Tribunal: TJES
Processo: 5017608-49.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-04-01

Ementa:
EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ERRO DE DIREITO NO CRITÉRIO TEMPORAL DO FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra acórdão da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, conheceu e negou provimento à Apelação, mantendo a sentença que declarou a nulidade dos Autos de Infração nº 5.136.249-9 e 5.136.248-8, em razão de erro de direito na definição do critério temporal do fato gerador do ICMS-DIFAL e da aplicação de encargos superiores à Taxa SELIC. O ente estadual sustenta a existência de premissa fática equivocada quanto à caracterização do erro de direito e requer efeitos infringentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o acórdão embargado incorreu em vício sanável por embargos de declaração, especialmente por suposta premissa fática equivocada ao reconhecer erro de direito na adoção da data de emissão da nota fiscal como critério temporal do fato gerador do ICMS-DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão enfrenta expressamente a controvérsia acerca do critério temporal do fato gerador do ICMS-DIFAL e fundamenta que o art. 3º, XIV, do RICMS/ES estabelece como marco a entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte, e não a data de emissão da nota fiscal.

O julgado qualifica a adoção da data de emissão da nota fiscal como erro de direito, por inadequada subsunção do fato à norma jurídica aplicável, afastando de forma explícita a tese de “entrada jurídica” defendida pelo Estado.

O art. 146 do CTN veda a retificação do lançamento quando configurado erro de direito, entendimento corroborado pela jurisprudência do STJ (REsp 1.130.545/RJ) e por precedente deste Tribunal (TJES, AI 5007059-86.2022.8.08.0000).

Os embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do CPC, destinam-se a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não se prestando à rediscussão das premissas jurídicas adotadas no julgamento.

A alegação de premissa fática equivocada revela mero inconformismo com a conclusão do acórdão, pois não há vício interno no julgado, mas discordância quanto à interpretação conferida à legislação tributária.

A jurisprudência do STJ assenta que os embargos declaratórios não se prestam à modificação do julgado nem ao ataque das razões de decidir (EDcl no AgRg no REsp 1.075.422/RJ).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não configuram vício sanável por embargos de declaração a discordância da parte quanto à qualificação jurídica adotada no acórdão.

A caracterização de erro de direito na definição do critério temporal do fato gerador do ICMS-DIFAL, com base no art. 3º, XIV, do RICMS/ES, afasta a alegação de premissa fática equivocada.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; CTN, arts. 114, 116, 118, 145, 146 e 149; Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), art. 12; RICMS/ES, art. 3º, XIV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.130.545/RJ; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.075.422/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, j. 10.02.2009, DJe 26.02.2009; TJES, AI 5007059-86.2022.8.08.0000, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, 4ª Câmara Cível, DJ 02.07.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017608-49.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TERVAP-PITANGA MINERACAO E PAVIMENTACAO LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ERRO DE DIREITO NO CRITÉRIO TEMPORAL DO FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra acórdão da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, conheceu e negou provimento à Apelação, mantendo a sentença que declarou a nulidade dos Autos de Infração nº 5.136.249-9 e 5.136.248-8, em razão de erro de direito na definição do critério temporal do fato gerador do ICMS-DIFAL e da aplicação de encargos superiores à Taxa SELIC. O ente estadual sustenta a existência de premissa fática equivocada quanto à caracterização do erro de direito e requer efeitos infringentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o acórdão embargado incorreu em vício sanável por embargos de declaração, especialmente por suposta premissa fática equivocada ao reconhecer erro de direito na adoção da data de emissão da nota fiscal como critério temporal do fato gerador do ICMS-DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão enfrenta expressamente a controvérsia acerca do critério temporal do fato gerador do ICMS-DIFAL e fundamenta que o art. 3º, XIV, do RICMS/ES estabelece como marco a entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte, e não a data de emissão da nota fiscal.

O julgado qualifica a adoção da data de emissão da nota fiscal como erro de direito, por inadequada subsunção do fato à norma jurídica aplicável, afastando de forma explícita a tese de “entrada jurídica” defendida pelo Estado.

O art. 146 do CTN veda a retificação do lançamento quando configurado erro de direito, entendimento corroborado pela jurisprudência do STJ (REsp 1.130.545/RJ) e por precedente deste Tribunal (TJES, AI 5007059-86.2022.8.08.0000).

Os embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do CPC, destinam-se a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não se prestando à rediscussão das premissas jurídicas adotadas no julgamento.

A alegação de premissa fática equivocada revela mero inconformismo com a conclusão do acórdão, pois não há vício interno no julgado, mas discordância quanto à interpretação conferida à legislação tributária.

A jurisprudência do STJ assenta que os embargos declaratórios não se prestam à modificação do julgado nem ao ataque das razões de decidir (EDcl no AgRg no REsp 1.075.422/RJ).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não configuram vício sanável por embargos de declaração a discordância da parte quanto à qualificação jurídica adotada no acórdão.

A caracterização de erro de direito na definição do critério temporal do fato gerador do ICMS-DIFAL, com base no art. 3º, XIV, do RICMS/ES, afasta a alegação de premissa fática equivocada.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; CTN, arts. 114, 116, 118, 145, 146 e 149; Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), art. 12; RICMS/ES, art. 3º, XIV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.130.545/RJ; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.075.422/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, j. 10.02.2009, DJe 26.02.2009; TJES, AI 5007059-86.2022.8.08.0000, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, 4ª Câmara Cível, DJ 02.07.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017608-49.2023.8.08.0024

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADO: TERVAP-PITANGA MINERAÇÃO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos em face do Acórdão exarado nestes autos, no âmbito do qual a Egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conheceu e negou provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, mantendo incólume a sentença que declarou a nulidade dos Autos de Infração nº 5.136.249-9 e 5.136.248-8.

O referido acórdão restou assim ementado:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO DE DIREITO NA DEFINIÇÃO DO CRITÉRIO TEMPORAL DO FATO GERADOR. APLICAÇÃO DE ENCARGOS EM DESACORDO COM A TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que declarou a nulidade dos Autos de Infração nºs 5.136.249-9 e 5.136.248-8, em razão da adoção incorreta do critério temporal do fato gerador do ICMS-DIFAL e da imposição de encargos (juros e correção monetária) superiores ao limite permitido pela Taxa SELIC, conforme entendimento vinculante do STF no Tema 1062. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é nulo o lançamento tributário fundado em critério temporal inadequado para o fato gerador do ICMS-DIFAL; (ii) estabelecer se é ilegítima a aplicação de encargos moratórios em desconformidade com os limites da Taxa SELIC, conforme decidido no Tema 1062 do STF. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. O lançamento se baseia na data de emissão das notas fiscais como marco do fato gerador do ICMS-DIFAL, contrariando o artigo 3º, XIV, do RICMS/ES, que define como fato gerador a entrada efetiva da mercadoria no estabelecimento do contribuinte. Trata-se de erro de direito, por inadequada subsunção do fato à norma jurídica. 4. O erro de direito impede a retificação do lançamento, conforme artigo 146 do CTN e jurisprudência consolidada do STJ, como no REsp 1.130.545/RJ, sendo nulo o lançamento que desconsidera o critério legal vigente. 5. A incidência de juros de 1% ao mês cumulados com correção pelo VRTE ultrapassa o índice da Taxa SELIC, em violação ao entendimento vinculante do STF no Tema 1062, o que configura vício material na constituição do crédito tributário. 6. A tentativa do Fisco de qualificar os vícios como meras irregularidades ou erros de fato não se sustenta diante da natureza jurídica dos equívocos apontados, os quais são insanáveis por revisão administrativa. IV. DISPOSITIVO E TESE. 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. O lançamento do ICMS-DIFAL baseado na data de emissão da nota fiscal, em vez da entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte, configura erro de direito e acarreta a nulidade do lançamento. 2. A cobrança de encargos moratórios em percentual superior ao da Taxa SELIC afronta o entendimento vinculante do STF (Tema 1062) e torna o crédito tributário parcialmente ilegítimo. 3. O erro de direito na constituição do crédito tributário impede sua retificação e enseja a anulação do lançamento respectivo.

Em suas razões recursais (ID 16040624) o Estado alega suposta ocorrência de premissa fática equivocada no r. acórdão, asseverando que a utilização da data de emissão das notas fiscais como critério temporal para a incidência do ICMS-DIFAL não configuraria erro de direito.

Sustenta que, por força dos artigos 114, 116 e 118 do Código Tributário Nacional, bem como do artigo 12 da Lei Kandir, a entrada no estabelecimento possui natureza eminentemente jurídica, devendo ser atrelada à data de emissão da nota fiscal.

Diante disso, requer o acolhimento dos embargos com a atribuição de efeitos infringentes.

Pois bem. A partir da simples leitura do acórdão impugnado verifica-se que não há vícios a serem sanados, tendo o voto condutor ponderado detidamente todos os aspectos legais que envolvem a questão debatida, afastando de forma expressa a tese fazendária. Denota-se a completude da análise a partir do trecho que se destaca:

“A questão central é a correta definição do critério temporal para a ocorrência do fato gerador do ICMS-DIFAL. A Apelada demonstrou que os Autos de Infração utilizaram a data de emissão das notas fiscais como marco para o fato gerador, em contrariedade ao artigo 3º, XIV, do RICMS/ES, que estabelece que o fato gerador ocorre no momento da entrada no estabelecimento do contribuinte. [...]

