Tribunal: TJES
Processo: 0000255-39.2023.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-06-30

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. TEMA 712/STF. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. PERDIMENTO DE APARELHO CELULAR SEM PROVA CONCRETA DE INSTRUMENTALIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Caroline de Souza Gurgel contra acórdão que negou provimento à apelação criminal interposta contra sentença condenatória que lhe impôs pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, 1 ano de detenção e 635 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003. A embargante alegou omissão, contradição e insuficiência de fundamentação quanto ao alegado bis in idem na dosimetria, à incidência do Tema 712/STF, ao afastamento do tráfico privilegiado, à valoração da arma de fogo e munições, ao perdimento do aparelho celular e ao pedido subsidiário de prisão domiciliar em razão da condição de mãe de filhos menores.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) definir se houve bis in idem pela utilização dos mesmos elementos para exasperar a pena-base e afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado; (ii) estabelecer se o acórdão enfrentou adequadamente o Tema 712/STF; (iii) determinar se houve fundamentação concreta para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; (iv) definir se a arma de fogo e as munições, objeto de condenação autônoma, poderiam ser consideradas no contexto da dosimetria do tráfico; (v) estabelecer se o perdimento do aparelho celular poderia ser mantido sem prova concreta de sua utilização no crime; e (vi) determinar se o pedido de prisão domiciliar deveria ser apreciado no acórdão ou submetido ao juízo da execução penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração, nos termos do art. 619 do CPP, destinam-se a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não servindo, em regra, à rediscussão do mérito da causa.

A quantidade de 307,1g de maconha, fracionada em 68 porções individualmente embaladas, e o contexto da apreensão justificam a exasperação da pena-base, pois evidenciam maior gravidade concreta da conduta, à luz do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal.

O Tema 712/STF não impede a valoração da natureza e da quantidade da droga em fases distintas da dosimetria quando os fundamentos e as finalidades jurídicas são distintos e não há duplicidade imotivada para produzir o mesmo efeito punitivo.

A negativa da minorante do tráfico privilegiado não se apoia exclusivamente na quantidade ou no fracionamento da droga, mas em conjunto probatório mais amplo, composto por monitoramento policial prévio, fluxo de usuários na residência, indicação do imóvel como ponto de venda de entorpecentes e prova oral judicializada.

A primariedade técnica e a ausência de condenação por associação para o tráfico não impõem, por si sós, a aplicação automática da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois todos os requisitos legais devem ser preenchidos cumulativamente.

A apreensão concomitante de arma de fogo e munições no mesmo contexto fático do tráfico pode ser considerada para demonstrar a maior gravidade concreta da traficância e a estrutura da atividade ilícita, sem configurar bis in idem, quando a condenação autônoma pelo art. 12 da Lei nº 10.826/2003 tutela bem jurídico distinto.

O perdimento de bem apreendido exige demonstração concreta de que se trata de instrumento, produto ou proveito do crime, nos termos do art. 91, II, “b”, do Código Penal, não bastando a presunção genérica de que aparelhos celulares usualmente se inserem na dinâmica do tráfico de drogas.

A ausência de relatório de extração de dados, mensagens, ligações, registros de negociação, contatos com usuários ou fornecedores, conversas relacionadas à mercancia ilícita ou outro elemento objetivo impede a manutenção do perdimento do aparelho celular.

O pedido de prisão domiciliar formulado em razão da condição de mãe de filhos menores exige análise concreta e atualizada sobre situação familiar, idade dos filhos, imprescindibilidade dos cuidados maternos, existência de rede de apoio e condições efetivas de cumprimento da pena, cabendo ao juízo da execução penal apreciar a matéria após a confirmação da condenação e a fixação do regime inicial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração parcialmente providos.

