Tribunal: TJES
Processo: 5027594-61.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Acessória
Data de julgamento: 2026-03-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5027594-61.2022.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO
:

MAKRO ATACADISTA S/A

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. NOTAS FISCAIS CANCELADAS, DE PRODUTOS ISENTOS, COM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ERRO DE DIREITO NA COMPOSIÇÃO DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. FIXAÇÃO POR FAIXA DE VALOR (ART. 85, § 3º, DO CPC). RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal opostos com o objetivo de obter a declaração de nulidade de Certidões de Dívida Ativa, bem como a consequente extinção da execução fiscal referente. O apelante defende a validade dos lançamentos relativos a ICMS e, subsidiariamente, a fixação dos honorários advocatícios por equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se são válidos os lançamentos de ICMS constantes nos Autos de Infração nº 5.050.636-6, nº 5.050.638-8 e nº 5.050.642-2, que deram origem às CDAs impugnadas; (ii) estabelecer se é cabível a fixação de honorários advocatícios por equidade em face da Fazenda Pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A perícia judicial conclui que o Auto de Infração nº 5.050.636-6 contém cobrança indevida de ICMS, pois incluiu notas fiscais de entrada e notas canceladas no levantamento fiscal, além de operações em que o tributo já havia sido recolhido por cupom fiscal, configurando erro de direito no lançamento.

Os Autos de Infração nº 5.050.638-8 e nº 5.050.642-2 basearam-se em presunção de omissão de receita por ausência de escrituração de notas fiscais de entrada. No entanto, constatou-se que muitas dessas mercadorias estavam sujeitas a substituição tributária, isenção ou redução da base de cálculo, o que inviabiliza a cobrança do ICMS.

O equívoco na composição da regra matriz de incidência do tributo caracteriza erro de direito, sendo vedada sua revisão nos termos do art. 149, VIII, do CTN, o que impõe a nulidade dos autos de infração.

A fixação dos honorários advocatícios contra a Fazenda Pública deve observar os percentuais mínimos estabelecidos no art. 85, § 3º, do CPC, sendo inaplicável o critério de equidade quando o valor da causa não for irrisório ou inestimável, conforme fixado no Tema 1.076 do STJ.

Diante da iliquidez da sentença, posterga-se a majoração da verba honorária recursal para o juízo de origem, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A inclusão de notas fiscais canceladas, de entrada ou relativas a mercadorias isentas, com substituição tributária ou com redução de base de cálculo, configura erro de direito na composição da obrigação tributária, o que acarreta a nulidade do lançamento.

A revisão de lançamento tributário é vedada nos casos de erro de direito, conforme art. 149, VIII, do CTN, sendo possível apenas nos casos de erro de fato.

Os honorários advocatícios sucumbenciais contra a Fazenda Pública devem ser fixados conforme os percentuais mínimos estabelecidos no art. 85, § 3º, do CPC, sendo inaplicável o critério de equidade quando o valor da causa não for irrisório ou inestimável.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 142, 146 e 149, VIII; CPC, arts. 85, §§ 3º, 8º e 11; Lei 7.000/2001 (ES), art. 76, VII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 22.02.2011; STJ, AgInt no AREsp 1.089.052/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 28.02.2020; STJ, AgRg no REsp 1347324/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.08.2013; STJ, Tema 1.076; TJES, Apelação Cível nº 5031518-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. Moacyr Cortes, DJES 25.10.2022; TJES, Apelação / Remessa Necessária: 5002136-52.2016.8.08.0024, Rel. Janete Vargas Simões.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5027594-61.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5027594-61.2022.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO
:

MAKRO ATACADISTA S/A

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. NOTAS FISCAIS CANCELADAS, DE PRODUTOS ISENTOS, COM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ERRO DE DIREITO NA COMPOSIÇÃO DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. FIXAÇÃO POR FAIXA DE VALOR (ART. 85, § 3º, DO CPC). RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal opostos com o objetivo de obter a declaração de nulidade de Certidões de Dívida Ativa, bem como a consequente extinção da execução fiscal referente. O apelante defende a validade dos lançamentos relativos a ICMS e, subsidiariamente, a fixação dos honorários advocatícios por equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se são válidos os lançamentos de ICMS constantes nos Autos de Infração nº 5.050.636-6, nº 5.050.638-8 e nº 5.050.642-2, que deram origem às CDAs impugnadas; (ii) estabelecer se é cabível a fixação de honorários advocatícios por equidade em face da Fazenda Pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A perícia judicial conclui que o Auto de Infração nº 5.050.636-6 contém cobrança indevida de ICMS, pois incluiu notas fiscais de entrada e notas canceladas no levantamento fiscal, além de operações em que o tributo já havia sido recolhido por cupom fiscal, configurando erro de direito no lançamento.

