Tribunal: TJES
Processo: 0007995-86.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
D
IREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. BUSCA DOMICILIAR. FLAGRANTE DELITO. NULIDADE DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE
MANTIDA
. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Serra, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 anos, 05 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, em razão da apreensão de cocaína e maconha, balança de precisão e arma de fogo, após ingresso policial em domicílio em situação de flagrante delito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade das provas em razão de suposta violação de domicílio; (ii) estabelecer se os elementos probatórios autorizam a absolvição do apelante; (iii) determinar se é cabível a desclassificação do crime de tráfico para a conduta de uso de drogas; (iv) verificar a legalidade da exasperação da pena-base; (v) examinar a incidência da minorante do tráfico privilegiado e o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O ingresso policial em domicílio é lícito quando amparado em fundadas razões e situação de flagrante delito, especialmente após perseguição imediata do agente armado, nos termos do artigo 5º, XI, da Constituição Federal, e da jurisprudência do STF e STJ.

4.
As diligências policiais foram precedidas de informações, monitoramento e constatação visual de arma de fogo, seguidas de fuga do acusado para o interior da residência, configurando flagrância apta a legitimar a busca domiciliar.

5.
A apreensão de drogas, arma de fogo, munições e balança de precisão no interior do imóvel confirma o estado de flagrância e afasta a alegada nulidade das provas.

6.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restam comprovadas por autos de apreensão, laudos periciais e prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório.

7.
Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são harmônicos, coerentes e corroborados por outros elementos probatórios, possuindo especial valor probatório na ausência de indícios de má-fé.

8.
A quantidade, a diversidade e a forma de acondicionamento das drogas, aliadas à apreensão de arma de fogo e balança de precisão, evidenciam a destinação mercantil dos entorpecentes, afastando a tese de uso próprio.

9.
A pena-base é legitimamente exasperada com fundamento na natureza e na quantidade das drogas apreendidas, conforme preponderância prevista no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

10.
A causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, é inaplicável diante da reincidência do apelante e da demonstração de dedicação à atividade criminosa.

11.
A majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, incide quando comprovado que a arma de fogo se vincula à prática do tráfico, sendo adequada sua aplicação em substituição ao delito autônomo do Estatuto do Desarmamento.

IV. DISPOSITIVO

12.
Preliminar rejeitada.

Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 155, 240, §§ 1º e 2º, 386, V e VII; CP, arts. 59 e 61, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33,
caput
e § 4º, 40, IV, e 42; Lei nº 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no AREsp 2.823.141, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 20.03.2025; STJ, REsp 2.153.560/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, Tema Repetitivo 1.259; TJES, APCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0007995-86.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRICIO GHERMANO BATISTA GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
D
IREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. BUSCA DOMICILIAR. FLAGRANTE DELITO. NULIDADE DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE
MANTIDA
. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Serra, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 anos, 05 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, em razão da apreensão de cocaína e maconha, balança de precisão e arma de fogo, após ingresso policial em domicílio em situação de flagrante delito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade das provas em razão de suposta violação de domicílio; (ii) estabelecer se os elementos probatórios autorizam a absolvição do apelante; (iii) determinar se é cabível a desclassificação do crime de tráfico para a conduta de uso de drogas; (iv) verificar a legalidade da exasperação da pena-base; (v) examinar a incidência da minorante do tráfico privilegiado e o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O ingresso policial em domicílio é lícito quando amparado em fundadas razões e situação de flagrante delito, especialmente após perseguição imediata do agente armado, nos termos do artigo 5º, XI, da Constituição Federal, e da jurisprudência do STF e STJ.

4.
As diligências policiais foram precedidas de informações, monitoramento e constatação visual de arma de fogo, seguidas de fuga do acusado para o interior da residência, configurando flagrância apta a legitimar a busca domiciliar.

5.
A apreensão de drogas, arma de fogo, munições e balança de precisão no interior do imóvel confirma o estado de flagrância e afasta a alegada nulidade das provas.

6.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restam comprovadas por autos de apreensão, laudos periciais e prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório.

7.
Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são harmônicos, coerentes e corroborados por outros elementos probatórios, possuindo especial valor probatório na ausência de indícios de má-fé.

8.
A quantidade, a diversidade e a forma de acondicionamento das drogas, aliadas à apreensão de arma de fogo e balança de precisão, evidenciam a destinação mercantil dos entorpecentes, afastando a tese de uso próprio.

9.
A pena-base é legitimamente exasperada com fundamento na natureza e na quantidade das drogas apreendidas, conforme preponderância prevista no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

10.
A causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, é inaplicável diante da reincidência do apelante e da demonstração de dedicação à atividade criminosa.

11.
A majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, incide quando comprovado que a arma de fogo se vincula à prática do tráfico, sendo adequada sua aplicação em substituição ao delito autônomo do Estatuto do Desarmamento.

IV. DISPOSITIVO

12.
Preliminar rejeitada.

Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 155, 240, §§ 1º e 2º, 386, V e VII; CP, arts. 59 e 61, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33,
caput
e § 4º, 40, IV, e 42; Lei nº 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no AREsp 2.823.141, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 20.03.2025; STJ, REsp 2.153.560/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, Tema Repetitivo 1.259; TJES, APCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL

Nº 0007995-86.2021.8.08.0048

DATA DA SESSÃO: 11/03/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fabrício Ghermano Batista Gomes
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Serra (id. 13320661), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seis centos e oitenta) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Nas razões recursais (id. 13555517), a defesa requer, em sede preliminar, a declaração de nulidade das provas, sob a alegação de que tais provas teriam decorrido de suposta violação de domicílio. No mérito, requer a absolvição, nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Ainda, caso mantida a condenação, requer a redução da pena-base ao patamar mínimo legal; a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima; e o afastamento da majorante descrita no artigo 40, inciso IV, da mesma lei.

Em contrarrazões (id. 16283382), o Ministério Público de primeiro grau requer o conhecimento do recurso, com a rejeição da preliminar e o desprovimento dos pedidos.

A
Procuradoria de Justiça
, por meio do parecer subscrito pela Procuradora de Justiça Izabel Cristina Salvador Salomão (id. 17020957), opina pelo conhecimento do recurso, com a rejeição da preliminar e o desprovimento dos pedidos.

É o relatório.

À revisão.

*

A SRA. ADVOGADA BIANCA CAMPELO RIBEIRO:-
Boa tarde, excelências.

Receba meus cumprimentos, Desembargador Presidente; receba meus cumprimentos, Desembargador Eder Pontes da Silva, que é o relator dessa apelação criminal; também receba meus cumprimentos, demais desembargadores, ilustre representante do Ministério Público, demais colegas presentes, serventuários e oficiais de justiça.

O que me traz aqui hoje é uma apelação criminal na qual o meu cliente foi denunciado pelo artigo 33 da Lei de Drogas e pelo artigo 14 da Lei nº 10.826. Foi condenado no artigo 33, com causa de aumento de uso de armas de fogo no contexto da traficância, a uma pena de 7 anos, 5 meses e 25 dias.

É mais um caso de tráfico, mas chamo a atenção dos nobres Desembargadores é que este caso tem uma peculiaridade. No momento da abordagem, o apelante Fabrício narra que ele estava em uma praça, em cima da moto. Os policiais, por sua vez, já falam que o Fabrício correu para dentro de uma residência e, dentro dessa residência, foi encontrado material entorpecente bem como uma arma de fogo.

A condenação do Fabrício se dá estritamente na palavra dos policiais. Não quero dizer aqui que a palavra dos policiais não tem validade, mas as palavras dos policiais devem ser corroboradas com outros elementos dos autos que indiquem que o que eles estejam falando esteja, de fato, consoante com os elementos probatórios.

Nesse sentido, quando os policiais prestam o depoimento na audiência de instrução, eles afirmam que o Fabrício estava armado e que, quando ele viu a viatura, o Fabrício teria corrido, e, quando ele correu, o Fabrício teria deixado levantar a camisa, que deu a ver uma arma de fogo. Contudo, já no depoimento deles na instrução, os policiais afirmam que a arma teria sido encontrada em cima do guarda-roupa. Isso traz uma certa incoerência no depoimento deles, uma vez que eles utilizaram como fundamento para a invasão do domicílio o fato de que havia uma arma de forma visível, e depois a informação de que essa arma estaria em cima do guarda-roupa. Então, ele teria tido tempo de correr, de entrar para dentro da casa - no caso, os policiais também teriam ido ao encalço dele -, teria ainda entrado entre um dos cômodos e teria ainda guardado a arma em cima do guarda-roupa.

