Tribunal: TJES
Processo: 5024911-85.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2026-06-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
5024911-85.2021.8.08.0024

APTE
S
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO e REAL MODA VIX LTDA.

A
PD
A
:
CRISTIANE SOWINSKI FRANCO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INCLUÍDO EM CDA SEM PARTICIPAÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA E DE SENTENÇA ULTRA PETITA. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO E RECURSO DA LITISCONSORTE PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas pelo Estado do Espírito Santo e por Real Moda Vix Ltda. contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, declarando a nulidade de Certidões de Dívida Ativa (CDAs), reconhecendo a inexistência de dissolução irregular, afirmando sucessão empresarial e determinando a exclusão da autora do polo passivo de execução fiscal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se há coisa julgada em razão de prévia exceção de pré-executividade; (ii) estabelecer se houve sucessão empresarial apta a ensejar responsabilidade tributária; (iii) determinar se é válida a inclusão da sócia nas CDAs sem participação no processo administrativo, à luz do contraditório e da ampla defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A rejeição de exceção de pré-executividade por necessidade de dilação probatória não gera coisa julgada material, permitindo a rediscussão em ação anulatória.

A declaração de sucessão empresarial constitui desdobramento lógico do pedido inicial, afastando alegação de sentença ultra petita.

A sucessão empresarial, nos termos do art. 133 do CTN, exige prova da aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, não se presumindo pela mera identidade de endereço ou atividade.

A ausência de comprovação da transferência integral do fundo de comércio impede o reconhecimento da sucessão tributária.

A responsabilidade tributária por sucessão não pode se fundar em indícios frágeis, sob pena de indevida ampliação da sujeição passiva.

A inclusão do nome da sócia nas CDAs sem prévia participação no processo administrativo fiscal viola o contraditório e a ampla defesa, afastando a presunção de legitimidade do título.

A ausência de notificação do sócio no procedimento administrativo configura vício na constituição do crédito tributário, impedindo sua responsabilização com base no art. 135 do CTN.

A dissolução irregular pode autorizar o redirecionamento da execução fiscal, mas não supre a exigência de observância do devido processo legal na constituição do crédito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado desprovido e recurso da litisconsorte parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A rejeição de exceção de pré-executividade por necessidade de dilação probatória não impede o ajuizamento de ação anulatória por ausência de coisa julgada material. 2. A sucessão empresarial para fins tributários exige prova inequívoca da aquisição do fundo de comércio, não se presumindo por indícios como identidade de endereço ou atividade. 3. A inclusão de sócio em CDA sem participação no processo administrativo fiscal viola o contraditório e a ampla defesa, afastando sua responsabilidade tributária.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 133 e 135; CPC, art. 85, §§ 3º e 11; CC, arts. 1.142 e 1.146.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1.858.029/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27/09/2021; STJ, REsp 1.138.260/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 28/04/2015; STJ, AgInt no REsp 1.894.451/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 07/06/2021; TJES, Apelação 100200007977, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 28/09/2020; TJES, Apelação 100200007944, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 17/08/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5024911-85.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: CRISTIANE SOWINSKI FRANCO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5024911-85.2021.8.08.0024

APTE
S
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO e REAL MODA VIX LTDA.

A
PD
A
:
CRISTIANE SOWINSKI FRANCO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INCLUÍDO EM CDA SEM PARTICIPAÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA E DE SENTENÇA ULTRA PETITA. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO E RECURSO DA LITISCONSORTE PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas pelo Estado do Espírito Santo e por Real Moda Vix Ltda. contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, declarando a nulidade de Certidões de Dívida Ativa (CDAs), reconhecendo a inexistência de dissolução irregular, afirmando sucessão empresarial e determinando a exclusão da autora do polo passivo de execução fiscal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se há coisa julgada em razão de prévia exceção de pré-executividade; (ii) estabelecer se houve sucessão empresarial apta a ensejar responsabilidade tributária; (iii) determinar se é válida a inclusão da sócia nas CDAs sem participação no processo administrativo, à luz do contraditório e da ampla defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A rejeição de exceção de pré-executividade por necessidade de dilação probatória não gera coisa julgada material, permitindo a rediscussão em ação anulatória.

