Tribunal: TJES
Processo: 5033214-45.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-04-01

Ementa:
E
MENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. DIFAL-ICMS. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INÉPCIA AFASTADA. DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE.
ERROR IN PROCEDENDO
. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

1.
Apelação Cível interposta por sociedade empresária contra sentença que, em ação ordinária visando afastar a cobrança de DIFAL-ICMS sobre aquisições interestaduais, extinguiu o feito sem resolução do mérito por inépcia da inicial, sob o fundamento de ausência de documentos comprobatórios mínimos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2.
Há duas questões em discussão: (I) aferir se a petição inicial preenche os requisitos legais e se foi instruída com documentos suficientes para o prosseguimento da demanda; (II) verificar a viabilidade de julgamento imediato do mérito pela instância revisora (teoria da causa madura).

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3.
A petição inicial atende aos requisitos dos artigos 319 e 320 do Código de Processo Civil, porquanto a parte autora instruiu o feito com notas fiscais que demonstram a materialidade das operações interestaduais e os pagamentos questionados.

4.
A extinção do processo sem resolução de mérito configura
error in procedendo
quando a exordial apresenta os elementos necessários para a compreensão da lide, sendo que eventual insuficiência probatória para a procedência do pedido deve ser resolvida no mérito.

5.
A teoria da causa madura é inaplicável quando a controvérsia de mérito envolve questão fática complexa.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

6.
Recurso provido.

Tese de julgamento:

1.
O indeferimento da petição inicial por inépcia é incabível quando a parte autora apresenta documentação mínima capaz de demonstrar a materialidade dos fatos alegados.

Dispositivos relevantes citados:
CPC, arts. 319, 320 e 1.013, § 3º, I.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Tema Repetitivo 261.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033214-45.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BRATEC MAQUINAS E SERVICOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. DIFAL-ICMS. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INÉPCIA AFASTADA. DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE.
ERROR IN PROCEDENDO
. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

1.
Apelação Cível interposta por sociedade empresária contra sentença que, em ação ordinária visando afastar a cobrança de DIFAL-ICMS sobre aquisições interestaduais, extinguiu o feito sem resolução do mérito por inépcia da inicial, sob o fundamento de ausência de documentos comprobatórios mínimos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2.
Há duas questões em discussão: (I) aferir se a petição inicial preenche os requisitos legais e se foi instruída com documentos suficientes para o prosseguimento da demanda; (II) verificar a viabilidade de julgamento imediato do mérito pela instância revisora (teoria da causa madura).

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3.
A petição inicial atende aos requisitos dos artigos 319 e 320 do Código de Processo Civil, porquanto a parte autora instruiu o feito com notas fiscais que demonstram a materialidade das operações interestaduais e os pagamentos questionados.

4.
A extinção do processo sem resolução de mérito configura
error in procedendo
quando a exordial apresenta os elementos necessários para a compreensão da lide, sendo que eventual insuficiência probatória para a procedência do pedido deve ser resolvida no mérito.

5.
A teoria da causa madura é inaplicável quando a controvérsia de mérito envolve questão fática complexa.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

6.
Recurso provido.

Tese de julgamento:

1.
O indeferimento da petição inicial por inépcia é incabível quando a parte autora apresenta documentação mínima capaz de demonstrar a materialidade dos fatos alegados.

Dispositivos relevantes citados:
CPC, arts. 319, 320 e 1.013, § 3º, I.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Tema Repetitivo 261.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.
5033214-45.2023.8.08.0048
.

APELANTE
:
BRATEC MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA
.

A
PELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DES
EMBARGADOR
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

VOTO

Bratec Máquinas e Serviços Ltda. interpôs recurso de apelação em face da respeitável sentença proferida nos autos da “ação ordinária com pedido de tutela provisória de urgência” ajuizada por ela contra o Estado do Espírito Santo, que extinguiu o processo sem resolução do mérito com fundamento na inépcia da petição inicial.

