Tribunal: TJES
Processo: 5040056-12.2025.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2026-05-05

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CIRURGIÃ-DENTISTA. PANDEMIA DA COVID-19. MAJORAÇÃO PARA O GRAU MÁXIMO (40%). CABIMENTO. NOTORIEDADE DO RISCO BIOLÓGICO. DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES DESTE COLEGIADO. BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO DO SALÁRIO-MÍNIMO PELO VENCIMENTO-BASE POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. VEDAÇÃO AO JUDICIÁRIO DE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5040056-12.2025.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: FLAVIA DE FATIMA ZANON OLIVEIRA CO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CIRURGIÃ-DENTISTA. PANDEMIA DA COVID-19. MAJORAÇÃO PARA O GRAU MÁXIMO (40%). CABIMENTO. NOTORIEDADE DO RISCO BIOLÓGICO. DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES DESTE COLEGIADO. BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO DO SALÁRIO-MÍNIMO PELO VENCIMENTO-BASE POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. VEDAÇÃO AO JUDICIÁRIO DE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE.

Tem-se recurso inominado contra sentença. O Recurso é cabível, tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

2. RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária proposta por Flávia de Fátima Zanon Oliveira Có em face do Município de Vila Velha, na qual a autora, servidora pública efetiva no cargo de cirurgiã-dentista, pleiteia o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) de forma retroativa, no período de fevereiro de 2020 a abril de 2022, bem como sua incidência sobre o vencimento base ou remuneração, com os devidos reflexos. Alega que, durante a pandemia da Covid-19, recebeu apenas 20% a título de insalubridade, apesar de fazer jus ao grau máximo no período.

Por outro lado, em contestação, o requerido suscita preliminar de inépcia da inicial por ausência de indicação dos valores pretendidos e, no mérito, sustenta a improcedência dos pedidos ao argumento de que a autora não mantinha contato direto com pacientes infectados, requerendo, subsidiariamente, que eventual condenação observe a base de cálculo prevista no Decreto Municipal nº 11/2015.

Sobreveio sentença (ID
18704527
) julgando procedente a pretensão autoral, sob o seguinte dispositivo:

“JULGO PROCEDENTES os pedidos insertos na petição inicial para CONDENAR o requerido a realizar o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), em relação a pessoa da autora, correspondente ao período de 02/2020 até 17/04/2022, com repercussão nas férias e 13
o
salário, deduzindo o que já foi pago nesse período referente a mesma rubrica, bem como para adotar o vencimento efetivo do cargo ocupado pela requerente, como base de cálculo do adicional de insalubridade devido, bem como a pagar as diferenças apuradas que não estejam abarcadas pelo prazo quinquenal.”

Irresignada, a parte requerida apresentou recurso (ID 18704529), sustentando, em síntese, (i) a inexistência de prova de contato permanente com pacientes em isolamento; (ii) a impossibilidade de o Poder Judiciário alterar a base de cálculo do adicional, sob pena de atuar como
legislador positivo
, violando a Súmula Vinculante nº 4 e o Princípio da Separação dos Poderes.

Contrarrazões apresentadas pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

A controvérsia envolve dois pontos: (i) o direito da servidora ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%) durante a pandemia, sob a alegação de que a exposição ao SARS-CoV-2 dispensa perícia; e (ii) a base de cálculo do benefício, discutindo-se entre o vencimento-base da autora e a impossibilidade de o Judiciário substituir o índice previsto em lei municipal, à luz da Súmula Vinculante nº 4 do STF.

No que tange ao grau de insalubridade, a sentença não merece reparos. A exposição dos profissionais de saúde ao vírus SARS-CoV-2 durante o período de emergência em saúde pública é fato notório (art. 374, I, do CPC), o que flexibiliza a exigência de laudo pericial contemporâneo, mormente quando a Administração quedou-se inerte em atualizar seus LTCATs. A atividade de cirurgiã-dentista, pela natureza dos procedimentos (geração de aerossóis e contato direto com vias aéreas), enquadra-se na proteção máxima prevista na NR-15 e na legislação municipal (LC 06/2002).

Nesse sentido:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. SERVIDORA PUBLICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONTATO PERMANETE COM
DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS.
COVID-19. INSALUBRIDADE GRAU MÁXIMO DEVIDO.
RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que, em ação de cobrança, julgou parcialmente procedente o pedido de servidora pública (enfermeira).

2. A autora, atuando na Secretaria Municipal de Saúde, buscou o recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), com reflexos, alegando contato permanente com o vírus COVID-19 durante a pandemia, enquanto o município concedeu apenas 20%.

3. A sentença de primeiro grau condenou o município a pagar a diferença do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) no período de 06/02/2020 a 17/04/2022, com as devidas repercussões.

4. O município recorrente sustentou que o contato da servidora com pessoas infectadas foi eventual, que a existência da pandemia por si só não justifica o grau máximo do adicional, e que não haveria laudo pericial apto a amparar a pretensão.

II. Q UESTÃO EM DISCUSSÃO

1. A questão em discussão consiste em saber se a servidora pública (enfermeira) faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%) devido ao contato permanente com o vírus COVID-19 em ambiente hospitalar, considerando a necessidade de previsão legal e a exigência de laudo pericial para sua concessão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O Município recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar que o contato da servidora com pessoas infectadas pelo vírus COVID-19 foi eventual, sendo a própria natureza do serviço de enfermagem incompatível com tal alegação.

2. Existe previsão legal para o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, conforme o art. 98 da Lei Complementar nº 06/2002 do Município de Vila Velha e o art. 5º, I, do Decreto nº 11/2015, amparando o direito da servidora.