A declaração de sucessão empresarial constitui desdobramento lógico do pedido inicial, afastando alegação de sentença ultra petita.

A sucessão empresarial, nos termos do art. 133 do CTN, exige prova da aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, não se presumindo pela mera identidade de endereço ou atividade.

A ausência de comprovação da transferência integral do fundo de comércio impede o reconhecimento da sucessão tributária.

A responsabilidade tributária por sucessão não pode se fundar em indícios frágeis, sob pena de indevida ampliação da sujeição passiva.

A inclusão do nome da sócia nas CDAs sem prévia participação no processo administrativo fiscal viola o contraditório e a ampla defesa, afastando a presunção de legitimidade do título.

A ausência de notificação do sócio no procedimento administrativo configura vício na constituição do crédito tributário, impedindo sua responsabilização com base no art. 135 do CTN.

A dissolução irregular pode autorizar o redirecionamento da execução fiscal, mas não supre a exigência de observância do devido processo legal na constituição do crédito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado desprovido e recurso da litisconsorte parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A rejeição de exceção de pré-executividade por necessidade de dilação probatória não impede o ajuizamento de ação anulatória por ausência de coisa julgada material. 2. A sucessão empresarial para fins tributários exige prova inequívoca da aquisição do fundo de comércio, não se presumindo por indícios como identidade de endereço ou atividade. 3. A inclusão de sócio em CDA sem participação no processo administrativo fiscal viola o contraditório e a ampla defesa, afastando sua responsabilidade tributária.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 133 e 135; CPC, art. 85, §§ 3º e 11; CC, arts. 1.142 e 1.146.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1.858.029/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27/09/2021; STJ, REsp 1.138.260/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 28/04/2015; STJ, AgInt no REsp 1.894.451/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 07/06/2021; TJES, Apelação 100200007977, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 28/09/2020; TJES, Apelação 100200007944, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 17/08/2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e dar parcial provimento ao recurso de REAL MODA VIX LTDA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024911-85.2021.8.08.0024

APTES: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e REAL MODA VIX LTDA.

APDA: CRISTIANE SOWINSKI FRANCO

RELATOR
: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, tratam-se de
APELAÇÕES CÍVEIS
interpostas pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO e por REAL MODA VIX LTDA
, em face da Sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na ação anulatória de débito fiscal, ajuizada por
CRISTIANE SOWINSKI FRANCO
, visando à declaração de nulidade das Certidões de Dívida Ativa que embasam a Execução Fiscal nº 5000139-97.2017.8.08.0024.

Na origem trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
CRISTIANE SOWINSKI FRANCO
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
com inclusão posterior da empresa REAL MODA VIX LTDA, no polo passivo (ID 47241749), em razão de alegada sucessão empresarial, conforme reconhecido pelo juízo de origem em decisão de ID 24024274.

Em sua peça exordial, a autora/apelada alega, em resumo, que: (i) o Estado do Espírito Santo ajuizou execução fiscal (processo nº 5000139-97.2017.8.08.0024) em face de C. S. FRANCO REAL MODA PRAIA - ME, empresa da qual é sócia, objetivando a cobrança de crédito tributário de 722.479,56 (setecentos e vinte e dois mil, quatrocentos e setenta e nove reais e cinquenta e seis centavos); (ii) depreende-se das Certidões de Dívida Ativa anexadas à Execução Fiscal, tratam-se de cobranças referentes à falta de recolhimento do ICMS entre os anos de 2002 e 2015, bem como de acordos de parcelamento decorrentes da ausência de recolhimento do referido tributo entre os anoso de 2014 e 2016; (iii) a petição inicial do processo executivo é dirigida apenas à empresa C. S. FRANCO REAL MODA PRAIA - ME, ao passo que nas CDA’s apresentadas na execução fiscal consta como devedora a C. S. FRANCO REAL MODA PRAIA - ME e o nome da Sra. Cristiane Sowinski Franco como “sócia e/ou responsável”, sem qualquer outra menção.

