Tribunal: TJES
Processo: 5002865-93.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2026-02-10

Ementa:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DE LOTEAMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. CULPA EXCLUSIVA DAS VENDEDORAS. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. LUCROS CESSANTES. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA (TEMA 971/STJ). DANO MORAL CONFIGURADO PELO ATRASO EXCESSIVO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS EMPRESAS INTEGRANTES DA CADEIA DE FORNECIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação cível interposto por Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S/A e Gran Viver Urbanismo S/A contra sentença que, em ação de rescisão de contrato ajuizada por Cristiano Rodrigues Ribeiro, julgou procedentes os pedidos para declarar rescindido o contrato de compra e venda de lote por culpa exclusiva das requeridas; condená-las solidariamente à restituição integral dos valores pagos, ao pagamento de lucros cessantes de 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do contrato, à indenização por danos morais de R$ 7.500,00 e à confirmação da tutela de urgência que suspendeu a exigibilidade das parcelas vincendas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a segunda apelante (Gran Viver Urbanismo S/A) possui legitimidade passiva e responsabilidade solidária; (ii) verificar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor diante da existência de cláusula de alienação fiduciária; (iii) apurar de quem é a culpa pela rescisão contratual; (iv) examinar a legalidade da condenação ao pagamento de lucros cessantes; (v) avaliar a configuração e o valor da indenização por dano moral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a legitimidade passiva da 2ª apelante e sua responsabilidade solidária, com fundamento na Teoria da Aparência e na cadeia de fornecimento, à luz dos arts. 7º, parágrafo único, 14, 18 e 25, § 1º, do CDC, que impõem solidariedade entre fornecedores.

4. Afastada a alegação de inexistência de grupo econômico, pois o CDC não exige relação hierárquica formal, bastando a atuação conjunta e a identidade de propósitos no empreendimento, o que restou comprovado.

5. Inaplicável o Tema 1095/STJ (REsp nº 1.891.498/SP), pois a resolução contratual não decorreu de inadimplemento do comprador, mas de mora exclusiva das vendedoras, configurando
distinguishing
e mantendo a incidência do CDC.

6. Constatado atraso superior a três anos após o prazo de tolerância, sem justificativa de caso fortuito ou força maior (CC, art. 393), o que evidencia inadimplemento das vendedoras.

7. Correta a sentença ao reconhecer a culpa exclusiva das apelantes pela rescisão contratual, aplicando-se o art. 475 do Código Civil e a Súmula 543/STJ, que assegura a restituição integral e imediata das parcelas pagas quando a culpa é do promitente vendedor.

8. Mantida a indenização a título de lucros cessantes no percentual de 0,5% ao mês, interpretada como inversão da cláusula penal moratória, nos termos do Tema 971/STJ, afastando a necessidade de prova específica do prejuízo.

9. Reconhecido o dano moral diante do atraso excessivo (quase sete anos), o que ultrapassa mero aborrecimento e frustra o legítimo planejamento de moradia do consumidor, sendo razoável o valor fixado em R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais).

10. Indeferida a expedição de ofício para cancelamento da alienação fiduciária, por se tratar de providência a ser executada pelo juízo de origem, após o integral cumprimento da obrigação.

11. Majorados em 3% os honorários advocatícios, conforme art. 85, § 11, do CPC, em razão do trabalho adicional em grau recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor à promessa de compra e venda de imóvel, ainda que com cláusula de alienação fiduciária, quando a resolução contratual decorre de inadimplemento do vendedor.

2. A empresa que integra a cadeia de fornecimento responde solidariamente pelos danos causados ao consumidor, ainda que não figure formalmente no contrato.

3. O atraso injustificado e excessivo na entrega de imóvel caracteriza inadimplemento absoluto do vendedor e autoriza a rescisão com restituição integral das parcelas pagas.

4. A cláusula penal moratória pode ser invertida em favor do consumidor, conforme o Tema 971/STJ, substituindo os lucros cessantes.