Eles afirmam que receberam essa denúncia anônima de um indivíduo que estaria fazendo tráfico na região e visualizaram essa cena. Então, quando afirmam isso, que encontram a arma em cima do guarda-roupa, que não conheciam o Fabrício de nenhuma outra abordagem policial... Além do mais também não souberam responder ali se de fato existia algum elemento naquela residência que vinculasse ali o apelante.

Então, a defesa pede seja reconhecida a ilicitude das provas obtidas, em razão de que a entrada no domicílio teria sido ilegal, porque as fundadas razões devem ser auferidas com base em elementos objetivos, não em intuição ou subjetividades. Então, a partir do momento em que os policiais, em audiência, afirmam que essa arma não estava com o Fabrício, eles trazem uma incoerência no depoimento deles. É por isso que, preliminarmente, a defesa pede pela nulidade dos autos. Aproveito e cito o tema 280 do STF, que traz sobre a questão da ilicitude quando é baseada em fundadas razões à entrada no domicílio.

Outro ponto também seria que a condenação do Fabrício baseada unicamente na palavra dos militares. O Fabrício traz uma narrativa muito diversa do que os militares trazem na audiência de instrução. O Fabrício afirma que ele estava montado na moto, na praça, em frente a essa casa, na proximidade. Já os policiais afirmam que ele correu para dentro do imóvel; eles teriam entrado dentro do imóvel, encontrado a arma, encontrado material entorpecente. O Fabrício traz comprovação nos autos de que ele não reside nessa casa; traz elementos, traz cartas registradas no nome dele, com endereço diverso, que seria no bairro André Carloni, endereço diverso do local de onde se deu esses autos, que seria no bairro Serra Dourada.

Além do mais, os policiais, durante os depoimentos, falam que eles não conhecem Fabrício de outro local e que eles também não conseguem indicar nenhum elemento que estivesse dentro daquela residência que de fato pudesse ligar que o Fabrício seria o proprietário do imóvel. Então foram questionados nesse sentido. Até responderam que era uma casa comum, uma casa que parecia residencial, que tinha televisão, que tinha coisas. Dentro de um contexto de apreensão de tráfico, existem alguns tipos de casas. Existe aquela casa que eles costumam dizer que é uma casa base, uma casa para poder fabricar drogas em si, que geralmente não tem muitos utensílios domésticos, tem mais utensílios utilizados ali para o contexto da traficância. Diferentemente dessa casa, que o policial afirma que era uma casa residencial, era uma casa que tinha televisão, que tinha painel, e não encontraram nada, não encontraram um documento pertencente ao Fabrício dentro da casa, não encontraram nenhuma carta, nenhum boleto que pudesse indicar que a propriedade era dele.

Nesse sentido, a defesa pede também pela absolvição em relação a essa condenação unicamente pela palavra dos policiais militares, uma vez que o Fabrício afirma o contrário e traz elementos que possam indicar o contrário também. Ele demonstra que tem uma ocupação lícita, demonstra residir em outro local, em um bairro diverso daquele; isso tudo se encontra no volume 1, na parte 5 dos autos.

Passando disso, excelências, caso ainda entendam pela condenação do Fabrício, um ponto que a defesa também gostaria de trazer é a questão da dosimetria da pena do Fabrício. O juiz de piso afastou o artigo 14 e, pelo princípio da especialidade, aplicou o artigo 40, inciso IV, da lei de drogas, que é o aumento da arma de fogo e a apreensão da arma no contexto da traficância. A defesa se manifesta no sentido de que fosse afastado esse ponto, uma vez que a arma não foi encontrada com Fabrício, e, caso seja o entendimento de vossas excelências, que pudesse ser condenado à desclassificação do artigo 14 para o artigo 12.

Já entrando na fase da dosimetria da pena, foi exasperada a pena dele, através da valoração negativa de algumas circunstâncias, sendo ela culpabilidade - em que trazem a questão da variedade, da natureza da droga, da diversidade - e também pelas consequências do crime, das quais o juiz de piso traz a fundamentação de que são graves ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. Mas a defesa entende que essa fundamentação é uma fundamentação genérica, não seria uma fundamentação proporcional, razoável para o caso.

É por isso que a defesa pede pelo afastamento da valoração negativa dessas circunstâncias. Depois é utilizada de novo, pelo artigo 42, a questão da natureza da quantidade das drogas.

Assim, ao final, chegam até essa pena de sete anos e cinco meses e vinte e cinco dias, com a causa de aumento pelo uso da arma de fogo. Inclusive, nessa questão da causa de aumento pelo uso da arma de fogo, há um aumento desproporcional, porque aumenta a pena em um ano. Então, a defesa entende ser um quantum também desproporcional.

É nesses termos que a defesa se manifesta e aguarda pelo deferimento do pedido.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-
Senhor Presidente, cumprimento a Dra. Bianca pelo trabalho realizado nesta oportunidade. Sua Excelência traz alguns pontos que me chamam a atenção, que acho que precisam ser melhor analisados por mim, especialmente no aspecto dosimétrico.

Por essa razão, peço o retorno dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO:- 25/03/2026

V O T O

DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR) :-

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral realizada pela Dra. Bianca Campelo Ribeiro, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisá-lo.

Rememorando o caso, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fabrício Ghermano Batista Gomes
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Serra (id. 13320661).

Antes de passar à análise do mérito do recurso, verifica-se que a defesa pugna, em suas razões recursais, em sede preliminar, pela declaração de nulidade das provas, sob a alegação de que tais provas teriam decorrido de busca domiciliar supostamente ilícita, sem consentimento, sem autorização judicial e sem fundadas razões que justificassem a entrada sem autorização.

No entanto, em que pese o esforço da defesa, os elementos concretos do caso demonstram que não há nulidade a ser reconhecida nos autos, diante da evidenciada justa causa e situação flagrancial, a ensejar a busca domiciliar procedida pelos policiais na residência do acusado.

Sobre o tema, é cediço que a inviolabilidade de domicílio constitui garantia fundamental do indivíduo, conforme prevê o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, de modo que eventual acesso sem consentimento de seu titular somente pode ocorrer nas hipóteses excepcionais ali previstas. Vejamos:

Art. 5º. [...] XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada em caso de flagrante delito, podendo, nesse caso, ser realizada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva, segundo o Supremo Tribunal Federal, “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).
”.

Assentadas tais premissas, no caso em análise, verifica-se que a atuação dos policiais foi precedida de informações seguidas de monitoramento no local e embasada em fundadas razões que indicaram a situação de flagrante delito, justificando-se o posterior ingresso dos policiais na residência do acusado.

Isso porque, conforme se extrai dos autos, durante patrulhamento no Bairro Serra Dourada III, no Município de Serra, policiais militares receberam informações de que um indivíduo identificado como "Bill", conhecido como traficante de drogas que atuava nos Bairros Cidade Pomar, Nova Carapina e Macafé, na modalidade de entrega ("
delivery
"), portava uma arma de fogo na praça do bairro.

Com isso, os policiais prosseguiram em diligência ao local, onde visualizaram o apelante, em frente à residência de nº 10, com as mesmas características informadas e com um volume em sua cintura, característico de arma de fogo, o que motivou a abordagem.

Ao notar a presença policial, o apelante desobedeceu a ordem de parada e correu para o interior da referida residência, momento no qual sua camisa levantou e os policiais conseguiram visualizar a arma de fogo em sua cintura, configurando-se o flagrante delito.

Diante disso, fundados no estado flagrancial, os policiais adentraram na residência e conseguiram deter o apelante, seguindo-se a sua busca pessoal, momento no qual localizaram a arma de fogo sobre um guarda-roupas, tratando-se de um revólver, marca Llama (Espanha), calibre .357 Magnum, com 06 munições calibre .38 SPL.

Ainda no interior da residência, os policiais apreenderam 35 (trinta e cinco) unidades de cocaína, contidas em microtubos plásticos (pinos), e 35 (trinta e cinco) unidades de maconha, sem envoltório, além de 01 (uma) balança de precisão, tudo conforme Auto de Apreensão (id. 13320660 - fls. 31/32).

