Tribunal: TJES
Processo: 0000452-93.2020.8.08.0039
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-02

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LEI DE DROGAS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO. PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA E DESCLASSIFICATÓRIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALOR PROBATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º. FRAÇÃO MÍNIMA. DOSIMETRIA. SÚMULA 231 DO STJ. REGIME INICIAL. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, §2º, DO CPP. REGIME ABERTO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas por réus condenados pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), insurgindo-se contra a sentença que fixou a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 416 dias-multa, buscando absolvição, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, revisão da dosimetria, aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado, alteração do regime prisional, substituição da pena privativa de liberdade, redução da multa, detração penal e concessão da gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há múltiplas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (iii) determinar a possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal em razão da atenuante da menoridade relativa; (iv) definir a fração aplicável à causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; (v) verificar o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade e da redução da pena de multa; e (vi) estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena à luz da detração penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito é comprovada por boletim de ocorrência, autos de apreensão e constatação, bem como por laudo pericial definitivo que confirmou a natureza ilícita da substância entorpecente apreendida.

4. A autoria delitiva é demonstrada de forma segura pelos depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais militares responsáveis pela diligência, colhidos sob o crivo do contraditório e corroborados pelas circunstâncias fáticas da apreensão.

5. A palavra dos agentes de segurança pública possui relevante valor probatório quando em consonância com os demais elementos dos autos, não havendo falar em fragilidade probatória ou prova exclusivamente policial.

6. O contexto da apreensão, a presença de balança de precisão, material para embalo da droga, dinheiro em espécie e a tentativa de fuga evidenciam a finalidade mercantil da droga, afastando a tese de consumo pessoal e a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

7. A atenuante da menoridade relativa não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ.

8. A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em fração inferior ao máximo mostra-se adequada diante das circunstâncias concretas do caso, notadamente a existência de indícios de dedicação à atividade criminosa, ainda que ausentes maus antecedentes.

9. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível diante do não preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal.

10. A detração penal prevista no art. 387, §2º, do CPP deve ser considerada para a fixação do regime inicial, resultando no regime aberto, diante do tempo de prisão provisória já cumprido e do saldo remanescente da pena.

11. A pena de multa é consequência legal da condenação e eventual hipossuficiência financeira deve ser analisada na fase de execução penal, não sendo cabível sua exclusão ou redução nesta etapa recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de policiais militares constitui meio de prova idôneo para a condenação por tráfico de drogas quando corroborado por outros elementos probatórios.

2. A apreensão de entorpecentes aliada a instrumentos típicos da mercancia afasta a desclassificação da conduta para o delito de uso pessoal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

3. A atenuante da menoridade relativa não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

4. A fração da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser fixada de forma fundamentada, considerando as circunstâncias concretas do delito.

5. A detração penal deve ser aplicada pelo órgão julgador para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, conforme art. 387, §2º, do CPP.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º, e 35; Código Penal, arts. 44 e 59; Código de Processo Penal, art. 387, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.512.055/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 05.08.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000452-93.2020.8.08.0039

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPE SILISTRINO PINTO e outros (3)

APELADO: SOCIEDADE e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LEI DE DROGAS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO. PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA E DESCLASSIFICATÓRIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALOR PROBATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º. FRAÇÃO MÍNIMA. DOSIMETRIA. SÚMULA 231 DO STJ. REGIME INICIAL. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, §2º, DO CPP. REGIME ABERTO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas por réus condenados pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), insurgindo-se contra a sentença que fixou a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 416 dias-multa, buscando absolvição, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, revisão da dosimetria, aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado, alteração do regime prisional, substituição da pena privativa de liberdade, redução da multa, detração penal e concessão da gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há múltiplas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (iii) determinar a possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal em razão da atenuante da menoridade relativa; (iv) definir a fração aplicável à causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; (v) verificar o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade e da redução da pena de multa; e (vi) estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena à luz da detração penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito é comprovada por boletim de ocorrência, autos de apreensão e constatação, bem como por laudo pericial definitivo que confirmou a natureza ilícita da substância entorpecente apreendida.

4. A autoria delitiva é demonstrada de forma segura pelos depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais militares responsáveis pela diligência, colhidos sob o crivo do contraditório e corroborados pelas circunstâncias fáticas da apreensão.

5. A palavra dos agentes de segurança pública possui relevante valor probatório quando em consonância com os demais elementos dos autos, não havendo falar em fragilidade probatória ou prova exclusivamente policial.

6. O contexto da apreensão, a presença de balança de precisão, material para embalo da droga, dinheiro em espécie e a tentativa de fuga evidenciam a finalidade mercantil da droga, afastando a tese de consumo pessoal e a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

7. A atenuante da menoridade relativa não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ.

8. A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em fração inferior ao máximo mostra-se adequada diante das circunstâncias concretas do caso, notadamente a existência de indícios de dedicação à atividade criminosa, ainda que ausentes maus antecedentes.

9. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível diante do não preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal.

