Tribunal: TJES
Processo: 5003233-91.2023.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI
Data de julgamento: 2026-05-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003233-91.2023.8.08.0008

APELANTE: LUCINETE FERNANDES DA SILVA

APELADO: MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. ATO ADMINISTRATIVO CONCESSIVO. PORTARIA Nº 014/2011. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS ANTES DA EC Nº 103/2019. DIREITO ADQUIRIDO. INAPLICABILIDADE RETROATIVA DA VEDAÇÃO DO ART. 39, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DAS PARCELAS ANTERIORES. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por servidora pública municipal contra sentença que, em ação de obrigação de fazer cumulada com cobrança, reconheceu a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio e condenou o Município ao pagamento de diferenças salariais relativas à gratificação por exercício de cargo em comissão desde 18/10/2019, mas indeferiu o pedido de incorporação definitiva da vantagem aos vencimentos, sob o fundamento de vedação introduzida pela Emenda Constitucional nº 103/2019. A apelante sustenta que o direito à incorporação foi reconhecido administrativamente pela Portaria nº 014/2011, após cumprimento dos requisitos legais previstos na legislação municipal, configurando ato jurídico perfeito e direito adquirido anterior à reforma constitucional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o ato administrativo que reconheceu, em 2011, o direito de servidora municipal à incorporação de gratificação decorrente do exercício de cargo em comissão permanece válido e eficaz, diante da superveniência da Emenda Constitucional nº 103/2019, bem como se há direito adquirido à efetiva implantação da vantagem remuneratória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Lei Complementar Municipal nº 004/1991, com alteração introduzida pela Lei Complementar nº 04/2004, assegura ao servidor que percebe gratificação por exercício de função ou cargo em comissão por período superior a quatro anos a incidência dos adicionais legais sobre tais valores, a partir da incorporação aos vencimentos.

4. A servidora comprovou o exercício de cargo comissionado por período superior a cinco anos ininterruptos e obteve o reconhecimento administrativo do direito por meio da Portaria nº 014/2011, expedida com fundamento na legislação municipal e em parecer jurídico favorável.

5. O ato administrativo concessivo não foi anulado nem revogado pela Administração Pública, permanecendo válido e eficaz, embora não tenha sido implementado na folha de pagamento.

6. A inércia administrativa em executar o ato concessivo não afasta o direito reconhecido, sendo vedado ao ente público beneficiar-se da própria omissão, em afronta à boa-fé objetiva e ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa.

7. O servidor que implementa os requisitos legais para a incorporação antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019 adquire direito subjetivo à vantagem, protegido pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, não podendo norma constitucional posterior suprimir situação jurídica já consolidada.

8. A vedação à incorporação de vantagens vinculadas ao exercício de cargo em comissão prevista no art. 39, § 9º, da Constituição Federal não possui efeito retroativo para alcançar direitos já adquiridos sob regime jurídico anterior.

9. Nas relações jurídicas de trato sucessivo envolvendo a Fazenda Pública, a prescrição atinge apenas as parcelas anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, inexistindo prescrição do fundo de direito quando não há negativa expressa da Administração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O servidor público que preenche os requisitos legais para incorporação de gratificação por exercício de cargo em comissão antes da EC nº 103/2019 possui direito adquirido à vantagem.

2. A vedação prevista no art. 39, § 9º, da Constituição Federal não se aplica retroativamente para alcançar situação jurídica consolidada antes da sua vigência.

3. A ausência de implementação administrativa de vantagem previamente reconhecida não afasta a eficácia do ato concessivo nem impede sua exigibilidade judicial.

4. Em relações de trato sucessivo com a Fazenda Pública, a prescrição atinge apenas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXVI; art. 39, § 9º; CPC, art. 85, § 4º, II; Lei Complementar Municipal nº 004/1991, art. 69, § 4º; Lei Complementar Municipal nº 04/2004.

Jurisprudência relevante citada
: TJMS, AC nº 0800962-93.2023.8.12.0027, Rel. Des. Geraldo de Almeida Santiago, Quinta Câmara Cível, j. 03.03.2026; TJMS, AC nº 0801036-83.2024.8.12.0037, Relª Desª Elisabeth Rosa Baisch, Quarta Câmara Cível, j. 30.01.2026.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003233-91.2023.8.08.0008

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUCINETE FERNANDES DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO

RELATOR(A):

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003233-91.2023.8.08.0008

APELANTE: LUCINETE FERNANDES DA SILVA

APELADO: MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. ATO ADMINISTRATIVO CONCESSIVO. PORTARIA Nº 014/2011. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS ANTES DA EC Nº 103/2019. DIREITO ADQUIRIDO. INAPLICABILIDADE RETROATIVA DA VEDAÇÃO DO ART. 39, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DAS PARCELAS ANTERIORES. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por servidora pública municipal contra sentença que, em ação de obrigação de fazer cumulada com cobrança, reconheceu a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio e condenou o Município ao pagamento de diferenças salariais relativas à gratificação por exercício de cargo em comissão desde 18/10/2019, mas indeferiu o pedido de incorporação definitiva da vantagem aos vencimentos, sob o fundamento de vedação introduzida pela Emenda Constitucional nº 103/2019. A apelante sustenta que o direito à incorporação foi reconhecido administrativamente pela Portaria nº 014/2011, após cumprimento dos requisitos legais previstos na legislação municipal, configurando ato jurídico perfeito e direito adquirido anterior à reforma constitucional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o ato administrativo que reconheceu, em 2011, o direito de servidora municipal à incorporação de gratificação decorrente do exercício de cargo em comissão permanece válido e eficaz, diante da superveniência da Emenda Constitucional nº 103/2019, bem como se há direito adquirido à efetiva implantação da vantagem remuneratória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Lei Complementar Municipal nº 004/1991, com alteração introduzida pela Lei Complementar nº 04/2004, assegura ao servidor que percebe gratificação por exercício de função ou cargo em comissão por período superior a quatro anos a incidência dos adicionais legais sobre tais valores, a partir da incorporação aos vencimentos.

4. A servidora comprovou o exercício de cargo comissionado por período superior a cinco anos ininterruptos e obteve o reconhecimento administrativo do direito por meio da Portaria nº 014/2011, expedida com fundamento na legislação municipal e em parecer jurídico favorável.

5. O ato administrativo concessivo não foi anulado nem revogado pela Administração Pública, permanecendo válido e eficaz, embora não tenha sido implementado na folha de pagamento.

6. A inércia administrativa em executar o ato concessivo não afasta o direito reconhecido, sendo vedado ao ente público beneficiar-se da própria omissão, em afronta à boa-fé objetiva e ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa.

7. O servidor que implementa os requisitos legais para a incorporação antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019 adquire direito subjetivo à vantagem, protegido pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, não podendo norma constitucional posterior suprimir situação jurídica já consolidada.

8. A vedação à incorporação de vantagens vinculadas ao exercício de cargo em comissão prevista no art. 39, § 9º, da Constituição Federal não possui efeito retroativo para alcançar direitos já adquiridos sob regime jurídico anterior.

9. Nas relações jurídicas de trato sucessivo envolvendo a Fazenda Pública, a prescrição atinge apenas as parcelas anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, inexistindo prescrição do fundo de direito quando não há negativa expressa da Administração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O servidor público que preenche os requisitos legais para incorporação de gratificação por exercício de cargo em comissão antes da EC nº 103/2019 possui direito adquirido à vantagem.

2. A vedação prevista no art. 39, § 9º, da Constituição Federal não se aplica retroativamente para alcançar situação jurídica consolidada antes da sua vigência.

3. A ausência de implementação administrativa de vantagem previamente reconhecida não afasta a eficácia do ato concessivo nem impede sua exigibilidade judicial.

4. Em relações de trato sucessivo com a Fazenda Pública, a prescrição atinge apenas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXVI; art. 39, § 9º; CPC, art. 85, § 4º, II; Lei Complementar Municipal nº 004/1991, art. 69, § 4º; Lei Complementar Municipal nº 04/2004.

Jurisprudência relevante citada
: TJMS, AC nº 0800962-93.2023.8.12.0027, Rel. Des. Geraldo de Almeida Santiago, Quinta Câmara Cível, j. 03.03.2026; TJMS, AC nº 0801036-83.2024.8.12.0037, Relª Desª Elisabeth Rosa Baisch, Quarta Câmara Cível, j. 30.01.2026.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de apelação cível por meio da qual pretende
LUCINETE FERNANDES DA SILVA
(Id. 18211222), ver reformada a sentença (Id. 18211221) que, em sede de ação de obrigação de fazer cumulada com cobrança, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o
MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO
ao pagamento de diferenças salariais relativas à gratificação por exercício de cargo em comissão desde 18/10/2019, indeferindo, contudo, o pedido de incorporação sob o argumento de vedação trazida pela Emenda Constitucional nº 103/2019.

Irresignada, a apelante sustenta, em síntese: (i) que a incorporação da gratificação é direito reconhecido administrativamente pela Portaria nº 014/2011, constituindo ato jurídico perfeito consumado quase uma década antes da reforma previdenciária de 2019; (ii) que preencheu os requisitos da Lei Complementar Municipal nº 004/2004 e da Lei Orgânica Municipal ao exercer cargo comissionado por período ininterrupto superior a cinco anos; (iii) que o ato de deferimento nunca foi anulado ou revogado, remanescendo hígido e eficaz, embora nunca tenha sido implementado na folha de pagamento; (iv) que a aplicação retroativa da EC nº 103/2019 viola frontalmente o direito adquirido e a segurança jurídica.

Apesar de devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões (Id. 18211227).

Antes de adentrar no exame da controvérsia, reputo pertinente tecer algumas considerações acerca da tramitação do processo na origem.

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Cobrança ajuizada por
LUCINETE FERNANDES DA SILVA
em face do
MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO
. Por meio da demanda, a Autora busca a implementação definitiva em seus vencimentos da gratificação decorrente do exercício de cargo em comissão (Coordenadora de Almoxarifado e Patrimônio), bem como o pagamento das parcelas vencidas e não pagas desde 18/10/2019.

Para tanto, a Autora alegou, em síntese, que o seu direito à referida incorporação foi expressamente reconhecido pela municipalidade por meio da
Portaria nº 014/2011
, expedida com fundamento na Lei Complementar Municipal nº 004/2004 e na Lei Orgânica Municipal, após parecer favorável da Procuradoria Legislativa. Aduz que, embora o ato administrativo seja perfeito e eficaz, a Administração manteve-se inerte por mais de uma década sem realizar o pagamento ou a implantação da vantagem.

O Réu apresentou Contestação (ID 47317340), sustentando a improcedência da ação. Arguiu a ocorrência de prescrição quinquenal e, no mérito, defendeu a inexistência de direito adquirido à incorporação em razão de vedações constitucionais trazidas pelas Emendas nº 20/1998 e nº 103/2019. Invocou, ainda, o poder-dever de autotutela administrativa para rever atos eivados de ilegalidade, com fulcro nas Súmulas 346 e 473 do STF.

As partes manifestaram desinteresse na produção de novas provas, requerendo o julgamento antecipado da lide.

Posteriormente, foi proferida a
Sentença
(ID 78420774), que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: i) reconhecer a prescrição das parcelas anteriores a 18/10/2018; ii) condenar o Município ao pagamento das diferenças salariais relativas à gratificação desde 18/10/2019; e iii) indeferir o pedido de implantação da incorporação definitiva aos vencimentos.

O Juízo
a quo
fundamentou que a incorporação pretendida confronta diretamente a vedação estabelecida pelo art. 39, § 9º da Constituição Federal (incluído pela EC nº 103/2019), que proíbe a integração de vantagens vinculadas ao exercício de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo. Destacou, por fim, a inexistência de regra de transição aplicável à autora e que não há direito adquirido a regime jurídico remuneratório.

Portanto, a apelante, servidora efetiva do Município de Barra de São Francisco, busca a implantação de vantagem pecuniária decorrente do exercício de cargo comissionado,
direito este formalmente reconhecido pela Administração Pública através da Portaria nº 014, de 27 de julho de 2011
.

Cinge-se a controvérsia a aferir a validade e a eficácia de ato administrativo concessivo de incorporação editado em 2011 frente à superveniência da EC nº 103/2019, bem como a existência de direito adquirido à sua efetiva implantação.