Nesse cenário, com base nos elementos concretos dos autos, a moldura fática delineada deixa claro que as etapas que antecederam a busca não representaram o mero subjetivismo policial, eis que demonstram a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto no artigo 240, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, a abordagem do acusado, precedida de denúncia e diligência
in loco
, e, constatada a flagrância delitiva, após perseguição policial, o subsequente ingresso na residência, onde foram encontrados os materiais ilícitos, confirmando-se a prática delitiva. No mesmo sentido, saliento os seguintes precedentes:

[...]
No caso, a diligência foi realizada após perseguição do acusado, que tentou se evadir ingressando no imóvel portando uma arma de fogo. Logo, havia fundadas razões para a entrada forçada na residência dada a flagrante prática de delito e o risco de perecimento de prova
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.823.141; Proc. 2024/0473695-7; RJ; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 20/03/2025; DJE 28/03/2025).

[...]
O ingresso dos policiais na residência do paciente foi legítimo, pois ocorreu durante perseguição imediata após visualização de comportamento suspeito e fuga ao avistar a viatura policial, caracterizando situação de flagrância que autoriza a mitigação da garantia da inviolabilidade de domicílio.
[...] (TJRS; HC 5328953-29.2025.8.21.7000; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Antônio Cidade Pitrez; Julg. 21/11/2025; DJERS 21/11/2025).

Sob outro enfoque, a alegação defensiva de que o apelante não seria o proprietário da residência não afasta, por si só, a legalidade da medida.

Primeiro porque, em que pese tal alegação, o policial SD/PMES Raphael Mendes de Mattos Mota narrou em juízo ter o apelante afirmado “q
ue a moradia era dele e que tinha objetos pessoais dele ali
” (termo de audiência e
links
de acesso acostados ao id. 13320660 - fls. 126/129).

Segundo poque os policiais visualizaram o apelante em frente à residência descrita e, após avistar a guarnição policial, o apelante correu armado diretamente para o interior do referido imóvel, onde imediatamente foram encontradas a arma de fogo e as drogas. Tais circunstâncias demonstram a pertinência e a vinculação finalística do imóvel para a prática pelo apelante da mercancia ilícita dos entorpecentes, com emprego de arma de fogo, evidenciando-se a legalidade da ação policial na busca domiciliar, em desdobramento natural das diligências.

Em sentido semelhante, vejamos:

[...]
A entrada policial sem mandado em imóvel e lote contíguo se legitima, em crime permanente, quando a denúncia anônima específica é corroborada por apreensão imediata de drogas com o agente, caracterizando fundadas razões (tema 280/STF).
[...] (TJMG; APCR 5009140-40.2024.8.13.0148; Sexta Câmara Criminal; Relª Desª Paula Cunha e Silva; Julg. 07/10/2025; DJEMG 08/10/2025).

[...]
O ingresso em domicílio ocorreu em virtude da fuga do recorrente para o interior da residência, o Tribunal de origem reconheceu que havia fundadas razões para o ingresso dos policiais na residência do recorrente, pois "a abordagem do réu só foi possível por conta de célere perseguição policial que o deteve ainda no interior do imóvel
[...] (STJ, REsp n. 2.114.277/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024).

Lado outro, sabe-se que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente e a apreensão de drogas e materiais associados ao tráfico confirmam o estado de flagrância, legitimando-se a ação policial, o que afasta a alegada nulidade. Vejamos o entendimento da Corte Superior:

[...]
A apreensão de drogas e materiais associados ao tráfico na residência confirma o estado de flagrância e legitima a ação policial, afastando a nulidade das provas
. [...] (STJ, REsp n. 2.153.560/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024).

Portanto, em conformidade com a sentença, não há que se falar em ilegalidade na conduta policial, tendo as diligências sido realizadas conforme autoriza a Constituição Federal, tornando-se inviável o acolhimento do pedido de reconhecimento da nulidade das provas e, por consequência, do pedido de absolvição.

Assim,
rejeito
a preliminar de nulidade processual arguida pela defesa.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superada a preliminar suscitada, passo à análise do mérito do recurso.

A denúncia ministerial, acostada aos autos físicos (id. 13320660 - fls. 02/03), narra o seguinte:

[...] no dia 11 de maio de 2021, por volta das 19 horas e 40 minutos, em frente à sua residência, na
rua Arari, nº 10
, bairro Serra Dourada III, Serra/ES, o denunciado, acima qualificado, portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma arma de fogo, tipo revólver, marca LLama, calibre .357 Magnum, com 06 munições calibre .38 SPL (auto de apreensão fls. 28/29), bem como, dentro de sua residência, tinha em depósito, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, trinta e cinco pinos da droga conhecida como "cocaína" e trinta e cinco buchas da droga conhecida como "maconha" (auto de apreensão fls. 28/29 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fl. 33).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento no bairro Serra Dourada III, quando receberam informações de que um indivíduo conhecido como "Bill", traficante de drogas que agia nos bairros Cidade Pomar, Nova Carapina e Macafé, na modalidade de entrega ("delivery"), estava portando uma arma de fogo na praça do bairro.

Por essas razões, os Policiais se dirigiram ao local indicado e visualizaram, em frente à residência de nº 10, o denunciado com as mesmas características informadas. Além disso, os Policiais notaram um volume na cintura do denunciado, que aparentava ser uma arma de fogo, fatos que motivaram a abordagem.

Ao se aproximarem, os Policiais deram ordem ao denunciado para que se colocasse em posição de abordagem, mas ele desobedeceu e correu para o interior da residência de número 10. Contudo, durante a corrida, a camisa que o denunciado usava se levantou e os Policiais conseguiram ver a arma de fogo na cintura dele.

Diante do flagrante delito, os Policiais seguiram no denunciado no interior da casa e o encontraram em um dos quartos, onde o detiveram e o algemaram, uma vez que tinham visto que ele portava urna arma de fogo.

Realizada busca pessoal, a arma de fogo não foi encontrada, mas foi apreendida sobre um dos guarda-roupas do denunciado.

Realizadas buscas na casa, os Policiais ainda apreenderam uma balança de precisão, 35 buchas de maconha e 35 pinos de cocaína. (auto de apreensão fls. 28/29).

Pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade e diversidade, verifica-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico.

Consta ainda que o denunciado não possuía o registro da arma de fogo apreendida, nem autorização para portá-la ou possuir as munições.

Assim agindo, o denunciado transgrediu as normas do artigo 14 da Lei nº 10.826/03 e do artigo 33 da Lei 11.343/06 [...].

Em decorrência das condutas delitivas acima descritas, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Serra julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seis centos e oitenta) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Nas razões recursais, a defesa requer, no mérito, a absolvição do apelante, nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Ainda, caso mantida a condenação, requer a redução da pena-base ao patamar mínimo legal; a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima; e o afastamento da majorante no artigo 40, inciso IV, da mesma lei.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas, bem como superada a preliminar suscitada, passo à fundamentação quanto ao mérito da causa.

De logo, após análise detida dos elementos amealhados aos autos, verifico que devem ser desprovidos o pedido de absolvição do crime de tráfico de drogas e o pedido subsidiário de desclassificação do referido crime para a conduta de consumo próprio, prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, haja vista que os elementos colhidos na fase investigativa e corroborados na esfera judicial são suficientes para embasar a condenação do apelante pela traficância ilícita de entorpecentes.

Isso porque, o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine apenas ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que é quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoa, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

Nesse ponto, o § 2º, do citado artigo, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

Art. 28. [...] § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Logo, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja exclusivamente para consumo próprio.

Assentadas tais premissas, constata-se que a
materialidade
do crime de tráfico de drogas majorado pelo emprego de arma de fogo está devidamente comprovada nos autos físicos (id. 13320660), notadamente por meio Auto de Prisão em Flagrante delito (fl. 04), do Boletim Unificado nº 44953008 (fls. 20/23), do Auto de Apreensão (fls. 31/32), do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 35), do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 36), do Relatório Final de Inquérito Policial (fls. 45/51), do Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (fls. 80/87), do Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 5819/2021 (fls. 118/119).

De igual modo, a
autoria
delitiva também está devidamente comprovada, especialmente a partir da prova testemunhal produzida em sede investigativa e em juízo.

