Tribunal: TJES
Processo: 0000451-96.2024.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-07-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE FUNDAMENTO GENÉRICO SOBRE CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA COMO VETOR ÚNICO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão e 760 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa requereu a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6, o afastamento ou redução da condenação por danos morais coletivos e da pena de multa, a oferta de acordo de não persecução penal e a realização de detração penal. Após o reconhecimento do tráfico privilegiado em julgamento anterior e a remessa dos autos à origem para manifestação ministerial sobre o acordo de não persecução penal, o Ministério Público recusou a proposta, e os autos retornaram para continuidade do julgamento e fixação da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a pena-base pode ser majorada com fundamento genérico nas consequências sociais do tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a natureza e a quantidade das drogas apreendidas autorizam a exasperação da pena-base, sem bis in idem; (iii) determinar se a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada na fração de 1/6, observada a vedação de redução da pena abaixo do mínimo legal; e (iv) definir se incide a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com consequente redimensionamento da pena, alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Poder Judiciário não pode substituir o Ministério Público na análise de mérito sobre a oferta de acordo de não persecução penal, pois a avaliação dos requisitos subjetivos para celebração do acordo integra a esfera de atribuição do titular da ação penal, sob pena de violação ao princípio acusatório.

4. O efeito devolutivo amplo da apelação criminal autoriza a revisão integral da dosimetria da pena, ainda que determinada matéria não tenha sido objeto de insurgência específica da defesa.

5. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando a decisão se fundamenta em elementos concretos que extrapolam o tipo penal e observam o sistema trifásico do art. 68 do Código Penal.

6. Afirmações genéricas sobre a destruição da família, a gravidade abstrata do tráfico, a nocividade social das drogas ou os efeitos ordinários do delito não constituem fundamento idôneo para valorar negativamente as consequências do crime.

7. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas constituem vetores preponderantes na dosimetria do crime de tráfico, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e podem justificar a exasperação da pena-base quando revelam maior reprovabilidade da conduta.

8. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente como vetor judicial único, sendo inadmissível sua utilização separada em fases distintas da dosimetria, sob pena de bis in idem.

9. A apreensão de maconha, crack, cocaína e haxixe, em quantidade não ínfima, justifica a valoração negativa do vetor previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, com exasperação da pena-base na fração de 1/6.

10. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, como regra, a fração de 1/6 para agravantes e atenuantes genéricas, salvo fundamentação concreta para aplicação de patamar diverso.

11. A atenuante da confissão espontânea não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

12. A quantidade e a diversidade das drogas, sem indicação concreta de habitualidade delitiva, dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, não bastam para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

13. A primariedade, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de prova de dedicação habitual a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa autorizam a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3.

14. A pena definitiva inferior a 4 anos, aliada à primariedade, autoriza a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

15. O preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

16. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Fundamentos genéricos relativos aos efeitos sociais ordinários do tráfico de drogas não autorizam a valoração negativa das consequências do crime na primeira fase da dosimetria.

2. A natureza e a quantidade das drogas, analisadas conjuntamente como vetor único, podem justificar a exasperação da pena-base nos crimes de tráfico, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. A atenuante da confissão espontânea deve observar, em regra, a fração de 1/6, mas não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal.

4. A quantidade e a diversidade das drogas, sem elementos concretos de habitualidade criminosa ou integração a organização criminosa, não impedem a incidência do tráfico privilegiado.