Os Autos de Infração nº 5.050.638-8 e nº 5.050.642-2 basearam-se em presunção de omissão de receita por ausência de escrituração de notas fiscais de entrada. No entanto, constatou-se que muitas dessas mercadorias estavam sujeitas a substituição tributária, isenção ou redução da base de cálculo, o que inviabiliza a cobrança do ICMS.

O equívoco na composição da regra matriz de incidência do tributo caracteriza erro de direito, sendo vedada sua revisão nos termos do art. 149, VIII, do CTN, o que impõe a nulidade dos autos de infração.

A fixação dos honorários advocatícios contra a Fazenda Pública deve observar os percentuais mínimos estabelecidos no art. 85, § 3º, do CPC, sendo inaplicável o critério de equidade quando o valor da causa não for irrisório ou inestimável, conforme fixado no Tema 1.076 do STJ.

Diante da iliquidez da sentença, posterga-se a majoração da verba honorária recursal para o juízo de origem, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A inclusão de notas fiscais canceladas, de entrada ou relativas a mercadorias isentas, com substituição tributária ou com redução de base de cálculo, configura erro de direito na composição da obrigação tributária, o que acarreta a nulidade do lançamento.

A revisão de lançamento tributário é vedada nos casos de erro de direito, conforme art. 149, VIII, do CTN, sendo possível apenas nos casos de erro de fato.

Os honorários advocatícios sucumbenciais contra a Fazenda Pública devem ser fixados conforme os percentuais mínimos estabelecidos no art. 85, § 3º, do CPC, sendo inaplicável o critério de equidade quando o valor da causa não for irrisório ou inestimável.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 142, 146 e 149, VIII; CPC, arts. 85, §§ 3º, 8º e 11; Lei 7.000/2001 (ES), art. 76, VII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 22.02.2011; STJ, AgInt no AREsp 1.089.052/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 28.02.2020; STJ, AgRg no REsp 1347324/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.08.2013; STJ, Tema 1.076; TJES, Apelação Cível nº 5031518-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. Moacyr Cortes, DJES 25.10.2022; TJES, Apelação / Remessa Necessária: 5002136-52.2016.8.08.0024, Rel. Janete Vargas Simões.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5027594-61.2022.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO
:

MAKRO ATACADISTA S/A

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes pares,
t
rata-se de

A
pelação
C
ível

interposta

pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da sentença
id.
15062426
, que julgou procedente
s
o
s
pedido
s formulados por
MAKRO ATACADISTA S/A,

nos embargos à execução fiscal manejados
com a finalidade de obter declaração de nulidade d
as
CDAs nº 21745/2020, nº 21747/2020 e nº 21749/2020 e, por consectário, extinguiu a execução fiscal nº 5010984-52.2021.8.08.0024.

Em seu apelo, pretende seja
reforma
da
a sentença
e reconhecida
a
validade
dos autos de infração, com a consequente manutenção da execução fiscal.
Subsidiariamente
,
reformada a condenação em honorários
,
fixação d
o valor
por equidade
, nos termos do
art. 85, §8º do CPC
.

O cerne da controvérsia reside, portanto, na validade do lançamento tributário relativo a ICMS realizado em desfavor do executado.

O recorrente alega, referindo-se ao
Auto de infração nº 5.050.636-6,
que não procede declaração de
nulidade, com base na prova pericial,
visto que
todas as notas deveriam ter sido registradas
, mesmo com valores “
zero
”,
conforme disposições dos
arts. 758-A
1
e 758-J do RICMS/ES
e

que
o lançamento
ocorreu dentro da legalidade e com amparo
em jurisprudência do
TJES
sobre higidez de autuação por descumprimento de obrigação acessóri
a.