10. A detração penal prevista no art. 387, §2º, do CPP deve ser considerada para a fixação do regime inicial, resultando no regime aberto, diante do tempo de prisão provisória já cumprido e do saldo remanescente da pena.

11. A pena de multa é consequência legal da condenação e eventual hipossuficiência financeira deve ser analisada na fase de execução penal, não sendo cabível sua exclusão ou redução nesta etapa recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de policiais militares constitui meio de prova idôneo para a condenação por tráfico de drogas quando corroborado por outros elementos probatórios.

2. A apreensão de entorpecentes aliada a instrumentos típicos da mercancia afasta a desclassificação da conduta para o delito de uso pessoal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

3. A atenuante da menoridade relativa não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

4. A fração da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser fixada de forma fundamentada, considerando as circunstâncias concretas do delito.

5. A detração penal deve ser aplicada pelo órgão julgador para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, conforme art. 387, §2º, do CPP.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º, e 35; Código Penal, arts. 44 e 59; Código de Processo Penal, art. 387, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.512.055/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 05.08.2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000452-93.2020.8.08.0039

APELANTE: FILIPE SILISTRINO PINTO

APELANTE: JOELSON PINTO SILISTRINO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
dois recursos
de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
FILIPE SILISTRINO PINTO
e

JOELSON PINTO SILISTRINO

contra a r. sentença de fls. 180/187 ao ID 16581686 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e absolvê-los pelo crime tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. Suas penas foram fixadas da seguinte forma:

(I)

FILIPE SILISTRINO PINTO
, à pena de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

(II) JOELSON PINTO SILISTRINO
, à pena de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 16581703), a defesa de
FILIPE SILISTRINO PINTO
sustenta, em síntese,
(i)
a absolvição por insuficiência probatória, alegando fragilidade dos depoimentos policiais. Subsidiariamente, requer
(ii)
a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/06;
(iii)
a reforma da dosimetria no tocante a redução da pena aquém do mínimo legal pela atenuante da menoridade relativa;
(iv)
a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) referente à causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º);
(v)
a fixação de regime inicial de cumprimento de pena no aberto ou a substituição da pena privativa de liberdade para pena restritiva de direitos (art. 44, do CP);
(vi)
a concessão da assistência judiciária gratuita.

Por sua vez, a defesa de
JOELSON PINTO SILISTRINO
, nas razões recursais (fls. 201/211 do ID 16581686), pleiteia
(i)
a absolvição por ausência de provas robustas de autoria e materialidade voltadas à mercancia. Subsidiariamente, requer
(ii)
a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/06;
(iii)
a revisão da dosimetria da pena; (
iv)
a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) referente à causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º);
(v)
a realização de detração penal;
(vi)
a alteração do regime inicial de cumprimento de pena;
(v
ii
)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;
(viii)
a diminuição da pena de multa;
(
ix
)
a concessão da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 16581707 e fls. 216/219 do ID 16581686, pelo
des
provimento
dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de ID 17345231 pelo
parcial provimento
dos recursos, apenas para modificar o regime inicial de cumprimento de pena de ambos os apelantes, em virtude da detração prevista no art. 387, §2º, do CPP.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária dos recorrentes, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia, em síntese (fls. 02/03 do ID 16581686):

[...] Consta no incluso inquérito policial, que no dia 18 de agosto de 2020, por volta das 06h10min, na rua João Luiz de Barros, Nilton de Sá, nesta comarca de Pancas/ES, foram encontradas na residência de FELIPE SILISTRINO PINTO e JOELSON PINTO SILISTRINO 08 (oito) “buchas” da substância tóxica e entorpecente conhecida como “maconha”, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) pacote de sacolas transparentes do tipo “chup-chup”, 01 (uma) caixa contendo lâminas de barbear e R$280,00 (duzentos e oitenta reais) em espécie, conforme Auto de Apreensão e Auto de Constatação de Substância Entorpecente, evidenciando atividade típica de tráfico lícito de drogas.

Segundo apurado, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pela 2ª Vara da Comarca de Pancas/ES (processo nº 0000412-14.2020.8.08.0039), a guarnição da Polícia Militar, com apoio da Força Tática do 11º Batalhão, se dirigiu à residência dos acusados com o objetivo de encontrar possíveis materiais ilícitos em sua posse.

Após anunciarem a presença policial, o acusado FELIPE SILISTRINO PINTO tentou empreender fuga, arremessando na ocasião uma caixa de achocolatado. Logo que impediram o acusado de se evadir do local, procederam a verificação do conteúdo da caixa dispensada, encontrando ali 07 (sete) “buchas” da substância ilícita conhecida popularmente como “maconha”, sendo 01 (uma) delas maior que as outras.

Enquanto realizavam as buscas na residência, o acusado JOELSON PINTO SILISTRINO informou que havia mais 01 (uma) “bucha” de “maconha” em seu quarto. E, além disso, os Policiais Militares encontraram 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) caixa de lâminas de barbear, 01 (um) pacote fechado de sacolas transparentes do tipo “chup-chup” e a quantia equivalente a R$280,00 (duzentos e oitenta reais), tudo evidenciando a prática ilícita de tráfico de entorpecentes.

