Tribunal: TJES
Processo: 0009156-73.2006.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-06-01

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. CONFLITO ENTRE ICMS E ISS. TEMA 816 DO STF. INCIDÊNCIA DE ICMS EM ETAPA INTERMEDIÁRIA DO CICLO PRODUTIVO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão de Órgão Fracionário que reconheceu a incidência de ISSQN sobre atividade de industrialização por encomenda, sob o fundamento de inexistência de transferência de titularidade do bem, afastando o ICMS; os autos foram remetidos para juízo de retratação diante de possível divergência com o Tema 816 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se incide ISSQN ou ICMS sobre a atividade de industrialização por encomenda realizada com insumos fornecidos pelo encomendante, quando destinada à posterior comercialização ou industrialização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 816 da repercussão geral (RE nº 882.461), fixa tese vinculante no sentido de que é inconstitucional a incidência de ISS sobre industrialização por encomenda quando o bem se destina à industrialização ou comercialização.

A industrialização por encomenda, nessas hipóteses, configura etapa intermediária do ciclo produtivo, o que atrai a incidência do ICMS.

A atividade descrita nos autos — industrialização com insumos fornecidos pelo encomendante e posterior devolução para comercialização — enquadra-se exatamente na hipótese analisada pelo STF.

A aplicação imediata do precedente de repercussão geral independe do trânsito em julgado do paradigma.

O precedente do STF possui efeito vinculante e hierarquicamente superior, superando o entendimento anteriormente consolidado na Súmula nº 17 do Tribunal local (
overruling
).

O art. 1.040, II, do CPC impõe a adequação do acórdão ao entendimento firmado em repercussão geral.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A industrialização por encomenda com destinação à comercialização ou industrialização configura etapa intermediária do ciclo produtivo e sujeita-se à incidência do ICMS, afastando o ISS.

É inconstitucional a incidência de ISS sobre industrialização por encomenda quando o bem retorna ao ciclo econômico, nos termos do Tema 816 do STF.

Os tribunais devem adequar seus julgados aos precedentes vinculantes firmados em repercussão geral, independentemente do trânsito em julgado, nos termos do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988; LC nº 116/2003, subitem 14.05; CPC, arts. 1.030, II, 1.040, II, 927, III, e 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 882.461/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, Tema 816, DJe 30.04.2025; STJ, AI nº 1.360.188/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 19.08.2025, DJe 11.09.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009156-73.2006.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. CONFLITO ENTRE ICMS E ISS. TEMA 816 DO STF. INCIDÊNCIA DE ICMS EM ETAPA INTERMEDIÁRIA DO CICLO PRODUTIVO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão de Órgão Fracionário que reconheceu a incidência de ISSQN sobre atividade de industrialização por encomenda, sob o fundamento de inexistência de transferência de titularidade do bem, afastando o ICMS; os autos foram remetidos para juízo de retratação diante de possível divergência com o Tema 816 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se incide ISSQN ou ICMS sobre a atividade de industrialização por encomenda realizada com insumos fornecidos pelo encomendante, quando destinada à posterior comercialização ou industrialização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 816 da repercussão geral (RE nº 882.461), fixa tese vinculante no sentido de que é inconstitucional a incidência de ISS sobre industrialização por encomenda quando o bem se destina à industrialização ou comercialização.

A industrialização por encomenda, nessas hipóteses, configura etapa intermediária do ciclo produtivo, o que atrai a incidência do ICMS.

A atividade descrita nos autos — industrialização com insumos fornecidos pelo encomendante e posterior devolução para comercialização — enquadra-se exatamente na hipótese analisada pelo STF.

A aplicação imediata do precedente de repercussão geral independe do trânsito em julgado do paradigma.

O precedente do STF possui efeito vinculante e hierarquicamente superior, superando o entendimento anteriormente consolidado na Súmula nº 17 do Tribunal local (
overruling
).

O art. 1.040, II, do CPC impõe a adequação do acórdão ao entendimento firmado em repercussão geral.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A industrialização por encomenda com destinação à comercialização ou industrialização configura etapa intermediária do ciclo produtivo e sujeita-se à incidência do ICMS, afastando o ISS.

É inconstitucional a incidência de ISS sobre industrialização por encomenda quando o bem retorna ao ciclo econômico, nos termos do Tema 816 do STF.