Aduz, também, que (iv) após a juntada da certidão do Oficial de Justiça nos autos do referido processo, com a informação de que a empresa executada teria mudado de endereço, o ente tributante requereu a citação da sócia Sra. Cristiane Sowinski Franco; (v) o juízo entendeu ter havido dissolução irregular da empresa e, por consequência, determinou o redirecionamento da execução fiscal para a requerente, incluindo-a no polo passivo da mencionada execução; (vi) não pode ser responsabilizada, no campo tributário, por “dissolução irregular” da empresa da qual era sócia.

Afirma, por fim, que; (vii) ocorreu uma sucessão empresarial, uma vez que a executada C. S. FRANCO REAL MODA PRAIA – ME, que desenvolvia a operação de franquia da empresa HERING, transferiu integralmente sua atividade para a empresa C. F. B. Comércio de Roupas LTDA., inscrita no CPNJ nº 26.317.233/0001- 06, em 2016; (viii) a mesma atividade que antes era prestada pela autora continuou sendo realizada pela adquirente no ano de 2016, inclusive sob o mesmo nome fantasia por se tratar da mesma franquia; e (ix) embora as CDA’s em questão tenham inserido em seu conteúdo o nome da requerente na qualidade de sócia da executada, em momento algum lhe foi dada a oportunidade de se defender nos autos administrativos.

Basicamente diante de tais fatos, requereu que seja declarada a ocorrência do trespasse, com aplicação do art. 133, I do CTN, culminando na responsabilização da empresa adquirente e na impossibilidade de responsabilização da autora com base na Súmula 435 do STJ; a exclusão da requerente do polo passivo da execução fiscal nº 5000139-97.2017.8.08.0024; subsidiariamente, por violação ao contraditório e direito à ampla defesa, seja declarada a nulidade do processo administrativo fiscal e das CDA’s que embasam o processo executivo, culminando com a exclusão da requerente do polo passivo da aludida demanda; em caráter residual, diante do não preenchimento dos requisitos do art. 135 do CTN, deve ser declarada a impossibilidade de responsabilização da autora, culminando com sua exclusão do polo passivo da referida ação.

Após o processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que a Magistrado primevo julgou procedente a pretensão autoral para: “(i) declarar a inexistência de dissolução irregular da empresa C.S. Franco Real Moda Praia – ME, reconhecendo a sucessão empresarial por trespasse à Real Moda Vix Ltda.; (ii) anular as CDAs nº 07491/2015, 02787/2016, 07792/2016, 07124/2016, 07133/2016, 07827/2016, 07832/2016 e 07351/2016, que embasam a execução fiscal nº 5000139-97.2017.8.08.0024, e para determinar a exclusão do nome da autora do polo passivo da referida execução fiscal.“

Sobreveio o inconformismo do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(Id 16593595)
, onde alega, em breve síntese, que não existe nulidade nas CDA's, sustentando que os títulos foram regularmente constituídos e gozam de presunção de liquidez e certeza, sendo legítima a inclusão do nome da apelada como sócia responsável para viabilizar eventual redirecionamento.

Aduziu, ainda, que as convenções particulares relativas ao trespasse não podem ser opostas ao Fisco para modificar a sujeição passiva, bem como sustenta a configuração de dissolução irregular da sociedade por deixar de funcionar no domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes.

Por seu turno, também manifestou sua irresignação a litisconsorte passiva
REAL MODA VIX LTDA
, defendendo, em suma, que a sentença é ultra petita por deferir pedido estranho à lide, sustentando sua ilegitimidade passiva ad causam e a ocorrência de coisa julgada em relação à matéria debatida em execução fiscal anterior.

Assevera, outrossim, a inexistência de sucessão empresarial direta com a apelada, afirmando que a operação mercantil decorreu de contrato de franquia com a Cia Hering, bem como suscita a necessidade de denunciação da lide à referida franqueadora e a ocorrência de prescrição do crédito tributário.

Delimitada a lide e o recurso, adianto que não prospera a alegação de coisa julgada.

Defendeu a empresa apelante que deveria ser acolhida a defesa peremptória de coisa julgada, uma vez que nos autos da execução fiscal nº 5000139-97.2017.8.08.0024, a Apelada opôs, em 06.04.2020, objeção de executividade correspondendo a ipsis litteris da petição inicial apresentada nestes autos em 09.11.2021.

