Tribunal: TJES
Processo: 0001746-56.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-07-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DE ENTORPECENTE EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
EMENDATIO LIBELLI
. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. DETRAÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta por condenada pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, contra sentença que fixou a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa. A defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da majorante referente ao cometimento do delito em estabelecimento prisional e a fixação do regime inicial semiaberto, com aplicação da detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi fixada sem fundamentação idônea; (ii) estabelecer se a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 viola os princípios da correlação, do contraditório e da ampla defesa por ausência de indicação expressa na capitulação da denúncia; e (iii) determinar se a reincidência e a detração penal autorizam a fixação de regime inicial mais brando.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A pena-base foi fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, inexistindo interesse recursal quanto ao pedido de redução da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

4. O acusado se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da capitulação jurídica atribuída pelo Ministério Público, sendo admissível a readequação jurídica da conduta desde que não haja alteração da descrição fática constante da peça acusatória.

5. A denúncia descreveu expressamente que a acusada tentou ingressar em unidade prisional portando substância entorpecente, circunstância suficiente para viabilizar a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 mediante
emendatio libelli
.

6. A aplicação da causa de aumento não configura violação aos princípios da correlação, do contraditório ou da ampla defesa, pois não houve inovação fática, mas apenas adequação jurídica dos fatos narrados e comprovados nos autos.

7. A compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea observou os critérios legais previstos nos arts. 61, I, e 65, III, “d”, do Código Penal.

8. O tráfico privilegiado foi corretamente afastado em razão da reincidência da ré, circunstância incompatível com a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

9. O regime inicial fechado mostra-se adequado diante da reincidência da apelante e da pena definitiva superior a 4 anos, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

10. A detração penal prevista no art. 387, § 2º, do CPP não altera o regime inicial fixado, pois o período de prisão cautelar não reduz a pena remanescente para patamar apto a justificar regime mais brando.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.

Recurso desprovido.

_____________________

Tese de julgamento
: 1. Não há interesse recursal quanto ao pedido de redução da pena-base quando a reprimenda já foi fixada no mínimo legal. 2. A incidência da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 por meio de
emendatio libelli
não viola o princípio da correlação quando os fatos constam expressamente da denúncia. 3. A reincidência afasta a incidência do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. A reincidência e a pena superior a 4 anos justificam a fixação do regime inicial fechado. 5. A detração penal não altera o regime inicial quando o período abatido não reduz a pena remanescente a patamar compatível com regime mais brando.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, “b”, 59, 61, I, e 65, III, “d”. CPP, arts. 383 e 387, § 2º. Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 40, III, e 42. Súmula 269 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, ApCrim nº 0004389-54.2023.8.08.0024, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Segunda Câmara Criminal, j. 31.03.2026. STJ, AgRg no HC nº 1.060.771/AL, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 12.05.2026.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001746-56.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NILZA FERREIRA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DE ENTORPECENTE EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
EMENDATIO LIBELLI
. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. DETRAÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta por condenada pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, contra sentença que fixou a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa. A defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da majorante referente ao cometimento do delito em estabelecimento prisional e a fixação do regime inicial semiaberto, com aplicação da detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi fixada sem fundamentação idônea; (ii) estabelecer se a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 viola os princípios da correlação, do contraditório e da ampla defesa por ausência de indicação expressa na capitulação da denúncia; e (iii) determinar se a reincidência e a detração penal autorizam a fixação de regime inicial mais brando.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A pena-base foi fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, inexistindo interesse recursal quanto ao pedido de redução da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

4. O acusado se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da capitulação jurídica atribuída pelo Ministério Público, sendo admissível a readequação jurídica da conduta desde que não haja alteração da descrição fática constante da peça acusatória.

5. A denúncia descreveu expressamente que a acusada tentou ingressar em unidade prisional portando substância entorpecente, circunstância suficiente para viabilizar a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 mediante
emendatio libelli
.

6. A aplicação da causa de aumento não configura violação aos princípios da correlação, do contraditório ou da ampla defesa, pois não houve inovação fática, mas apenas adequação jurídica dos fatos narrados e comprovados nos autos.

7. A compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea observou os critérios legais previstos nos arts. 61, I, e 65, III, “d”, do Código Penal.

8. O tráfico privilegiado foi corretamente afastado em razão da reincidência da ré, circunstância incompatível com a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

9. O regime inicial fechado mostra-se adequado diante da reincidência da apelante e da pena definitiva superior a 4 anos, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

10. A detração penal prevista no art. 387, § 2º, do CPP não altera o regime inicial fixado, pois o período de prisão cautelar não reduz a pena remanescente para patamar apto a justificar regime mais brando.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.