5. A pena definitiva inferior a 4 anos, a primariedade e o preenchimento dos requisitos legais autorizam o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 185.913/DF; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STJ, HC nº 698.362/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 08.02.2022, DJe 15.02.2022; STJ, AgRg no HC nº 1.071.270/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 27.05.2026, DJEN 02.06.2026; STJ, AgRg no REsp nº 1.686.207/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 19.04.2023; STJ, AgRg no AgRg no HC nº 789.166/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 03.04.2023; STJ, Súmula nº 231; TJDF, APR 00047.85-35.2020.8.07.0001, Ac. 143.6694, Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, Segunda Turma Criminal, j. 07.07.2022, PJe 20.07.2022; TJDF, APR 07120.24-15.2021.8.07.0001, Ac. 144.0349, Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos, Segunda Turma Criminal, j. 21.07.2022, PJe 08.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000451-96.2024.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VINICIUS DA CRUZ VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE FUNDAMENTO GENÉRICO SOBRE CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA COMO VETOR ÚNICO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão e 760 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa requereu a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6, o afastamento ou redução da condenação por danos morais coletivos e da pena de multa, a oferta de acordo de não persecução penal e a realização de detração penal. Após o reconhecimento do tráfico privilegiado em julgamento anterior e a remessa dos autos à origem para manifestação ministerial sobre o acordo de não persecução penal, o Ministério Público recusou a proposta, e os autos retornaram para continuidade do julgamento e fixação da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a pena-base pode ser majorada com fundamento genérico nas consequências sociais do tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a natureza e a quantidade das drogas apreendidas autorizam a exasperação da pena-base, sem bis in idem; (iii) determinar se a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada na fração de 1/6, observada a vedação de redução da pena abaixo do mínimo legal; e (iv) definir se incide a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com consequente redimensionamento da pena, alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Poder Judiciário não pode substituir o Ministério Público na análise de mérito sobre a oferta de acordo de não persecução penal, pois a avaliação dos requisitos subjetivos para celebração do acordo integra a esfera de atribuição do titular da ação penal, sob pena de violação ao princípio acusatório.

4. O efeito devolutivo amplo da apelação criminal autoriza a revisão integral da dosimetria da pena, ainda que determinada matéria não tenha sido objeto de insurgência específica da defesa.

5. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando a decisão se fundamenta em elementos concretos que extrapolam o tipo penal e observam o sistema trifásico do art. 68 do Código Penal.

6. Afirmações genéricas sobre a destruição da família, a gravidade abstrata do tráfico, a nocividade social das drogas ou os efeitos ordinários do delito não constituem fundamento idôneo para valorar negativamente as consequências do crime.

7. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas constituem vetores preponderantes na dosimetria do crime de tráfico, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e podem justificar a exasperação da pena-base quando revelam maior reprovabilidade da conduta.

8. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente como vetor judicial único, sendo inadmissível sua utilização separada em fases distintas da dosimetria, sob pena de bis in idem.

9. A apreensão de maconha, crack, cocaína e haxixe, em quantidade não ínfima, justifica a valoração negativa do vetor previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, com exasperação da pena-base na fração de 1/6.

10. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, como regra, a fração de 1/6 para agravantes e atenuantes genéricas, salvo fundamentação concreta para aplicação de patamar diverso.

11. A atenuante da confissão espontânea não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

12. A quantidade e a diversidade das drogas, sem indicação concreta de habitualidade delitiva, dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, não bastam para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

13. A primariedade, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de prova de dedicação habitual a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa autorizam a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3.

14. A pena definitiva inferior a 4 anos, aliada à primariedade, autoriza a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

15. O preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

16. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Fundamentos genéricos relativos aos efeitos sociais ordinários do tráfico de drogas não autorizam a valoração negativa das consequências do crime na primeira fase da dosimetria.

2. A natureza e a quantidade das drogas, analisadas conjuntamente como vetor único, podem justificar a exasperação da pena-base nos crimes de tráfico, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. A atenuante da confissão espontânea deve observar, em regra, a fração de 1/6, mas não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal.

4. A quantidade e a diversidade das drogas, sem elementos concretos de habitualidade criminosa ou integração a organização criminosa, não impedem a incidência do tráfico privilegiado.

5. A pena definitiva inferior a 4 anos, a primariedade e o preenchimento dos requisitos legais autorizam o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 185.913/DF; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STJ, HC nº 698.362/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 08.02.2022, DJe 15.02.2022; STJ, AgRg no HC nº 1.071.270/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 27.05.2026, DJEN 02.06.2026; STJ, AgRg no REsp nº 1.686.207/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 19.04.2023; STJ, AgRg no AgRg no HC nº 789.166/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 03.04.2023; STJ, Súmula nº 231; TJDF, APR 00047.85-35.2020.8.07.0001, Ac. 143.6694, Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, Segunda Turma Criminal, j. 07.07.2022, PJe 20.07.2022; TJDF, APR 07120.24-15.2021.8.07.0001, Ac. 144.0349, Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos, Segunda Turma Criminal, j. 21.07.2022, PJe 08.08.2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000451-96.2024.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VINICIUS DA CRUZ VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente narrado, cuidam os autos de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por
MARCOS VINICIUS DA CRUZ VIEIRA
em face da r. sentença (ID 17131783) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar a Apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, sob o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.