Quanto aos
Autos de infração nº 5.050.638-8 e 5.050.642-2,
entende pela ocorrência de equívoco no entend
i
mento de que
o Fisco teria exigido ICMS sobre produtos com substituição tributária
e i
nvoca
a
presunção legal de omissão de receita quando há falta de escrituração,
fato que
autoriza o lançamento
por presunção
.

Por fim,
subsidiariamente,
requer seja reduzida ou readequada a condenação em honorários advocatícios,
por
equidade
(art. 85, §8º do CPC), sob argumento de que percentual elevado representaria
enriquecimento indevido
e
lesão ao erário
, invocando precedentes do STF e discussão pendente no
Tema 1255 da repercussão geral
.

Pois bem
.

Q
uanto ao
Auto de infração nº 5.050.636-6,
conforme consignado na Sentença, verifica-se
sua motivação,
“
De
i
xar de escriturar documento fiscal no livro próprio, conforme demonstrativo anexo que deste é parte integrante
”,
indicado
o período entre janeiro de 2014 a agosto de 2017.

Quanto aos demais, nº 5.050.638-8 e nº 5.050.642-2, o agente fiscalizador motivou a notificação por ausência de escrituração das notas fiscais de entrada, presumindo com isso, a omissão de receita.

Foi deferida a produção de prova pericial, cuja conclusão foi acostada nos autos, id.15062411, ressaltando o
expert
sua finalidade, “
comprovação da regularidade ou não do lançamento tributário
”.

C
oncluída a
perícia
, apurou-se
:

[...]
a) Quanto ao auto de infração nº5.050.636-6, CDA 21745/2020, se houve ou não escrituração pelo Embargante das notas fiscais de saída de mercadorias durante o período de janeiro/2014 a agosto de 2017.

Resposta
:
Sim, houve notas fiscais de saídas de mercadorias que não foram escrituradas
pela Embargante no respectivo livro registro de saídas,
entretanto, constatou-se que no relatório elaborado pela fiscalização constam diversas notas fiscais que se referem a entradas de mercadorias, além de outras terem sido canceladas ou se tratar de emissão em substituição ao cupom fiscal
.

b) Se houve ou não a ocorrência das infrações indicadas nos autos de infração nº5.050.638-8 (CDA nº21747/2020) e 5.050.642-2 (CDA nº21749/2020).

Resposta
: Nos autos de infração em questão a Fiscalização descreve que a autuação decorre por suposta omissão de receita pela não emissão de documento fiscal, em razão de a empresa ter deixado de escriturar notas fiscais de emissão de terceiros no livro registro de entradas. Neste sentido, constatamos que,
de fato, houve notas fiscais de entrada que não foram registradas no livro fiscal e, por esta razão, ocorre a presunção de saída sem emissão do documento fiscal correspondente
e, consequentemente, a infração indicada.
Entretanto, constatou-se também que no relatório elaborado pela fiscalização
constam cobranças de imposto

(ICMS) de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária
, como as de aquisição de refrigerantes, cervejas e chope e as de aquisição de energia elétrica (com cobrança de ICMS por substituição tributária),
bem como outras referentes aquisições de mercadorias sujeitas a isenção do ICMS ou sujeitas a redução da base de cálculo, cuja cobrança de ICMS na saída, ainda que por suposição, não é devido por força do parágrafo 9º do art. 75 da Lei nº 7000/2001
.
[...]

Isso porque,
para atribuir a infração ao sujeito passivo no Auto nº 5.505.636-6,
o agente público considerou
notas fiscais
canceladas
,
consignando o expert que:

[...]
em consulta as “chave de acesso” relativas às notas fiscais descritas no relatório da Fiscalização, no “Portal da Nota Fiscal Eletrônica” no site “fazenda.gov.br”, constata-se que a maioria das notas fiscais com operação do tipo “1” inseridas nos totais acima, encontram-se CANCELADAS pelo seu emitente (vide notas fiscais nº 83.531, 10.297 e 87.793 inseridas no ANEXO 07), cujo RICMS/ES estabelecia à época o descrito abaixo que, pelo contexto, não determinava a cobrança do imposto como calculado pela fiscalização.

[...]

[...
]
Desta forma, pelas razões expostas, apesar da existência de notas fiscais de saídas não escrituradas no livro próprio, concernentes a vendas realizadas ou devolução de compras, principalmente as evidenciadas no exercício de 2014, constata-se que
há excesso de cobrança no auto de infração nº 5.050.636-6 por inclusão de notas fiscais de entrada no levantamento fiscal e cobrança de ICMS sobre notas fiscais canceladas ou que foram recolhidos o correspondente ICMS quando da emissão do cupom fiscal
.
[...]

Já
em
relação aos Autos de Infração
nº 5.050.638-8 e nº 5.050.642-2,
emitidos por
omissão de receita
, decorrente de abstenção de emissão da nota fiscal, ressalta o perito, ao constatar que a maioria das notas fiscais referem-se à operações de entrada de mercadorias
(
ressalvando as referentes a mercadorias adquiridas em que não pode afirmar se sua destinação era para venda ou uso/consumo
), que
:

[...]
cabe observar que a presunção relativa de validade do ato administrativo não pode gerar a falsa ideia de que toda dúvida porventura existente tenha que ser resolvida favoravelmente à Fazenda Pública ou mesmo de que o ônus de provar sempre recai sobre o Autor, exigindo-se prova negativa.
[...]

Deste modo, embora tenha considerado a presunção de saída sem a referente emissão do documento fiscal, constatou o perito que ocorreu fiscalização sobre mercadorias não sujeitas ao regime de
substituição tributária; sobre saídas que estão abarcadas pela isenção ou ainda, pela redução da base de cálculo,
bem como, sobre notas fiscais canceladas, o que autoriza a declaração de nulidade dos atos fiscalizatórios questionados.

Em referência destaco:

Tese de julgamento: 1.
O equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária configura erro material, de forma que conduz ao erro de direito e, via de consequência, à nulidade do auto de infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, cabendo à Administração Pública, se fosse o caso, a realização de novo lançamento
. 2. Honorários sucumbenciais contra a Fazenda Pública devem ser fixados conforme os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, sendo inaplicável a apreciação equitativa quando o valor da causa for elevado. Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 142, 146 e 149, VIII; CPC, art . 85, §§ 3º, 8º, 11º; Lei 7.000/2001 (ES), art. 76, VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1 .130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 22 .2.2011; STJ, AgInt no AREsp 1.089.052/RS, Rel . Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 28.2.2020.
(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00004783920208080024, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

[...] IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso da parte autora provido. Anulação do auto de infração nº 5 .083.068-8. Recurso do Estado do Espírito Santo julgado prejudicado. Tese de julgamento:
A revisão do lançamento tributário é permitida apenas nos casos de erro de fato, sendo vedada em caso de erro de direito, que envolve a modificação do critério jurídico do lançamento
. A alteração da base de cálculo de tributo por erro na valoração jurídica dos fatos configura erro de direito e inviabiliza a revisão do lançamento tributário. Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 142, 146 e 149, inciso VIII. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n . 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.08.2010, DJe 22 .02.2011; STJ, AgRg no AREsp n. 38.739/PR, Rel . Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 04.09 .2014, DJe 19.09.2014; TJES, APL-RN 0027523-52.2019.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, j. 27.09.2022, DJES 25.10.2022. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50315188020228080024, Relator.: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES, 2ª Câmara Cível)

TRIBUTÁRIO - IMPORTAÇÃO - DESEMBARAÇO ADUANEIRO - RECLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA - REVISÃO DE LANÇAMENTO POR ERRO DE DIREITO - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 227 DO EXTINTO TFR. 1.
É permitida a revisão do lançamento tributário, quando houver erro de fato, entendendo-se este como aquele relacionado ao conhecimento da existência de determinada situação. Não se admite a revisão quando configurado erro de direito consistente naquele que decorre do conhecimento e da aplicação incorreta da norma
. 2. A jurisprudência do STJ, acompanhando o entendimento do extinto TRF consolidado na Súmula 227, tem entendido que o contribuinte não pode ser surpreendido, após o desembaraço aduaneiro, com uma nova classificação, proveniente de correção de erro de direito. 3. Hipótese em que o contribuinte atribuiu às mercadorias classificação fiscal amparada em laudo técnico oficial confeccionado a pedido da auditoria fiscal, por profissional técnico credenciado junto à autoridade alfandegária e aceita por ocasião do desembaraço aduaneiro . 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1347324 RS 2012/0207909-4, Relator.: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 06/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2013)

Com efeito, verifica-se a correção da conclusão adotada na Sentença, consubstanciada na prova pericial produzida,
motivo pelo qual mantém-se a declaração de nulidade dos a
utos de infração nºs 5.050.636-6, 5.050.638-8 e 5.050.642-2;
corolário, das
CDAs 21745/2020, 21747/2020 e 21749/2020,
a refletir na execução fiscal referente
.

