
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol V, 17.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 260.

2
TJES; Classe: Agravo de Instrumento 5001066-96.2021.8.08.0000; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR; Decisão Monocrática prolatada em 30/03/2021.

3
Enunciado administrativo número 6 do Superior Tribunal de Justiça.

4
SODRÉ, Eduardo. Mandado de Segurança
in
Ações Constitucionais (org. Fredie Didier Jr.) 6. ed. rev. Atual. Editora Juspodivm: Salvador, 2012, p. 124.

5
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 35.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 16/03/2026 - 20/03/2026:

Acompanho o E. Relator.