Nesse particular, ao serem ouvidos em juízo (termos de audiência e
links
de acesso acostados ao id. 13320660 - fls. 123/124 e 126/129), sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os policiais SD/PMES André Soares Borges e SD/PMES Raphael Mendes de Mattos Mota, responsáveis pela prisão em flagrante delito, confirmaram os depoimentos prestados na esfera investigativa e narraram, de forma harmônica e segura, a dinâmica e a autoria dos fatos, bem como as circunstâncias e os locais de apreensão das drogas, arma de fogo e demais objetos ligados à traficância. Confira-se:

[...]
que se recorda da ocorrência
;
que

estavam em patrulhamento, quando

receberam

a

informação

de

que

o

acusado

estava

portando

arma de fogo em frente à residência;

que

ao

chegarem

próximo

ao

acusado
,
ao

tentarem

abordá
-
lo, ele correu para a residência
;
que realizamos a abordagem

do

acusado

dentro

da residência
,
onde foram encontrados o entorpecente e o armamento
; que foi possível visualizar um volume na cintura do acusado e, quando ele correu, a camisa levantou e conseguiram visualizar a arma de fogo na cintura do acusado; que correram em busca do acusado e apreenderam no interior do imóvel para onde ele correu a referida arma de fogo, além de substâncias entorpecentes; que a arma foi encontrada em cima do guarda-roupa; que não se recorda do local em que foram encontrados os entorpecentes; [...]
que

confirma

o

seu

depoimento prestado na delegacia;
[...]
que os outros dois policiais conheciam FABRÍCIO;
[...]
que

FABRÍCIO

usava

uma

camisa

de

marca, não

era

relacionada

a

trabalho
[...]. (testemunha SD/PMES André Soares Borges).

[...]
que a guarnição recebeu uma denúncia de que um traficante

da região estava realizando o tráfico de entorpecentes via

delivery,
com

uma

motocicleta; que ele estaria próximo à praça, com determinadas características, e em posse de arma de fogo
; que a guarnição, a fim de aferir a denúncia, montou um cerco na praça, para abordar o acusado; que visualizaram o acusado próximo à residência dele, com volume característico da arma de fogo na cintura, deram voz de abordagem; que o acusado se encontrava na porta da residência e se evadiu para a residência e conseguiram detê-lo na posse da arma de fogo; que com isso passaram a fazer buscas na residência, onde localizaram entorpecentes e uma balança de precisão; que a guarnição do depoente já trabalha há um tempo na região e o depoente não conhecia o acusado, foram verificar a denúncia recebida;
que confirma o depoimento prestado na delegacia;

que

parte

das drogas foi

encontrada na cozinha
, pelo menos a maconha, mas não se recorda onde a cocaína foi localizada, provavelmente os outros policiais que encontraram; que o acusado afirmou que as drogas seriam para consumo próprio, comum de quem faz o tráfico de entorpecentes; que o acusado falou que tinha medo de receber ataque inimigo e por isso que andava armado; que no meio de uma prisão policial, não conseguem fazer verificação de documento de residência, é quase que impossível, mas que o acusado disse a moradia era dele e que tinha objetos pessoais dele ali, o que demonstra que a casa era dele;
que apenas o acusado estava

presente no local

com as características descritas

na denúncia
[...]. (testemunha SD/PMES Raphael Mendes de Mattos Mota).

Por sua vez, ao ser interrogado perante a autoridade judicial (termo de audiência e
link
de acesso acostados ao id. 13320660 - fls. 126/129), embora tenha negado a propriedade das drogas e da arma de fogo, o apelante confirmou a abordagem policial no dia dos fatos.

Nesse caso, quanto às alegadas contradições suscitadas pela defesa, ressalto que eventuais imprecisões nos depoimentos dos policiais não comprometem a sua credibilidade, mormente porque foram prestados na esfera judicial e estão em plena convergência com as provas materiais produzidas, não havendo motivos para afastar o seu especial valor probatório.

Sob esse enfoque, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais, registro que o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos desses agentes públicos, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, na forma do artigo 156, do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso em tela. Nesse sentido:

[...].
Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
[...]. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

Ademais, a condenação não está fundamentada exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação (artigo 155, do Código de Processo Penal) ou apenas nos depoimentos dos policiais, mas em conjunto fático-probatório suficiente, confirmado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, diferentemente do que a defesa sustenta, entendo que a condenação do apelante está embasada em elementos concretos, robustos e idôneos dos autos, os quais evidenciaram a prática da efetiva mercancia ilícita de entorpecentes majorada pelo emprego de arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, na forma do artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual
nego o pedido de absolvição.

Por conseguinte, mantida a condenação, entendo que
não merece prosperar o

pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse aspecto, importa rememorar que o apelante possuía em depósito, em sua residência, 35 (trinta e cinco) pinos de cocaína e 35 (trinta e cinco) buchas de maconha, em conjunto com 01 (uma) arma de fogo e 06 munições calibre .38 SPL, além de 01 (uma) balança de precisão, consoante Auto de Apreensão (id. 13320660 - fls. 31/32).

Nesse caso, além da quantidade, é imperioso destacar a natureza das substâncias entorpecentes (maconha e cocaína), a forma de acondicionamento (contidas em microtubos plásticos, prontas para comercialização), bem como as circunstâncias da prisão em flagrante (o apelante estava armado e, ao ser abordado, se negou à abordagem e tentou empreender fuga).

Todos esses elementos concretos do caso evidenciam que a droga apreendida com o apelante se destinava à mercancia ilícita, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, subsumindo-se o fato ao tipo penal descrito no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, e não à conduta de mero usuário.

Não bastasse isso, extrai-se dos autos que não foi apreendido com o apelante nenhum outro material que indicasse que as drogas se destinassem ao consumo, como isqueiro, papel de seda, entre outros, o que corrobora as provas da prática do crime de tráfico de drogas.

Por fim, ainda que o apelante fosse mero usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim, nada impede que os apelantes sejam usuários de drogas e, ao mesmo tempo, dediquem-se a atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

[...]
de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). (...). (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dessa forma, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual
nego o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Ato contínuo, a defesa requer de forma subsidiária a redução da pena-base ao mínimo legal, sob a alegação de que a sentença não teria apresentado fundamentação idônea, o que passo a apreciar.

Na primeira fase da dosimetria, observo que o magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, e tendo em vista o preceito secundário do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, que prevê pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por valorar negativamente 01 (uma) circunstância judicial, qual seja, a culpabilidade, sob os seguintes fundamentos:

[...]
CULPABILIDADE evidenciada, tendo em vista a quantidade, variedade e nocividade de substâncias entorpecentes apreendidas em poder do acusado. Entretanto, hei de considerá-la nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06; ANTECEDENTES maculados, sendo FABRÍCIO reincidente específico (0019618-89.2017.8.08.0048). Todavia, valorarei referida circunstância na segunda fase da dosimetria, visando impedir a ocorrência de
bis in idem
– vide entendimento sumular nº. 241 do STJ; sem notícias da CONDUTA SOCIAL, pois não foram ouvidas testemunhas de defesa; não há elementos suficientes para a aferição da PERSONALIDADE do agente, haja vista que tal circunstância se refere ao caráter do acusado, como pessoa humana, a demonstração de sua índole, seu temperamento, e para avaliar tal circunstância, deve-se mergulhar no interior do agente, tarefa tecnicamente inviável a tão somente ao julgador [Inquéritos ou ações penais em andamento não maculam o réu como detentor de maus antecedentes, tampouco com má conduta social e personalidade desvirtuada. (STJ, HC 509.012/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019)]; os MOTIVOS DO CRIME, razões que moveram o agente a cometer o crime, não foram revelados, em razão da negativa de autoria por parte do acusado; as CIRCUNSTÂNCIAS são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as CONSEQUÊNCIAS do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; a VÍTIMA em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; sua SITUAÇÃO ECONÔMICA não é boa, face documentos juntados pela Defesa.