Tese de julgamento:
1. A valoração da quantidade e do fracionamento da droga na primeira fase da dosimetria e, em conjunto com elementos probatórios autônomos, na análise do tráfico privilegiado, não configura bis in idem quando os fundamentos e as finalidades jurídicas são distintos. 2. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não incide quando o conjunto probatório demonstra dedicação do agente à atividade criminosa. 3. A apreensão de arma de fogo e munições no mesmo contexto fático do tráfico pode ser considerada para aferir a gravidade concreta da traficância, sem prejuízo da condenação autônoma pelo Estatuto do Desarmamento. 4. O perdimento de aparelho celular apreendido em contexto de tráfico de drogas exige prova concreta de sua instrumentalidade, não bastando presunção genérica de utilização na mercancia ilícita. 5. O pedido de prisão domiciliar fundado na condição de mãe de filhos menores deve ser submetido ao juízo da execução penal, mediante demonstração atualizada dos requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados:
CPP, art. 619; CP, arts. 59 e 91, II, “b”; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, § 4º, e 42; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 712.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000255-39.2023.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CAROLINE DE SOUZA GURGEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. TEMA 712/STF. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. PERDIMENTO DE APARELHO CELULAR SEM PROVA CONCRETA DE INSTRUMENTALIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Caroline de Souza Gurgel contra acórdão que negou provimento à apelação criminal interposta contra sentença condenatória que lhe impôs pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, 1 ano de detenção e 635 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003. A embargante alegou omissão, contradição e insuficiência de fundamentação quanto ao alegado bis in idem na dosimetria, à incidência do Tema 712/STF, ao afastamento do tráfico privilegiado, à valoração da arma de fogo e munições, ao perdimento do aparelho celular e ao pedido subsidiário de prisão domiciliar em razão da condição de mãe de filhos menores.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) definir se houve bis in idem pela utilização dos mesmos elementos para exasperar a pena-base e afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado; (ii) estabelecer se o acórdão enfrentou adequadamente o Tema 712/STF; (iii) determinar se houve fundamentação concreta para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; (iv) definir se a arma de fogo e as munições, objeto de condenação autônoma, poderiam ser consideradas no contexto da dosimetria do tráfico; (v) estabelecer se o perdimento do aparelho celular poderia ser mantido sem prova concreta de sua utilização no crime; e (vi) determinar se o pedido de prisão domiciliar deveria ser apreciado no acórdão ou submetido ao juízo da execução penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração, nos termos do art. 619 do CPP, destinam-se a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não servindo, em regra, à rediscussão do mérito da causa.

A quantidade de 307,1g de maconha, fracionada em 68 porções individualmente embaladas, e o contexto da apreensão justificam a exasperação da pena-base, pois evidenciam maior gravidade concreta da conduta, à luz do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal.

O Tema 712/STF não impede a valoração da natureza e da quantidade da droga em fases distintas da dosimetria quando os fundamentos e as finalidades jurídicas são distintos e não há duplicidade imotivada para produzir o mesmo efeito punitivo.

A negativa da minorante do tráfico privilegiado não se apoia exclusivamente na quantidade ou no fracionamento da droga, mas em conjunto probatório mais amplo, composto por monitoramento policial prévio, fluxo de usuários na residência, indicação do imóvel como ponto de venda de entorpecentes e prova oral judicializada.

A primariedade técnica e a ausência de condenação por associação para o tráfico não impõem, por si sós, a aplicação automática da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois todos os requisitos legais devem ser preenchidos cumulativamente.

A apreensão concomitante de arma de fogo e munições no mesmo contexto fático do tráfico pode ser considerada para demonstrar a maior gravidade concreta da traficância e a estrutura da atividade ilícita, sem configurar bis in idem, quando a condenação autônoma pelo art. 12 da Lei nº 10.826/2003 tutela bem jurídico distinto.

O perdimento de bem apreendido exige demonstração concreta de que se trata de instrumento, produto ou proveito do crime, nos termos do art. 91, II, “b”, do Código Penal, não bastando a presunção genérica de que aparelhos celulares usualmente se inserem na dinâmica do tráfico de drogas.

A ausência de relatório de extração de dados, mensagens, ligações, registros de negociação, contatos com usuários ou fornecedores, conversas relacionadas à mercancia ilícita ou outro elemento objetivo impede a manutenção do perdimento do aparelho celular.

O pedido de prisão domiciliar formulado em razão da condição de mãe de filhos menores exige análise concreta e atualizada sobre situação familiar, idade dos filhos, imprescindibilidade dos cuidados maternos, existência de rede de apoio e condições efetivas de cumprimento da pena, cabendo ao juízo da execução penal apreciar a matéria após a confirmação da condenação e a fixação do regime inicial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração parcialmente providos.

