Tribunal: TJES
Processo: 0004746-04.2019.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-05-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA AFASTADA POR TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO FATO DELITUOSO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO EM RAZÃO DE MAUS ANTECEDENTES. PRESCRIÇÃO RETROATIVA NÃO CONFIGURADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime previsto no art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03, fixando a pena definitiva em 3 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão e 10 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa requer a redução da pena em razão da confissão espontânea, a fixação do regime inicial aberto, o reconhecimento da prescrição retroativa caso reduzida a reprimenda e o arbitramento de honorários ao defensor dativo em sede recursal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a agravante da reincidência foi corretamente reconhecida na sentença; (ii) estabelecer se a incidência da atenuante da confissão espontânea impõe a redução da pena; (iii) determinar se é cabível a alteração do regime inicial de cumprimento da pena; e (iv) verificar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A reincidência somente se configura quando o novo crime é cometido após o trânsito em julgado de condenação anterior, nos termos do art. 63 do Código Penal, razão pela qual não pode ser reconhecida quando o trânsito em julgado ocorre posteriormente ao fato delituoso em apuração.

4. A condenação anterior cujo trânsito em julgado é posterior ao crime em julgamento não caracteriza reincidência, podendo, todavia, ser valorada como maus antecedentes para fins de fixação da pena-base.

5. Afastada a agravante da reincidência, incide a atenuante da confissão espontânea, a qual reduz a pena até o limite do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do STJ.

6. A existência de maus antecedentes autoriza a manutenção do regime inicial semiaberto, mesmo quando a pena fixada é inferior a quatro anos de reclusão, conforme os arts. 33, §§2º e 3º, do Código Penal e a jurisprudência do STJ.

7. Os maus antecedentes também justificam a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o art. 44, III, do Código Penal.

8. Não se verifica prescrição retroativa quando o lapso temporal entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória é inferior ao prazo prescricional de oito anos previsto no art. 109, IV, do Código Penal para a pena aplicada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. A agravante da reincidência não se configura quando o trânsito em julgado da condenação anterior ocorre após a data do crime objeto do processo.

2. A condenação anterior com trânsito em julgado posterior ao fato delituoso pode ser valorada como maus antecedentes, mas não como reincidência.

3. A incidência da atenuante da confissão espontânea autoriza a redução da pena até o mínimo legal, observado o entendimento da Súmula nº 231 do STJ.

4. A existência de maus antecedentes autoriza a fixação ou manutenção do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 33, §§2º e 3º, 44, III, 61, I, 63, 65, III, “d”, 109, IV, e 110, §1º. Lei nº 10.826/03, art. 16, §1º, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.341.370/MT (Tema 585), Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 22.05.2013; STJ, AgRg no RHC nº 183.484/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, HC nº 789.304/RJ, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 22.10.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.385.764/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 21.11.2023; STJ, REsp nº 2.152.802/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004746-04.2019.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPE RAMOS DA MOTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA AFASTADA POR TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO FATO DELITUOSO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO EM RAZÃO DE MAUS ANTECEDENTES. PRESCRIÇÃO RETROATIVA NÃO CONFIGURADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime previsto no art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03, fixando a pena definitiva em 3 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão e 10 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa requer a redução da pena em razão da confissão espontânea, a fixação do regime inicial aberto, o reconhecimento da prescrição retroativa caso reduzida a reprimenda e o arbitramento de honorários ao defensor dativo em sede recursal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a agravante da reincidência foi corretamente reconhecida na sentença; (ii) estabelecer se a incidência da atenuante da confissão espontânea impõe a redução da pena; (iii) determinar se é cabível a alteração do regime inicial de cumprimento da pena; e (iv) verificar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A reincidência somente se configura quando o novo crime é cometido após o trânsito em julgado de condenação anterior, nos termos do art. 63 do Código Penal, razão pela qual não pode ser reconhecida quando o trânsito em julgado ocorre posteriormente ao fato delituoso em apuração.

4. A condenação anterior cujo trânsito em julgado é posterior ao crime em julgamento não caracteriza reincidência, podendo, todavia, ser valorada como maus antecedentes para fins de fixação da pena-base.

5. Afastada a agravante da reincidência, incide a atenuante da confissão espontânea, a qual reduz a pena até o limite do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do STJ.

6. A existência de maus antecedentes autoriza a manutenção do regime inicial semiaberto, mesmo quando a pena fixada é inferior a quatro anos de reclusão, conforme os arts. 33, §§2º e 3º, do Código Penal e a jurisprudência do STJ.