O Fisco, ao se pautar na data de emissão da Nota Fiscal, desconsiderou o critério legalmente estabelecido, incorrendo em erro de direito.

A tese do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, de que a autoridade fiscal considerou a ‘entrada jurídica’ da mercadoria, não se sustenta diante da literalidade da norma e da jurisprudência. O artigo 3º, XIV, do RICMS/ES exige a ‘entrada no estabelecimento’, o que implica a efetiva internalização do bem no patrimônio físico e operacional do destinatário. Este equívoco configura um erro de direito, caracterizado pela inadequada subsunção do fato à norma jurídica aplicável. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 146, estabelece a impossibilidade de retificação do lançamento quando o erro for de direito. [...]

Como já discutido, tanto o critério temporal equivocado quanto a aplicação de encargos em patamares superiores à SELIC configuram erro de direito, e não erro de fato. O erro de direito, conforme o artigo 146 do Código Tributário Nacional, impede a retificação do lançamento.”

A partir da leitura do trecho acima reproduzido, resta claro que o acórdão não padece de nenhum vício, tampouco partiu de premissa fática equivocada.

A adoção da data de emissão da nota fiscal em detrimento da efetiva entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte foi expressamente enfrentada e qualificada, com amparo na legislação regente (art. 3º, XIV, do RICMS/ES), como equívoco na valoração jurídica do fato, isto é, erro de direito.

Reforçando o acerto da decisão embargada, colaciono o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. ALTERAÇÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO DE DIREITO. VEDAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Após efetuado o lançamento, este não pode ser alterado, salvo nas hipóteses descritas nos artigos 145 e 149 do CTN, sendo certo que o art. 146, desse mesmo diploma, em atenção ao princípio da segurança jurídica e da não surpresa, limita a possibilidade de alteração de forma a garantir estabilidade nos critérios jurídicos adotados pela Administração.
2. Na hipótese, o auditor da Receita Estadual elaborou novo levantamento fiscal, passando a adotar como parâmetro a data da “entrada da nota fiscal no seu respectivo Livro de Registro de Entradas”, em substituição à data da sua respectiva emissão, o que denota ter sido corrigido erro de direito e não mero erro de fato, como alegado pelo agravante, porquanto houve alteração do critério temporal da regra matriz de incidência tributária, denotando não ter sido aplicada a legislação adequada à espécie, situação que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão do lançamento
. 3. No tocante à alegação de alteração da base de cálculo do ICMS por substituição, por ter sido utilizado preço inferior ao máximo de venda do consumidor, vislumbra-se que tal matéria necessita de melhor análise probatória, o que também recomenda a manutenção da decisão objurgada, até que os fatos sejam devidamente esclarecidos no juízo de origem. 4. Recurso desprovido. Prejudicado o agravo interno. (TJES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50070598620228080000, Relator.: FÁBIO BRASIL NERY, 4ª Câmara Cível, DJ: 02/07/2024)

Dito isto, percebe-se que a questão foi analisada com acuidade, de modo que o presente recurso revela mero inconformismo do Embargante com a conclusão do acórdão, buscando rediscutir a matéria sob a roupagem de suposta "premissa equivocada".

Conforme cediço, a contradição ou equívoco que autoriza o manejo dos embargos declaratórios é aquele interno ao julgado, não se configurando quando a parte simplesmente discorda da interpretação conferida pelo Tribunal à legislação aplicável.

Mais uma vez, necessário frisar que os Embargos de Declaração devem observância ao disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, sendo instrumento integrativo da decisão judicial, que objetiva sanar eventuais vícios que prejudiquem a efetivação do comando judicial, tais como a obscuridade, a contradição e a omissão e, também, correção de erro material, não tendo o condão de renovar discussão acerca do que já foi decidido nos autos.

Neste sentido, a Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Eliana Calmon, bem assentou que “Os embargos de declaração não se prestam a modificar o julgado. A modificação do julgado é apenas consequência da integração operada no decisum pela procedência dos embargos. Portanto, os declaratórios não se prestam a atacar premissas utilizadas como razões de decidir no aresto embargado (EDcl no AgRg no REsp 1075422/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 26/02/2009). A proliferação de embargos de declaração para confrontar os fundamentos das decisões judiciais constitui preocupante desvirtuamento de sua função processual”.

Face o exposto
, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO aos aclaratórios.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo,
negar
provimento aos
embargos de declaração
.