Não se desconhece do “entendimento do STJ de que as matérias decididas em Exceção de Pré-Executividade não podem ser reiteradas, sob os mesmos argumentos, em Embargos à Execução Fiscal, ante a ocorrência de preclusão, além de violar o princípio da coisa julgada. [...]" (SJT, AgInt no AREsp n. 1.858.029/RJ , relator Ministro Herman Benjamin , Segunda Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 4/11/2021)

Contudo, a rejeição da Exceção de Pré-Executividade na execução fiscal nº 5000139-97.2017.8.08.0024 foi fundada em necessidade de dilação probatória justamente pela necessidade de uma cognição mais apurada para perquirir acerca de eventual responsabilidade da Apelada pelo pagamento do crédito tributário, o que impede a formação de coisa julgada e autoriza a discussão da matéria em sede de ação anulatória.

Reconhecer a coisa julgada neste processo operaria como verdadeiro comportamento contraditório jurisdicional, porquanto se rejeitada a objeção de executividade pela necessidade de uma análise mais aprofundada dos elementos e provas para verificar a responsabilidade da Apelada, não se pode negar, por outro lado, a instauração de demanda fincada em cognição exauriente com o objetivo de comprovar aquilo que restou obstado pela via processual peremptória.

A propósito, o seguinte julgado:

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LITISPENDÊNCIA COM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ANTERIORMENTE OFERTADA. INEXISTÊNCIA . PEDIDOS DA AÇÃO ANULATÓRIA MAIS AMPLOS. CONTINÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA . APLICAÇÃO DA TEORIA DA ACTIO NATA SUBJETIVA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Sabe-se que é direito do devedor o ajuizamento da ação anulatória do lançamento fiscal (direito de ação), o qual pode ser exercido antes ou depois da propositura do executivo fiscal, a despeito da previsão da ação de embargos à execução fiscal . Porém, em casos tais, em que ajuizado tanto a ação anulatória quanto os embargos à execução fiscal, é possível constatar a existência de litispendência, notadamente quando houver identidade de partes, causa de pedir e pedidos. 2. No caso em apreço, o executado apresentou exceção de pré-executividade na execução fiscal de nº 0005184- 59.2016 .8.17.2480 e, posteriormente, a presente ação anulatória. Primeiramente, deve-se registrar que a exceção de pré-executividade possui cunho mais restritivo, sendo limitada às alegações de matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, ao contrário do que acontece nos embargos à execução fiscal e na ação anulatória . Assim, declarar a extinção do presente feito de conhecimento é obstar o direito de ação do autor, bem como a possibilidade de discussão ampla da causa - que, em sede de exceção de pré-executividade, resta impossibilitada. 3. Além do mais, in casu, é possível verificar que, não obstante existir identidade de partes e causa de pedir, os pedidos constantes na ação anulatória são mais amplos do que aqueles formulados na exceção de pré-executividade. Não há, pois, se falar em litispendência . Veja-se que, enquanto na exceção de pré-executividade se alegou nulidade da citação e ilegitimidade passiva, com o fim de extinguir execução, na presente ação anulatória se pretende, além disso, a declaração de nulidade da CDA. Há, pois, configuração do instituto da continência (art. 56 do CPC), devendo reconhecer, apenas, a conexão entre os feitos. 4 . No caso de prescrição da ação anulatória, o termo inicial de contagem é a data em que notificado o contribuinte acerca do lançamento do tributo. Tratando-se de débito fiscal oriundo de IPTU, deve-se aplica a sumula 397 do STJ, que assim ensina: “O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço”. 5. No caso em apreço, não houve a efetiva notificação do autor acerca do lançamento tributário, de sorte que a ele restaria impossibilitado ajuizar eventual ação . Em casos tais, há de se aplicar o princípio da actio nata em sua concepção subjetiva; vale dizer, a pretensão somente surge quando o lesado toma efetiva ciência da violação de seu direito - que, no caso, deu-se quando o autor tentou emitir o CRVL de seu carro em 2021, momento em que descobriu uma restrição judicial oriunda de processo de execução. 6. Recurso improvido. (TJ-PE - APELAÇÃO CÍVEL: 0005825-37.2022.8 .17.2480, Relator: ALEXANDRE FREIRE PIMENTEL, Data de Julgamento: 29/11/2023, Gabinete do Des. Evio Marques da Silva).

Destarte, assim como fez o julgador primevo na decisão de saneadora, não se configura a coisa julgada.

A seguir, também não se cogira de sentença ultrapetita, porquanto a declaração de sucessão de empresas e a discussão sobre eventual ausência de responsabilidade da Apelada pelo crédito tributário na execução fiscal, e por corolário lógica, aponta ou define quem seria o sujeito passivo ou o eventual incumbido do seu pagamento, razão pela qual e de um desdobramento lógico e implícito do pedido de reconhecimento de trespasse feito na exordial.

Em evolução, ingressando no mérito e também na análise do recurso do Estado do Espírito Santo, a controvérsia jurídica em exame cinge-se à verificação da legalidade do redirecionamento de execução fiscal contra a sócia-gerente, calcado na presunção de dissolução irregular da empresa
C.S. FRANCO REAL MODA PRAIA - ME
, em cotejo com a tese de sucessão empresarial de fato prevista no art. 133 do Código Tributário Nacional.

Como é cediço,
“a sucessão empresarial é caracterizada pela alienação (trespasse) do estabelecimento comercial, também denominado fundo de comércio, assim considerado todo o complexo de bens organizados para o funcionamento da empresa, nos termos do art. 1.142 do Código Civil. Uma vez comprovada a sucessão, o adquirente assume a responsabilidade pelos débitos anteriores à transferência do estabelecimento, a teor do disposto no art. 1.146 do Código Civil”.1

A jurisprudência, por seu turno, é firme no sentido de que a sucessão empresarial para fins de sucessão tributária não se presume, devendo restar efetivamente comprovada nos autos, sob pena de permitir que o fisco redirecione a cobrança de forma irrestrita para terceiros. Veja-se:

TRIBUTÁRIO.
RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO EMPRESARIAL. ART. 133 DO CTN. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO OU DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRECEDENTES. 1. A responsabilidade tributária da pessoa jurídica sucessora, prevista no art. 133 do CTN, surge em decorrência da aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento, hipóteses não evidenciadas no presente caso.
2. Precedentes: REsp 1.293.144/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 26/04/2013; AgRg no Ag 1.321.679/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/11/2010; REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 19/02/2010; REsp 108.873/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, DJ 12/04/1999, p. 111. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1138260/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 13/05/2015).

EXECUÇÃO FISCAL.
SUCESSÃO EMPRESARIAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE EVIDENCIAS DA AQUISIÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL. DECISÃO MANTIDA. 01. O funcionamento de outro estabelecimento em ramo de atividade similar, no local em que funcionava a empresa executada, não enseja, por si só, o reconhecimento da responsabilidade prevista no artigo 133 do Código Tributário Nacional. 02. Impossibilidade de substituição tributária, diante da ausência de elementos fáticos e consistentes que corroboram com a alegação de aquisição de fundo de comércio e/ou estabelecimento comercial
. Recurso não provido. (TJMS; AI 1410622-22.2018.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Vilson Bertelli; DJMS 06/11/2018; Pág. 154).