Ante a análise precedida e conforme preceitua o art. 42 da Lei nº. 11.343/06, tomo por base a natureza, variedade e quantidade das substâncias apreendidas com o acusado, conforme o corpo do Laudo Pericial nº. 5819/2021 [35 (trinta e cinco) unidades de material em pó, de cor amarela, contidas em microtubos plásticos (pinos), de éster metílico da
benzoilecgonina
, popularmente conhecido como cocaína, pesando ao todo 49,5g (quarenta e nove gramas e cinco decigramas) e 35 (trinta e cinco) unidades de fragmentos vegetais, sem envoltório, de
tetrahidrocannabinol
(THC), popularmente conhecido como maconha, pesando ao todo 81,5g (oitenta e um gramas e cinco decigramas)], para fixar as penas, em base, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

À vista disso, diferentemente do que a defesa sustenta, constato que a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante para valorar negativamente a quantidade e natureza da droga é idônea e deve ser mantida.

Isso porque, no presente caso, tais circunstâncias de fato sobrelevam o tipo penal e justificam a exasperação da pena-base, mormente porque aliadas à apreensão de materiais típicos do tráfico de entorpecentes, como balança de precisão, arma de fogo e munições.

Nesse caso, conforme destacado das provas, foi apreendida na residência do apelante a quantidade total de 131g (cento e trinta e um gramas) de entorpecentes, entre cocaína e maconha, conforme Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 5819/2021 (id. 13320660 - fls. 118/119).

Constata-se, com isso, a diversidade e a considerável quantidade de drogas apreendidas, em cotejo com as circunstâncias da prisão em flagrante delito e da apreensão dos materiais ilícitos, além da natureza da substância entorpecente, notadamente, cocaína, altamente nociva ao organismo, com elevado grau de dependência química e grande poder destrutivo à sociedade e à saúde física e mental do dependente.

Nesse ponto, é cediço que o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, prevê, quanto à fixação da pena, a preponderância da natureza e da quantidade da droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de forma que o magistrado sentenciante, ao valorá-las negativamente, agiu em perfeita consonância com o ordenamento vigente e com os elementos concretos dos autos. Na mesma linha, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. 2. A questão em discussão consiste em saber se a exasperação da pena-base, fundamentada na quantidade e natureza das drogas apreendidas, é desproporcional e se viola os dispositivos legais pertinentes. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A quantidade e a natureza das drogas são fatores preponderantes na fixação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e justificam a exasperação da pena. 4. A dosimetria da pena é discricionária do magistrado, devendo ser analisada qualitativamente, sem critérios matemáticos rígidos, desde que observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5. A decisão das instâncias ordinárias está em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que considera idônea a fundamentação baseada na quantidade e natureza das drogas para a exasperação da pena-base
. IV. DISPOSITIVOAgravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial. (STJ; AREsp 2.724.367; Proc. 2024/0310182-4; MG; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 10/12/2024; DJE 16/12/2024).

Ademais, ao contrário do que a defesa tenta fazer crer, destaco que a existência de circunstâncias judiciais favoráveis não são elementos de redução da pena-base, pois são consideradas circunstâncias neutras e servem apenas para manter a pena-base no mínimo legal, caso ausentes circunstâncias judiciais negativas.

De tal modo, a inexistência de maus antecedentes e fatores positivos quanto à personalidade e conduta social foram devidamente considerados pelo magistrado, que os manteve neutros e deixou de utilizá-los para exasperação da pena-base.

Ainda, não obstante a alegação da defesa no sentido de que o juízo sentenciante teria considerado as consequências do crime em desfavor do apelante, saliento que restou expressamente consignado na sentença que as consequências delitivas, embora graves, são próprias da norma penal, de modo que
não foram

fundamento para majorar a pena-base
, não havendo, assim, qualquer retoque a ser feito.

Por sua vez, quanto ao patamar de exasperação utilizado na sentença, consistente em 06 (seis) meses acima do mínimo legal, verifico ser favorável ao apelante, haja vista que menor do que o equivalente às frações paradigmas de 1/6 (um seto) da pena mínima e de 1/8 (um oitavo entre o intervalo das penas mínima e máxima, devendo a pena-base, portanto, ser mantida.

Na sequência, na segunda fase da dosimetria, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes. De outro lado, foi aplicada a circunstância agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, na fração de 1/6 (um sexto), o que não foi impugnado pela defesa.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, o apelante postula a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

Art. 33. [...] § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do supracitado artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Em análise à sentença objurgada, observo que a minorante foi afastada pelo magistrado sentenciante em razão da reincidência específica do apelante, diante da existência de condenação definitiva por crime anterior, nos autos da Ação Penal nº 0019618-89.2017.8.08.0048, o que configura causa suficiente para manutenção da negativa da benesse.

Além disso, reforço que o apelante praticava o tráfico de drogas por meio de
delivery,
circunstância que sobreleva o
modus operandi
da comercialização dos entorpecentes e indica que o apelante não se trata de traficante eventual.

Sendo assim, ausentes os requisitos cumulativos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, nego o pedido do apelante de concessão da minorante do tráfico privilegiado.

Além disso, ainda na terceira fase, o apelante requer o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, que assim dispõe:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

A esse respeito, ao proferir a sentença, com base no princípio da especialidade, o magistrado afastou o delito autônomo de porte ilegal de arma de fogo, previsto no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, e aplicou em seu lugar a mencionada majorante, na fração mínima, por considerar que o armamento estava diretamente relacionado ao crime de tráfico de entorpecentes.

Nesse sentido, diferentemente do que a defesa sustenta, entendo que a sentença não merece reforma, porquanto os elementos colacionados aos autos demonstram que a arma de fogo apreendida com o apelante servia para assegurar a execução do crime de tráfico de drogas, sobretudo porque foi encontrada no mesmo contexto fático, em conjunto com os entorpecentes e a balança de precisão, evidenciando-se, assim, a sua vinculação ao exercício da traficância.

Em consonância, é a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema Repetitivo 1.259:

Tema 1.259: A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas.

Além disso, é incontroversa a apreensão do armamento e munições e a sua eficiência positiva para disparos, conforme o Auto de Apreensão (fls. 31/32), o Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 35), e o Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (fls. 80/87), todos constantes no id. 13320660, o que reforça a manutenção da aludida majorante.

Portanto, mantenho o reconhecimento da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, na
fração mínima de 1/6 (um sexto)
, e, por conseguinte, mantenho a pena definitiva aplicada ao apelante.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença não alterados neste voto.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR LUIZ GUILHERME RISSO (REVISOR):-

Acompanho.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Acompanho.

*

con
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0007995-86.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO GHERMANO BATISTA GOMES

Advogado(s) do reclamante: SOLON DE ALMEIDA TOSCANO, BIANCA CAMPELO RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral realizada pela Dra. Bianca Campelo Ribeiro, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisá-lo.

Rememorando o caso, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fa
br
í
cio
G
hermano
B
atista
G
omes
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Serra (id. 13320661).

Antes de passar à análise do mérito do recurso, verifica-se que a defesa pugna, em suas razões recursais, em sede preliminar, pela declaração de nulidade das provas, sob a alegação de que tais provas teriam decorrido de busca domiciliar supostamente ilícita, sem consentimento, sem autorização judicial e sem fundadas razões que justificassem a entrada sem autorização.

No entanto, em que pese o esforço da defesa, os elementos concretos do caso demonstram que não há nulidade a ser reconhecida nos autos, diante da evidenciada justa causa e situação flagrancial, a ensejar a busca domiciliar procedida pelos policiais na residência do acusado.

Sobre o tema, é cediço que a inviolabilidade de domicílio constitui garantia fundamental do indivíduo, conforme prevê o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, de modo que eventual acesso sem consentimento de seu titular somente pode ocorrer nas hipóteses excepcionais ali previstas. Vejamos:

Art. 5º. [...] XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada em caso de flagrante delito, podendo, nesse caso, ser realizada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva, segundo o Supremo Tribunal Federal, “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
(RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).
”.

Assentadas tais premissas, no caso em análise, verifica-se que a atuação dos policiais foi precedida de informações seguidas de monitoramento no local e embasada em fundadas razões que indicaram a situação de flagrante delito, justificando-se o posterior ingresso dos policiais na residência do acusado.

Isso porque, conforme se extrai dos autos, durante patrulhamento no Bairro Serra Dourada III, no Município de Serra, policiais militares receberam informações de que um indivíduo identificado como "Bill", conhecido como traficante de drogas que atuava nos Bairros Cidade Pomar, Nova Carapina e Macafé, na modalidade de entrega ("
delivery
"), portava uma arma de fogo na praça do bairro
.

Com isso, os policiais prosseguiram em diligência ao local, onde visualizaram o apelante, em frente à residência de nº 10, com as mesmas características informadas e com um volume em sua cintura,
característico

de arma de fogo,

o que motivou a abordagem
.

Ao notar a presença policial, o apelante desobedeceu a ordem de
parada
e correu para o

interior da referida residência
, momento no qual
sua camisa levantou e
os p
oliciais conseguiram visualizar a arma de fogo em sua cintura, configurando-se o flagrante delito.

Diante disso, fundados no estado flagrancial, os policiais adentraram na residência e conseguiram deter o apelante, seguindo-se a sua busca pessoal, momento no qual
localizaram a arma de fogo
sobre

um guarda-roupas
, tratando-se de um revólver,
marca
Llama (Espanha), calibre

.357 Magnum, com 06

munições calibre .38 SPL
.

Ainda no interior da residência, os policiais apreenderam

35 (trinta e cinco)
unidades de cocaína
, contidas em microtubos plásticos (pinos),
e
35 (trinta e cinco) unidades de
maconha, sem
envoltório,
além d
e 01 (uma) balança de precisão
, tudo conforme Auto de Apreensão (id. 13320660 - fls. 31/32).

Nesse cenário, com base nos elementos concretos dos autos, a moldura fática delineada deixa claro que as etapas que antecederam a busca não representaram o mero subjetivismo policial, eis que demonstram a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto no artigo 240, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, a abordagem do acusado, precedida de denúncia e diligência
in loco
, e, constatada a flagrância delitiva, após perseguição policial, o subsequente ingresso na residência, onde foram encontrados os materiais ilícitos, confirmando-se a prática delitiva. No mesmo sentido, saliento os seguintes precedentes:

[...]
No caso, a diligência foi realizada após perseguição do acusado, que tentou se evadir ingressando no imóvel portando uma arma de fogo. Logo, havia fundadas razões para a entrada forçada na residência dada a flagrante prática de delito e o risco de perecimento de prova
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.823.141; Proc. 2024/0473695-7; RJ; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 20/03/2025; DJE 28/03/2025).

[...]
O ingresso dos policiais na residência do paciente foi legítimo, pois ocorreu durante perseguição imediata após visualização de comportamento suspeito e fuga ao avistar a viatura policial, caracterizando situação de flagrância que autoriza a mitigação da garantia da inviolabilidade de domicílio.
[...] (TJRS; HC 5328953-29.2025.8.21.7000; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Antônio Cidade Pitrez; Julg. 21/11/2025; DJERS 21/11/2025).

Sob outro enfoque, a alegação defensiva de que o apelante não seria o proprietário da residência não afasta, por si só, a legalidade da medida.

Primeiro porque, em que pese tal alegação, o policial SD/PMES Raphael Mendes de Mattos Mota narrou em juízo ter o apelante afirmado “q
ue a moradia era dele e que tinha objetos pessoais dele ali
” (termo de audiência e
link
s
de acesso acostados ao id. 13320660 - fls. 126/129).

Segundo poque os policiais visualizaram o apelante em frente à residência descrita e, após avistar a guarnição policial, o apelante correu armado diretamente para o interior do referido imóvel, onde imediatamente foram encontradas a arma de fogo e as drogas. Tais circunstâncias demonstram a pertinência e a vinculação finalística do imóvel para a prática pelo apelante da mercancia ilícita dos entorpecentes, com emprego de arma de fogo, evidenciando-se a legalidade da ação policial na busca domiciliar, em desdobramento natural das diligências.

Em sentido semelhante, vejamos:

[...]
A entrada policial sem mandado em imóvel e lote contíguo se legitima, em crime permanente, quando a denúncia anônima específica é corroborada por apreensão imediata de drogas com o agente, caracterizando fundadas razões (tema 280/STF).
[...] (TJMG; APCR 5009140-40.2024.8.13.0148; Sexta Câmara Criminal; Relª Desª Paula Cunha e Silva; Julg. 07/10/2025; DJEMG 08/10/2025).

[...]
O ingresso em domicílio ocorreu em virtude da fuga do recorrente para o interior da residência, o Tribunal de origem reconheceu que havia fundadas razões para o ingresso dos policiais na residência do recorrente, pois "a abordagem do réu só foi possível por conta de célere perseguição policial que o deteve ainda no interior do imóvel

[...] (STJ, REsp n. 2.114.277/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024).

Lado outro, sabe-se que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente e a apreensão de drogas e materiais associados ao tráfico confirmam o estado de flagrância, legitimando-se a ação policial, o que afasta a alegada nulidade. Vejamos o entendimento da Corte Superior:

[...]
A apreensão de drogas e materiais associados ao tráfico na residência confirma o estado de flagrância e legitima a ação policial, afastando a nulidade das provas
. [...] (STJ, REsp n. 2.153.560/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024).

Portanto, em conformidade com a sentença, não há que se falar em ilegalidade na conduta policial, tendo as diligências sido realizadas conforme autoriza a Constituição Federal, tornando-se inviável o acolhimento do pedido de reconhecimento da nulidade das provas e, por consequência, do pedido de absolvição.

Assim,
rejeito
a preliminar de nulidade processual arguida pela defesa.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superada a preliminar suscitada, passo à análise do mérito do recurso.

A denúncia ministerial, acostada aos autos físicos (id. 13320660 - fls. 02/03), narra o seguinte:

[...] no dia 11 de maio de 2021, por volta das 19 horas e 40 minutos, em frente à sua residência, na rua Arari, nº 10, bairro Serra Dourada III, Serra/ES, o denunciado, acima qualificado, portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma arma de fogo, tipo revólver, marca LLama, calibre .357 Magnum, com 06 munições calibre .38 SPL (auto de apreensão fls. 28/29), bem como, dentro de sua residência, tinha em depósito, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, trinta e cinco pinos da droga conhecida como "cocaína" e trinta e cinco buchas da droga conhecida como "maconha" (auto de apreensão fls. 28/29 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fl. 33).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento no bairro Serra Dourada III, quando receberam informações de que um indivíduo conhecido como "Bill", traficante de drogas que agia nos bairros Cidade Pomar, Nova Carapina e Macafé, na modalidade de entrega ("delivery"), estava portando uma arma de fogo na praça do bairro.

Por essas razões, os Policiais se dirigiram ao local indicado e visualizaram, em frente à residência de nº 10, o denunciado com as mesmas características informadas. Além disso, os Policiais notaram um volume na cintura do denunciado, que aparentava ser uma arma de fogo, fatos que motivaram a abordagem.

Ao se aproximarem, os Policiais deram ordem ao denunciado para que se colocasse em posição de abordagem, mas ele desobedeceu e correu para o interior da residência de número 10. Contudo, durante a corrida, a camisa que o denunciado usava se levantou e os Policiais conseguiram ver a arma de fogo na cintura dele.

Diante do flagrante delito, os Policiais seguiram no denunciado no interior da casa e o encontraram em um dos quartos, onde o detiveram e o algemaram, uma vez que tinham visto que ele portava urna arma de fogo.

Realizada busca pessoal, a arma de fogo não foi encontrada, mas foi apreendida sobre um dos guarda-roupas do denunciado.

Realizadas buscas na casa, os Policiais ainda apreenderam uma balança de precisão, 35 buchas de maconha e 35 pinos de cocaína. (auto de apreensão fls. 28/29).

Pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade e diversidade, verifica-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico.

Consta ainda que o denunciado não possuía o registro da arma de fogo apreendida, nem autorização para portá-la ou possuir as munições.

Assim agindo, o denunciado transgrediu as normas do artigo 14 da Lei nº 10.826/03 e do artigo 33 da Lei 11.343/06 [...].

Em decorrência das condutas delitivas acima descritas, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Serra julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seis centos e oitenta) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Nas razões recursais, a defesa requer, no mérito, a absolvição do apelante, nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Ainda, caso mantida a condenação, requer a redução da pena-base ao patamar mínimo legal; a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima; e o afastamento da majorante no artigo 40, inciso IV, da mesma lei.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas, bem como superada a preliminar suscitada, passo à fundamentação quanto ao mérito da causa.

De logo, após análise detida dos elementos amealhados aos autos, verifico que devem ser desprovidos o pedido de absolvição do crime de tráfico de drogas e o pedido subsidiário de desclassificação do referido crime para a conduta de consumo próprio, prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, haja vista que os elementos colhidos na fase investigativa e corroborados na esfera judicial são suficientes para embasar a condenação do apelante pela traficância ilícita de entorpecentes.

Isso porque, o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine apenas ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que é quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoa, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

Nesse ponto, o § 2º, do citado artigo, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

Art. 28. [...] § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Logo, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja exclusivamente para consumo próprio.

Assentadas tais premissas, constata-se que a
materialidade
do crime de tráfico de drogas majorado pelo emprego de arma de fogo está devidamente comprovada nos autos físicos (id. 13320660), notadamente por meio Auto de Prisão em Flagrante delito (fl. 04), do Boletim Unificado nº 44953008 (fls. 20/23), do Auto de Apreensão (fls. 31/32), do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 35), do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 36), do Relatório Final de Inquérito Policial (fls. 45/51), do Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (fls. 80/87), do Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 5819/2021 (fls. 118/119).

De igual modo, a
autoria
delitiva também está devidamente comprovada, especialmente a partir da prova testemunhal produzida em sede investigativa e em juízo.

Nesse particular, ao serem ouvidos em juízo (termos de audiência e
link
s
de acesso acostados ao id. 13320660 - fls. 123/124 e 126/129), sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os policiais SD/PMES André Soares Borges e SD/PMES Raphael Mendes de Mattos Mota, responsáveis pela prisão em flagrante delito, confirmaram os depoimentos prestados na esfera investigativa e narraram, de forma harmônica e segura, a dinâmica e a autoria dos fatos, bem como as circunstâncias e os locais de apreensão das drogas, arma de fogo e demais objetos ligados à traficância. Confira-se:

[...]
que se recorda da ocorrência
;
que

estavam em patrulhamento, quando

receberam

a

informação

de

que

o

acusado

estava

portando

arma de fogo em frente à residência;

que

ao

chegarem

próximo

ao

acusado
,
ao

tentarem

abordá
-
lo, ele correu para a residênci
a
;
que realizamos a abordagem

do

acusado

dentro

da residência
,
onde foram encontrados o entorpecente e o armamento
; que
foi possível visualizar um volume na cintura do acusado e, quando ele correu,
a camisa levantou e conseguiram visualizar
a arma de fogo
na
cintura
do acusado; que
correram em busca do acusado
e apreenderam no interior do imóvel para onde ele correu a referida arma de fogo, além de substâncias entorpecentes; que a arma foi encontrada em cima do guarda-roupa
; que não se recorda do local em que foram encontrados os entorpecentes; [...]
que

confirma

o

seu

depoiment
o prestado na delegacia;
[...]
que os outros dois policiais conheciam FABRÍCIO;
[...]
que

FABRÍCIO

usava

uma

camisa

de

marca
, não

era

relacionada

a

trabalho
[...]. (testemunha SD/PMES André Soares Borges).

[...]
que a guarnição recebeu uma denúncia de que um
traficante
da região estava realizando o
tráfico de entorpecentes via

delivery
,
com
uma
motocicleta
; que ele estaria próximo à praça, com determinadas características, e em posse de arma de fogo
;

que
a guarnição, a fim de aferir a denúncia, montou um cerco na praça, para

abordar o acusado; que
visualizaram

o acusado próximo à residência
dele
, com volume característico
da arma de fogo na cintura,
deram voz de abordagem
;
que o acusado se encontrava na porta da residência e se
evadiu para a residência e conseguiram detê-lo
na
posse da arma de fogo; que
com isso passaram a fazer buscas na residência, onde
localizaram
entorpecentes
e
uma
balança de precisão
; que a guarnição do depoente já trabalha há um tempo na região e o depoente não conhecia o acusado, foram verificar a denúncia recebida;
que confirma
o depoimento
prestad
o na delegacia;
que
parte
das drogas
foi
encontrada na cozinha
, pelo menos a maconha, mas não se recorda onde a cocaína foi localizada, provavelmente os outros policiais que encontraram; que o acusado afirmou que as drogas seriam para consumo próprio, comum de quem faz o tráfico de entorpecentes; que o acusado falou que tinha medo de receber ataque inimigo e por isso que andava armado; que no meio de uma prisão policial, não conseguem fazer verificação de documento de residência, é quase que impossível, mas que o acusado disse a moradia era dele e que tinha objetos pessoais dele ali, o que demonstra que a casa era dele;
que apenas
o acusado estava
presente n
o local
com
as características
descritas
na denúncia
[...]. (testemunha SD/PMES Raphael Mendes de Mattos Mota).

Por sua vez, ao ser interrogado perante a autoridade judicial (termo de audiência e
link
de acesso acostados ao id. 13320660 - fls. 126/129), embora tenha negado a propriedade das drogas e da arma de fogo, o apelante confirmou a abordagem policial no dia dos fatos.

Nesse caso, quanto às alegadas contradições suscitadas pela defesa, ressalto que eventuais imprecisões nos depoimentos dos policiais não comprometem a sua credibilidade, mormente porque foram prestados na esfera judicial e estão em plena convergência com as provas materiais produzidas, não havendo motivos para afastar o seu especial valor probatório.

Sob esse enfoque, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais, registro que o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos desses agentes públicos, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, na forma do artigo 156, do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso em tela. Nesse sentido:

[...].
Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
[...]. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

Ademais,
a condenação não está fundamentada exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação (artigo 155, do Código de Processo Penal) ou apenas nos depoimentos dos policiais, mas em conjunto fático-probatório suficiente, confirmado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, diferentemente do que a defesa sustenta, entendo que a condenação do apelante está embasada em elementos concretos, robustos e idôneos dos autos, os quais evidenciaram a prática da efetiva mercancia ilícita de entorpecentes majorada pelo emprego de arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, na forma do artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual
nego o pedido de absolvição
.

Por conseguinte, mantida a condenação, entendo que
não merece prosperar o

pedido
d
e desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse aspecto, importa rememorar que o apelante possuía em depósito, em sua residência, 35 (trinta e cinco) pinos de cocaína e 35 (trinta e cinco) buchas de maconha, em conjunto com 01 (uma) arma de fogo e 06 munições calibre .38 SPL, além de 01 (uma) balança de precisão, consoante Auto de Apreensão (id. 13320660 - fls. 31/32).

Nesse caso, além da quantidade, é imperioso destacar a natureza das substâncias entorpecentes (maconha e cocaína), a forma de acondicionamento (contidas em microtubos plásticos, prontas para comercialização), bem como as circunstâncias da prisão em flagrante (o apelante estava armado e, ao ser abordado, se negou à abordagem e tentou empreender fuga).

Todos esses elementos concretos do caso evidenciam que a droga apreendida com o apelante se destinava à mercancia ilícita, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, subsumindo-se o fato ao tipo penal descrito no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, e não à conduta de mero usuário.

Não bastasse isso, extrai-se dos autos que não foi apreendido com o apelante nenhum outro material que indicasse que as drogas se destinassem ao consumo, como isqueiro, papel de seda, entre outros, o que corrobora as provas da prática do crime de tráfico de drogas.

Por fim, ainda que o apelante fosse mero usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim, nada impede que os apelantes sejam usuários de drogas e, ao mesmo tempo, dediquem-se a atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

[...]
de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). (...). (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dessa forma, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual
nego o pedid
o de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Ato contínuo, a defesa requer de forma subsidiária a redução da pena-base ao mínimo legal, sob a alegação de que a sentença não teria apresentado fundamentação idônea, o que passo a apreciar.