Os tribunais devem adequar seus julgados aos precedentes vinculantes firmados em repercussão geral, independentemente do trânsito em julgado, nos termos do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988; LC nº 116/2003, subitem 14.05; CPC, arts. 1.030, II, 1.040, II, 927, III, e 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 882.461/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, Tema 816, DJe 30.04.2025; STJ, AI nº 1.360.188/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 19.08.2025, DJe 11.09.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, exercer o juízo de retratação, para reformar o Acórdão de ID 13702235 e dar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO E
XTRAORDINÁRIO
NA

APELAÇÃO CÍVEL

Nº
0009156-73.2006.8.08.0011

RECORRENTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO
:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Consoante relatado, trata-se de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, encaminhado para este Órgão fracionário pelo Eminente Vice-Presidente desta Corte para que seja examinada a pertinência do juízo de conformidade entre o que fora decidido neste Colegiado e o precedente do C. Supremo Tribunal Federal.

Conforme o acórdão anteriormente proferido, este colendo órgão fracionário entendeu que a atividade de industrialização por encomenda, quando realizada sobre bens de propriedade do encomendante e sem transferência de titularidade, configura prestação de serviço sujeita à incidência de ISSQN, afastando a incidência do ICMS.

Inconformado, o recorrente interpôs o recurso extraordinário, no qual sustenta a divergência entre o acórdão exarado por este Colegiado e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 816 da repercussão geral (RE nº 882.461), defendendo a incidência de ICMS sobre a atividade de industrialização por encomenda quando caracterizada como etapa intermediária do processo produtivo, com destinação à posterior comercialização ou industrialização.

Decisão do Eminente Desembargador Vice-Presidente desta Corte determinou a remessa dos autos a este órgão fracionário para exame da pertinência do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, diante de possível contrariedade ao precedente vinculante do STF.

Entendo que deve ser exercido o juízo de conformidade.

Isso porque, no julgamento do Tema nº 816 da Repercussão Geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que “
é inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização
”, assentando, ainda, que, nessas hipóteses, a atividade de industrialização por encomenda configura etapa intermediária do ciclo produtivo, atraindo a incidência do ICMS.

De registrar que se encontra sedimentado no âmbito dos Tribunais Superiores o entendimento de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado do paradigma firmado em sede de repercussão geral para sua imediata aplicação.

No caso dos autos, verifica-se que a atividade desenvolvida consiste na industrialização por encomenda de produtos cujos insumos são fornecidos pelo encomendante, havendo posterior devolução para comercialização, o que caracteriza etapa intermediária da cadeia produtiva, enquadrando-se exatamente na hipótese analisada pelo Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, o precedente vinculante do STF, por ser hierarquicamente superior, superou (
overruling
) o entendimento anteriormente consolidado na Súmula nº 17 deste Tribunal para a matéria em questão. A aplicação da tese firmada no Tema 816 é, portanto, impositiva, como já vem ocorrendo em outros Tribunais pátrios em sede de juízo de retratação. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. ISSQN. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. JULGAMENTO DO TEMA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O SIGNO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 816/STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PELO PRÓPRIO STJ. ADEQUAÇÃO AO QUANTO DECIDIDO PELO STF. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PROVIDO.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 882.461/MG (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/4/2025), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "[é] inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização" (Tema n. 816/STF), a cuja compreensão se deve adequar o pretérito e contrário entendimento do STJ. 2. Juízo de retratação exercido nestes autos (art. 1.040, II, do CPC), a fim de se conhecer do agravo para dar provimento ao Recurso Especial de Usiagro Metalúrgica Eireli.
(STJ; AI 1.360.188; Proc. 2010/0184283-0; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; Julg. 19/08/2025; DJE 11/09/2025)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE ROCHAS ORNAMENTAIS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ICMS E ISS. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO LOCAL EM RAZÃO DE PRECEDENTE DO STF. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão monocrática que, nos autos da Apelação Cível, negara provimento ao recurso estadual, mantendo sentença que reconhecera a incidência do ISSQN, de competência do Município de Cachoeiro de Itapemirim, sobre a atividade de industrialização por encomenda de mármores e granitos desenvolvida pela empresa GRAMABEX. A ação originária é de Consignação em Pagamento, proposta com o objetivo de resolver dúvida fundada da autora quanto à definição do ente competente para a cobrança tributária, diante da bitributação decorrente da exigência simultânea de ICMS (Estado) e ISS (Município).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir se incide ICMS ou ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de mármores e granitos realizada por encomenda de terceiro, quando essa operação constitui etapa intermediária do ciclo de industrialização e circulação de mercadorias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A atividade desempenhada pela empresa autora — industrialização por encomenda de rochas ornamentais — configura etapa intermediária do ciclo produtivo e não se destina ao consumidor final, o que afasta a incidência do ISSQN.

4. O julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral) pelo STF firmou entendimento vinculante no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda quando o bem retorna ao ciclo econômico para posterior comercialização ou nova industrialização.

5. A Súmula nº 17 do Tribunal de Justiça local, que afirmava a incidência do ISSQN sobre tais atividades, foi superada (overruling) pelo precedente do STF, devendo-se aplicar a orientação constitucional pacificada.