Por todo o exposto, denuncio FELIPE SILISTRINO PINTO e JOELSON PINTO SILISTRINO por praticar a conduta criminosa tipificada
nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06.
[...] - destaquei

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou os réus nos moldes acima mencionados.

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes recursos, ao qual se procede a análise.

Pois bem.

I. Da Pretensão Absolutória e Desclassificatória

As defesas sustentam a fragilidade probatória e requerem a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso (art. 28 da Lei 11.343/06), sob o argumento de que a prova se baseia exclusivamente na palavra dos policiais e que a droga destinava-se ao consumo pessoal.

Contudo, ao contrário do que fora arguido, o acervo probatório coligido aos autos revela-se seguro, fornecendo os elementos necessários para a manutenção do édito condenatório pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir
(i)
do Boletim de Ocorrência Unificado de nº 42985752 (fls. 05/08),
(ii)
do Auto de Apreensão (fl. 27),
(i
ii
)
do Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 28). Por fim,
(
i
v)
o Laudo Pericial definitivo de (fl. 150), que confirmou a natureza ilícita das substâncias; todos acostados ao ID 16581686.

A
autoria
, por sua vez, encontra sólido respaldo nos depoimentos testemunhais dos policiais militares responsáveis pela diligência, bem como nas circunstâncias fáticas que envolveram a apreensão. Vejamos:

[PM/ES –
Adelson Honorato Junior –
ata de fl. 119 ao ID 16581686]

Ministério Público:
O Joelson e o Filipe Silistrino, eles já eram conhecidos da Polícia Militar, né?

Adelson Honorato:
Sim, senhor. [...] Chegamos, foi anunciamos, foi realizado o cerco tático em volta da residência, anunciada a presença policial. Aí, nesse momento, o acho que é esse aqui, esse rapaz aqui, o Filipe. [...]

É, o Filipe tentou evadir fuga, né? E aí foi visto quando ele dispensou um objeto que era um pacotinho de Toddyn. Aí dentro desse pacot
e
de Toddyn tinha sete buchas de maconha. E o outro rapaz continuou dentro da residência.

Ministério Público:
Você já tinha prendido em flagrante o Joelson e o Filipe em outras oportunidades?

Adelson Honorato:
Não, não me é estranho. Eu acho que eu já prendi. Eu não me recordo em qual ocorrência. Não sei se foi mandado de prisão. Não me recordo. [...] Se não me engano, foi o Filipe. O que eu já prendi foi o Filipe. [...]

Ministério Público:
Eles chegaram a confessar na época do mandado de busca e apreensão, esse mais recente?

Adelson Honorato:

Esse das maconhas, eles afirmaram que estava realizando tráfico no bairro Nilton Sá.
[...] - destaquei

__________________

[PM/ES –
Alo
isio Vargas de Almeida
–
ata de fl. 119 ao ID 16581686]

Alo
isio Vargas:
[...]
E
u me recordo que um dos dois correu, e que um permaneceu em casa e que, na hora de correr, ele dispensou uma caixinha de achocolatado vazia e que dentro dessa caixinha havia droga.

Ministério Público:
Aloisio, você chegou a ver um deles dispensando essa caixa de achocolatado?

Alo
isio Vargas:
Na verdade, eu estava na parte de trás da casa, tinha outros policiais, tinha mais de uma equipe policial, inclusive o pessoal do canil deu um apoio no dia, então tinha vários policiais. [...] Eu não me recordo se eu estava no momento que ele correu, eu me recordo de ter entrado e feito a segurança da parte de trás, enquanto os policiais da frente que viram ele correndo, narraram isso daí. [...]

Ministério Público:
Você já conhecia o Joelson Silistrino e o Felipe Silistrino?

Alo
isio Vargas:
Sim, notícia de que traficavam drogas na cidade, já foram abordados outras vezes, inclusive o Joelson já apre
e
ndi quando era menor, são conhecidos na cidade.

Ministério Público:
Tinha a notícia de que eles traficavam em algum local específico de Pancas?

Alo
isio Vargas:
Exatamente, no bairro Nilton Sá, inclusive tem outros familiares com envolvimento nisso daí também, e tinha essa notícia aí de que eles praticavam tráfico lá, usando inclusive a casa que eles estavam, que é uma casa que ocupa... Na verdade, são duas casas no mesmo terreno, e uma das casas é a dos fundos que eles utilizavam. [...] Eu entrei para os fundos, na entrada, enquanto a gente anunciava a presença, foi que um correu e foi interceptado na frente. [...]
Ele rompeu um obstáculo e pulou no quintal da casa da frente, que é a da avó, e é nessa casa da frente que ele dispensou a droga.
[...]
Foi recolhido os materiais que, comumente, eles utilizam para embalo, giletes
... Na casa, na casa dos fundos, na casa que eles estavam. [...] -destaquei

Ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
[...]

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
- destaquei

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

in verbis
, o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir,
fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
,

transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...). - destaquei

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do mencionado dispositivo, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em análise, embora a quantidade de droga apreendida não seja expressiva, o contexto fático revela elementos significativos para a configuração do tráfico.

A diligência ocorreu em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido com base em denúncias da comercialização de entorpecentes; no local, foram encontrados uma balança de precisão, típica do fracionamento e pesagem da droga para venda, bem como diversas embalagens plásticas do tipo “chup-chup” e lâminas – instrumentos esses, que comumente são utilizados na preparação do material destinado ao comércio ilícito.

Ademais, também soma-se a isso a tentativa de fuga e o descarte do entorpecente por Felipe Silistrino, circunstâncias que reforçam o caráter espúrio da atividade desenvolvida.

Nesse sentido, o contexto fático da apreensão e a apreensão de utensílios comumente utilizados para a mercancia impossibilitam a desclassificação pretendida. Acerca do tema, destaco:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO. NÃO CONCESSÃO DE ANPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. INCABÍVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CONTEXTO DE TRÁFICÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. 1) Caso em exame. 1.1) Cuida-se de Apelação Criminal contra sentença que condenou o apelante pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e art. 14 da Lei nº 10.826/2003). 2) Questão em discussão. 2.1) As teses defensivas consistem: (I) preliminarmente a nulidade da sentença por ausência de proposição de ANPP em consequência da Súmula nº 337 do STJ, além de quebra da cadeia de custódia. (II) A absolvição do apelante diante da quebra na cadeia de custódia das provas; ou ainda, diante da ausência de provas suficientes à condenação. (III) No mérito, sustenta a ausência de provas quanto à traficância. (IV) Pleiteia a desclassificação para o crime de uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). (V) Requer a aplicação do princípio da insignificância quando o crime de porte ilegal de arma de fogo/munição de uso permitido. 3) Razões de decidir. 3.1) Ausentes os requisitos para concessão do Acordo de Não Persecução Penal, não se vislumbra ilegalidades na sua não concessão, na medida em que o apelante não confessou o delito que lhe foi imputado. 3.2) No caso dos autos a cadeia de prova foi iniciada com a denúncia que direcionou a equipe policial ao local dos crimes, resultando na apreensão das drogas e munição, junto ao recorrente. E a partir de então houve, a documentação formal dos elementos probatórios, constando junto ao IP (-01) o Auto de Exibição e Apreensão (fl. 10) e o Laudo de Constatação de Droga (fls. 14), bem como, o Laudo de Exame Para Identificação de Substância Entorpecente Nº 45183/2023 (-69),
constatando tratar-se de 06 (seis) porções acondicionadas em saco plástico transparente, pesando 2,9g (dois vírgula nove gramas), sendo o material POSITIVO para MACONHA
e Laudo de Exame em Arma de Fogo e Munições Nº 45182/2023 (-69) que identificou 03 (três) munições calibre 12. 3.3) Pacífico a orientação jurisprudencial no sentido do depoimento do policial que efetua o flagrante revestir-se de eficácia probatória para prolação de sentença condenatória, considerando gozar de fé pública, desde que em consonância com os demais elementos de prova. Precedentes TJAP. 3.4)
Em especial no caso dos autos, em que cotejando as peculiaridades do §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, observa-se que o material era destinado a traficância dado o contexto fático, a forma como a droga estava porcionada
, destacando-se ainda ao visualizar a equipe policial, o recorrente empreendeu fuga e jogou os objetos (munição e droga) no lago, em tentativa de ocultação, além, ainda, do fato de que populares haviam realizado denúncias de que no local haviam pessoas comercializando drogas e exibindo armas de fogo. 3.5) Quanto ao princípio da insignificância, a sua incidência depende do reconhecimento do reduzido grau de reprovabilidade da conduta, o que não é o caso dos autos, em que as munições, mesmo em pequena quantidade e desacompanhadas de armamento, foram apreendidas no contexto do tráfico de entorpecentes. Precedentes STJ. 3.6) A gratuidade judiciária deve ser analisada pelo juízo da execução. Precedentes TJAP. 4) Dispositivo. 4.1) Apelo não provido. Dispositivos relevantes: Art. 33 da Lei nº 11.343/2006; art. 14 da Lei nº 10.826/2003.

(TJAP; ACr 0005521-56.2023.8.03.0002; Câmara Única; Rel. Des. Carlos Tork; DJAP 11/02/2025; pág. 27)
– destaquei

__________________

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. A
GENTE FLAGRADO GUARDANDO E MANTENDO EM DEPÓSITO, PARA FINS DE TRÁFICO, 15,46 GRAMAS DE COCAÍNA EM PÓ E 1,04 GRAMAS DE MACONHA
. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS POR DEPOIMENTOS DE POLICIAIS CUJO CONTEÚDO É HARMÔNICO COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. Validade No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Tráfico de entorpecentes. Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda. Pretendida desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06). Descabimento Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de guardar e manter em depósito. Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do tráfico de entorpecentes.
Cálculo da Pena. Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. Tráfico de entorpecentes. Imposição de privação de liberdade inferior a quatro anos. Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Possibilidade, em tese, dada a inconstitucionalidade de parte da redação § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. Trafico de maior nocividade. Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso III, do art. 44, do CP Não basta, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, que haja o preenchimento das condições relacionadas nos dois primeiros incisos do art. 44 do CP. Ainda que o réu seja primário, e lhe tenha sido imposta pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, por crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, descaberá de igual modo a conversão se os motivos e as circunstâncias não a indicarem como suficiente, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo legal.