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1. O instituto da sucessão empresarial, previsto nos artigos 132 e 133 do CTN, deve ser interpretado e aplicado com parcimônia, sob pena de criação de responsabilidade tributária baseada em presunções excessivamente frágeis e superficiais. Não basta a instalação de uma empresa com, aparentemente, o mesmo objeto social, no antigo endereço de outra para que se pressuponha a transferência do fundo de comércio.
2. Apesar da existência de indícios da sucessão empresarial, considerando-se que o encerramento da empresa sucedida deu-se em meados de 2005, e o início da atividade da sucessora apenas em dezembro de 2007, verifica-se que houve uma interrupção nas atividades empresariais, inviabilizando, dessa forma, o reconhecimento da sucessão 3. Verba honorária majorada por força do desprovimento da apelação. (TRF 4ª R.; AC 5072321-57.2014.4.04.7000; PR; Primeira Turma; Rel. Juiz Fed. Alexandre Rossato da Silva Ávila; Julg. 24/10/2018; DEJF 25/10/2018).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO POR SUCESSÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
1. A imputação de responsabilidade tributária por sucessão de empresas, nos termos do art. 133 do CTN, ¿[... ] ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador"
(REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 19/2/2010). 2. ¿A responsabilidade tributária por sucessão não se presume: exige a comprovação da aquisição do fundo de comércio, sendo insuficiente a apresentação de meros indícios fundados no funcionamento de empresa nova no mesmo endereço da devedora originária, explorando o mesmo ramo de atividade econômica¿ (AG 0062074- 71.2013.4.01.0000/BA, Rel. Desembargador Federal Novély Vilanova, Oitava Turma, e-DJF1 de 10/06/2016). 3. Embora a agravante atue no mesmo ramo industrial e no mesmo local que a empresa executada, verifica-se que o Contrato de Arrendamento de Estabelecimento Industrial firmado entre a agravante e o arrendador, em 18/05/2010, ou seja, após quase dois anos de paralisação das atividades da empresa executada, em 31/07/2008, bem como o Contrato Social da agravante, arquivado em 08/04/2008, há insuficiência de indícios que comprovem a alegada sucessão empresarial. 4. Agravo de instrumento parcialmente provido. (TRF 1ª R.; AI 0016630-10.2016.4.01.0000; Sétima Turma; Rel. Des. Fed. Hercules Fajoses; DJF1 21/09/2018)

Partindo, pois, dessas premissas e volvendo os olhos ao caso em tela, verifica-se das provas que foram acostadas aos autos que, na tentativa de citar a empresa executada
C.S. Franco Real Moda Praia-ME,
foi recebido por uma funcionária da empresa
C. F. B. Comércio de Roupas LTDA
que informou que a devedora deixou de exercer naquele local as suas atividades em junho de 2016, não sabendo informar que a devedora funcionaria em outro local.

Assim, a despeito da similitude do mesmo endereço e dos mesmos objetos sociais de ambas as empresas, não há como afirmar, com precisão, que houve a sucessão empresarial, já que a recorrente não comprovou que a empresa C. F. B. Comércio de Roupas LTDA adquiriu, de fato, todos os bens que eram de titularidade e comercializados pela devedora.

Ora, conforme a lei tributária prevê, a causa de responsabilização por sucessão é a aquisição do fundo de comércio, sendo certo que o simples fato de os bens imateriais eventualmente haverem sido objeto de aproveitamento pela empresa sucessora não servem, exclusivamente, para compor o conceito de fundo de comércio.

Sobre a prova dos requisitos examinados, cito lição da doutrina:

“Em primeiro lugar, ao contrário da regra do art. 132, parágrafo único, do CTN, a sujeição passiva do alienante existe independentemente da atividade que o mesmo continua a explorar, podendo esta ocorrer em qualquer ramo de comércio, indústria ou profissão.

[...]

Em terceiro lugar, quando se fala em fundo de comércio, não se pode adotar o posicionamento radical de que quem porventura veio a se instalar no mesmo prédio em que anteriormente funcionava a empresa devedora passa a ser sucessor tributário, simplesmente por ter eventuais benefícios decorrentes do ponto. Não se tratando de efetiva alienação do fundo de comércio, não haverá responsabilidade do adquirente. (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. Salvador: JusPodvim, 2017. 11. ed., p. 402)

Nesse sentido, é como se posiciona a jurisprudência oriunda dos tribunais pátrios, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ART. 133 DO CTN. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Para que seja reconhecida a responsabilização tributária, deve haver prova inequívoca de que houve a aquisição do estabelecimento ou fundo de comércio e inexistindo elementos que permitam concluir pela ocorrência da sucessão empresarial, impõe-se a manutenção da decisão agravada.
Não provido. (TJMG; AI 1.0079.14.068066-5/001; Rel. Des. Judimar Biber; Julg. 21/06/2018; DJEMG 03/07/2018)