Em suas razões (ID 17704069), o apelante pretende, em suma,
(i)
a aplicação da causa de redução de pena elencada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas;
(ii)
a fixação da pena-base no mínimo legal, alegando bis in idem na utilização da natureza e quantidade de drogas para exasperar a pena e afastar o privilégio;
(iii)
a aplicação da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6;
(iv)
o afastamento ou redução da condenação por danos morais coletivos e da pena de multa, face à hipossuficiência do réu e
(v)
a oferta de Acordo de Não Persecução Penal
(ANPP)
e a realização de detração penal.

Contrarrazões (ID 17879478) pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17914497, pelo desprovimento do recurso.

Em sessão de julgamento virtual realizada entre os dias
2
3
/0
3
/2026 e
27
/0
3
/2026
(
ID 18663570), esta Colenda Segunda Câmara Criminal, por maioria, conheceu dos recursos para, no mérito, dar parcial provimento ao recurso a fim de reconhecer a causa de diminuição de pena atinente ao tráfico privilegiado. Na mesma oportunidade, em observância ao entendimento vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no
HC 185.913/DF
, determinou-se a remessa dos autos à instância de origem, para que o Ministério Público se manifestasse acerca da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal ao apelante.

Retornados os autos ao Juízo de Primeiro Grau, o representante do Ministério Público (ID 20102029), em sua manifestação, recusou a proposta do ANPP, alegando, em síntese, a inadequação do momento processual e a insuficiência da medida para reprovação e prevenção do crime.

Diante da recusa ministerial, os autos retornaram a esta Relatoria para a continuidade do julgamento, com a consequente fixação da pena do primeiro apelante.

Pois bem.

Cumpre rememorar, de início, que
o presente julgamento se desenvolve em momento processual subsequente ao v. acórdão de ID 19229961, prolatado em
14
/0
4
/2026
, por meio do qual esta Colenda Segunda Câmara Criminal reconheceu a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor do apelante
MARCOS VINICIUS DA CRUZ VIEIRA
, determinando a remessa dos autos à instância de origem para manifestação do Ministério Público acerca da eventual oferta de Acordo de Não Persecução Penal.

Ocorre que, uma vez formalizada a recusa pelo órgão ministerial, e considerando que a análise de mérito acerca do preenchimento dos requisitos subjetivos para a celebração do acordo insere-se na esfera de atribuição do Ministério Público,
não cabendo ao Poder Judiciário substituir-se ao titular da ação penal, sob pena de indevida violação ao princípio acusatório, impõe-se o prosseguimento do julgamento, com a fixação da reprimenda, nos termos já deliberados no v. acórdão.

Procedo, assim, a uma
nova análise do cálculo dosimétrico
, valendo-me da ampla profundidade do efeito devolutivo que caracteriza o recurso de apelação em matéria criminal, o qual autoriza a revisão integral da matéria decidida, ainda que não tenha sido objeto de insurgência específica da defesa.

O processo de individualização da pena, regido pelo sistema trifásico do artigo 68 do Código Penal, confere ao julgador uma discricionariedade vinculada para, à luz das circunstâncias do artigo 59 do mesmo diploma, fixar uma reprimenda justa e proporcional ao caso concreto.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal não constitui ilegalidade, desde que devidamente fundamentada em elementos que extrapolem o tipo penal.

Na primeira fase, o Juízo de origem, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, em conjunto com os vetores preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base em
0
8
(
oito
) anos de reclusão
e
760
(
setecentos e
s
essenta
) dias-multa
, nos seguintes termos:

