Tribunal: TJES
Processo: 0005105-23.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Gratificação Natalina/13º salário
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005105-23.2019.8.08.0024

APELANTE: ANDERSON PEDRO ALVES

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA:

REEXAME NECESSÁRIO -
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
ORDINÁRIA –

DESVIO DE FUNÇÃO
–
RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO.
PAGAMENTO DE IMPOSTO DE RENTA RETIDO NA FONTE - LEGALIDADE – REEXAME CONHECIDO PARA CONFIRMAR A SENTENÇA E
RECURSO DESPROVIDO.

1. - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Súmula nº 378 do STJ.

2. - Conforme entendimento do STJ a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função tem natureza salarial, sendo devida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária oficial. Precedentes: REsp 1.843.896/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2019 REsp 1.352.250/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º.3.2013; REsp 1.301.653/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.8.2012.

3. - Reexame conhecido para confirmar a sentença.

4.- Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE,
CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO PARA CONFIRMAR A SENTENÇA E
negar provimento ao recurso
,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ______ de ______ de 2026.

R
ELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005105-23.2019.8.08.0024

APELANTE: ANDERSON PEDRO ALVES

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA:

REEXAME NECESSÁRIO -
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
ORDINÁRIA –

DESVIO DE FUNÇÃO
–
RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO.
PAGAMENTO DE IMPOSTO DE RENTA RETIDO NA FONTE - LEGALIDADE – REEXAME CONHECIDO PARA CONFIRMAR A SENTENÇA E
RECURSO DESPROVIDO.

1. - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Súmula nº 378 do STJ.

2. - Conforme entendimento do STJ a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função tem natureza salarial, sendo devida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária oficial. Precedentes: REsp 1.843.896/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2019 REsp 1.352.250/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º.3.2013; REsp 1.301.653/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.8.2012.

3. - Reexame conhecido para confirmar a sentença.

4.- Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE,
CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO PARA CONFIRMAR A SENTENÇA E
negar provimento ao recurso
,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ______ de ______ de 2026.

R
ELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005105-23.2019.8.08.0024

APELANTE: ANDERSON PEDRO ALVES

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.

No julgamento do REsp nº 1091539/AP, Relatora Ministra Maria Theresa de Assis Moura, apreciado sob a sistemática da repercussão geral, Tema 14/STJ, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que:

"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo".

Eis o precedente a que me reporto:

“RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.

2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial.

3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.

4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.

5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido.”

(STJ - REsp n. 1.091.539/AP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 26/11/2008, DJe de 30/3/2009.)

Este entendimento consolidou-se como à edição da Súmula nº 378:

“Súmula nº 378 - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

A respeito deste verbete sumular a doutrina consigna que o “
enunciado reconhece o direito a diferenças salariais de servidor público que labora em desvio de função. A administração pública, ao permitir que o servidor exerça função para o qual não possui regularidade formal de investidura, deve arcar com o ônus financeir
o
daí decorrente, sob pena de enriquecer sem causa, pois estaria pagando por esse
'
serviço prestado
'
menos do que pagaria se a função estivesse ocupada por servidor apto para tanto. Cabe registrar que este reconhecimento não dá direito ao reenquadramento na função de fato exercida, uma vez que isso violaria o princípio constitucional do concurso público,
t
ão só às diferenças salariais verificadas no caso concreto.”
(
In

Súmulas do STJ
, Roberto Rocha Ferreira Filho e Albino Carlos Martins Vieira, Editora Jus PODIVM, São Paulo, Salvador, 2012, p. 55).

Curial frisar que nos casos de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público e a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido não se há falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal (
“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”
).

Isso porque o pagamento corresponde à contraprestação aos serviços prestados pelo servidor e, sobretudo, evita o enriquecimento sem causa do Estado.

O apelante laborou em desvio de função, exercendo atribuições de Técnico de Laboratório em vez de Auxiliar de Serviços Gerais.

Como decorrência disso, a parte requerente deverá receber o pagamento da diferença remuneratória entre o vencimento do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico de Laboratório (em desvio de função), entre 22.02.2014 a 19.11.2021 (período não fulminado pela prescrição).

Acresça-se a isso que a permanência da autora em desvio de função não é ato próprio doloso, de má-fé, eis que depende para seu exercício de designação superior.

Por outro lado, as diferenças salariais eventualmente devidas revestem-se de natureza remuneratória, incidindo tanto o imposto de renda quanto a contribuição previdenciária.

Desse juízo, confiram-se precedentes do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - DESVIO DE FUNÇÃO PROVA ROBUSTA - ART. 373, INC. I, DO CPC/15 DIFERENÇA SALARIAL SÚMULA 378 DO STJ PRECEDENTES DO TJES JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA MANTIDOS - REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA - SENTENÇA MANTIDA.

1 - Conforme entendimento delineado na Súmula n 378/STJ, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes";

2 - Certo que a autora deve demonstrar que efetivamente exercia a função alegada, uma vez que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC/15.

3 - Nessa toada, entendo que restou confirmada pelo conjunto probatório a existência do desvio de função, devendo-lhe serem pagas as diferenças salariais correspondentes ao período que efetivamente trabalhou em função diversa da qual estava investida, entre 10/04/2012 até 31/07/2015, tendo em vista a prescrição das parcelas pretéritas a cinco anos do ajuizamento da ação, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32 e Súmula 85, STJ, e os devidos reflexos nas demais parcelas salariais.

4 - Por fim, tendo em vista a natureza salarial da remuneração paga em decorrência do desvio de função, sobre ela incide o imposto de renda e a contribuição previdenciária.

5 - Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, fixando para tanto o IPCA-E, mantem-se a aplicação dos juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, como fixado na sentença.

6 - Por todo o exposto, CONHEÇO da remessa necessária, para manter in totum a sentença de primeiro grau.”

(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024170080857, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021) (Destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ.

1. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função tem natureza salarial, sendo devida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária oficial. Precedentes: REsp 1.843.896/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2019 REsp 1.352.250/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º.3.2013; REsp 1.301.653/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.8.2012.

2. Estando o decisum impugnado alinhado ao atual posicionamento do STJ, não merece prosperar a irresignação. 3. Agravo Interno não provido.”

(STJ - AgInt no AREsp n. 397.858/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 4/11/2021.)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC.

2. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função tem natureza salarial, sendo devida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária oficial. Precedentes: REsp 1.352.250/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º.3.2013; REsp 1.301.653/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.8.2012.

3. Estando o decisum impugnado alinhado ao atual posicionamento do STJ, não merece prosperar a irresignação.

4. Recurso Especial não provido.”

(STJ - REsp n. 1.843.896/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 19/12/2019.)

Por tais razões, conheço do reexame para confirmar a sentença e nego provimento ao recurso de apelação e deixo de condenar o apelante em honorários recursais porque não houve condenação na sentença recorrida que fixou para liquidação a fixação dos honorários advocatícios em favor dos advogados do apelante.

É como voto.

Des.
Convocado Luiz Guilherme Risso

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)