Na primeira fase da dosimetria, observo que o magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, e tendo em vista o preceito secundário do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, que prevê pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, fixou a pena-base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses

de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,

por valorar negativamente
0
1
(
uma
) circunstância judicia
l
, qua
l
se
ja, a culpabilidade,
s
ob os seguintes fundamentos:

[...]
CULPABILIDADE
evidenciada, tendo em vista a quantidade, variedade e nocividade de substâncias entorpecentes apreendidas em poder do acusado. Entretanto, hei de considerá-la nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06;
ANTECEDENTES
maculados, sendo FABRÍCIO reincidente específico (0019618-89.2017.8.08.0048). Todavia, valorarei referida circunstância na segunda fase da dosimetria, visando impedir a ocorrência de
bis in idem

– vide entendimento sumular nº. 241 do STJ; sem notícias da
CONDUTA SOCIAL
, pois não foram ouvidas testemunhas de defesa; não há elementos suficientes para a aferição da
PERSONALIDADE
do agente, haja vista que tal circunstância se refere ao caráter do acusado, como pessoa humana, a demonstração de sua índole, seu temperamento, e para avaliar tal circunstância, deve-se mergulhar no interior do agente, tarefa tecnicamente inviável a tão somente ao julgador [Inquéritos ou ações penais em andamento não maculam o réu como detentor de maus antecedentes, tampouco com má conduta social e personalidade desvirtuada. (STJ, HC 509.012/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019)]
;
os

MOTIVOS DO CRIME
, razões que moveram o agente a cometer o crime, não foram revelados, em razão da negativa de autoria por parte do acusado; as
CIRCUNSTÂNCIAS
são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as
CONSEQUÊNCIAS
do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; a
VÍTIMA
em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; sua
SITUAÇÃO ECONÔMICA
não é boa, face documentos juntados pela Defesa.

Ante a análise precedida e conforme preceitua o art. 42 da Lei nº. 11.343/06, tomo por base a natureza, variedade e quantidade das substâncias apreendidas com o acusado, conforme o corpo do Laudo Pericial nº. 5819/2021 [35 (trinta e cinco) unidades de material em pó, de cor amarela, contidas em microtubos plásticos (pinos), de éster metílico da

benzoilecgonina
, popularmente conhecido como

cocaína
, pesando ao todo

49,5g

(quarenta e nove gramas e cinco decigramas) e 35 (trinta e cinco) unidades de fragmentos vegetais, sem envoltório, de

tetrahidrocannabinol

(THC), popularmente conhecido como

maconha
, pesando ao todo

81,5g

(oitenta e um gramas e cinco decigramas)], para fixar as penas, em base, em

05 (cinco) anos e 06 (seis) meses

de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30
º
(um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

À vista disso
,
d
iferentemente do que a defesa sustenta
, constato
que a
fundamentação

utilizada
pelo
magistrado sentenciante

para valorar negativamente a
quantidade e natureza da droga

é idônea e deve ser mantida
.

Isso porque, no presente caso,
tais circunstâncias de fato sobrelevam o tipo penal
e justificam a exasperação da

pena-base
,
mormente
porque

aliad
as à apreensão d
e materiais típicos
do tráfico
de entorpecentes
, como
balança de precisão,
arma de fogo e munições.

Nesse caso
, conforme destacado das provas, foi apreendida na residência do apelante a quantidade
total de
131g

(cento e trinta e um gramas) de entorpecentes, entre cocaína e maconha,
conforme Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 5819/2021 (id. 13320660 - fls. 118/119).

Constata-se, com isso, a diversidade e a considerável quantidade de drogas apreendidas, em cotejo com as circunstâncias da prisão em flagrante delito e da apreensão dos materiais ilícitos, além da natureza da substância entorpecente, notadamente, cocaína, altamente nociva ao organismo, com elevado grau de dependência química e grande poder destrutivo à sociedade e à saúde física e mental do dependente.

Nesse ponto, é cediço que o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, prevê, quanto à fixação da pena, a preponderância da natureza e da quantidade da droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de forma que o magistrado sentenciante, ao valorá-las negativamente, agiu em perfeita consonância com o ordenamento vigente e com os elementos concretos dos autos.
Na mesma linha, é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:

[...].
2. A questão em discussão consiste em saber se a exasperação da pena-base, fundamentada na quantidade e natureza das drogas apreendidas, é desproporcional e se viola os dispositivos legais pertinentes. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A quantidade e a natureza das drogas são fatores preponderantes na fixação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e justificam a exasperação da pena. 4. A dosimetria da pena é discricionária do magistrado, devendo ser analisada qualitativamente, sem critérios matemáticos rígidos, desde que observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5. A decisão das instâncias ordinárias está em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que considera idônea a fundamentação baseada na quantidade e natureza das drogas para a exasperação da pena-base
. IV. DISPOSITIVOAgravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial. (STJ; AREsp 2.724.367; Proc. 2024/0310182-4; MG; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 10/12/2024; DJE 16/12/2024).

Ademais, ao contrário do que a defesa tenta fazer crer, destaco que a existência de circunstâncias judiciais favoráveis não são elementos de redução da pena-base, pois são consideradas circunstâncias neutras e servem apenas para manter a pena-base no mínimo legal, caso ausentes circunstâncias judiciais negativas.

De tal modo, a inexistência de maus antecedentes e fatores positivos quanto à personalidade e conduta social foram devidamente considerados pelo magistrado, que os manteve neutros e deixou de utilizá-los para exasperação da pena-base.

Ainda, não obstante a alegação da defesa no sentido de que o juízo sentenciante teria considerado as consequências do crime em desfavor do apelante, saliento que restou expressamente consignado na sentença que as consequências delitivas, embora graves, são próprias da norma penal, de modo que
não fo
ram
fundamento para majorar a pena-base
, não havendo, assim, qualquer retoque a ser feito.

Por sua vez, quanto ao patamar de exasperação utilizado na sentença, consistente em 06 (seis) meses acima do mínimo legal, verifico ser favorável ao apelante, haja vista que menor do que o equivalente às frações paradigmas de 1/6 (um seto) da pena mínima e de 1/8 (um oitavo entre o intervalo das penas mínima e máxima, devendo a pena-base, portanto, ser mantida.

Na sequência, na segunda fase da dosimetria, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes. De outro lado, foi aplicada a circunstância agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, na fração de 1/6 (um sexto), o que não foi impugnado pela defesa.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, o apelante postula a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

Art. 33. [...] § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do supracitado artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Em análise à sentença objurgada, observo que a minorante foi afastada pelo magistrado sentenciante em razão da reincidência específica do apelante, diante da existência de condenação definitiva por crime anterior, nos autos da Ação Penal nº 0019618-89.2017.8.08.0048, o que configura causa suficiente para manutenção da negativa da benesse.

Além disso,
reforço
que o apelante
praticava o tráfico de drogas por meio de
delivery
,
circunstância que sobreleva o
modus operandi
da
comercialização dos entorpecentes
e indica
que o apelante não se trata de traficante eventual.

Sendo assim, ausentes os requisitos cumulativos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, nego o pedido do apelante de concessão da minorante do tráfico privilegiado.

Além disso,
ainda na terceira fase, o apelante requer o afastamento d
a
majorante do emprego de arma de fogo,
prevista no art
igo
40
,
inciso IV
,
da Lei
nº
11.343/2006
, que assim dispõe:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

A esse respeito, ao
proferir a sentença,

com base n
o

pr
incípio da especialidade,
o magistrado
afastou
o delito autônomo de porte ilegal de arma de fogo
, previsto no
art
igo
14
,
da Lei nº 10.826/2003,
e

a
plicou em seu lugar a

mencionada
majorante,
na fração mínima,
por considerar que
o
armamento
estava
diretamente relacionado ao crime de tráfico de entorpecentes
.

N
esse sentido,
diferentemente do que a defesa sustenta, entendo que a sentença não merece reforma
,
porquanto
o
s elementos colacionados aos autos demonstram que
a arma de fogo apreendida
com o apelante

servia para
a
ssegurar a

execução
do crime de tráfico de drogas
, sobretudo porque foi encontrada n
o mesmo
contexto fático
,
em conjunto com os entorpecentes
e a balança de precisão
,
evidenciando-se
, assim,
a
sua
vinculação ao exercício da traficância
.

Em consonância, é a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do
Tema Repetitivo 1
.
259
:

Te
ma
1
.
259
:
A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas
.

Além disso, é incontroversa a apreensão do armamento e munições e a sua eficiência positiva para disparos, conforme o Auto de Apreensão (fls. 31/32), o Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 35), e o Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (fls. 80/87), todos constantes no id. 13320660, o que reforça a manutenção da aludida majorante.

Portanto, mantenho o reconhecimento da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, na
fração
mínima
de 1/6 (um sexto)
, e, por conseguinte, mantenho a pena definitiva aplicada ao apelante.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença não alterados neste voto.

É como voto.

Vitória, 6 de fevereiro de 2026

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)