Tribunal: TJES
Processo: 0028395-04.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Substituição Tributária
Data de julgamento: 2026-03-19

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA E ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS. RECURSO DESPROVIDO.

1. A fundamentação sucinta da sentença, que enfrenta as teses centrais da controvérsia e remete a apuração do valor da repetição de indébito para a fase de liquidação, não se confunde com ausência de motivação, sendo insuficiente para ensejar sua nulidade. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.

2. O contribuinte substituído possui legitimidade para postular a restituição do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo presumida for superior ao preço efetivo da venda, visto que o ônus financeiro da diferença recai sobre o revendedor, não se aplicando o disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.

3. É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, conforme a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema n. 201 – RE n. 593.849).

4. Recurso desprovido.

Vitória, 09 de fevereiro de 2026.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028395-04.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PERTIN AUTO POSTO II LTDA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA E ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS. RECURSO DESPROVIDO.

1. A fundamentação sucinta da sentença, que enfrenta as teses centrais da controvérsia e remete a apuração do valor da repetição de indébito para a fase de liquidação, não se confunde com ausência de motivação, sendo insuficiente para ensejar sua nulidade. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.

2. O contribuinte substituído possui legitimidade para postular a restituição do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo presumida for superior ao preço efetivo da venda, visto que o ônus financeiro da diferença recai sobre o revendedor, não se aplicando o disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.

3. É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, conforme a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema n. 201 – RE n. 593.849).

4. Recurso desprovido.

Vitória, 09 de fevereiro de 2026.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por Estado do Espírito Santo contra a sentença de fls. 284-285, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da ação de procedimento comum ajuizada por Auto Posto Sooretama Ltda Epp, na qual o Magistrado de origem julgou o pedido procedente para reconhecer o direito da parte autora ao ressarcimento das diferenças de ICMS-ST e condenar o ente estatal à repetição do indébito, a ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal.

Nas razões recursais de id 14230273, o apelante sustenta em síntese que a) o apelado é parte ilegítima para pleitear a restituição, uma vez que o encargo financeiro do tributo é repassado ao consumidor final, devendo ser observada a condição prevista no art. 166 do Código Tributário Nacional; b) a base de cálculo presumida do ICMS-ST, na hipótese de venda por valor inferior, deve ser considerada definitiva e não provisória; c) a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 201 não se aplica ao caso, pois é restrita à não ocorrência do fato gerador presumido.

Não foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 19 de novembro de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A análise do recurso cinge-se em verificar se o contribuinte substituído, que efetua a venda de mercadoria por preço inferior à base de cálculo presumida do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços por Substituição Tributária (ICMS-ST), possui direito à restituição do valor pago a maior e, consequentemente, se detém legitimidade para figurar no polo ativo da demanda.

Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação

O apelante alega preliminarmente que a sentença é nula por fundamentação insuficiente, eis que considerou unicamente o tema de Repercussão Geral n. 201, inexistindo nos autos comprovação de valores a serem restituídos.

É cediço que
“
O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a fundamentação sucinta não importa necessariamente em ausência de fundamentação”
(TJES, Agravo de Instrumento n. 5012031-02.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 29/03/2023).

A sentença recorrida apresenta fundamentação suficiente, tendo enfrentado as teses centrais para a resolução da controvérsia.

Além disso, no que concerne à alegada ausência de comprovação de valores a serem restituídos, o Magistrado de 1º grau determinou a apuração em liquidação de sentença.

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

É como voto.

Preliminar de ilegitimidade ativa do apelado

A preliminar de ilegitimidade ativa do contribuinte substituído, sob o argumento de que este não suportou o encargo financeiro do tributo, deve ser rechaçada, conforme já decidido pelo Juízo de origem.

Na sistemática da substituição tributária progressiva, a apuração do tributo é realizada de forma antecipada com base em um valor presumido (base de cálculo estimada).

Quando a operação final de venda ao consumidor é realizada por um valor inferior ao presumido, o comerciante revendedor (contribuinte substituído) é obrigado a arcar com o ônus da diferença entre o imposto efetivamente pago e aquele que seria devido se a base de cálculo fosse a real da operação.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece a legitimidade do contribuinte substituído para requerer a restituição do ICMS-ST pago a maior:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849/MG (Tema 201), fixou a tese segundo a qual "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

2. Ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN.

3. Hipótese em que a parte autora, ora agravante, é substituto tributário devendo demonstrar ter assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo, o que, ressalte-se, não ocorreu na hipótese sob julgamento.

Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.879.266/CE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 13/4/2023.)

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar de ilegitimidade ativa.

É como voto.

Mérito

O tema central do recurso reside na legalidade da retenção do valor integral do ICMS-ST quando o preço final de venda da mercadoria for inferior ao valor presumido utilizado para o cálculo antecipado do tributo.

A Constituição Federal, em seu art. 150, §7º, ao tratar da substituição tributária, estabelece expressamente a garantia de restituição da quantia paga, caso o fato gerador presumido não se realize.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 593.849 (Tema n. 201 de Repercussão Geral), conferiu uma interpretação ao dispositivo constitucional que abrange a situação em comento, tendo firmado a tese de que
"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida"
.

Esta tese vinculante alterou parcialmente o entendimento anterior, deixando claro que a garantia constitucional de restituição não se restringe apenas aos casos em que o fato gerador (a venda) não ocorre, mas alcança também a situação em que o fato gerador se concretiza por um valor inferior ao que serviu de base para a tributação antecipada.

Admitir que a base de cálculo presumida seja absoluta, mesmo havendo uma venda por preço menor, equivale a transformar uma ficção jurídica em presunção inamovível, violando os princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da neutralidade fiscal do ICMS.

Dessa forma, a diferença de imposto gerada pela base de cálculo presumida superior ao preço de venda efetivo ao consumidor final constitui indébito tributário, cuja restituição é um direito do contribuinte, conforme o julgamento de repercussão geral da Suprema Corte. A obtenção de título judicial em ação condenatória, como no presente caso, faculta ao contribuinte optar pelo recebimento do crédito por meio de precatório ou compensação tributária, conforme preconiza a Súmula n. 461 do Superior Tribunal de Justiça.

A sentença recorrida, portanto, está em perfeita consonância com a legislação e com o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual o recurso não merece acolhimento.

Diante do exposto,
conheço
do recurso e a ele
nego provimento
.

Conforme determinado na sentença, os honorários advocatícios serão fixados em sede de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 09.02.2026.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.