Tribunal: TJES
Processo: 0001520-12.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001520-12.2024.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DAVI ILDEFONSO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). 1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). FRAÇÃO DE REDUÇÃO. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). 4. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA (ART. 44, CP). CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 5 anos de reclusão em regime inicial semiaberto. Segundo a denúncia, o agente trazia consigo 39 pinos de cocaína e 5 buchas de maconha em local conhecido pelo narcotráfico, tendo confessado informalmente a mercancia. A defesa busca a absolvição por falta de provas; subsidiariamente, a aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado, o abrandamento do regime inicial e o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.
As questões jurídicas centrais consistem em: (I) verificar se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação pelo crime de tráfico; (II) estabelecer se é legítima a utilização de depoimentos policiais como prova; (III) definir se a aplicação de fração inferior à máxima no tráfico privilegiado, com base em elementos já utilizados na pena-base, caracteriza bis in idem; (IV) determinar o regime inicial de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas pelo auto de apreensão, laudo químico forense e pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório.

4.
Os depoimentos de agentes públicos possuem fé pública e são meios de prova idôneos quando harmônicos com o contexto fático, especialmente quando descrevem a tentativa de evasão e a confissão informal do réu.

5.
A tese de posse para consumo pessoal é afastada pela variedade e natureza das substâncias (cocaína e maconha), forma de acondicionamento e circunstâncias da abordagem.

6.
A utilização da natureza e quantidade de drogas para exasperar a pena-base e, simultaneamente, para modular a fração do tráfico privilegiado em patamar inferior a 2/3 configura bis in idem proibido, conforme precedentes do STF e STJ.

7.
A redução da pena definitiva para 2 anos de reclusão, aliada à primariedade e circunstâncias judiciais favoráveis, autoriza a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

8.
O quantum da pena e a natureza do crime permitem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, CP).

9.
O pedido de recorrer em liberdade resta prejudicado diante da fixação do regime aberto e da concessão de alvará de soltura.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. O depoimento de policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, desde que em harmonia com os demais elementos dos autos.

2. A utilização da quantidade e/ou natureza da droga em mais de uma fase da dosimetria da pena constitui bis in idem.

3. Fixada a pena em patamar inferior a 4 anos, sendo o réu primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial deve ser o aberto, com a devida substituição por penas restritivas de direitos se preenchidos os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, "c" e art. 44; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03.05.2022;

STJ, AgRg no HC n. 839.739/RJ, 5ª Turma, rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 18.12.2023;

STF, RE n. 666.334/AM (Tema 712).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001520-12.2024.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVI ILDEFONSO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001520-12.2024.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DAVI ILDEFONSO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). 1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). FRAÇÃO DE REDUÇÃO. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). 4. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA (ART. 44, CP). CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 5 anos de reclusão em regime inicial semiaberto. Segundo a denúncia, o agente trazia consigo 39 pinos de cocaína e 5 buchas de maconha em local conhecido pelo narcotráfico, tendo confessado informalmente a mercancia. A defesa busca a absolvição por falta de provas; subsidiariamente, a aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado, o abrandamento do regime inicial e o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.
As questões jurídicas centrais consistem em: (I) verificar se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação pelo crime de tráfico; (II) estabelecer se é legítima a utilização de depoimentos policiais como prova; (III) definir se a aplicação de fração inferior à máxima no tráfico privilegiado, com base em elementos já utilizados na pena-base, caracteriza bis in idem; (IV) determinar o regime inicial de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas pelo auto de apreensão, laudo químico forense e pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório.

4.
Os depoimentos de agentes públicos possuem fé pública e são meios de prova idôneos quando harmônicos com o contexto fático, especialmente quando descrevem a tentativa de evasão e a confissão informal do réu.

5.
A tese de posse para consumo pessoal é afastada pela variedade e natureza das substâncias (cocaína e maconha), forma de acondicionamento e circunstâncias da abordagem.

6.
A utilização da natureza e quantidade de drogas para exasperar a pena-base e, simultaneamente, para modular a fração do tráfico privilegiado em patamar inferior a 2/3 configura bis in idem proibido, conforme precedentes do STF e STJ.

7.
A redução da pena definitiva para 2 anos de reclusão, aliada à primariedade e circunstâncias judiciais favoráveis, autoriza a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

8.
O quantum da pena e a natureza do crime permitem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, CP).

9.
O pedido de recorrer em liberdade resta prejudicado diante da fixação do regime aberto e da concessão de alvará de soltura.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. O depoimento de policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, desde que em harmonia com os demais elementos dos autos.

2. A utilização da quantidade e/ou natureza da droga em mais de uma fase da dosimetria da pena constitui bis in idem.

3. Fixada a pena em patamar inferior a 4 anos, sendo o réu primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial deve ser o aberto, com a devida substituição por penas restritivas de direitos se preenchidos os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, "c" e art. 44; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03.05.2022;

STJ, AgRg no HC n. 839.739/RJ, 5ª Turma, rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 18.12.2023;

STF, RE n. 666.334/AM (Tema 712).
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001520-12.2024.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DAVI ILDEFONSO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
DAVI ILDELFONSO DA SILVA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Serra/ES, que o condenou como incurso nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em regime inicial semiaberto, tendo sido decretada a preventiva na sentença.

Narra a denúncia, em síntese,
que, por volta de 22:10 horas do dia 29 de junho de 2024, na Rua Dezessete de Maio, bairro Parque Jacaraípe, em Serra/ES, o apelante trazia consigo 39 pinos de cocaína, 05 buchas de maconha e R$ 37,00 em espécie, substâncias destinadas à comercialização.

Nas razões recursais
(
id. nº 15456268
)
, requer a defesa
a absolvição por insuficiência de prova. Subsidiariamente, requer aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3, abrandamento do regime inicial para o aberto
e concessão do direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

A
materialidade

do delito

restou comprovada
pelo
Auto de Apreensão e Laudo de Exame Químico Forense nº 5.442/2024
, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor
d
o
apelante,
pelas razões que seguem a seguir
.

Os policiais militares, em relatos coesos, descreveram que, durante patrulhamento em região de narcotráfico conhecida como "Terereco", visualizaram o acusado correndo em direção à viatura.

Ao notar guarnição, o réu acelerou o passo e colidiu contra porta do veículo oficial ao tentar desviar, derrubando parte das drogas. No interior da bolsa que portava, foram localizados

outras porções de substâncias ilícitas
e dinheiro em espécie
.

Os agentes afirmaram que o réu confessou informalmente ser "pista", termo utilizado para designar um vendedor de drogas.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Por outro lado, a versão defensiva de posse para consumo pessoal carece de credibilidade. A quantidade e variedade de substâncias, sobretudo cocaína, de alta nocividade, associadas à forma de acondicionamento e tentativa de evasão, são incompatíveis com a tese de usuário.

A negativa parcial de autoria e a alegação de forjamento de provas surgem isoladas nos autos, sem suporte em elementos concretos de convicção
,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação
.

Superada essa tese, p
ugnou o recorrente pelo reconhecimento da fração máxima de 2/3 (dois terços) quando da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Inobstante tenha o Magistrado reconhecido a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/0
6,
aplicou a fração de
1/6
(
um sexto
)
.

Conforme
disciplina a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a modulação da benesse do tráfico privilegiado pode levar em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida, desde que tais circunstâncias não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena.

No caso em questão,
como tais circunstâncias já foram empregadas para a exasperação da pena-base, configuraria
bis in idem
valorá-las novamente para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS PARA MAJORAR A PENA E MODULAR A FRAÇÃO DO BENEFÍCIO. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
II - Com efeito, a Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, na hipótese em que a quantidade de entorpecente é levada a efeito na primeira fase da dosimetria, o referido fator não pode ser utilizado novamente, na terceira fase, como o único fundamento para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, a modulação do grau de redução não pode ser operada com base na quantidade de droga apreendida, se o volume de entorpecente já foi utilizado na primeira etapa da dosimetria, sob pena de configurar bis in idem, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Precedentes.
[...]
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 839.739/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).

Diante disso,
de rigor a aplicação
da fração máxima de 2/3 (dois terços).

P
ortanto,
reduzo a pena em 2/3 (dois terços),
fixando-a em

2
(
dois
) ano
s
de reclusão e
167
(
cento e sessenta e sete
)
dias-multa
.

A
usentes causas de aumento de pena,
sendo definitiva a reprimenda acima arbitrada
.

Nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c” do Código Penal, fixo
o

regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Resta prejudicado o pedido para recorrer em liberdade, tendo em vista a imposição de regime inicial aberto.

Por fim,
busca a defesa
a
realização da detração penal, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal
.

Entretanto,
considerando a ausência de elementos para aferir com exatidão o tempo de prisão cumprida até a sentença em razão deste processo, deixo a análise para o
J
uízo da
E
xecução.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO

RECURSO
E
DOU
-LH
E

PARCIAL
PROVIMENTO,

tão somente para aplicar a fração de 2/3 (dois terços) quanto ao tráfico privilegiado, com a consequente readequação ao regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos
.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em favor de
DAVI ILDEFONSO DA SILVA
,
se por outro motivo não estiver preso
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para fixar a pena definitiva do recorrente em 2 anos de reclusão e 167 dias-multa, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito.