Tribunal: TJES
Processo: 5000475-29.2025.8.08.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-05-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Vitor José Bobbio contra sentença que o condenou pelo crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, por portar arma de fogo de uso permitido em via pública, pleiteando: (i) redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) fixação de regime aberto; (iii) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão:
(i) verificar se a fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu com fundamento idôneo;
(ii) avaliar a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando;
(iii) analisar a viabilidade de substituição da pena por restritivas de direitos e de concessão da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A majoração da pena-base com fundamento na circunstância de o crime ter sido cometido em via pública configura bis in idem, pois tal elemento é inerente ao próprio tipo penal.
4. Redimensionamento da pena para o mínimo legal: 02 anos de reclusão e 20 dias-multa.
5. Mantido o regime inicial semiaberto diante da reincidência do réu, nos termos do art. 33 do CP e da Súmula 269 do STJ.
6. Indevida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao reincidente, nos termos do art. 44, II, do Código Penal.
7. A imposição de custas decorre de lei, sendo a alegação de hipossuficiência matéria a ser aferida na fase de execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso parcialmente provido, apenas para redimensionar a pena ao mínimo legal.

Tese de julgamento
:

É indevida a majoração da pena-base com fundamento em circunstância inerente ao tipo penal, sob pena de bis in idem.

A reincidência justifica a fixação do regime semiaberto e impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
CP, arts. 33 e 44, II; Lei nº 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, Súmula 269: "É admissível a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base na reincidência."

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000475-29.2025.8.08.0022

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VITOR JOSE BOBBIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Vitor José Bobbio contra sentença que o condenou pelo crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, por portar arma de fogo de uso permitido em via pública, pleiteando: (i) redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) fixação de regime aberto; (iii) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão:
(i) verificar se a fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu com fundamento idôneo;
(ii) avaliar a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando;
(iii) analisar a viabilidade de substituição da pena por restritivas de direitos e de concessão da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A majoração da pena-base com fundamento na circunstância de o crime ter sido cometido em via pública configura bis in idem, pois tal elemento é inerente ao próprio tipo penal.
4. Redimensionamento da pena para o mínimo legal: 02 anos de reclusão e 20 dias-multa.
5. Mantido o regime inicial semiaberto diante da reincidência do réu, nos termos do art. 33 do CP e da Súmula 269 do STJ.
6. Indevida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao reincidente, nos termos do art. 44, II, do Código Penal.
7. A imposição de custas decorre de lei, sendo a alegação de hipossuficiência matéria a ser aferida na fase de execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso parcialmente provido, apenas para redimensionar a pena ao mínimo legal.

Tese de julgamento
:

É indevida a majoração da pena-base com fundamento em circunstância inerente ao tipo penal, sob pena de bis in idem.

A reincidência justifica a fixação do regime semiaberto e impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
CP, arts. 33 e 44, II; Lei nº 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, Súmula 269: "É admissível a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base na reincidência."

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda 1ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

VOTO - MÉRITO
:

Como relatado cuidam os autos de
Apelação Criminal
interposta por
VITOR JOSÉ BOBBIO,
contra a r. sentença proferida pelo
JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE JOÃO NEIVA/ES
, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 14 da Lei n.º 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), em razão de ter sido flagrado portando, em via pública, um revólver calibre .32 municiado.

Também como dito, aduz o apelante, em síntese, que:
1.
A pena-base foi fixada
acima do mínimo legal
sem fundamentação idônea, utilizando-se como justificativa uma circunstância inerente
ao tipo penal (porte em via pública), o que configur
a
bis in idem
;

2.
Possível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, e a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fundamento no art. 44 do Código Penal;
3.
Requer, ainda, o afastamento da condenação em custas processuais, com concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Muito bem. Analisei detidamente os autos e afiro parcial juridicidade nos argumentos recorrentes.

A pena-base fora fixada acima do mínimo legal em razão da negativação do vetor “circunstâncias do crime”, pelo fato de o apelante ter portado arma em via pública, mas a referida fundamentação está atrelada ao próprio tipo penal infringido, reconhecido em razão da procedência da ação, caracterizando verdadeiro
bis in idem.

Assim, imperioso o redimensionamento da pena, que concretizo da seguinte forma:

Pena-base que fixo no mínimo legal, no importe de 02 anos de reclusão;

Mantenho a compensação na segunda fase do processo dosimétrico, e, na ausência de causas de diminuição ou de aumento, torno a pena definitiva em 02 anos de reclusão e 20 dias-multa.

A reincidência fora regulamente observada para definir com acerto o regime mais rigoroso (SEMIABERTO) como o inicial para cumprimento de pena, como estabelece o artigo 33 do Código Penal.

Admite-se a fixação do regime imediatamente mais gravoso, o semiaberto, com fundamento na reincidência do acusado, por incidência da Súmula 269 do STJ.

O art. 44, II, do Código Penal veda a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ao acusado reincidente em crime doloso, e ainda, não vejo que a medida seja recomendada no caso concreto. O apelante
não demonstra elementos concretos de ressocialização
, tampouco preenche os requisitos objetivos do art. 44, estruturando a negativa
devidamente fundamentada e proporcional
.

A condenação quanto a multa decorre de lei, e a hipossuficiência do apelante, para fins de suspensão da cobrança, deve ser aferida em sede de execução penal
.

À luz do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, APENAS PARA REDIMENSINAMENTO DA PENA IMPOSTA.

Des. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Acompanho o relator.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o relator.