[...] Não há, nos autos, elementos que justifiquem a valoração negativa da culpabilidade. Inexistem provas de antecedentes criminais desfavoráveis ao acusado. Conduta social e personalidade: Não foram produzidos elementos que permitam conclusão desfavorável quanto à conduta social ou à personalidade do réu. Os motivos do crime não se afastam da normalidade própria ao tipo penal. Circunstâncias do delito, sem valoração negativa; c
onsequências: Não inerente ao tipo revela-se na destruição da família, base da sociedade, tendo em vista a necessidade de familiares buscarem, rotineiramente, o resgate de filhos, pais, etc... do mundo da droga;
O comportamento da vítima é prejudicado, por se tratar de crime vago. A natureza da droga é desfavorável, considerando a diversidade das substâncias apreendidas (maconha, crack, cocaína e haxixe).
A quantidade de drogas é reprovável, vez que, conforme o Laudo da Seção Laboratório de Química Forense no ID n. 72675666, foram apreendidas, no total, 02 (duas) buchas de substância análoga à maconha, 16 (dezesseis) pedras de substância análoga à crack, 22 (vinte e dois) pinos de substância análoga à cocaína, dentre estes, 02 (dois) pedaços maiores, e 18 (dezoito) buchas de substância análoga à haxixe, sendo 01 (um) pedaço maior, o que evidencia o potencial lesivo da traficância
. [...] - destaques no original

Verifica-se que as consequências do crime foram negativadas em razão da suposta “
destruição da família, base da sociedade
”, fundamento que, por sua generalidade, não autoriza a majoração da pena-base.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de que afirmações genéricas acerca da gravidade abstrata do tráfico, da nocividade das drogas à saúde pública ou dos efeitos sociais ordinariamente associados ao delito não constituem fundamento idôneo para a exasperação da pena-base. Confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E PERSONALIDADE AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.[...] 2. Na espécie, o Magistrado sentenciante afirmou ser acentuada a culpabilidade do paciente, pois conhecia a ilicitude do comportamento e os malefícios causados pela disseminação dos entorpecentes na sociedade. Entretanto, tal fundamentação não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial em análise em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime. O art. 59 do Código Penal, ao anunciar a culpabilidade como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou menosprezo especial ao bem jurídico violado. Desse modo, carente de fundamentação, no pormenor, o aumento da pena-base.
Precedentes 3. A propósito da circunstância judicial relativa à personalidade, assinalou o sentenciante que o réu "escolheu sobreviver do ilícito, pouco se importando para os malefícios que sua conduta produziria em detrimento da saúde pública, em especial aos jovens que são tragados ao nefasto vício, por ações de traficantes de varejo" (e-STJ fl. 88).
Não descreveu as particularidades do caso concreto ou indicou elementos idôneos bastantes a demonstrar a menor sensibilidade ético-moral do acusado. É caso, portanto, de fundamentação insuficiente. Precedentes.4.
Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes.

5. Diante do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, suficiente a motivar a exasperação da pena-base a menção à quantidade e à natureza da substância entorpecente apreendida - aproximadamente 37kg (trinta e sete quilos) de cocaína -, porquanto bastante a diferenciar a situação retratada neste processo da apreensão de outros materiais tóxicos em montantes igualmente capazes de configurar o delito. Precedentes.
6. No tocante às circunstâncias da infração, correto o aumento da pena-base. A propósito, destacou o sentenciante que o réu auxiliava diretamente o transporte dos entorpecentes, armazenados em fundos falsos de veículos, percorrendo longo percursos, especialmente pela via terrestre. Descreveu, portanto, as particularidades do delito e as atitudes assumidas pelo condenado no decorrer do fato criminoso, as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, bem como a maior gravidade da conduta espelhada pela mecânica delitiva empregada pelo agente. Precedentes. [...]
8. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena definitiva aplicada ao paciente a 12 anos, 8 meses e 24 dias de reclusão, mais pagamento de 1.738 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão local.

(HC n. 698.362/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.) - destaquei

Afastada, portanto, a valoração negativa das consequências do delito, remanesce a análise dos vetores previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

A natureza das drogas apreendidas
(cocaína e crack)
é, de fato, de elevada nocividade e possui alto poder de causar dependência, justificando uma maior reprovabilidade da conduta. A quantidade (
2 buchas d
e
maconha, 16 pedras crack, 22 pinos de cocaína, dentre estes, 2 pedaços maiores, e 18 buchas de haxixe, sendo 1 pedaço maior
) também não pode ser considerada ínfima, indicando um grau de envolvimento que transcende o pequeno traficante eventual.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“
a
quantidade e a natureza da droga apreendida constituem vetores prioritários na fixação da pena-base nos crimes de tráfico, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006”
(AgRg no HC n. 1.071.270/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/5/2026, DJEN de 2/6/2026.)

Portanto, malgrado o argumento trazido pela defesa, é razoável e legal a fundamentação do Magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento na diversidade das drogas e no grau lesivo à saúde humana em relação aos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Quanto ao critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas
, cumpre salientar que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
- destaquei

Outro não é o entendimento dos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022)
– destaquei

_____________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)
– destaquei

Feitas essas considerações, afastada a valoração negativa das consequências do crime e mantida apenas a negativação do vetor relativo à natureza e quantidade das drogas, mostra-se adequada a exasperação da pena-base na fração de 1/6,
fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, a defesa pleiteia a aplicação da fração de 1/6 em razão da atenuante da confissão espontânea.

Sobre a temática, como sabido, quanto às circunstâncias atenuantes e agravantes de pena, nosso Código Penal não fixou patamar máximo e mínimo a serem utilizados como parâmetro, razão pela qual tal escolha fica a critério do julgador, mediante discricionariedade regrada e diante do seu livre convencimento motivado.

Saliento, ainda, que embora não exista consenso quanto ao patamar ideal a ser adotado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante ou agravante reconhecida, em obediência ao princípio da proporcionalidade, exceto quando as circunstâncias fáticas imponham reconhecimento de patamar diverso, oportunidade em que o magistrado deve fundamentar sua escolha.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas, devendo a exasperação ou diminuição da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante ou atenuante respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas.
2. No presente caso, conquanto parcial a confissão realizada pelos recorridos, reconhecida na decisão aqui agravada, foi utilizada a fração de 1/6, notadamente pelo teor das declarações prestadas e pelo fato de não se ter vislumbrado situação excepcional que justificasse a imposição de patamar aquém do normalmente preconizado por esta Corte em razão da referida atenuante. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.686.207; Proc. 2017/0177805-6; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 19/04/2023).- destaquei

_____________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DA ATENUANTE EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado
" (AGRG no HC n. 370.184/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 22/5/2017). 2. Na hipótese, a redução da pena em fração inferior a 1/6 foi realizada sem nenhuma justificativa. Embora o agravante alegue que a confissão foi qualificada e que nem deveria haver sido reconhecida, ela foi aplicada pelas instâncias ordinárias e não houve recurso da acusação; ademais, em nenhum momento esse argumento foi usado na sentença ou no acórdão para justificar a fração empregada. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AgRg-HC 789.166; Proc. 2022/0387348-6; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 03/04/2023). - destaquei

Partindo de tal premissa, depreende-se que, não obstante a aplicação da fração redutora de 1/6 (um sexto) não seja uma imposição, o magistrado que entender por aplicar patamar diverso deve motivar de forma concreta e idônea sua decisão.

Contudo, em observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, o Magistrado afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), sob os seguintes fundamentos: “
não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que o acusado guardava grande quantidade de drogas, além da diversidade por cerca de 02 (dois) meses, evidenciando, claramente, que não se tratava de um tráfico de drogas eventual por parte dos réus
”

Conforme já decidido por esta Câmara, a fundamentação se revela inidônea para afastar a incidência do benefício legal. Em que pese a quantidade das drogas, a mera referência a estes vetores, sem destaque a circunstâncias indicativas de condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente para demonstrar que o recorrente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

Assim, considerando que o apelante é primário, não possui maus antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas de forma habitual ou integre organização criminosa, a aplicação da fração máxima de
2/3 (dois terços)
é medida que se impõe, como forma de materializar plenamente o benefício legal.

Torno, assim, a pena do Apelante definitiva em
1
(
um
) ano
e 8
(
oito
)
meses
de reclusão
e
1
66

(
cento e
sessenta e seis
)
dias-multa.

Em razão do
quantum
da pena final (inferior a 04 anos) e da primariedade do Apelante, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Por fim, preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal — pena não superior a 04 anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça, réu não reincidente em crime doloso e circunstâncias judiciais que indicam ser a substituição suficiente (art. 44, I, II e III, do CP) —, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para redimensionar a pena imposta ao apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator em conceder parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.