(TJSP; ACr 1501385-68.2021.8.26.0196; Ac. 17283915; Franca; Nona Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Grassi Neto; Julg. 25/10/2023; DJESP 30/10/2023; Pág. 3166) -
destaquei

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Nesse cenário, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado aos apelantes. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, tampouco o absolutório, devendo ser mantida a condenação.

II. Da Dosimetria de Pena

Observo que a pena-base de ambos os apelantes já foi fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Portanto, carecem de interesse recursal no pedido de redução da pena-base.

II.I. Felipe Silistrino Pinto

No que tange o pedido da defesa de Felipe Silistrino para que a atenuante da menoridade relativa conduza a pena para patamar abaixo do mínimo legal, a pretensão encontra óbice intransponível na Súmula 231 do STJ:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Apesar das críticas doutrinárias levantadas pela defesa, o entendimento sumulado visa garantir a segurança jurídica e respeitar os limites abstratos cominados pelo legislador.

O Supremo Tribunal Federal, reafirmou a validade desse entendimento. Vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. SÚMULA N. 231 DO STJ. ÍNDICE DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO. [...]

2. Não é possível, na segunda fase da dosimetria, a redução da pena a patamar abaixo do mínimo previsto no tipo penal em decorrência de circunstâncias atenuantes, por ser necessária a observância dos parâmetros definidos pelo legislador.

3. O entendimento, retratado na Súmula n. 231 do STJ, permanece válido, tendo sido reafirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsps n. 1.869.764/MS, 2.052.085/TO e 2.057.181/SE, realizado em 14/8/2024.

4. O registro criminal considerado pelas instâncias ordinárias para modular a minorante do tráfico em índice inferior ao máximo, pautou-se em infração cuja prática, embora separada por poucas horas de diferença do delito em análise, ocorreu no período matutino, antes, pois, do cometimento do ilícito ora examinado, o qual foi perpetrado no período vespertino. [...]

(
STJ
AgRg no AREsp n. 2.512.055/DF, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025.)-
destaquei

__________________

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. GUARDA MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO. DEVIDAMENTE JUSTIFICADO PELA NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. AGRAVO IMPROVIDO.[...] II. Questão em discussão 4. Determinar se a busca pessoal e a prisão em flagrante realizadas pela Guarda Municipal é válida, e se a quantidade e variedade das drogas apreendidas justifica a aplicação do tráfico privilegiado em patamar intermediário. III. Razões de decidir [...] 8. A quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas justificam a aplicação do tráfico privilegiado em grau intermediário, conforme entendimento consolidado de que esses fatores podem modular a fração de redução, desde que não utilizados na primeira fase da dosimetria, como na hipótese.
9. A menoridade relativa deve ser valorada na segunda fase da dosimetria da pena, não podendo reduzir a sanção abaixo do mínimo legal cominado ao delito, conforme o disposto na Súmula n. 231, STJ.
IV. Dispositivo e tese 10. Agravo improvido. Tese de julgamento: "1. A busca pessoal realizada por guardas municipais é válida quando há fundada suspeita. 2. É viável o policiamento ostensivo e comunitário pela Guarda Municipal, de acordo com o Tema 656 do STF. 3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser consideradas na modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não utilizadas na primeira fase do cálculo da pena.
4. A menoridade relativa deve ser valorada na segunda fase da dosimetria da pena, não podendo reduzir a sanção abaixo do mínimo legal cominado ao delito, conforme o disposto na Súmula n. 231, STJ.".
[...]

(
STJ
AgRg no AREsp n. 2.554.869/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 16/9/2025.)
-destaquei

Assim, agiu com acerto o magistrado ao reconhecer a atenuante, mas deixar de aplicá-la por já estar a pena no piso legal.

Superado tal ponto, verifico que o juízo sentenciante reconheceu a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando a fração de 1/6 (um sexto). A defesa pleiteia a fração máxima de 2/3 (dois terços).

Entendo que a fração aplicada se mostra adequada e proporcional ao caso concreto. Embora os réus sejam tecnicamente primários, a modulação da fração deve considerar as circunstâncias do delito.

A apreensão de apetrechos como
balança de precisão
e material de endolação evidencia que a conduta não era meramente ocasional, mas sim que havia uma estrutura, ainda que mínima, voltada para o comércio.