AGRAVO INTERNO EM FACE DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE ORA AGRAVANTE. Decisão que acolheu a exceção de pré-executividade, para excluir a ora agravante do polo passivo da execução fiscal. Manutenção. Limitação às questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício, sem necessidade de contraditório e dilação probatória. Hipótese que se evidencia do presente caso. Ilegitimidade passiva demonstrada.
Sucessão tributária que não se presume. Inteligência do artigo 133 do Código Tributário Nacional. Necessidade de prova inequívoca de que a sucessora tenha adquirido o fundo de comércio. Exeqüente que não logrou comprovar que houve a aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento comercial pela empresa que pretende ver incluída no pólo passivo do executivo fiscal. Responsabilidade tributária por sucessão não configurada.
Acerto da decisão que acolheu a exceção de pré- executividade. Condenação do município exequente em honorários. Possibilidade. Princípio da causalidade. Manutenção da decisão monocrática. Desprovimento do recurso. (TJRJ; AI 0014814-27.2014.8.19.0000; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Guaraci de Campos Vianna; Julg. 21/10/2014; DORJ 23/10/2014)

Com efeito, embora não desconheça o entendimento firmado no REsp 1837435/SP, a mera negociação de parcelamentos tributários e a instalação da nova sociedade empresária no antigo endereço da devedora do tributo que explore o mesmo ramo de atividade não significa a ocorrência de aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial, mormente quando não resta sequer demonstrado que a pessoa jurídica contribuinte encerrou suas atividades por completo.

Não reconhecido, portanto, a responsabilidade tributária por sucessão empresarial, não há como acolher a tese de excesso de responsabilização, pelo simples fato de que o redirecionamento da execução ocorreu apenas em relação à apelada, então sócia da empresa executada.

Por outro lado, a ausência de intimação dos sócios no processo administrativo importa em violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, maculando a formação da CDA.

Não se desconhece a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal no caso de dissolução irregular da pessoa jurídica executada após prova de que não mais se encontra em seu domicílio tributário.

A propósito, cito julgado do Tribunal da Cidadania:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE DIANTE DO CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS CONCLUIU PELA COMPROVAÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a dissolução irregular da pessoa jurídica é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal, na forma do art. 135 do CTN. Consoante a Súmula 435 do STJ, a dissolução irregular é presumida quando, sem comunicar aos órgãos competentes, a empresa deixa de funcionar no seu domicílio fiscal. Precedentes: AgRg no AREsp 562085/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/08/2016; AgInt no AREsp 974886/SP, Rel. Min. Assussete Magalhães, Segunda Turma, DJe 08/03/2017. 2. Na hipótese, o Tribunal a quo expressamente constatou com base no conjunto fático- probatório dos autos, "que há certidão do oficial de justiça atestando que a executada não mais funcionava no seu domicílio tributário". Nesse contexto, tal elemento concreto de prova mostra-se apto a ensejar a presunção acerca da dissolução irregular da executada, o que, nos termos da Súmula nº. 435 do Egrégio STJ, autoriza o redirecionamento".
3. Sendo assim, a questão foi decidida com base no suporte fático-probatório dos autos, rever o entendimento do Tribunal de origem é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 562085/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/08/2016; AgInt no AREsp 974886/SP, Rel. Min. Assussete Magalhães, Segunda Turma, DJe 08/03/2017. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1894451/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 10/06/2021)

Contudo, no caso destes autos, denota-se que, a despeito da ação de execução fiscal ter sido ajuizada em face da empresa devedora, a recorrida, pessoa física, foi incluída nas CDA’s.

Nesse cenário, ainda que existente a certidão do oficial de justiça atestando que a empresa executada não mais funcionava no seu domicílio tributário, precedeu ao ato a inclusão da apelada nas CDA’s exequendas sem a demonstração de que participara do processo administrativo tributário, vício congênito apto a demonstra que os débitos fiscais foram lançados sem qualquer notificação, o que torna indevida a inclusão de seu nome nas CDA’s sem a presença dos requisitos do art.135 do CTN.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO SÓCIO - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO EXECUTÓRIO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza que, por ser relativa, pode ser desconstituída mediante produção de prova cabalmente capaz de apontar eventuais irregularidades do título.
II. Na hipótese de não participação do sócio no processo administrativo tributário afasta-se a presunção de liquidez e certeza do título e, por consequência, a sua legitimidade passiva para figurar na CDA e sofrer atos executórios
. III. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 100200007977, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2020, Data da Publicação no Diário: 21/10/2020)