Tese de julgamento:
1. A valoração da quantidade e do fracionamento da droga na primeira fase da dosimetria e, em conjunto com elementos probatórios autônomos, na análise do tráfico privilegiado, não configura bis in idem quando os fundamentos e as finalidades jurídicas são distintos. 2. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não incide quando o conjunto probatório demonstra dedicação do agente à atividade criminosa. 3. A apreensão de arma de fogo e munições no mesmo contexto fático do tráfico pode ser considerada para aferir a gravidade concreta da traficância, sem prejuízo da condenação autônoma pelo Estatuto do Desarmamento. 4. O perdimento de aparelho celular apreendido em contexto de tráfico de drogas exige prova concreta de sua instrumentalidade, não bastando presunção genérica de utilização na mercancia ilícita. 5. O pedido de prisão domiciliar fundado na condição de mãe de filhos menores deve ser submetido ao juízo da execução penal, mediante demonstração atualizada dos requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados:
CPP, art. 619; CP, arts. 59 e 91, II, “b”; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, § 4º, e 42; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 712.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000255-39.2023.8.08.0038

EMBARGANTE: CAROLINE DE SOUZA GURGEL

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por
CAROLINE DE SOUZA GURGEL
, manifestando inconformismo quanto aos termos do acórdão proferido nos autos da Apelação Criminal nº 0000255-39.2023.8.08.0038, que, à unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo interposto contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Venécia/ES, a qual condenou a ré à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e no art. 12 da Lei nº 10.826/03.

A embargante sustenta que o acórdão deixou de enfrentar de forma adequada seis temas fundamentais: I) o alegado bis in idem decorrente da utilização dos mesmos elementos para exasperar a pena-base e afastar a minorante do tráfico privilegiado; II) a ausência de enfrentamento específico do Tema 712 do Supremo Tribunal Federal; III) a insuficiência de fundamentação concreta para afastar a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; IV) a utilização da arma de fogo e munições, já objeto de condenação autônoma pelo art. 12 da Lei nº 10.826/03, como fundamento também para exasperar a pena-base e negar o redutor; V) a determinação de perdimento do aparelho celular sem indicação de prova concreta de que o bem seria instrumento, produto ou proveito do crime; e VI) o pedido subsidiário de prisão domiciliar formulado em razão da condição da embargante de mãe de filhos menores.

Contrarrazões ministeriais devidamente apresentadas no ID nº 19927006, pugnando pela rejeição dos presentes Embargos de Declaração.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO dos embargos de declaração.

I - DA NATUREZA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DO MÉRITO DAS ALEGAÇÕES

Inicialmente, cumpre destacar que nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Trata-se, portanto, de recurso de fundamentação vinculada, destinado ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, não se prestando, como regra, à rediscussão do mérito da causa ou à reapreciação de matéria já decidida de forma clara e fundamentada pelo órgão julgador.

No presente caso, verifica-se que parte das insurgências deduzidas pela embargante traduz mero inconformismo com a conclusão adotada no acórdão embargado. Todavia, há pontos que recomendam integração do julgado, notadamente para esclarecer a incidência do Tema 712/STF e para reavaliar a determinação de perdimento do aparelho celular, além da omissão relativa ao pedido subsidiário de prisão domiciliar.

Com efeito, quanto à alegação de
bis in idem
na dosimetria da pena, o acórdão embargado examinou expressamente as razões pelas quais foi mantida a exasperação da pena-base do delito de tráfico de drogas, destacando que a quantidade de entorpecente apreendida, consistente em 307,1g de maconha, distribuída em 68 porções individualmente embaladas, bem como o contexto da apreensão, com localização de arma de fogo e munições no mesmo ambiente fático, evidenciavam maior reprovabilidade concreta da conduta. A fundamentação adotada não se limitou a reproduzir elementos abstratos do tipo penal, mas considerou circunstâncias específicas extraídas do conjunto probatório produzido nos autos.

Do mesmo modo, no tocante à causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o acórdão consignou que, embora a apelante fosse tecnicamente primária, os elementos concretos constantes dos autos demonstravam dedicação à atividade criminosa, notadamente em razão da forma de fracionamento da droga, da apreensão em residência apontada como ponto de comercialização de entorpecentes, do monitoramento policial prévio, da movimentação de usuários no local e da concomitante apreensão de arma de fogo e munições.