Consoante se extrai do relatório da respeitável sentença,

“
Cuida-se de ação anulatória ajuizada por Bratec Máquinas e Serviços Ltda. em face do Estado do Espírito Santo, na qual narra, em síntese, que: a) exerce atividade econômica de prestação de serviços de conservação e limpeza industrial e predial, manutenção e reparação de máquinas e equipamentos para uso geral, obras de montagem e manutenção industrial, serviços ferroviários, instalação de máquinas e equipamentos industriais; b) é contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN/ISS); c) suas atividades não estão sujeitas a incidência de ICMS, não sendo contribuinte de ICMS; d) para o exercício de suas atividades, adquire mercadorias de fornecedores situados em outras unidades da Federação, para integrar seu ativo fixo e para uso e consumo; e) parte de seu ativo fixo, dos bens de uso e consumo e dos insumos utilizados em suas obras são provenientes de operações interestaduais; f) apesar de não ser contribuinte do ICMS, vem recolhendo o diferencial de alíquota correspondente ao imposto devido pela entrada, em seu estabelecimento, das mercadorias utilizadas como insumos ou destinadas ao seu ativo fixo, ou, ainda, para uso e consumo, calculado pela diferença da alíquota interna pela alíquota interestadual; g) o recolhimento decorre do receio de ser autuada pelo Fisco, que exige o pagamento do DIFAL pela pessoa jurídica adquirente de mercadorias utilizadas como insumos, destinadas ao ativo fixo ou para uso e consumo, ainda que não seja contribuinte do ICMS; h) sendo o destinatário pessoa não contribuinte do ICMS, tanto o ‘ICMS interestadual’ quanto o “DIFAL-ICMS” são devidos pelo remetente ou fornecedor da mercadoria ou serviço; i) a exigência do “DIFAL-ICMS” daqueles que não são contribuintes do imposto, especialmente daqueles que prestam serviços de construção civil ou congêneres, já foi reconhecida como inválida pelo Poder Judiciário; j) não pratica atividades que se qualificam como fato gerador do ICMS e nem mesmo em seu objeto social há previsão de atividades que se qualifiquem como fato gerador do ICMS; k) a inscrição no cadastro estadual de contribuintes do ICMS não é determinante para que se reconheça a efetiva condição de contribuinte do imposto; l) deve ser reconhecida a inexistência de relação jurídica tributária quanto ao recolhimento do DIFAL-ICMS, com a consequente repetição do indébito referente aos últimos cinco anos de recolhimento do imposto.

Por tais razões, pediu a concessão de tutela de urgência para que seja suspensa a exigibilidade de recolhimento do DIFAL-ICMS em razão da entrada no seu estabelecimento de mercadorias provenientes de outros Estados, bem como em razão da contratação de serviços tributáveis pelo ICMS iniciados em outras unidades da federação. Ao final, pediu: a) a confirmação da tutela de urgência pleiteada, com a declaração de inexistência de relação jurídica tributária referente ao DIFAL-ICMS em razão da entrada em seu estabelecimento de mercadorias provenientes de outros Estados, bem como da contratação de serviços tributáveis pelo ICMS iniciados em outras unidades da federação; e, b) condenação do réu a repetição do indébito referente aos valores indevidamente recolhidos, a título de DIFAL-ICMS, nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, devidamente atualizados monetariamente e com juros de mora (ID 35941781)”.

Nas razões recursais (id 14708429) sustentou a apelante, em síntese, que: 1) “o art. 319, inciso VI, do CPC, requer apenas que a petição inicial indique ‘as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados’. A APELANTE, em sua exordial, cumpriu tal requisito, indicando a prova documental e a prova pericial”; 2) “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a ausência de documentos na petição inicial, por si só, não configura inépcia. Os documentos juntados com a inicial servem para comprovar os fatos constitutivos do direito, mas a sua ausência não impede o prosseguimento da demanda”; 3) “a APELANTE, como prestadora de serviços de construção civil, qualifica-se como contribuinte do ISSQN e, por conseguinte, não pode ser compelida ao recolhimento do DIFAL-ICMS”; e 4) “a inscrição da APELANTE no cadastro estadual de contribuintes do ICMS, por si só, não a qualifica como contribuinte do imposto”.

Requereu
a
anulação da sentença
e a volta
do processo
ao
J
uízo de origem para regular prosseguimento
.

O recurso deve ser provido.

A apelante acostou aos autos notas fiscais (id 14708417) que demonstram a materialidade das operações de aquisições interestaduais e os pagamentos questionados. Portanto, a petição inicial preenche os requisitos dos artigos 319 e 320 do Código de Processo Civil, configurando
error in procedendo
a extinção prematura do feito, visto que eventual insuficiência probatória para o êxito da demanda desafiaria julgamento de improcedência, e não indeferimento da exordial.

Superada a questão processual, inaplicável,
in casu
, a teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, I, do CPC). A controvérsia de mérito envolve questão fática complexa, qual seja, definir se os bens adquiridos (máquinas, fornos industriais, veículos, etc.) qualificam-se como “insumos” da prestação do serviço de construção civil, hipótese protegida pela não incidência do ICMS (vide Tema 261 do STJ
1
), cujo ônus probatório cabe à apelante.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso para anular a sentença recorrida, determinando o retorno do feito ao Juízo de origem para o regular prosseguimento.

É como voto.

1
– Tema Repetitivo 261 “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.