Por fim, quanto à condenação em honorários advocatícios, requer o apelante seja arbitrado por equidade,
sob argumento de que percentual elevado representaria
enriquecimento indevido
e
lesão ao erário
, invocando precedentes do STF e discussão pendente no
Tema 1255
.

Sem embargo do conhecimento da pendência de julgamento do mencionado destaque, não houve determinação de suspensão nacional de processos pertinentes e, em consonância, prevalece o entendimento, de observância obrigatória, contido na conclusão do Tema 1.076 do STJ.

[...]
IV . DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. O pagamento integral do ICMS-ST pelo contribuinte substituto torna inexigível o tributo do substituído em relação ao mesmo fato gerador . 2;
A fixação dos honorários advocatícios contra a Fazenda Pública deve observar a ordem de preferência do art. 85, § 3º, do CPC, aplicando-se o critério de equidade apenas em casos de valor da causa irrisório ou inestimável.
Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º, 8º e 11; CTN, art . 106, II, b. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1.076; STF, ARE 1367266 ED-AgR, Rel. Min . Alexandre de Moraes; TJES, Apelação Cível nº 033160013927; TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024070322185. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50043634820218080021, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

[...]
3 .
Embora correta a sentença ao reconhecer a nulidade das CDAs e extinguir a execução fiscal, na condenação em honorários advocatícios dev ser aplicada conforme o escalonamento previsto no artigo 85, § 3º, do CPC, observando-se o percentual mínimo para cada faixa de incidência, sobre o valor da causa na execução fiscal. Precedente do e. STJ.
4. Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo desprovida, majorando-se os honorários advocatícios em 01% (um por cento) sobre os percentuais mínimos para cada faixa de incidência do artigo 85, § 3º, do CPC. Apelo de Multimex Trading S/A parcialmente provido, a fim de determinar que a verba honorária seja apurada com base no valor da ação de execução fiscal, corrigido monetariamente nos termos dos arts. 95 e 96, da Lei 7.000/2001. 5. Prejudicada a remessa necessária. Vitória, 26 de novembro de 2024. RELATORA
(TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50021365220168080024, Relator.: JANETE VARGAS SIMOES, 1ª Câmara Cível)

No caso concreto, não se constata
elemento
que autorize afastar a aplicação do precedente qualificado,
tal qual
proveito econômico inestimável ou irrisório,
de modo a
reforça
r
a obrigatoriedade de observância do art. 85, § 3o, do CPC, incidindo cada um dos percentuais mínimos nas faixas previstas em seus incisos, sobre o valor do proveito econômico,
conforme delimitado na Sentença
.

P
elo exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

Considerando a iliquidez da Sentença, apesar de sua realização depender apenas de atualização por cálculo aritmético, posterga-se a majoração do percentual dos honorários advocatícios, que deverá ser realizada pelo Juízo primevo,
em observância ao trabalho realizado em grau recursal
2
.

É como Voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1

Art. 758-A.
Os contribuintes do imposto deverão realizar a EFD, composta da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB (Ajustes Sinief 02/09 e 08/15)

2
[...] Não havendo, desde logo, base de cálculo certa quanto aos honorários advocatícios, afigura-se inviável estabelecer um percentual fixo, desde já, a título de majoração da verba honorária. Precedentes. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.159.540/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 23/4/2025.)

[...] 4. Segundo entendimento do STJ, não é devida a majoração do quantum relativo aos honorários recursais, previstos no art. 85, § 11, do CPC/2015, quando a decisão proferida na origem for considerada ilíquida.

5. Agravo interno parcialmente provido apenas para determinar que compete ao juízo da liquidação proceder ao acréscimo dos honorários recursais. (AgInt no AREsp n. 2.621.422/PE, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.) [...]
(STJ - AREsp: 00000000000002855322, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 02/07/2025, Data de Publicação: Data da Publicação DJEN 04/07/2025)

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(EXCETO VOTO VENCEDOR)