No entanto, para afastar qualquer dúvida quanto à incidência do Tema 712 do Supremo Tribunal Federal, impõe-se esclarecer que a quantidade e o fracionamento da droga não foram utilizados de forma isolada, automática ou determinante para negar a minorante do tráfico privilegiado.

O Tema 712/STF veda que a natureza e a quantidade da droga sejam valoradas de modo duplicado e imotivado em fases distintas da dosimetria, para produzir o mesmo efeito punitivo. No caso concreto, contudo, a valoração realizada possui fundamentos e finalidades jurídicas distintas.

Na primeira fase da dosimetria, a quantidade de entorpecente apreendida, consistente em 307,1g de maconha, e o seu fracionamento em 68 porções individualmente embaladas foram considerados como circunstâncias concretas do delito, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06 e do art. 59 do Código Penal, por evidenciarem maior gravidade concreta da conduta.

Já na terceira fase, ao examinar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a negativa do redutor não se apoiou exclusivamente na quantidade ou no fracionamento da droga. Tais elementos foram valorados apenas em conjunto com outros dados autônomos extraídos do acervo probatório, especialmente o monitoramento policial prévio do imóvel, a constatação de fluxo de usuários na residência, a indicação do local como ponto de venda de entorpecentes e a prova oral judicializada, notadamente o depoimento do policial José Augusto Pezzin, que relatou as diligências anteriores e a movimentação compatível com a mercancia ilícita.

Desse modo, a quantidade e o fracionamento da droga não foram utilizados como fundamento único ou decisivo para afastar o tráfico privilegiado, mas como elementos integrantes de um conjunto probatório mais amplo, formado por circunstâncias independentes e convergentes, aptas a demonstrar a dedicação da embargante à atividade criminosa.

Assim, não há
bis in idem
, pois os elementos foram examinados sob perspectivas jurídicas distintas: na primeira fase, para aferição da gravidade concreta da conduta; na terceira fase, em conjunto com provas autônomas, para aferição da incompatibilidade da hipótese com a figura do traficante eventual.

A circunstância de a embargante ser tecnicamente primária e não ostentar condenação por associação para o tráfico não conduz, por si só, à aplicação automática da minorante. O art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 exige o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais, entre eles a ausência de dedicação a atividades criminosas.

No caso concreto, os elementos acima indicados, considerados em conjunto, revelam habitualidade delitiva suficiente para afastar a incidência da causa especial de diminuição.

Quanto à alegada dupla valoração da arma de fogo e das munições, igualmente não assiste razão à embargante. A condenação autônoma pelo art. 12 da Lei nº 10.826/03 decorreu da posse irregular de arma de fogo e munições, bem jurídico próprio e distinto daquele tutelado pela Lei de Drogas.

Por outro lado, a consideração da apreensão do armamento no mesmo contexto fático do tráfico serviu para demonstrar a maior gravidade concreta da traficância e a estrutura que envolvia a atividade ilícita desenvolvida, especialmente diante da apreensão concomitante da droga fracionada e embalada para comercialização no interior da residência da acusada.

Não se trata, portanto, de punição duplicada pelo mesmo fato, mas de valoração do contexto fático em que os delitos foram praticados, com finalidades jurídicas diversas. A arma e as munições fundamentaram a condenação pelo delito autônomo previsto no Estatuto do Desarmamento e, simultaneamente, foram consideradas como circunstância reveladora da especial gravidade do cenário em que se desenvolvia a mercancia ilícita, o que é admissível quando devidamente motivado, como se verificou no acórdão embargado.

De igual modo, não há omissão quanto ao afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista que o acórdão foi expresso ao consignar que a incidência da causa especial de diminuição exige o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais, entre eles a não dedicação a atividades criminosas.

In casu
, a conclusão pela dedicação à traficância não decorreu de presunção genérica, mas de elementos específicos, consistentes na quantidade de droga, no fracionamento em diversas porções, na embalagem compatível com a venda, na apreensão no imóvel da acusada, na prévia apuração policial, na indicação do local como ponto de venda e no relato judicial acerca da movimentação de usuários na residência. Tais elementos, considerados de forma conjunta, são suficientes para demonstrar que a hipótese não se amolda à figura do traficante eventual.