[...] 2. – Em relação à responsabilidade tributária imputada ao impetrante a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que
é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação direta das garantias constitucionais
(Apelação n. 0010903-83.2005.8.08.0014, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 23-02-2016, data da publicação no Diário: 09-03-2016). Assim, certo é que o agravado conseguiu demonstrar os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada no mandado de segurança. 3. - A alegação de que houve encerramento irregular das atividades da empresa devedora não está suficientemente provada no recurso. 4. - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (TJES; AI 0025854-61.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 31/08/2021; DJES 17/09/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PREVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não sendo oportunizada a defesa do sócio mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do mesmo para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal. 2. Considerando que não há notícias da efetiva intimação do sócio da empresa devedora no decorrer do procedimental administrativo que culminou com a expedição da CDA, para o fim de se averiguar a infração, por ele, das disposições do art. 135 do CTN, ou até mesmo demonstrar a ocorrência de dissolução irregular da empresa, para o fim de responsabilizá-lo solidariamente, afigura-se forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, conforme Súmula de nº 430 do c. STJ,
4. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100200007944, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2020, Data da Publicação no Diário: 01/09/2020)

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA - MÉRITO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL INCLUSÃO DO SÓCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E NA EXECUÇÃO FISCAL ILEGITIMIDADE AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO RECURSO PROVIDO.
1 O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão. 2 - Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal. 3 - A alegação de que a desnecessidade de processo administrativo seria apta a justificar a ausência de citação do sócio não merece prosperar. Isto porque a responsabilização do sócio é medida extraordinária. Outrossim, não há comprovação nos autos de que houve dissolução irregular da empresa capaz de ensejar o redirecionamento da execução fiscal. 4 - Não tendo sido verificado qualquer abuso de poder ou violação à Lei ou ao contrato social (art. 135, III, do CTN) e, considerando que o mero inadimplemento não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica executada, forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.
5- Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030110146104, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2020, Data da Publicação no Diário: 13/08/2020)

Em outros termos, analisando a cópia dos procedimentos que culminaram na emissão das CDA’s em exame, não resta nenhuma dúvida de que a apelada não foi notificada para responder ao processo administrativo, tendo havido, tão somente, a participação da pessoa jurídica.

Deste modo, o contraditório então estabelecido entre as partes, na esfera administrativa, limitou-se a discutir o inadimplemento do crédito tributário pela empresa devedora, não aferindo quaisquer circunstâncias relativas à atuação da apelante.

Portanto, estando ausente condição indispensável à exigibilidade da obrigação tributária, entendo que deve ser mantida a exclusão da Apelada das CDA’s e do polo passivo da execução fiscal nº 5000139-97.2017.8.08.0024, bem como, ao contrário da sentença, não há como se imputar a litisconsorte passiva a responsabilidade pela obrigação tributária, porquanto não comprovada a sucessão de empresas.

Por fim, em sede de Remessa Necessária, considerando que sucumbente apenas o Estado do Espírito Santo, ao contrário do fixado na sentença (10%), os honorários advocatícios, considerando o valor da causa – R$ 722.479,56 (setecentos e vinte e dois mil quatrocentos e setenta e nove reais e cinquenta e seis centavos) - deverão observar os patamares mínimos previstos no incisos I e II do art.85, §3º, do Código de Processo Civil

Por todo o exposto, conheço dos recursos para: a) negar provimento ao interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
; b) dar parcial provimento ao recurso de
REAL MODA VIX LTDA,
reformando em parte a sentença, de forma a reconhecer a inexistência de sucessão empresarial para com executada.

Em razão da reforma parcial da sentença, condeno exclusivamente o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados e, em sede de
Remessa Necessária
, determino a aplicação dos percentuais mínimos previstos nos incisos I e II do art.85 do Código de Processo Civil, incidentes sobre o valor atualizado da causa, acrescidos ainda da majoração de 2% (dois por cento) na forma do art.85, §11, do citado digesto.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1 (TJES, Ag. Instrumento nº 5005365-19.2021.8.08.0000, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, Julgado em 17/03/2023, Primeira Câmara Cível)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)