3. A notoriedade da exposição dos profissionais de saúde ao vírus COVID-19 durante o período pandêmico (art. 374, I, do CPC) flexibiliza a exigência de laudo pericial para comprovação da insalubridade, invertendo o ônus da prova para o Município, que não demonstrou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da servidora (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 5004939-96.2021.8.08.0035; TJ-ES - RI: 00087635120218080035).

4. A Norma Regulamentadora (NR) 15 classifica o contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas como atividade de grau máximo de insalubridade, situação em que a atuação da enfermeira durante a pandemia se enquadra.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso inominado conhecido e desprovido. Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos.
Tese de julgamento:
"1. O profissional de enfermagem que atua na rede pública municipal, em contato permanente com doenças infectocontagiosas em período de pandemia (COVID-19), faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, em razão da previsão legal municipal específica e da notoriedade da exposição inerente à natureza do serviço, o que dispensa laudo pericial e inverte o ônus da prova para a administração pública." (JECES. PROCESSO Nº 5001777-54.2025.8.08.0035. Turma Recursal - 2ª Turma. RELATOR(A):THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS)

No entanto, quanto à base de cálculo, a insurgência municipal prospera.

No âmbito do Município de Vila Velha, a Lei Complementar nº 006/2002 (art. 98) e o Decreto nº 11/2015 (art. 5º) estabelecem expressamente que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário-mínimo vigente.

Conforme o entendimento consolidado pelo STF no RE 565.714 (Tema 25 de Repercussão Geral) e na Súmula Vinculante nº 4, embora seja inconstitucional a utilização do salário-mínimo como indexador, a segunda parte do referido verbete vinculante proíbe que o Poder Judiciário substitua tal indexador por decisão judicial.

A jurisprudência deste Colegiado Recursal, acompanhando as recentes decisões do STF em sede de Reclamação (notadamente a Rcl 67.775/ES e Rcl 64.743/ES), reformulou seu posicionamento para reconhecer que o Judiciário não possui função legislativa para fixar novo critério remuneratório. Como destacado no precedente RI 5016035-74.2022.8.08.0035:

"Não compete ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo (...) a medida que se impõe é a manutenção da base de cálculo estabelecida na legislação municipal vigente até que sobrevenha nova disciplina normativa."

Ademais, a Súmula Vinculante nº 37 do STF reforça que não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes deste Colegiado Recursal:

Ementa. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO AO LEGISLADOR POSITIVO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. (JECES. PROCESSO Nº 5031512-69.2024.8.08.0035. 5ª Turma Recursal - Gabinete 1)

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PREVISÃO EM DECRETO MUNICIPAL. SALÁRIO-MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. SÚMULAS VINCULANTES Nº 4 E 37 DO STF. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. CASO EM EXAME Recurso inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que determinou a adoção do vencimento-base do cargo de Cirurgião-Dentista como base de cálculo do adicional de insalubridade, com pagamento das diferenças pretéritas, respeitada a prescrição quinquenal. Sentença de procedência. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Legalidade da base de cálculo do adicional de insalubridade prevista no Decreto Municipal nº 11/2015, que adota o salário-mínimo como indexador, e a possibilidade de substituição judicial desse critério por outro não previsto em lei municipal. RAZÕES DE DECIDIR O adicional de insalubridade, de natureza transitória e propter laborem, deve obedecer aos critérios estabelecidos pela legislação municipal vigente. No caso, o art. 98 da Lei Complementar nº 006/2002 e o art. 5º do Decreto nº 11/2015 determinam que a base de cálculo é o salário-mínimo.
A alteração da base de cálculo por decisão judicial afronta os princípios da separação dos poderes e da legalidade, além de contrariar o entendimento firmado pelo STF nas Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37, que vedam ao Judiciário substituir, por decisão judicial, a base de cálculo fixada por lei. Precedentes recentes do STF (Rcl-AgR 65.813/SP; Rcl 63.448 AgR; Rcl-AgR 57.922/PR) reforçam a impossibilidade de atuação judicial como legislador positivo, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo como indexador.
DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e provido. Tese de julgamento:
Enquanto não houver alteração legislativa local, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve permanecer vinculada ao critério estabelecido na legislação.
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE. municipal vigente, não cabendo ao Poder Judiciário substituí-lo por outro índice, sob pena de violação às Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF. (JECES. PROCESSO Nº 5011986-53.2023.8.08.0035 , 3ª Turma Recursal - Gabinete 1. RELATOR(A):RAFAEL FRACALOSSI MENEZES)

EMENTA. RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EFETIVO.
CIRURGIÃO DENTISTA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ACÓRDÃO ANTERIOR CASSADO, EM SEDE DE RECLAMAÇÃO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
APLICAÇÃO DO RE 565.714 (TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 25). SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO STF.
NOVO ACÓRDÃO PROFERIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E MANTER A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA
PROFERIDA NA ORIGEM. (JECES. RECURSO INOMINADO N. 5016035-74.2022.8.08.0035. RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES. 3ª Turma Recursal - Gabinete 3)

Pelo exposto, enquanto não houver alteração legislativa local por parte do Município de Vila Velha, a base de cálculo deve permanecer vinculada ao critério legalmente estabelecido, ainda que inconstitucional o indexador, para evitar o vácuo normativo e a usurpação de competência legislativa.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para reformar a sentença no ponto que alterou a base de cálculo, determinando que o adicional de insalubridade (majorado para 40%) continue a ser calculado sobre o salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se os demais termos da sentença quanto ao período retroativo e reflexos legais. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios em razão do resultado do julgamento.

Johanna R. de Nazareth

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)