Recurso desprovido.

_____________________

Tese de julgamento
: 1. Não há interesse recursal quanto ao pedido de redução da pena-base quando a reprimenda já foi fixada no mínimo legal. 2. A incidência da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 por meio de
emendatio libelli
não viola o princípio da correlação quando os fatos constam expressamente da denúncia. 3. A reincidência afasta a incidência do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. A reincidência e a pena superior a 4 anos justificam a fixação do regime inicial fechado. 5. A detração penal não altera o regime inicial quando o período abatido não reduz a pena remanescente a patamar compatível com regime mais brando.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, “b”, 59, 61, I, e 65, III, “d”. CPP, arts. 383 e 387, § 2º. Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 40, III, e 42. Súmula 269 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, ApCrim nº 0004389-54.2023.8.08.0024, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Segunda Câmara Criminal, j. 31.03.2026. STJ, AgRg no HC nº 1.060.771/AL, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 12.05.2026.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001746-56.2024.8.08.0035

APELANTE:
NILZA FERREIRA DE SOUZA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interposto por
NILZA FERREIRA DE SOUZA
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que, na ação penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar a ré como incursa nas sanções do art. 33,
caput
,c/c art, 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais (id 18662617), a defesa requer, em síntese,
(i)
a redução da pena-base para o mínimo legal, alegando ausência de fundamentação idônea na primeira fase da dosimetria;
(ii)
o afastamento da causa especial de aumento de pena, argumentando violação ao princípio da correlação e da ampla defesa, visto que a majorante não constou expressamente na capitulação da denúncia; e
(iii)
a fixação do regime inicial semiaberto, com a aplicação do instituto da detração penal pelo tempo de prisão provisória já cumprido.

Contrarrazões, no id 18662621, pela manutenção integral do édito condenatório.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer exarado no id 19816247, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Narra a denúncia que, no dia 4 de agosto de 2024, por volta das 12h00, na Unidade Prisional localizada no bairro Xury, em Vila Velha/ES, a acusada tentou ingressar no estabelecimento prisional trazendo consigo, ocultadas em sua roupa (barra da calça), 08 (oito) “buchas” de maconha. A substância foi detectada pelo aparelho
Body Scanner
durante o procedimento de revista obrigatória para visitação ao seu filho, interno da unidade.

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária da ré – que se encontra custodiada –, passo à análise do mérito recursal.

Inicialmente, a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, argumentando que a r. sentença a elevou sem fundamentação idônea baseada no art. 59 do Código Penal.

Contudo, verifica-se nas razões da defesa um evidente equívoco na interpretação da sentença prolatada. Ao realizar a primeira fase da dosimetria, a Magistrada sentenciante considerou neutras as circunstâncias judiciais e, sopesando a quantidade de droga apreendida, à luz do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, fixou a reprimenda basilar exatamente no patamar mínimo previsto em lei, isto é, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Uma vez que a pena primária já se encontra no piso legal, carece a recorrente de interesse recursal neste ponto, revelando-se o pedido inócuo.

Ato contínuo, a defesa pleiteia a exclusão da causa de aumento relativa ao cometimento do crime nas dependências de estabelecimento prisional, sob a tese de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da correlação, pois a majorante não constou na capitulação jurídica da denúncia.

É princípio basilar do processo penal pátrio que o réu se defende dos fatos narrados na peça acusatória, e não da capitulação jurídica atribuída pelo Ministério Público (
narratio facti, non juris caput
), sendo admissível a readequação jurídica da conduta desde que não haja alteração da descrição fática constante da denúncia.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. PRELIMINARES DEFENSIVAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO CONTESTADAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE NOS PATAMARES MÍNIMOS. INVIABILIDADE. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA MAJORANTE DO TRÁFICO INTERESTADUAL. IMPROCEDÊNCIA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. INADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. RECURSOS DESPROVIDOS. (...) III. Razões de decidir preliminar. Nulidade da busca pessoal. A busca pessoal realizada pelos agentes da polícia federal no aeroporto de vitória/ES foi legal pois baseada em informações concretas e individualizadas fornecidas pela inteligência policial do mato grosso com identificação nominal dos réus origem e destino do voo itinerário e suspeita de transporte de drogas conforme autoriza o art. 244 do CPP e a jurisprudência do STJ. Preliminar rejeitada. Preliminar.
Nulidade da emendatio libelli realizada na sentença. A emendatio libelli para inclusão da causa de aumento do art. 40 V da Lei nº 11.343/06 com base em fatos já descritos na denúncia (deslocamento entre cuiabá/MT e vitória/ES) não configura nulidade tampouco viola o contraditório ou a ampla defesa nos termos do art. 383 do CPP. Preliminar rejeitada.
Mérito. (...) A habitualidade na prática do crime impede o reconhecimento do privilégio conforme jurisprudência consolidada. A fixação da majorante do art. 40 V da Lei de drogas em 1/3 é proporcional e adequada diante do trajeto interestadual envolvendo cinco estados da federação distância superior a 2.000 km e elevado risco à saúde pública. (...) A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível por força do art. 44 I do Código Penal diante das penas fixadas em patamares superiores a 4 anos. lV. Dispositivo recursos desprovidos.

(TJES; ApCrim 0004389-54.2023.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Data 31/03/2026)
(grifei)

_________________

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CALÚNIA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 141, III, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA MÁXIMA. NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. O Tribunal de Justiça assentou haver a queixa-crime descrito que as imputações atribuídas à paciente alcançaram órgãos do Poder Judiciário e foram veiculadas pela imprensa, o que indica ampla divulgação dos fatos, circunstância fática compatível, em tese, com a causa de aumento prevista no art. 141, III, do Código Penal. 3.
É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida - que é dotada de caráter provisório. É permitido ao Juiz sentenciante, na oportunidade da prolação da sentença, conferir definição jurídica da conduta diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal. 4. Não há ofensa ao princípio da correlação, porque não houve inovação fática, mas apenas subsunção jurídica de circunstâncias já descritas na peça inicial à causa de aumento do art. 141, III, do Código Penal, hipótese compatível com a emendatio libelli.
(...) 6. Mantida a incidência da causa de aumento do art. 141, III, do Código Penal, a pena máxima para o delito de calúnia é 2 anos e 8 meses, o que atrai o prazo prescricional de 8 anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal. (...) 9. Agravo regimental não provido.

(STJ; AgRg-HC 1.060.771; Proc. 2025/0495112-4; AL; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 12/05/2026)
(grifei)

Analisando a denúncia oferecida, constata-se que o Órgão Ministerial narrou, com absoluta clareza, que o fato ocorreu
“na Unidade Prisional, localizada no bairro Xury, neste município”
e destacou expressamente a
“tentativa de inserção de drogas em estabelecimento prisional”
.

Desse modo, a circunstância objetiva do local do crime estava perfeitamente delineada, garantindo à ré o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa durante toda a instrução. A Magistrada sentenciante agiu com acerto ao aplicar o instituto da
emendatio libelli
, previsto no art. 383 do Código de Processo Penal, conferindo aos fatos narrados e provados a adequada definição jurídica na sentença.

Prosseguindo na análise, e por dever de ofício, reviso as etapas da dosimetria aplicadas à acusada.

Na primeira fase, conforme já demonstrado, a pena-base foi acertadamente fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em consonância com os arts. 59 do CP e 42 da Lei 11.343/06.

Na segunda fase, a Magistrada reconheceu a presença da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), visto que a ré admitiu ter levado o material ao presídio. Simultaneamente, reconheceu a agravante da reincidência (art. 61, I, CP), devidamente comprovada por condenação anterior nos autos nº 0032192-52.2018.8.08.0035. O juízo realizou a compensação integral entre a atenuante e a agravante, e a pena intermediária foi mantida em 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição da reprimenda. O reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) foi corretamente rechaçado, visto tratar-se de ré reincidente, requisito que afasta a benesse legal. Presente a causa de aumento do art. 40, III, a Magistrada aplicou a fração mínima de 1/6 (um sexto) sobre a reprimenda intermediária, alcançando a pena definitiva o patamar de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por derradeiro, a defesa requer a alteração do regime inicial para o semiaberto, argumentando que a pena imposta é inferior a 8 (oito) anos e postulando a incidência da detração pelo período de prisão cautelar.

Embora a pena corporal definitiva tenha sido fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, a apelante é reincidente. O art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal estabelece que o regime semiaberto é cabível ao condenado não reincidente. Tratando-se de ré ostentando reincidência prévia, a fixação do regime inicial mais gravoso é imposição legal.

Ressalto que não se aplica, ao caso, a mitigação prevista na Súmula nº 269 do STJ, pois a reprimenda suplanta a barreira dos 4 (quatro) anos.

Quanto à aplicação da detração penal prevista no art. 387, § 2º, do CPP, esta não possui aptidão para alterar o regime inicial fixado, pois o cômputo do período de prisão cautelar compreendido entre a prisão em flagrante (04/08/2024) e a prolação da sentença (26/11/2024) ainda resultaria em pena remanescente superior a 4 anos. Ademais, a reincidência da ré impede a fixação de regime mais brando nesta fase processual. Dessa forma, eventual progressão de regime deve ser analisada pelo Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PARCIAL
PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.