7. Os maus antecedentes também justificam a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o art. 44, III, do Código Penal.

8. Não se verifica prescrição retroativa quando o lapso temporal entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória é inferior ao prazo prescricional de oito anos previsto no art. 109, IV, do Código Penal para a pena aplicada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. A agravante da reincidência não se configura quando o trânsito em julgado da condenação anterior ocorre após a data do crime objeto do processo.

2. A condenação anterior com trânsito em julgado posterior ao fato delituoso pode ser valorada como maus antecedentes, mas não como reincidência.

3. A incidência da atenuante da confissão espontânea autoriza a redução da pena até o mínimo legal, observado o entendimento da Súmula nº 231 do STJ.

4. A existência de maus antecedentes autoriza a fixação ou manutenção do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 33, §§2º e 3º, 44, III, 61, I, 63, 65, III, “d”, 109, IV, e 110, §1º. Lei nº 10.826/03, art. 16, §1º, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.341.370/MT (Tema 585), Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 22.05.2013; STJ, AgRg no RHC nº 183.484/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, HC nº 789.304/RJ, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 22.10.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.385.764/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 21.11.2023; STJ, REsp nº 2.152.802/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0004746-04.2019.8.08.0047

APELANTE: FELIPE RAMOS DA MOTA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
FELIPE RAMOS DA MOTA
contra r. sentença de ID 18679753 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante no crime do art. 16, §1°, IV, da Lei n° 10.826/03, fixando a pena definitiva em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões de ID 18679763, pugna o apelante, em síntese,
(i)
a redução da pena aplicada, sob o argumento de que o réu confessou espontaneamente o delito;
(ii)
a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda;

(iii)
caso reformada a pena, o reconhecimento da prescrição retroativa; e
(iv)
o arbitramento de honorários advocatícios em favor do defensor dativo pela atuação em sede recursal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, ao ID 18679766, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 19017479, em que opina pelo
não provimento
do recurso.

Pois bem. Como dito, pugna a defesa a redução da reprimenda em virtude da confissão espontânea do acusado.

Da atenta leitura da sentença objurgada, constata-se que o juízo sentenciante reconheceu expressamente a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, contudo, verificou de igual modo a presença da circunstância agravante da reincidência, consubstanciada em condenação anterior com trânsito em julgado nos autos do processo nº 0010680-45.2016.8.08.0047. Vejamos:

“(...) Desse modo, FIXO A PENA-BASE EM 03 (TRÊS) ANOS, 04 (QUATRO) MESES E 05 (CINCO) DIAS DE RECLUSÃO E MULTA.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal Pátrio.

Presente, de igual modo, a circunstância agravante de pena insculpida no inciso I do artigo 61 do Código Penal em regência, considerando a condenação penal transitada em julgado nos autos do processo de n.º 0010680-45.2016.8.08.0047 referente a fatos anteriores ao aqui sentenciado.

Sopesando uma circunstância agravante com uma atenuante, dou-as por compensadas, permanecendo a pena em 03 (TRÊS) ANOS, 04 (QUATRO) MESES E 05 (CINCO) DIAS DE RECLUSÃO E MULTA.

À míngua de causas de aumento ou de diminuição de pena, FIXO-A DEFINITIVAMENTE em 03 (TRÊS) ANOS, 04 (QUATRO) MESES E 05 (CINCO) DIAS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos. (...)”
- destaquei.

Verifica-se, portanto, que diante do concurso entre a referida atenuante e a agravante, o magistrado procedeu à compensação integral entre ambas, mantendo a pena intermediária inalterada, procedimento este que se encontra em perfeita harmonia com o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, notadamente no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT (Tema 585), que estabeleceu a premissa de que a confissão espontânea e a reincidência são circunstâncias igualmente preponderantes, devendo ser compensadas.

Todavia, em atenta análise dos autos, notadamente da certidão de antecedentes do réu (fl. 83), nota-se que o delito apurado no presente feito ocorreu em
07 de agosto de 2019
, ao passo que a condenação utilizada pelo magistrado sentenciante para forjar a reincidência, oriunda da Ação Penal nº 0010680-45.2016.8.08.0047,
teve o seu trânsito em julgado consolidado somente em 15 de dezembro de 2020
, ou seja, em data posterior ao cometimento do crime em tela, circunstância que afasta peremptoriamente a configuração da reincidência, à luz do art. 63 do Código Penal, o qual exige que o novo crime seja cometido depois de transitar em julgado a sentença da condenação anterior. Em alinhamento:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PECULATO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME OBJETO DESTE PROCESSO. NÃO CABIMENTO. AGRAVANTE AFASTADA. REDIMENSIONADA A PENA E FIXADO O REGIME SEMIABERTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL. (...) 3. O habeas corpus, por sua natureza célere e sumária, não é via adequada para análise de provas ou para reverter sentença com trânsito em julgado, devendo ser reservado para a proteção da liberdade de locomoção diante de ilegalidades flagrantes. 4. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF estabelece que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.
5. A reincidência não pode ser reconhecida quando a condenação utilizada como fundamento transitou em julgado após a data do fato criminoso em julgamento. No entanto, tal condenação pode caracterizar maus antecedentes, os quais influenciam na fixação da pena-base.
6. A revisão da dosimetria da pena, no âmbito do habeas corpus, é admitida apenas em casos excepcionais de flagrante ilegalidade, sendo esse o caso ao se verificar que a condenação anterior não configura reincidência, mas pode ensejar maus antecedentes. 7. Pena redimensionada para 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, com a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. IV. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA AFASTAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EREDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE.

(STJ - AgRg no RHC: 183484 SP 2023/0233181-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024) – destaquei.

_______________________________

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À DATA DO FATO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. QUANTUM DA PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. (...) 3. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem entendimento consolidado no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo nos casos de flagrante ilegalidade, o que permite a concessão da ordem de ofício, quando constatado constrangimento ilegal.
4. No presente caso, o Tribunal de origem reconheceu a reincidência com base em condenação anterior que transitou em julgado após a data do crime objeto deste processo. No entanto, a jurisprudência desta Corte é clara ao estabelecer que, para fins de reconhecimento da reincidência, o trânsito em julgado da condenação anterior deve ser anterior ao fato apurado. Assim, a condenação pode ser valorada como maus antecedentes, mas não como reincidência
(AgRg no HC n. 817.651/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 30/11/2023). 5. Tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal, e diante do afastamento da agravante de reincidência, é cabível a fixação do regime inicial semiaberto, em conformidade com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA AFASTAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E FIXAR O REGIME INICIALSEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.

(STJ – HC: 789304 RJ 2022/0387919-4, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2024) – destaquei.

Destarte, afastada a agravante da reincidência, passo ao redimensionamento da reprimenda imposta ao apelante.

Na
primeira fase
da dosimetria, mantenho a
pena-base
fixada pelo juízo de origem no patamar de
03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e multa
, considerando a negativação da circunstância judicial dos antecedentes criminais.

Na
segunda fase
, ausentes circunstâncias agravantes (diante da exclusão da reincidência ora operada), incide a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea "d", do CP), razão pela qual reduzo a sanção para o mínimo legal, alcançando o patamar de
03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, em estrita observância ao verbete sumular nº 231 do C. STJ.

Na
terceira fase
, à míngua de causas de aumento ou de diminuição, torno a
pena definitivamente
fixada em
03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Mantenho, contudo, o regime inicial
semiaberto
para cumprimento inicial da reprimenda, tendo em vista os antecedentes maculados do réu.

Neste sentido,
“a reincidência, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta. Estabelecida a reprimenda em patamar inferior a 4 anos de reclusão, ao réu reincidente, justificada a adoção do regime inicial
semiaberto, nos termos da Súmula. 269/STJ.”
(STJ; AgRg-AREsp n° 2.385.764/SP 2023/0203405-3; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; J. 21.11.2023).

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que “
a fixação do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena por restritivas de direitos são justificadas pela existência de maus antecedentes, em conformidade com os arts. 33, § 3º, e 44, III, do Código Penal, e com a jurisprudência consolidada desta Corte
” (STJ – REsp: 2152802 SP 2024/0228733-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 10/12/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2024).

Vale frisar, por fim, que o pleito de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa não comporta acolhimento, visto que, mesmo considerando o recálculo da reprimenda, o art. 109, inciso IV, c/c o artigo 110, § 1º, ambos do Código Penal, preceitua que o prazo prescricional para o caso é de 08 (oito) anos, sendo certo que entre o recebimento da denúncia (20/09/2019) e a publicação da sentença condenatória (17/11/2025) transcorreu um lapso de aproximadamente 06 (seis) anos e 02 (dois) meses, período insuficiente para fulminar o
jus puniendi
estatal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, conferindo-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, para afastar a agravante da reincidência aplicada na origem, e redimensionar a pena definitiva do apelante para
03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

É como voto.

Fixo os honorários sucumbenciais em favor do advogado Dr. Christiano Fidelman de Sa, OAB/ES 27.980, nomeado para assumir a defesa do réu, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.