6.
A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 816 excepcionou as ações judiciais já ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento, permitindo a aplicação imediata da tese firmada no presente caso, cuja ação foi proposta em 01/04/2015.

7.
Por se tratar de matéria exclusivamente de direito, relacionada à qualificação jurídica de atividade econômica, é inaplicável a Súmula 7 do STJ ao presente Agravo Interno, não havendo necessidade de reexame de fatos e provas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. A industrialização por encomenda de mármores e granitos, quando realizada com insumos fornecidos pelo contratante e destinada à posterior comercialização ou industrialização, configura etapa intermediária do ciclo econômico e sujeita-se à incidência do ICMS, e não do ISS.

2. O precedente vinculante firmado pelo STF no Tema 816 da Repercussão Geral superou o entendimento local anteriormente consolidado na Súmula nº 17 do Tribunal de Justiça.

3. A modulação de efeitos do RE 882.461/MG não impede a aplicação da tese a ações ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento do STF, como no presente caso.
[...]. (TJES. 3ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 0004814-04.2015.8.08.0011. Relatora Desª. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Data: 03/12/2025)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ATIVIDADE DE BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO. INCIDÊNCIA DE ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ISS. ADEQUAÇÃO AO PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (TEMA 816). RECURSO DO ENTE PÚBLICO ESTADUAL PROVIDO. APELO DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME:

1.
Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo, reanalisada em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, após decisão da Vice-Presidência da Corte que apontou divergência entre o acórdão anteriormente proferido e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 882.461/MG (Tema 816 da repercussão geral), a respeito da incidência de ISS sobre atividade de beneficiamento de mármore e granito realizada sob encomenda.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

2.
A questão em discussão consiste em definir se incide o ISS (imposto municipal) ou o ICMS (imposto estadual) sobre as operações de corte, polimento e beneficiamento de chapas de mármore e granito realizadas sob encomenda por terceiros, considerando a destinação dos bens à industrialização ou comercialização.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

3.
A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 816 (RE 882.461/MG) estabelece que é inconstitucional a incidência do ISS sobre serviços de industrialização por encomenda quando os bens se destinam à industrialização ou comercialização, por representar usurpação da competência da União para tributar produtos industrializados por meio do IPI e dos Estados por meio do ICMS.

4.
A ausência de ressalva na redação do subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 não autoriza a incidência do ISS sobre atividades que, por sua natureza, integram o ciclo industrial, como o beneficiamento de mármore e granito sob encomenda.

5.
A decisão anterior da Câmara, que admitia a incidência do ISS com base em jurisprudência anterior do STJ, mostra-se incompatível com o precedente de repercussão geral, impondo a retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC.

6.
O Superior Tribunal de Justiça também alterou seu entendimento para alinhar-se ao STF, afastando a incidência do ISS em hipóteses de industrialização por encomenda com destinação comercial ou industrial.

7.
A jurisprudência vinculante firmada em sede de repercussão geral obriga os tribunais à sua observância, conforme dispõe o art. 927, III, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE:

8.
Recurso do ente público estadual provido. Apelo do ente municipal prejudicado.

9.
Incide ICMS, e não ISS, sobre operações de beneficiamento, corte e polimento de mármore e granito realizados sob encomenda, quando os bens se destinam à industrialização ou à comercialização.

10.
A incidência do ISS sobre industrialização por encomenda, nos termos do subitem 14.05 da LC nº 116/03, é inconstitucional quando a operação integrar o ciclo de produção da empresa encomendante.

11.
Os tribunais devem observar obrigatoriamente os precedentes de repercussão geral firmados pelo STF, nos termos do art. 927, III, do CPC.

(TJES. 2ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 0013582-16.2015.8.08.0011. Relator Des. Fernando Estavam Bravin Ruy. Data: 19/03/2026)

Assim, a situação fática amolda-se perfeitamente à tese firmada no Tema 816, impondo-se a retratação do entendimento anteriormente adotado por este Colegiado, que reconhecia a incidência do ISSQN.

Dessa forma, em observância ao precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal e ao disposto no art. 1.040, II, do CPC, deve ser reformado o acórdão recorrido para reconhecer a incidência do ICMS na hipótese dos autos.

Pelo exposto,
exercendo o juízo de conformidade, dou provimento ao recurso de apelação do Estado do Espírito Santo, para declarar a incidência de ICMS sobre a atividade de industrialização por encomenda discutida nos autos.

Com o resultado do julgamento, inverto os ônus sucumbenciais, condenando o Município recorrido ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Estado do Espírito Santo, que fixo em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos com o escopo precípuo de reanálise do pedido possui nítido caráter protelatório, a ensejar a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 431.164/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014).

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso.