Tribunal: TJES
Processo: 0000580-50.2024.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-07-14

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ENTORPECENTE INTRODUZIDO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, III, DA LEI Nº 11.343/2006. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 506 DO STF. PRESUNÇÃO RELATIVA. INDÍCIOS CONCRETOS DE MERCANCIA. REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AGRAVAMENTO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 888 dias-multa. A defesa postulou a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas, ao argumento de que a quantidade apreendida era reduzida (14,7g de maconha), inexistiam instrumentos típicos da traficância, o apelante seria usuário e o caso estaria abrangido pelo entendimento firmado pelo STF no Tema 506 da Repercussão Geral. Subsidiariamente, insurgiu-se contra a dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta atribuída ao apelante deve ser desclassificada para o delito de porte de drogas para consumo pessoal, diante da quantidade de entorpecente apreendida e da tese firmada no Tema 506 do STF; e (ii) estabelecer se a fração de aumento aplicada em razão da agravante da reincidência observou os parâmetros jurisprudenciais adequados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva restou comprovada pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, formulário de cadeia de custódia e laudo pericial que confirmou a apreensão de 14,7g de maconha.

4. Os depoimentos dos agentes públicos foram firmes, coerentes e harmônicos ao descrever que o apelante tentou ocultar a droga no interior da unidade prisional e confessou que realizava o transporte do entorpecente para outro interno em troca de pagamento.

5. A versão defensiva de consumo pessoal permaneceu isolada nos autos e não foi corroborada por qualquer elemento probatório apto a afastar a presunção de legitimidade dos relatos dos agentes estatais.

6. A apreensão do entorpecente em estabelecimento prisional, associada à tentativa de ocultação da droga e à confissão de transporte mediante contraprestação, evidencia finalidade de mercancia incompatível com o uso próprio.

7. O entendimento firmado pelo STF no Tema 506 da Repercussão Geral estabelece presunção relativa de porte para consumo pessoal em relação à maconha até o limite de 40g, a qual pode ser afastada por elementos concretos indicativos de tráfico.

8. As circunstâncias específicas do caso demonstram violação à segurança e à disciplina da unidade prisional, circunstância que afasta a incidência da tese de atipicidade ou da desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

9. A exasperação da pena em 1/3 pela agravante da reincidência carece de fundamentação concreta apta a justificar fração superior ao parâmetro jurisprudencial de 1/6 adotado pelo STJ e por este Tribunal.

10. A redução da fração de agravamento para 1/6 conduz à fixação da pena intermediária em 05 anos e 10 meses de reclusão, mantida a majorante do artigo 40, III, da Lei de Drogas na fração de 1/3.

11. A reincidência e o quantum da reprimenda superior a 4 anos justificam a manutenção do regime inicial fechado, sendo inviáveis a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a concessão do sursis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A presunção de porte de maconha para consumo pessoal fixada no Tema 506 do STF possui natureza relativa e pode ser afastada por elementos concretos indicativos de tráfico.

2. A apreensão de entorpecente em estabelecimento prisional, associada à tentativa de ocultação e à confissão de transporte mediante pagamento, evidencia finalidade de mercancia incompatível com o uso próprio.

3. O aumento decorrente da agravante genérica da reincidência deve observar, em regra, a fração de 1/6, salvo fundamentação concreta apta a justificar exasperação superior.

4. A prática de tráfico de drogas no interior de unidade prisional autoriza a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e 40, III; Código Penal, arts. 33, § 2º, 44 e 77.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659, Tema 506 da Repercussão Geral; TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 27.10.2021; TJSP, Apelação Criminal nº 15012424520238260411, Rel. Freddy Lourenço Ruiz Costa, 3ª Câmara de Direito Criminal, j. 16.04.2025; STJ, Súmula 269.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000580-50.2024.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JARODH ANDREW ANTONIO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ENTORPECENTE INTRODUZIDO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, III, DA LEI Nº 11.343/2006. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 506 DO STF. PRESUNÇÃO RELATIVA. INDÍCIOS CONCRETOS DE MERCANCIA. REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AGRAVAMENTO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 888 dias-multa. A defesa postulou a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas, ao argumento de que a quantidade apreendida era reduzida (14,7g de maconha), inexistiam instrumentos típicos da traficância, o apelante seria usuário e o caso estaria abrangido pelo entendimento firmado pelo STF no Tema 506 da Repercussão Geral. Subsidiariamente, insurgiu-se contra a dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta atribuída ao apelante deve ser desclassificada para o delito de porte de drogas para consumo pessoal, diante da quantidade de entorpecente apreendida e da tese firmada no Tema 506 do STF; e (ii) estabelecer se a fração de aumento aplicada em razão da agravante da reincidência observou os parâmetros jurisprudenciais adequados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva restou comprovada pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, formulário de cadeia de custódia e laudo pericial que confirmou a apreensão de 14,7g de maconha.

4. Os depoimentos dos agentes públicos foram firmes, coerentes e harmônicos ao descrever que o apelante tentou ocultar a droga no interior da unidade prisional e confessou que realizava o transporte do entorpecente para outro interno em troca de pagamento.

5. A versão defensiva de consumo pessoal permaneceu isolada nos autos e não foi corroborada por qualquer elemento probatório apto a afastar a presunção de legitimidade dos relatos dos agentes estatais.

6. A apreensão do entorpecente em estabelecimento prisional, associada à tentativa de ocultação da droga e à confissão de transporte mediante contraprestação, evidencia finalidade de mercancia incompatível com o uso próprio.

7. O entendimento firmado pelo STF no Tema 506 da Repercussão Geral estabelece presunção relativa de porte para consumo pessoal em relação à maconha até o limite de 40g, a qual pode ser afastada por elementos concretos indicativos de tráfico.

8. As circunstâncias específicas do caso demonstram violação à segurança e à disciplina da unidade prisional, circunstância que afasta a incidência da tese de atipicidade ou da desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

9. A exasperação da pena em 1/3 pela agravante da reincidência carece de fundamentação concreta apta a justificar fração superior ao parâmetro jurisprudencial de 1/6 adotado pelo STJ e por este Tribunal.

10. A redução da fração de agravamento para 1/6 conduz à fixação da pena intermediária em 05 anos e 10 meses de reclusão, mantida a majorante do artigo 40, III, da Lei de Drogas na fração de 1/3.

11. A reincidência e o quantum da reprimenda superior a 4 anos justificam a manutenção do regime inicial fechado, sendo inviáveis a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a concessão do sursis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A presunção de porte de maconha para consumo pessoal fixada no Tema 506 do STF possui natureza relativa e pode ser afastada por elementos concretos indicativos de tráfico.

2. A apreensão de entorpecente em estabelecimento prisional, associada à tentativa de ocultação e à confissão de transporte mediante pagamento, evidencia finalidade de mercancia incompatível com o uso próprio.

3. O aumento decorrente da agravante genérica da reincidência deve observar, em regra, a fração de 1/6, salvo fundamentação concreta apta a justificar exasperação superior.

4. A prática de tráfico de drogas no interior de unidade prisional autoriza a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e 40, III; Código Penal, arts. 33, § 2º, 44 e 77.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659, Tema 506 da Repercussão Geral; TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 27.10.2021; TJSP, Apelação Criminal nº 15012424520238260411, Rel. Freddy Lourenço Ruiz Costa, 3ª Câmara de Direito Criminal, j. 16.04.2025; STJ, Súmula 269.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JARODH ANDREW ANTONIO DE SOUZA
em face da r. sentença de ID
18058877
, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o ora apelante como incurso nas sanções do artigo 33, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de 888 (oitocentos e oitenta e oito) dias-multa.

A d. Defensoria Pública estadual apresentou razões recursais que constam do ID
18058883
, nas quais postula a desclassificação da conduta para o crime de porte de drogas para consumo pessoal, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, argumentando: (1) a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida (15g de maconha); (2) a ausência de instrumentos típicos voltados à mercancia ilícita; (3) a condição pessoal de usuário do apelante; e (4) a aplicação do entendimento vinculante firmado pelo Pretório Excelso no julgamento do Tema 506 da Repercussão Geral, aduzindo a consequente atipicidade penal da conduta.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID
18059235
, nas quais requer o desprovimento do recurso.

Instada a se manifestar na condição de fiscal da ordem jurídica em mais de uma oportunidade, a d. Procuradoria de Justiça não ofereceu parecer.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JARODH ANDREW ANTONIO DE SOUZA
em face da r. sentença de ID 18058877, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o ora apelante como incurso nas sanções do artigo 33, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de 888 (oitocentos e oitenta e oito) dias-multa.

A d. Defensoria Pública estadual apresentou razões recursais que constam do ID 18058883, nas quais postula a desclassificação da conduta para o crime de porte de drogas para consumo pessoal, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, argumentando: (1) a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida (15g de maconha); (2) a ausência de instrumentos típicos voltados à mercancia ilícita; (3) a condição pessoal de usuário do apelante; e (4) a aplicação do entendimento vinculante firmado pelo Pretório Excelso no julgamento do Tema 506 da Repercussão Geral, aduzindo a consequente atipicidade penal da conduta.

Consoante a denúncia, no dia 16 de novembro de 2024, no pátio de visitas da Penitenciária Regional de São Mateus/ES, o apelante, de forma voluntária, livre e consciente, guardava e trazia consigo, para fins de repasse e tráfico, 05 (cinco) buchas de maconha, com peso aproximado de 15g (quinze gramas).

Na ocasião, agentes públicos avistaram o interno levando um objeto à boca na tentativa de engoli-lo. Ao receber ordem de abordagem, o apelante tentou dispensar os invólucros no chão, próximo a uma tubulação de esgoto, momento em que o material foi prontamente arrecadado.

O recurso é cabível, adequado e tempestivo, preenchendo os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

1 - Desclassificação para uso:

A defesa postula a desclassificação da condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, para a infração prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

A
materialidade
do crime de tráfico ilícito de entorpecentes restou demonstrada pelo Boletim de Ocorrência nº 56300595, Auto de Apreensão nº 2090.3.38972/202, Formulário de Cadeia de Custódia (fl. 88 / Num. 18058849), e pelo Laudo de Perícia Química Forense nº 8968/2024 (fl. 84 / Num. 18058852).

O referido laudo pericial atestou que a substância apreendida totalizava 14,7g (quatorze gramas e sete decigramas) de maconha.

No que concerne à
autoria
, a testemunha Wladimir Meira de Sousa, Policial Penal da SEJUS, relatou em Juízo de forma coerente e precisa que, durante a fiscalização de rotina na visita social, visualizou o detento em atitude suspeita, tentando engolir invólucros plásticos que seriam introduzidos nas celas. Esclareceu que, após ordenar o afastamento dos visitantes, entrou no pátio e recolheu as "buchas" de maconha que haviam caído no momento da abordagem. Afirmou expressamente que o acusado admitiu a propriedade do entorpecente e confessou que receberia duas buchas como pagamento pelo transporte da droga, a qual seria repassada a outro interno que não quis identificar.

Em consonância com a tese acusatória, o Coordenador de Ressocialização da SEJUS, Wederson Machado Miranda, confirmou em juízo que atuava na guarita de visualização do banho de sol quando avistou o recorrente colocando o entorpecente na boca para tentar engoli-lo, confirmando a imediata intervenção e a posterior confissão do sentenciado no sentido de que realizava o transporte interno da substância proibida.

A jurisprudência deste e. Tribunal é pacífica no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Por sua vez, o apelante Jarodh Andrew Antonio de Souza, ao ser interrogado em Juízo, negou a prática do comércio de drogas, aduzindo ser mero usuário. Afirmou ter adquirido as cinco buchas de maconha de outro detento pelo valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) para consumo estritamente pessoal e alegou ter sofrido agressões físicas e coação para confessar o tráfico na esfera policial.

Não obstante a tese defensiva de coação e a alegação de consumo pessoal, verifica-se que a versão defensiva restou isolada face ao depoimento uníssono e seguro dos agentes públicos, cuja presunção de veracidade e legitimidade não foi elidida por qualquer elemento de prova constante dos autos.

Não há contradições entre os relatos das testemunhas acusatórias; ambos confirmaram que o apelante tentou ocultar a droga e confessou a natureza comercial de sua conduta, atuando como "mula" interna, transportando entorpecentes em troca de pagamento em espécie (duas buchas de maconha).

Dessa forma, resta sobejamente demonstrado que a conduta perpetrada não se limitava ao consumo próprio.

2 - Inaplicabilidade do Tema 506 do STF:

A invocação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Tema 506 da Repercussão Geral
(RE 635.659) não socorre o apelante.

Ao fixar os parâmetros objetivos para a presunção do porte para consumo pessoal de maconha até o limite de 40 gramas, o STF estabeleceu de forma expressa que tal presunção possui natureza jurídica relativa (iuris tantum). Consequentemente, referida presunção resta derrubada quando a autoridade judicial dispuser de elementos concretos que apontem para o intuito de mercancia, tráfico ou repasse.

Na hipótese, conquanto a quantidade apreendida (14,7g) situe-se abaixo do teto fixado pela Suprema Corte, os indícios concretos de traficância são consistentes, consoante o contexto probatório delineado no tópico anterior, destacando-se que a droga foi apreendida dentro de unidade prisional na posse de um interno, o qual confessou que receberia pagamento pelo transporte da substância ilícita, bem como o ‘modus operandi’ de ocultação.

Tais especificidades fáticas demonstram que a conduta violou a segurança e a disciplina da unidade prisional, extrapolando em muito o âmbito do mero consumo individual, o que inviabiliza o reconhecimento da atipicidade ou a desclassificação pretendida.

NO mesmo sentido:

“Apelação Criminal. Tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c.c . art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06). Sentença absolutória . Recurso Ministerial. Acolhimento.
Condição de usuário não demonstrada. Caráter relativo da referida presunção, fixado no Tema nº 506 do STF. Circunstâncias concretas que indicam a mercancia ilícita. Réu surpreendido com 33g de cannabis sativa nas dependências de estabelecimento prisional, onde cumpre pena. Droga transportada pelo acusado, durante saída temporária. Tráfico de drogas evidenciado.
Depoimentos testemunhais em harmonia com o conjunto probatório. Tipicidade da conduta. Exegese do art. 28, § 2º da Lei de Drogas. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação impositiva. Dosimetria. Peculiaridades do caso concreto que exigem a fixação da pena-base acima do mínimo legal (maus antecedentes) . Crime cometido nas dependências de estabelecimento prisional (art. 40, III, da Lei de Drogas). Fixação do regime inicial fechado. Sentença reformada. Pretensão punitiva estatal procedente. Recurso provido. (TJ-SP - Apelação Criminal: 15012424520238260411 Pacaembu, Relator.: Freddy Lourenço Ruiz Costa, Data de Julgamento: 16/04/2025, 3ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 16/04/2025).

Dessa forma, mantenho integralmente a condenação de Jarodh Andrew Antonio de Souza pelo delito tipificado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006.

3 - Dosimetria:

Malgrado a condenação deva ser preservada, a r. sentença recorrida comporta parcial reforma no que tange à aplicação da pena na segunda fase da dosimetria.

Na segunda etapa, o d. Juiz de piso reconheceu a circunstância agravante da reincidência, promovendo o incremento da reprimenda em 1/3 (um terço), fixando a pena intermediária em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Conforme jurisprudência pacífica e consolidada no âmbito do STJ e deste e. Tribunal, o aumento decorrente do reconhecimento de uma circunstância agravante genérica deve pautar-se pelo critério de 1/6 sobre a pena-base, reservando-se frações superiores para casos excepcionais, os quais exigem fundamentação idônea, concreta e específica.

Verificando-se que a r. sentença recorrida exasperou a reprimenda em 1/3 sem apresentar motivação concreta para justificar o desvio do teto jurisprudencial de 1/6, impõe-se o provimento parcial do recurso neste ponto, para readequar a dosimetria.

Aplicando o aumento de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base de 05 anos, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na terceira etapa, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas (infração cometida nas dependências de estabelecimento prisional), de modo que deve ser mantida a fração de aumento em 1/3, conforme estipulado na r. sentença de piso,
resultando na pena definitiva de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
, mantido o valor unitário no mínimo legal de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Diante da reincidência e do quantum da pena estabelecido (superior a 4 anos), mantenho o regime inicial
FECHADO
, em estrita observância ao disposto no artigo 33, § 2º, alíneas a e b, do Código Penal, e nos termos da
Súmula 269 do STJ
.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou a concessão do sursis penal (artigo 77 do Código Penal), haja vista o não preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos legais.

4 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reduzir a pena do recorrente para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, mantido o valor unitário no mínimo legal de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.