É imperativo consignar que a Lei Complementar Municipal nº 004/1991, mediante a alteração introduzida pela Lei Complementar nº 04/2004, estabelecia que os servidores que percebessem gratificação por função ou verba de representação por período superior a quatro anos teriam o cálculo dos adicionais previstos nos artigos 69 e 91 incidentes sobre tais montantes.

A literalidade do dispositivo dispunha o seguinte:

Lei Complementar nº 04, de 23 de agosto de 2004

Acrescenta dispositivo à Lei Complementar nº 004/1991

Art. 1º Fica acrescentado ao Art. 69, da Lei Complementar nº 004/1991, um parágrafo com a seguinte redação:

“§ 4º O servidor que receber gratificação por exercício de função gratificada ou verba de representação por exercício de cargo em comissão, por um período superior a quatro anos, terão os adicionais de que trata os artigos 69 e 91 desta Lei, incidentes sobre estes valores, a contar da data de incorporação das gratificações aos vencimentos”.

No caso, observa-se que a apelante implementou o requisito temporal para a incorporação — exercício de cargo comissionado por período superior a cinco anos ininterruptos — e obteve o reconhecimento administrativo do direito em 27 de julho de 2011, conforme a Portaria nº 014/2011.

Ressalte-se que
a incorporação foi expressamente deferida pela Presidência da Câmara Municipal, baseada em parecer jurídico favorável, mas, apesar de válida e eficaz, nunca foi efetivamente paga
.

Sublinhe-se que não houve qualquer ato administrativo de revogação ou anulação da referida Portaria; a Administração simplesmente manteve-se inerte quanto à sua execução fática. Admitir que o Município se beneficie da própria omissão, utilizando a força de trabalho da servidora e negando-lhe a vantagem consolidada sob o pretexto de norma constitucional superveniente, afronta a boa-fé objetiva e o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa.

A compreensão jurisprudencial pátria, em casos análogos, firmou-se no sentido de que o servidor que preencheu os requisitos legais para a incorporação antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019 possui direito adquirido, insuscetível de supressão por norma posterior. Nesse sentido, colaciono precedentes do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul:

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. DIREITO ADQUIRIDO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.
O efetivo exercício de cargo comissionado, devidamente comprovado, prevalece sobre a ausência de formalização administrativa para fins de incorporação de gratificação prevista em Lei Municipal. No caso, restou comprovado que a parte autora da demanda exerceu cargo ou função comissionada por mais de 10 (dez) anos, entre a data da nomeação, em janeiro de 2009, e a publicação da Emenda Constitucional n. 103/2019, de novembro 2019, de forma ininterrupta, preenchendo, assim, os requisitos legais para a incorporação de gratificação antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019 e, assim, possui direito adquirido, insuscetível de supressão por norma posterior.
Sentença mantida. Recurso do Município de Taquarussu improvido. (TJMS; AC 0800962-93.2023.8.12.0027; Batayporã; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Geraldo de Almeida Santiago; DJMS 03/03/2026; Pág. 109)

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. DIREITO ADQUIRIDO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.
1. O efetivo exercício de cargo comissionado, devidamente comprovado, prevalece sobre a ausência de formalização administrativa para fins de incorporação de gratificação prevista em Lei Municipal. 2. O servidor que preencheu os requisitos legais para a incorporação de gratificação antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019 possui direito adquirido, insuscetível de supressão por norma posterior.
3. Nas relações de trato sucessivo envolvendo a Fazenda Pública, a prescrição alcança apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, quando não houver negativa do fundo de direito. (TJMS; AC 0801036-83.2024.8.12.0037; Itaporã; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Elisabeth Rosa Baisch; DJMS 30/01/2026; Pág. 172)

Ademais, tratando-se de relação de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, não havendo que se falar em prescrição do fundo de direito, dada a ausência de negativa formal da Administração.

Nesse contexto, a reforma da sentença é medida que se impõe, na medida em que
o direito à incorporação já havia se integrado ao patrimônio jurídico da apelante em 2011
, restando protegido pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, sendo inaplicável a vedação retroativa da EC nº 103/2019.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
DOU-LHE PROVIMENTO,
para reformar a sentença, determinando que o Município de Barra de São Francisco proceda à imediata implantação da incorporação da gratificação aos vencimentos da apelante, conforme Portaria nº 014/2011.

Em razão do provimento, condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, § 4º, II, do CPC).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto proferido.