Tribunal: TJES
Processo: 0003648-82.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-06-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. DIFAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA QUANTO À MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RESSARCIMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Onofre Eletro Ltda. em razão do acórdão que negou provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e deu provimento ao recurso adesivo da embargante, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL até 04/04/2022, alegando omissão quanto à inexigibilidade do adicional do FECP e quanto à condenação do Estado ao ressarcimento das custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve omissão no acórdão quanto à inexigibilidade do adicional destinado ao FECP; (ii) estabelecer se houve omissão quanto ao dever do Estado de ressarcir as custas processuais adiantadas pela parte vencedora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e somente são cabíveis nas hipóteses do art. 1.022 do CPC, quando presente obscuridade, omissão, contradição ou erro material.

Não há omissão quanto à matéria tributária, pois o acórdão analisou integralmente a inexigibilidade do ICMS-DIFAL até 04/04/2022, à luz do Tema 1.093 do STF e da Lei Complementar nº 190/2022.

O adicional destinado ao FECP possui natureza acessória em relação ao ICMS-DIFAL, de modo que sua inexigibilidade decorre automaticamente do afastamento do tributo principal.

Há omissão quanto aos ônus sucumbenciais, pois, embora a sentença reconheça a isenção da Fazenda Pública quanto às custas remanescentes, não afasta o dever de ressarcir as despesas processuais antecipadas pela parte vencedora.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A inexigibilidade do ICMS-DIFAL implica, por arrastamento, a inexigibilidade do adicional destinado ao FECP, por sua natureza acessória.

2. A isenção da Fazenda Pública quanto às custas processuais não afasta o dever de ressarcir as despesas antecipadas pela parte vencedora.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; CPC, arts. 85 e 86; CF/1988, art. 150, III, “c”; Lei Complementar nº 190/2022; Lei Estadual nº 9.974/2013, art. 20, V; Lei Estadual nº 9.900/2012, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.093; STF, ADI nº 5469, Rel. Min. Dias Toffoli; STF, ADI nº 7066; TJES, Embargos de Declaração Cível Ap nº 100210046775, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, j. 25/07/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003648-82.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ONOFRE ELETRO LTDA e outros

RELATOR:
DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. DIFAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA QUANTO À MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RESSARCIMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Onofre Eletro Ltda. em razão do acórdão que negou provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e deu provimento ao recurso adesivo da embargante, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL até 04/04/2022, alegando omissão quanto à inexigibilidade do adicional do FECP e quanto à condenação do Estado ao ressarcimento das custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve omissão no acórdão quanto à inexigibilidade do adicional destinado ao FECP; (ii) estabelecer se houve omissão quanto ao dever do Estado de ressarcir as custas processuais adiantadas pela parte vencedora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e somente são cabíveis nas hipóteses do art. 1.022 do CPC, quando presente obscuridade, omissão, contradição ou erro material.

Não há omissão quanto à matéria tributária, pois o acórdão analisou integralmente a inexigibilidade do ICMS-DIFAL até 04/04/2022, à luz do Tema 1.093 do STF e da Lei Complementar nº 190/2022.

O adicional destinado ao FECP possui natureza acessória em relação ao ICMS-DIFAL, de modo que sua inexigibilidade decorre automaticamente do afastamento do tributo principal.

Há omissão quanto aos ônus sucumbenciais, pois, embora a sentença reconheça a isenção da Fazenda Pública quanto às custas remanescentes, não afasta o dever de ressarcir as despesas processuais antecipadas pela parte vencedora.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A inexigibilidade do ICMS-DIFAL implica, por arrastamento, a inexigibilidade do adicional destinado ao FECP, por sua natureza acessória.

2. A isenção da Fazenda Pública quanto às custas processuais não afasta o dever de ressarcir as despesas antecipadas pela parte vencedora.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; CPC, arts. 85 e 86; CF/1988, art. 150, III, “c”; Lei Complementar nº 190/2022; Lei Estadual nº 9.974/2013, art. 20, V; Lei Estadual nº 9.900/2012, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.093; STF, ADI nº 5469, Rel. Min. Dias Toffoli; STF, ADI nº 7066; TJES, Embargos de Declaração Cível Ap nº 100210046775, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, j. 25/07/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL

Nº
0003648-82.2021.8.08.0024

EMBARGANTE
:
ONOFRE ELETRO LTDA.

EMBARGADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
ONOFRE ELETRO LTDA.
em razão do acórdão (id. 15379975) proferido por esta 2ª Câmara Cível que, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e deu provimento ao apelo adesivo por aquela manejado, reconhecendo inexigibilidade do ICMS-DIFAL até 04/04/2022.

Em suas razões (id. 15947136), a embargante sustenta a existência de omissão no julgado quanto ao adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), pois o referido tributo é acessório à alíquota do ICMS, restando sua exigência invalidada por arrastamento, diante da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL.

Aponta, ainda, omissão relativa à condenação do Estado ao ressarcimento das custas processuais, com fulcro nos artigos 85 e 86, do CPC.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão, contradição ou, ainda, para correção de erros materiais.

Na hipótese, vislumbro assistir parcial razão à recorrente.

No que concerne à matéria tributária, não verifico a existência de omissão no julgado, porquanto integralmente analisadas as questões apresentadas. Veja-se:

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1.093 DO STF. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO DO CONTRIBUINTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas por ambas as partes contra sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada em mandado de segurança, a fim de afastar a exigência do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. O Estado sustenta a inaplicabilidade da modulação do Tema 1.093 do STF à impetrante. Já a empresa impetrante, em recurso adesivo, requer o reconhecimento da anterioridade nonagesimal para início da exigência do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é aplicável à impetrante a ressalva prevista na modulação de efeitos do Tema 1.093 do STF quanto à inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015; (ii) estabelecer se a cobrança do DIFAL, conforme regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, somente pode se dar após o cumprimento da anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, ao julgar o Tema 1.093, firmou entendimento de que a cobrança do DIFAL pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, sendo inconstitucionais as disposições do Convênio ICMS nº 93/2015 que tentavam suprir essa ausência.

A Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, ressalvando expressamente as ações judiciais em curso na data do julgamento (24/02/2021), entendimento consolidado em voto do Min. Dias Toffoli na ADI nº 5469. O mandado de segurança foi impetrado justamente nessa data.

A Lei Complementar nº 190/2022 condicionou expressamente sua eficácia à observância da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, "c"), conforme reconhecido pelo STF na ADI nº 7066, de modo que sua produção de efeitos somente se inicia em 05/04/2022, noventa dias após sua publicação.

A exigibilidade do DIFAL, portanto, apenas é válida em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 05/04/2022, devendo ser afastada sua cobrança anteriormente a essa data.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido. Recurso adesivo de Onofre Eletro Ltda. provido.

Tese de julgamento
:

A modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF não alcança ações judiciais ajuizadas até a data do julgamento (24/02/2021).

A cobrança do ICMS-DIFAL, conforme disciplinada pela Lei Complementar nº 190/2022, apenas é válida a partir do cumprimento da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, "c", da CF/1988.

Note-se ter restado assentado que a cobrança do diferencial de alíquota pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais e que, conforme a Lei Complementar nº 190/2022, a produção de efeitos deve observar a anterioridade nonagesimal, iniciando-se apenas em 05/04/2022.

No tocante ao adicional de alíquota destinado ao FECP, a análise encontra-se devidamente fundamentada pela aplicação da máxima jurídica de que o acessório segue o principal.

Considerando que o acórdão embargado expressamente afastou a exigibilidade do ICMS-DIFAL em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 05/04/2022, a inexigibilidade do adicional destinado ao FECP opera-se por consectário lógico.

A propósito, assim restou fundamentado:

“
Por fim, rememoro que, na apreciação do aludido Tema nº 1.093, restou definido que muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS no 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

A compreensão do que seriam as “demandas judiciais em curso”, para fins de ressalvar a modulação realizada pelo STF, deve se situar naquelas ajuizadas até a data do julgamento do recurso pelo e. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

Tal marco temporal foi delimitado pelo eminente Ministro Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI no 5469, que tratava do mesmo tema:

Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (destacado no original)

No caso, o mandamus foi impetrado em 24/02/2021, ou seja, na data em que realizado o julgamento pela Suprema Corte, de modo que a impetrante pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15
.”

Por outro lado, assiste razão à embargante quanto à omissão acerca das custas por ela adiantadas.

Relativamente às remanescentes, o
decisum
foi expresso:

“Eventuais custas remanescentes são isentas, consoante artigo 20, inciso V, da Lei Estadual n. 9.974/2013 e artigo 1º da Lei Estadual n. 9.900/2012.”

Ocorre que, embora o ente estadual goze da aludida isenção, deve ressarcir à impetrante os valores que tenham sido por esta antecipados a título de custas processuais, ante a concessão da segurança pleiteada.

Do exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
aos embargos de declaração, para suprir a omissão no ponto supramencionado e, assim, determinar que o Estado do Espírito Santo ressarça à impetrante as custas processuais adiantadas por ela.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)