Ademais, haviam denúncias pretéritas e investigações em curso mencionadas na sentença, que, embora não sirvam para configurar maus antecedentes (Súmula 444 STJ), podem ser sopesadas para aferir o grau de dedicação à atividade criminosa e modular a fração do privilégio. Veja-se:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E PORTE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL. NULIDADE DA PROVA POR ALEGADA INVASÃO DE DOMICÍLIO REJEITADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL ALTERADO PARA SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I- Caso em exame1. O apelante foi condenado a cinco anos de reclusão em regime fechado e quinhentos dias-multa, além de advertência, por tráfico privilegiado (art. 33, caput, § 1º, II, e § 4º) e porte para consumo (art. 28), ambos da Lei nº 11.343/2006, em concurso material. Guardava 287,63 g de maconha e cultivava 51 plantas (285,09 g), além de portar LSD (0,62 g) e Ecstasy (0,04 g) para uso pessoal. [...] III. Razões de decidir [...] 4. A quantidade de maconha apreendida (572,72 gramas totais: 287,63 g processados e 285,09 g em 51 plantas em diversos estágios) é incompatível com consumo pessoal.
A sofisticada estufa aliada aos petrechos (balança de precisão)
e depoimentos policiais confirmando fornecimento a frequentadores da academia, demonstra atividade organizada típica de mercancia, afastando a desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. O tráfico dispensa comprovação de atos de mercancia, sendo suficiente guardar e cultivar para fins de tráfico. [...] Na terceira fase, aplicada a causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 na fração de 1/6, resultando na pena final de quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão e quatrocentos e oitenta e cinco dias-multa. A redução máxima de 2/3 seria desproporcional diante do cultivo organizado em larga escala, ferindo o princípio da isonomia. 6. Considerando a primariedade, as circunstâncias do caso concreto e a concessão do privilégio, mostra-se adequado o regime inicial semiaberto. [...] Tese de julgamento: 1. A entrada policial mediante prestação de socorro e autorização da moradora, com encontro fortuito de evidências de flagrante delito, não configura invasão ilegal de domicílio.
2. Quantidade expressiva de maconha (572,72g) cultivada em estufa sofisticada com 51 plantas, petrechos de tráfico e fornecimento a terceiros afastam a desclassificação para consumo pessoal.
3. A causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 aplica-se em fração menor diante da organização e estrutura profissional.
4. O regime semiaberto é adequado ao tráfico privilegiado de réu primário, ponderando-se a quantidade de droga e circunstâncias do cultivo. [...]

(TJSP; ACr 1501573-68.2023.8.26.0559; São José do Rio Preto; Oitava Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Tetsuzo Namba; Julg. 24/11/2025)
-destaquei

Diante dessa premissa, mantenho incólume a sentença.

No que tange o pedido da defesa de Joelson para a revisão da dosimetria, ao adentrarmos a segunda fase, nota-se que não há reparos a serem feitos neste ponto, tendo em vista que não é permitido que a atenuante da menoridade relativa conduza a pena para patamar abaixo do mínimo legal.

A pretensão encontra óbice intransponível na Súmula 231 do STJ:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Apesar das críticas doutrinárias levantadas pela defesa, o entendimento sumulado visa garantir a segurança jurídica e respeitar os limites abstratos cominados pelo legislador.

O Supremo Tribunal Federal, reafirmou a validade desse entendimento. Vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. SÚMULA N. 231 DO STJ. ÍNDICE DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO. [...]

2. Não é possível, na segunda fase da dosimetria, a redução da pena a patamar abaixo do mínimo previsto no tipo penal em decorrência de circunstâncias atenuantes, por ser necessária a observância dos parâmetros definidos pelo legislador.

3. O entendimento, retratado na Súmula n. 231 do STJ, permanece válido, tendo sido reafirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsps n. 1.869.764/MS, 2.052.085/TO e 2.057.181/SE, realizado em 14/8/2024.

4. O registro criminal considerado pelas instâncias ordinárias para modular a minorante do tráfico em índice inferior ao máximo, pautou-se em infração cuja prática, embora separada por poucas horas de diferença do delito em análise, ocorreu no período matutino, antes, pois, do cometimento do ilícito ora examinado, o qual foi perpetrado no período vespertino. [...]

(
STJ
AgRg no AREsp n. 2.512.055/DF, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025.)-
destaquei

Assim, agiu com acerto o magistrado ao reconhecer a atenuante, mas deixar de aplicá-la por já estar a pena no piso legal.

Superado tal ponto, verifico que o juízo sentenciante reconheceu a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando a fração de 1/6 (um sexto), e ambas as defesas formulam pedido para que a fração seja elevada ao grau máximo de 2/3 (dois terços).

Sabe-se que o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas estabelece que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A escolha da fração, dentro deste intervalo legal, não é um ato de pura discricionariedade, mas que exige do magistrado a exposição de fundamentos concretos que a justifiquem, tendo como norte os vetores do art. 42 da mesma lei – a natureza e a quantidade da droga – e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (9,5 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA EM 1/2. PLEITO DE CONCESSÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
1. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não estabelece parâmetros para a fixação do quantum de redução da pena, mas apenas os requisitos para incidência da minorante no delito de tráfico de drogas. Assim, fica a cargo do julgador,
no âmbito da discricionariedade fundamentada
, determinar a fração de redução adequada ao caso concreto.
1.1. O fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) - destaquei.

Aliás, “
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.
” (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Todavia, no caso vertente, o Juízo sentenciante, ao proceder à fixação da fração, considerou como desfavorável a natureza e quantidade das drogas apreendidas, além de ter pontuado o fato de que “
o réu ser conhecido na região pelo exercício da traficância no Bairro Nilton de Sá
”.

No que se refere ao primeiro argumento, relativo à quantidade das drogas, entendo que deve ser afastado. Isso porque a jurisprudência do STJ tem considerado quantidades até superiores às do presente caso como não expressivas o suficiente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE.
QUANTIDADE DE DROGAS TIDA POR INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A MAJORAÇÃO.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida, como na espécie – 83 porções de maconha, pesando 147,58g; 14 porções de haxixe, pesando 6,9g; 73 porções de cocaína, pesando 49,86g; e 70 porções de crack, pesando 17,05g –, desautorizam a exasperação da pena-base
, a não aplicação do redutor privilegiado do tráfico, bem como a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.431.852/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024) –
destaquei.

_____________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
QUANTIDADE DE DROGAS NÃO RELEVANTE.
REDUÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme dispõe a jurisprudência desta Corte Superior, em que pese a natureza mais gravosa de uma das drogas apreendidas (crack), a apreensão de não relevante quantidade de droga (76,6g de maconha e 271,5g de crack) não enseja a exasperação da pena-base.
Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 776.506/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) –
destaquei.

O argumento de que os apelantes eram conhecidos por praticar o tráfico de drogas na região é idôneo, e confirmado tanto pelos policiais quanto pelo próprio apelante Joelson em sede judicial.

Soma-se a tal argumento o fato de que a apreensão de apetrechos como
balança de precisão
e material de endolação evidencia que a conduta não era meramente ocasional, mas sim que havia uma estrutura, ainda que mínima, voltada para o comércio.

Ademais, haviam denúncias pretéritas e investigações em curso mencionadas na sentença, que, embora não sirvam para configurar maus antecedentes (Súmula 444 STJ), podem ser sopesadas para aferir o grau de dedicação à atividade criminosa e modular a fração do privilégio. Veja-se:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E PORTE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL. NULIDADE DA PROVA POR ALEGADA INVASÃO DE DOMICÍLIO REJEITADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL ALTERADO PARA SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I- Caso em exame1. O apelante foi condenado a cinco anos de reclusão em regime fechado e quinhentos dias-multa, além de advertência, por tráfico privilegiado (art. 33, caput, § 1º, II, e § 4º) e porte para consumo (art. 28), ambos da Lei nº 11.343/2006, em concurso material. Guardava 287,63 g de maconha e cultivava 51 plantas (285,09 g), além de portar LSD (0,62 g) e Ecstasy (0,04 g) para uso pessoal. [...] III. Razões de decidir [...] 4. A quantidade de maconha apreendida (572,72 gramas totais: 287,63 g processados e 285,09 g em 51 plantas em diversos estágios) é incompatível com consumo pessoal.
A sofisticada estufa aliada aos petrechos (balança de precisão)
e depoimentos policiais confirmando fornecimento a frequentadores da academia, demonstra atividade organizada típica de mercancia, afastando a desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. O tráfico dispensa comprovação de atos de mercancia, sendo suficiente guardar e cultivar para fins de tráfico. [...] Na terceira fase, aplicada a causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 na fração de 1/6, resultando na pena final de quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão e quatrocentos e oitenta e cinco dias-multa. A redução máxima de 2/3 seria desproporcional diante do cultivo organizado em larga escala, ferindo o princípio da isonomia. 6. Considerando a primariedade, as circunstâncias do caso concreto e a concessão do privilégio, mostra-se adequado o regime inicial semiaberto. [...] Tese de julgamento: 1. A entrada policial mediante prestação de socorro e autorização da moradora, com encontro fortuito de evidências de flagrante delito, não configura invasão ilegal de domicílio.
2. Quantidade expressiva de maconha (572,72g) cultivada em estufa sofisticada com 51 plantas, petrechos de tráfico e fornecimento a terceiros afastam a desclassificação para consumo pessoal.
3. A causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 aplica-se em fração menor diante da organização e estrutura profissional.
4. O regime semiaberto é adequado ao tráfico privilegiado de réu primário, ponderando-se a quantidade de droga e circunstâncias do cultivo. [...]

(TJSP; ACr 1501573-68.2023.8.26.0559; São José do Rio Preto; Oitava Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Tetsuzo Namba; Julg. 24/11/2025)
-destaquei

Diante dessa premissa, há argumentos suficientes para manter o patamar de diminuição da pena no mínimo, ao que mantenho incólume a sentença neste ponto.

III. Do Regime Inicial e da Substituição de Pena

Considerando que as penas foram fixadas em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal.

Frisa-se ser incabível a realização de detração antes da análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade para pena restritiva de direitos, visto que “
no que diz respeito à pretensão de cômputo do período de prisão provisória, para fins de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, inexiste no ordenamento jurídico pátrio qualquer previsão de aplicação da detração para fins diversos daqueles expressamente definidos no art. 387, § 2º, do CPP, isto é, os atrelados à possibilidade de abrandamento do regime inicial de resgate da reprimenda
” (STJ. AgRg no AREsp n. 2.123.235/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.).

O artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 12.736/2012, dispõe imperativamente que:
“O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

Isto superado, passo à análise do cabimento da detração.

A norma impõe ao julgador o dever de descontar o período de prisão cautelar cumprido pelo réu até a prolação da sentença (ou do acórdão) para fins de fixação do regime inicial adequado, evitando-se que o apenado aguarde a análise do Juízo da Execução para progredir de regime a que já faria jus.

No caso em tela, verifico nos autos que os apelantes foram presos em flagrante no dia 18 de agosto de 2020, tendo a prisão convertida em preventiva, e permaneceram segregados cautelarmente até o dia 17 de agosto de 2021, data em que foi cumprido o alvará de soltura decorrente da concessão da liberdade provisória.

Portanto, os réus cumpriram, provisoriamente, 11 (onze) meses e 30 (trinta) dias.

Considerando o saldo de pena remanescente de 03 (três) anos e 02 (dois) meses, a situação dos apelantes amolda-se ao disposto no artigo 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal, que permite o regime
aberto
para os condenados não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos.

Portanto, reformo a sentença neste ponto para, aplicando a detração penal, fixar o regime inicial
aberto
para ambos os apelantes.

IV
. Pena de Multa

Quanto ao pedido de diminuição da pena de multa formulado pela defesa de Joelson, em razão da hipossuficiência financeira da apelante, ressalta-se que a miserabilidade econômica não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, e, segundo o C. STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução.”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

Com efeito, a análise da capacidade econômico-financeira do recorrente tem como único propósito determinar o valor individual de cada dia-multa, conforme preconizado pelo § 1º do art. 49 do Código Penal, não podendo, em hipótese alguma, servir como base para isenção ou redução da penalidade pecuniária.

Sob tal perspectiva, é certo que a condição financeira do recorrente foi ponderada, seguindo os ditames do princípio da proporcionalidade e os critérios estabelecidos no art. 59 do CP, quando da fixação do valor do dia-multa na r. sentença condenatória, não sendo possível o seu afastamento sob pena de negativa de vigência da disposição legal.

Corroborando com esse entendimento, cito os seguintes julgados:

(...)
A avaliação da capacidade econômica do réu somente serve para a aquilatação do valor unitário de cada dia- multa, conforme expressamente dispõe o § 1º do art. 49 do Código Penal, mas jamais como lastro para isenção da sanção pecuniária. No caso, a quantidade de dias-multa foi fixada acima do mínimo legal, de forma proporcional à pena privativa de liberdade, e o valor unitário de cada dia-multa foi fixado no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato, não havendo qualquer reparo a ser feito.
Considerando que o apelante não comprovou, em momento algum, a sua hipossuficiência, bem como em razão de ser assistido por advogado particular desde o nascedouro da ação penal, incabível a concessão da Assistência Judiciária Gratuita.

(TJMS; ACr 0000993-26.2020.8.12.0004; Amambai; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Jonas Hass Silva Júnior; DJMS 17/10/2024; Pág. 91)
- destaquei

__________________

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA DETRAÇÃO PENAL. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. (...)
Fixação da pena de multa proporcional à pena privativa de liberdade. Sanção decorrente de previsão legal. Manutenção da reprimenda fixada na sentença.
Pedido de fixação de regime inicial semiaberto. Impossibilidade. Vedação legal. Acusado reincidente e com circunstância judicial desfavorável. Inteligência da Súmula nº 269 do STJ. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.

(TJPR; ACr 0016490-04.2023.8.16.0024; Almirante Tamandaré; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Subst.Delcio Miranda da Rocha; Julg. 14/10/2024; DJPR 14/10/2024)
- destaquei

__________________

APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DEFENSÓRIO OBJETIVANDO O ABRANDAMENTO DA REPRIMENDA, ISENÇÃO AO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA E GRATUIDADE JUDICIÁRIA. (...)
Pena de multa corretamente fixada e que não pode ser afastada sob pena de negativa de vigência a disposição legal. Eventual hipossuficiência financeira deve ser discutida em sede de execução penal
. A recidiva e a quantidade de pena obrigam a manutenção do regime fechado. Concedida a gratuidade de justiça. Recurso a que se dá parcial provimento.

(TJSP; Apelação Criminal 1507433-56.2023.8.26.0266; Relator (a): Amable Lopez Soto; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Itanhaém - 3ª Vara; Data do Julgamento: 11/10/2024; Data de Registro: 11/10/2024)
- destaquei

Diante dessa premissa, é válido salientar que é possível manejar eventual pedido de isenção da pena de multa junto ao Juízo da Execução, ocasião em que a situação econômico-financeira do recorrente poderá ser reanalisada.

V. Da Gratuidade da Justiça

Em relação ao pedido de concessão do benefício da gratuidade da justiça, é pacífica a jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça no sentido de que a condenação ao pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de execução penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
D
AR PARCIAL
PROVIMENTO,
apenas para modificar o regime de cumprimento de pena dos apelantes de semiaberto para
aberto
, em virtude da detração prevista no art. 387, §2º, do CPP.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.