No que se refere ao perdimento do aparelho celular, entretanto, assiste razão à embargante quanto à necessidade de integração do julgado, com parcial atribuição de efeitos infringentes.

O acórdão embargado manteve o perdimento do bem sob o fundamento de que, em crimes de tráfico de drogas, aparelhos telefônicos usualmente se inserem na dinâmica da mercancia ilícita. Todavia, embora tal inferência possa ser considerada em determinados contextos, o perdimento de bem apreendido exige demonstração concreta de que se trata de instrumento, produto ou proveito do crime, nos termos do art. 91, inciso II, alínea “b”, do Código Penal.

No caso concreto, não se extrai dos elementos expressamente indicados no acórdão prova específica de que o aparelho celular apreendido tenha sido efetivamente utilizado para a prática do tráfico de drogas. Não há menção a relatório de extração de dados, mensagens, ligações, registros de negociação, contatos com usuários ou fornecedores, conversas relacionadas à mercancia ilícita ou qualquer outro elemento objetivo que vincule diretamente o aparelho à atividade criminosa.

A mera apreensão do celular no contexto da diligência, ainda que realizada em cenário de tráfico de drogas, não basta, por si só, para autorizar o perdimento definitivo do bem, sob pena de se admitir confisco fundado em presunção genérica. A instrumentalidade exigida pelo art. 91, II, “b”, do Código Penal deve estar apoiada em dado concreto do processo, e não apenas na afirmação abstrata de que aparelhos telefônicos podem ser utilizados em crimes dessa natureza.

Assim, neste ponto, os embargos devem ser acolhidos com efeitos integrativos e, excepcionalmente, infringentes, para afastar o perdimento do aparelho celular e determinar sua restituição à embargante, salvo se houver outro motivo legal ou processual independente que justifique a manutenção da apreensão.

Tal conclusão não interfere na condenação, na dosimetria da pena, no regime inicial de cumprimento ou no afastamento do tráfico privilegiado, limitando-se ao reconhecimento de que, quanto ao aparelho celular, não foi demonstrado nexo funcional concreto suficiente para a decretação de perdimento.

Resta examinar o pedido subsidiário de prisão domiciliar formulado em razão da condição da embargante de mãe de filhos menores.

Nesse ponto específico, verifica-se a necessidade de integração do julgado, pois o pedido foi suscitado pela defesa e não recebeu enfrentamento específico no acórdão embargado.

Contudo, a integração não conduz à modificação do resultado da condenação ou do regime prisional fixado. O pedido de prisão domiciliar demanda análise concreta e atualizada acerca da situação familiar da sentenciada, da idade dos filhos, da imprescindibilidade dos cuidados maternos, da existência de rede de apoio e das condições efetivas de cumprimento da reprimenda. Trata-se de matéria que, após a confirmação da condenação e fixação do regime inicial semiaberto, deve ser submetida ao juízo da execução penal, órgão competente para avaliar as circunstâncias supervenientes e atuais da apenada.

Assim, a omissão deve ser sanada apenas para consignar que o pedido de prisão domiciliar poderá ser renovado perante o juízo da execução penal, mediante apresentação de documentação idônea e atualizada, sem prejuízo da análise concreta dos requisitos legais pertinentes.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração e, no mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, para integrar o acórdão quanto à incidência do Tema 712/STF, esclarecendo que a quantidade e o fracionamento da droga não foram valorados isoladamente para afastar o tráfico privilegiado, mas apenas em conjunto com elementos probatórios autônomos, especialmente o monitoramento policial prévio, o fluxo de usuários, a indicação da residência como ponto de venda e a prova oral judicializada.

Atribuo, ainda,
efeitos infringentes parciais
aos aclaratórios exclusivamente para afastar o perdimento do aparelho celular apreendido e determinar sua restituição à embargante, salvo se houver outro motivo legal ou processual independente que justifique a manutenção da apreensão. Fica também sanada, sem efeitos infringentes, a omissão relativa ao pedido de prisão domiciliar, consignando-se que a matéria deverá ser submetida ao juízo da execução penal, mediante demonstração atualizada dos requisitos legais.

No mais, mantém-se integralmente o acórdão embargado, inclusive quanto à condenação, à dosimetria da pena, ao regime inicial semiaberto e ao afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho
o Eminente Relator.

É como voto.