5. O atraso desarrazoado na entrega do imóvel configura dano moral indenizável, sobretudo quando frustra projeto de moradia.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002865-93.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e outros

APELADO: CRISTIANO RODRIGUES RIBEIRO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DE LOTEAMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. CULPA EXCLUSIVA DAS VENDEDORAS. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. LUCROS CESSANTES. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA (TEMA 971/STJ). DANO MORAL CONFIGURADO PELO ATRASO EXCESSIVO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS EMPRESAS INTEGRANTES DA CADEIA DE FORNECIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação cível interposto por Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S/A e Gran Viver Urbanismo S/A contra sentença que, em ação de rescisão de contrato ajuizada por Cristiano Rodrigues Ribeiro, julgou procedentes os pedidos para declarar rescindido o contrato de compra e venda de lote por culpa exclusiva das requeridas; condená-las solidariamente à restituição integral dos valores pagos, ao pagamento de lucros cessantes de 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do contrato, à indenização por danos morais de R$ 7.500,00 e à confirmação da tutela de urgência que suspendeu a exigibilidade das parcelas vincendas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a segunda apelante (Gran Viver Urbanismo S/A) possui legitimidade passiva e responsabilidade solidária; (ii) verificar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor diante da existência de cláusula de alienação fiduciária; (iii) apurar de quem é a culpa pela rescisão contratual; (iv) examinar a legalidade da condenação ao pagamento de lucros cessantes; (v) avaliar a configuração e o valor da indenização por dano moral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a legitimidade passiva da 2ª apelante e sua responsabilidade solidária, com fundamento na Teoria da Aparência e na cadeia de fornecimento, à luz dos arts. 7º, parágrafo único, 14, 18 e 25, § 1º, do CDC, que impõem solidariedade entre fornecedores.

4. Afastada a alegação de inexistência de grupo econômico, pois o CDC não exige relação hierárquica formal, bastando a atuação conjunta e a identidade de propósitos no empreendimento, o que restou comprovado.

5. Inaplicável o Tema 1095/STJ (REsp nº 1.891.498/SP), pois a resolução contratual não decorreu de inadimplemento do comprador, mas de mora exclusiva das vendedoras, configurando
distinguishing
e mantendo a incidência do CDC.

6. Constatado atraso superior a três anos após o prazo de tolerância, sem justificativa de caso fortuito ou força maior (CC, art. 393), o que evidencia inadimplemento das vendedoras.

7. Correta a sentença ao reconhecer a culpa exclusiva das apelantes pela rescisão contratual, aplicando-se o art. 475 do Código Civil e a Súmula 543/STJ, que assegura a restituição integral e imediata das parcelas pagas quando a culpa é do promitente vendedor.

8. Mantida a indenização a título de lucros cessantes no percentual de 0,5% ao mês, interpretada como inversão da cláusula penal moratória, nos termos do Tema 971/STJ, afastando a necessidade de prova específica do prejuízo.

9. Reconhecido o dano moral diante do atraso excessivo (quase sete anos), o que ultrapassa mero aborrecimento e frustra o legítimo planejamento de moradia do consumidor, sendo razoável o valor fixado em R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais).

10. Indeferida a expedição de ofício para cancelamento da alienação fiduciária, por se tratar de providência a ser executada pelo juízo de origem, após o integral cumprimento da obrigação.

11. Majorados em 3% os honorários advocatícios, conforme art. 85, § 11, do CPC, em razão do trabalho adicional em grau recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor à promessa de compra e venda de imóvel, ainda que com cláusula de alienação fiduciária, quando a resolução contratual decorre de inadimplemento do vendedor.

2. A empresa que integra a cadeia de fornecimento responde solidariamente pelos danos causados ao consumidor, ainda que não figure formalmente no contrato.

3. O atraso injustificado e excessivo na entrega de imóvel caracteriza inadimplemento absoluto do vendedor e autoriza a rescisão com restituição integral das parcelas pagas.

4. A cláusula penal moratória pode ser invertida em favor do consumidor, conforme o Tema 971/STJ, substituindo os lucros cessantes.

5. O atraso desarrazoado na entrega do imóvel configura dano moral indenizável, sobretudo quando frustra projeto de moradia.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de recurso de
apela
ção cível
interposto por
Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S/A
e
Gran Viver Urbanismo S/A
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Serra que, na presente “
ação de rescisão de contrato
” ajuizada por
Cristiano Rodrigues Ribeiro
, julgou procedentes os pedidos a fim de:
(i)
declarar rescindido o contrato de compra e venda celebrado entre as partes, por culpa exclusiva das requeridas;
(ii)
condenar as requeridas, solidariamente, à restituição do valor integral pago pelo autor (R$ 81.176,49);
(iii)
condenar as requeridas, solidariamente, ao ressarcimento dos lucros cessantes sofridos pelo autor, no percentual de 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado do contrato, por mês de atraso, a ser contado do término do prazo de tolerância (novembro/2018) até a data da efetiva restituição dos valores pagos;
(iv)
condenar as requeridas, solidariamente, ao pagamento da quantia de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) ao autor a título de indenização por dano moral; e
(v)
confirmar a tutela de urgência inicialmente concedida a fim de tornar definitiva a suspensão da exigibilidade das parcelas vincendas do contrato.

Em suas razões recursais, sustentam as apelantes, em síntese:
(i)
concordam com a rescisão do contrato de compra e venda, contudo, requerem a expedição de ofício ao Cartório de Registro de Imóveis para o cancelamento da averbação da alienação fiduciária na matrícula do imóvel, uma vez que a garantia está averbada;
(ii)
a 2ª apelante Gran Viver não possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação, por não ter participado do contrato de compra e venda, sendo apenas uma das sócias da 1ª apelante Cidade Verde;
(iii)
inexiste grupo econômico entre as empresas, diante da ausência dos requisitos legais e fáticos, como controle e fiscalização por uma empresa líder, por serem pessoas jurídicas distintas e independentes;
(iv)
a mera existência de grupo econômico, por si só, não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica, conforme § 4º do art. 50 do Código Civil, devendo o processo ser extinto, sem resolução de mérito, em relação à 2ª apelante Gran Viver Urbanismo;
(v)
caso se entenda pela legitimidade passiva da 2ª apelante Gran Viver, a sua responsabilidade deve ser subsidiária, e não solidária, nos termos do art. 28, § 2º do Código de Defesa do Consumidor;
(vi)
não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto, por se tratar de contrato de compra e venda de imóvel com alienação fiduciária em garantia, regido pela Lei nº 9.514/97 e pelo Código Civil;
(vii)
deve incidir o princípio
pacta sunt servanda
, por ter o contrato sido livremente pactuado, com cláusulas claras e sem abusividade, devendo ser cumprido nos seus termos;
(viii)
o apelado incorreu em inadimplemento antes da decisão liminar que suspendeu os pagamentos em maio/2022, diante da suspensão dos pagamentos desde o mês de fevereiro/2022;
(ix)
nos termos do art. 476 do Código Civil, o inadimplemento prévio do comprador impede que ele exija o cumprimento da obrigação pelas vendedoras (entrega da obra) ou pleiteie a rescisão por culpa delas, daí porque

deve ser declarada a culpa exclusiva do comprador pela rescisão contratual;
(x)
o atraso na entrega das obras a fatores alheios à sua vontade e controle, como crise financeira no setor imobiliário, aumento da inadimplência, pandemia de COVID/19, aumento de custos de materiais, além de entraves burocráticos junto a órgãos públicos e concessionárias, o que configura caso fortuito ou força maior, devendo incidir a

Cláusula Primeira, § 8º e § 9º, do contrato, que prevê a suspensão ou prorrogação do prazo de entrega nessas hipóteses;
(xi)
nos termos do art. 393 do Código Civil, o devedor não responde por prejuízos decorrentes de caso fortuito ou força maior;
(xii)
caso seja declarada a culpa do comprador pela rescisão contratual ou mesmo que mantida a culpa das vendedoras, é legal a retenção de parte dos valores pagos, conforme previsto contratualmente e na jurisprudência, para cobrir despesas;
(xiii)
deve ocorrer a retenção de 25% dos valores pagos, por se tratar de percentual razoável em casos de rescisão por culpa do comprador;
(xiv)
a condenação ao ressarcimento de lucros cessantes é indevida, posto que o objeto do contrato é um lote não edificado;
(xv)
não há prova de que o comprador efetivamente construiria ou alugaria o imóvel, tratando-se de dano hipotético;
(xvi)
nos casos de rescisão contratual, os lucros cessantes não são presumidos e demandam comprovação cabal do prejuízo, o que não ocorre quando se pleiteia o cumprimento do contrato;
(xvii)
o inadimplemento contratual (atraso na entrega) não configura dano moral
in re ipsa
, por representar mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, inerente às relações comerciais, que não atinge a dignidade da pessoa humana; e
(xviii)
sendo mantida a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, deve ser reduzido o
quantum
arbitrado na sentença diante de sua excessividade.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Julgador, razão pela qual avanço ao conteúdo meritório da demanda. Vejamos.

1. Da alegada ilegitimidade passiva da 2ª apelante Gran Viver e ausência de formação de grupo econômico entre as empresas.

Inicio a análise pelos argumentos de que a 2ª apelante Gran Viver não possui legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação pelo fato de não ter participado do contrato de compra e venda, sendo apenas uma das sócias da 1ª apelante Cidade Verde, bem como de que inexiste grupo econômico entre as empresas e de que a responsabilidade da 2ª apelante Gran Viver, em sendo mantida a sentença que rejeitou a sua preliminar de ilegitimidade passiva, deve ser apenas subsidiária, e não solidária.

Pois bem. Não há dúvida de que a relação jurídica entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a responsabilidade solidária de todos os integrantes da cadeia de fornecimento pelos danos causados ao consumidor (arts. 7º, parágrafo único, 14, 18 e 25, § 1º).

Diante disso, mesmo que a 2ª apelante Gran Viver não figure formalmente no contrato, a sua participação na cadeia de fornecimento pode ser evidenciada pela Teoria da Aparência, de modo que se a empresa se apresenta ao consumidor como parte do negócio ou vinculada ao empreendimento (por meio de publicidade, marca, negociações, atendimento, etc.), ela pode ser responsabilizada.

Em sua réplica (Id 16449346), o autor menciona o recebimento de e-mails de representantes financeiros da 2ª apelante Gran Viver acerca do empreendimento imobiliário (Id’s 16449348 a 16449350), o que constitui forte indício de atuação conjunta e confusão perante o consumidor.

No tocante a formação de grupo econômico, a Lei nº 8.078/90 não exige necessariamente a relação formal de controle e fiscalização hierárquica, sendo suficiente a atuação conjunta no mercado, com identidade de propósito e aproveitamento econômico comum, gerando no consumidor a percepção de que se trata de um mesmo conglomerado, tal qual descortinado no caso concreto.

Dessa forma, a própria vinculação societária e a atuação em conjunto no desenvolvimento do empreendimento imobiliário, como bem observado na sentença, são suficientes para atrair a responsabilidade à luz do Código de Defesa do Consumidor.

O § 4º do art. 50 do Código Civil
1
– invocado pelas apelantes – não se aplica diretamente ao caso concreto,
a uma
, porque a inclusão da 2ª apelante Gran Viver no polo passivo não decorre necessariamente da desconsideração da personalidade jurídica, mas sim da sua participação na cadeia de fornecimento e da responsabilidade solidária imposta pelo Código de Defesa do Consumidor e,
a duas
, mesmo que se cogitasse a desconsideração, a legislação consumerista (art. 28, § 5º) permite a desconsideração quando a personalidade jurídica for obstáculo ao ressarcimento do consumidor, não exigindo os mesmos requisitos estritos do art. 50 do Código Civil.

A meu ver, a própria situação fática (atraso extenso, indícios de dificuldades da 1ª apelante Cidade Verde) demonstram que a personalidade jurídica pode ser obstáculo ao ressarcimento e, de resto, justifica a manutenção da 2ª apelante Gran Viver na lide a fim de garantir a reparação do consumidor.

Em seguida, rejeito a tese recursal no sentido de que seja reconhecida a responsabilidade apenas
subsidiária
da 2ª apelante Gran Viver, e não solidária.

Muito embora o art. 28, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor mencione responsabilidade
subsidiária
para sociedades integrantes de grupos societários, trata-se de dispositivo que deve ser interpretado em harmonia com os demais artigos que tratam da responsabilidade civil na Lei nº 8.078/90, os quais estabelecem, como regra geral, a solidariedade entre os fornecedores (arts. 7º, parágrafo único, 14, 18, 25, § 1º).

De mais a mais, a solidariedade visa facilitar a reparação integral dos danos sofridos pelo consumidor, permitindo-lhe demandar contra qualquer um dos integrantes da cadeia de fornecimento que contribuíram para o dano. Com isso, a prevalência da tese recursal em prol da subsidiariedade e do esgotamento dos bens da devedora principal estaria em dissonância com o espírito protetivo do Código de Defesa do Consumidor e dificultaria a efetivação do direito do autor.

Portanto, deve ser chancelada a sentença que reconheceu a legitimidade passiva da 2ª apelante Gran Viver, à luz da Teoria da Aparência e de sua inserção na cadeia de fornecimento, sendo a responsabilidade solidária a regra nas relações de consumo, por visar a proteção integral do consumidor, independentemente da necessidade de se provar abuso para desconsideração da personalidade jurídica nos moldes estritos do Código Civil.

2. Da alegada inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

Sustentam as apelantes não se aplicar o Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto pelo fato de se tratar de contrato de compra e venda de imóvel com alienação fiduciária em garantia, regido pela Lei nº 9.514/97 e pelo Código Civil.

Trata-se de argumento a ser também rejeitado.

Isso porque, a proposta de afetação no recurso especial, julgada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça em 18/5/2021, delimitou a controvérsia
à prevalência ou não da legislação consumerista na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia
, sem especificar, na oportunidade, se a tese a ser fixada incidiria somente nos casos de resolução contratual por iniciativa do adquirente ou em qualquer hipótese, isto é, também em se verificando o desfazimento da avença por iniciativa da construtora/vendedora diante do inadimplemento por parte do comprador.

Em sessão realizada no dia 26/10/2022, restou firmada a seguinte tese (Tema 1095) pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 -
TEMÁTICA ACERCA DA PREVALÊNCIA, OU NÃO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA HIPÓTESE DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL, COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
.

1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015 fixa-se a seguinte tese:

1.1. Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto,
na hipótese de inadimplemento do devedor
, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2. Caso concreto:

É incontroverso dos autos, inclusive por afirmação dos próprios autores na exordial, o inadimplemento quanto ao pagamento da dívida, tendo ocorrido, ante a não purgação da mora, a consolidação da propriedade em favor da ré, devendo o procedimento seguir o trâmite da legislação especial a qual estabelece o direito dos devedores fiduciários de receber quantias em função do vínculo contratual se, após efetivado o leilão público do imóvel, houver saldo em seu favor.

3. Recurso Especial provido”.

(STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.891.498/SP, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 26/10/2022, DJe de 19/12/2022)

Como se depreende da ementa, deve ser afastada a aplicação da tese fixada no julgamento, uma vez que o
inadimplemento do devedor
que, de acordo com o Tema nº 1.095, constitui pressuposto para incidência da tese, o que não se configurou na hipótese em análise, conforme veremos mais adiante.

Em assim sendo, apesar de o julgamento do tema repetitivo ostentar eficácia vinculante (CPC/2015, art. 927, inciso III), a situação dos autos é de
distinguishing
, eis que, malgrado haver cláusula de alienação fiduciária em garantia no contrato celebrado entre as partes,
a
sua resolução não se
deu
por inadimplemento do devedor
, o que, via reflexa, afasta a aplicação da legislação específica (Lei nº 9.514/97) e autoriza a incidência dos ditames do Código de Defesa do Consumidor.

3.
C
ulpa pela rescisão do contrato de compromisso de compra e venda

Na sequência, apesar de ter concordado com o pedido de rescisão contratual em sua contestação, as apelantes invocam o princípio geral da liberdade contratual, da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, como sendo fator impeditivo à resolução contratual pelo fato de o valor do imóvel, sua forma de pagamento e as demais obrigações, terem sido livremente ajustados pelas partes.

Decerto não lhes assiste razão.

Isso porque, ocorrendo descumprimento contratual por parte da promitente vendedora da unidade imobiliária, é inexorável que o promitente comprador tem o direito de, à sua escolha, pleitearem a rescisão judicial do contrato ou o cumprimento específico da obrigação, na forma do art. 475 do Código Civil brasileiro, segundo o qual “
A
parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos
”.

Ao celebrarem contrato de compra e venda de imóvel com o autor, com prazo certo para entrega de determinado bem, as requeridas assumiram a responsabilidade pelo seu adimplemento pontual, não podendo se eximir das obrigações advindas de eventual atraso na conclusão das obras de infraestrutura do empreendimento imobiliário, do que resultou a rescisão do contrato celebrado com a parte autora.

Apenas para contextualizar, a pretendida rescisão contratual possui lastro no alegado descumprimento pelas requeridas da cláusula que versa sobre o prazo previsto para entrega do lote adquirido, na medida em que o instrumento contratual previa a conclusão das obras de infraestrutura e a consequente entrega da posse do imóvel para maio/2018 e estipulava uma cláusula de tolerância que permitia a prorrogação deste prazo por mais 180 (cento e oitenta) dias, de modo a estender o limite final para a entrega até novembro/2018. Todavia, à época do ajuizamento da ação (fevereiro/2022), mais de três anos após o término do prazo de tolerância, o autor/apelado ainda não havia recebido a posse do lote e as próprias requeridas admitem em seu recurso que as obras ainda estavam em andamento e dependiam de terceiros para finalização, com isso evidenciando que o atraso, àquela altura, já se estendia por quase sete anos.

Ao apresentar sua defesa, as requeridas alegaram ter ocorrido “fatos externos e imprevisíveis que ocasionaram o atraso na obra”, o que configuraria, em sua ótica, caso fortuito e força maior, nos termos do art. 393 do Código Civil, de acordo com o qual “
O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado
”.

Acerca da configuração do atraso na conclusão das obras de infraestrutura do empreendimento imobiliário, não foi infirmada pelas requeridas/apelantes a extrapolação do prazo contratualmente previsto, pois se limitam a externar escusas para a sua inobservância, como dito, crise financeira no setor imobiliário, aumento da inadimplência, pandemia de COVID/19, aumento de custos de materiais e entraves burocráticos junto a órgãos públicos e concessionárias.

Embora afirmem ter empregado todos os esforços para o cumprimento do contrato, restou descortinado que, mesmo com o cômputo de generoso prazo de tolerância, as obras não haviam sido concluídas à época em que contestou os pedidos.

Ora, a ocorrência de caso fortuito e/ou força maior se daria apenas diante de eventos alheios à vontade da construtora, como no caso de guerra, imprevisíveis mudanças climáticas etc., não se verificando em se tratando de intensidade de chuvas, carência de mão de obra na construção civil, atraso de fornecedores, entraves burocráticos perante o Poder Público e outros, haja vista se tratarem de eventos plenamente previsíveis na logística das empresas que atuam nesse ramo.

Portanto, uma vez configurado o atraso injustificado na conclusão das obras, levando-se em consideração, inclusive, o prazo de prorrogação convencionado, assiste ao adquirente o direito de pleitear a resolução do contrato,
ex vi
do disposto no retrotranscrito art. 475 do Código Civil, ainda que os contratos ostentem cláusulas com regulação acerca da irretratabilidade e irrevogabilidade do negócio jurídico.

Para finalizar o tópico, também estou a rechaçar o argumento das apelantes de que o apelado incorreu em inadimplemento contratual ao suspender os pagamentos a partir de fevereiro/2022, isto é, antes da decisão liminar que suspendeu os pagamentos em maio/2022, o que importaria na sua culpa exclusiva pela rescisão contratual, nos termos do art. 476 do Código Civil.

Tal argumento não procede, uma vez que a invocada exceção de contrato não cumprido ignora o inadimplemento
substancial
e
anterior
por parte delas – apelantes – na medida em que o prazo final para entrega do lote, já considerando a tolerância de 180 (cento e oitenta), havia expirado em novembro/2018.

De acordo com as apelantes, o apelado suspendeu os pagamentos a partir do mês de fevereiro/2022, ou seja, mais de três anos após o início da mora das vendedoras e diante da completa ausência de perspectiva de entrega do imóvel, o que configura exercício legítimo da
exceptio non adimpleti contractus
(CC, art. 476), uma vez que as apelantes já estavam em mora com sua obrigação principal há anos, não podendo exigir o adimplemento da contraprestação do comprador.

Em assim sendo, a culpa pela rescisão contratual deve recair exclusivamente sobre as apelantes, como bem observado na sentença, haja vista que o seu inadimplemento antecedeu e motivou a posterior suspensão dos pagamentos pelo apelado.

Por conseguinte, resta
prejudicada
a tese recursal em prol da retenção de 25% dos valores pagos, à luz do entendimento consolidado na Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça ao dispor que “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador –
i
ntegralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
” (destaquei).

Portanto, tendo sido reconhecida a culpa exclusiva das apelantes pela rescisão contratual, a devolução dos valores pagos pelo apelado deve ser integral e imediata, tal qual determinado na sentença, não havendo que se falar em qualquer percentual de retenção para cobrir despesas administrativas ou outras, porquanto só seria cabível se a rescisão tivesse ocorrido por culpa ou iniciativa do comprador.

4.
Ressarcimento por lucros cessantes

Alegam ainda as apelantes que a sua condenação ao ressarcimento de lucros cessantes é indevida, posto que o objeto do contrato é um lote não edificado, de que não há prova de que o comprador efetivamente construiria ou alugaria o imóvel, tratando-se de dano hipotético, bem como de que, nos casos de rescisão contratual, os lucros cessantes não são presumidos e demandam comprovação cabal do prejuízo, o que não ocorre quando se pleiteia o cumprimento do contrato.

Acerca da natureza do imóvel (lote não edificado), embora a presunção de prejuízo pela privação do uso seja mais direta em imóveis edificados (perda de aluguéis ou necessidade de pagar aluguel), a não entrega de um lote no prazo também acarreta prejuízo ao adquirente, pelo fato de ficar privado da faculdade de usar, gozar e dispor do bem como planejado, seja para construir moradia (evitando aluguéis futuros), seja para investimento (construir para alugar/vender) ou mesmo para eventual valorização e venda do próprio lote.

Dessa forma, configura dano a mera privação da potencialidade econômica do bem, adquirido pelo consumidor mediante pagamento substancial.

No que se refere ao argumento de que, optando o consumidor pela rescisão do contrato, os lucros cessantes não seriam presumidos e demandariam prova cabal, sendo, em tese, incompatíveis com a própria rescisão, verifico que apesar de utilizada na sentença a terminologia “lucros cessantes”, a condenação das apelantes fundou-se, a bem da verdade, na
inversão da cláusula penal moratória
, conforme autorizado pelo Tema Repetitivo nº 971/STJ.

Afinal, a sentença fixou a indenização em 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado do contrato por mês de atraso, ou seja, o percentual previsto no contrato em sua Cláusula Décima Terceira, Parágrafo Terceiro, para a hipótese de ocupação indevida pelo comprador após rescisão por sua culpa.

O Tema nº 971/STJ estabelece que, havendo cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, ela deverá ser considerada para fixar a indenização pelo inadimplemento do vendedor. Assim, a condenação pode ser interpretada não como lucros cessantes presumidos, mas como a aplicação simétrica da penalidade contratual estipulada entre as partes, como forma de indenizar o adquirente pelo período em que foi privado do bem devido ao inadimplemento das vendedoras, antes da efetiva rescisão judicial.

Por sua vez, o Tema nº 970/STJ reforça que a cláusula penal moratória, quando fixada em valor equivalente ao locativo (frequentemente o percentual de 0,5%), geralmente afasta a cumulação com lucros cessantes, indicando sua natureza indenizatória pelo atraso. Em assim sendo, a condenação encontra respaldo na aplicação do entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça sobre a inversão da cláusula penal (Tema 971), mais do que em uma presunção autônoma de lucros cessantes.

5.
Dano moral

Alegam as apelantes que

o inadimplemento contratual (atraso na entrega do imóvel) não configura dano moral presumido (
in re ipsa
), por representar mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, inerente às relações comerciais, que não atinge a dignidade da pessoa humana e que, em

sendo mantida a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, deve ser reduzido o
quantum
arbitrado na sentença diante de sua excessividade.

Sobre a matéria, não desconheço respeitável entendimento de que o pedido de indenização por dano moral, em virtude do atraso na entrega do imóvel, somente deve ser acolhido em casos excepcionais, quando houver prova robusta de que houve transtorno, sofrimento e abalo psicológico capaz de afetar a vida do indivíduo, o que se harmonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – conforme a tese firmada no Tema 996 – de que o presumido prejuízo do comprador, consistente na injusta privação do uso do bem, deve ser compensado mediante o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, não se presumindo a ocorrência de danos extrapatrimoniais.

No entanto, o
excesso
verificado no atraso da entrega do imóvel vem sendo considerado fator preponderante pela jurisprudência deste egrégio Tribunal para que se descortine o dano extrapatrimonial, sendo mitigada sua ocorrência quando o retardo for de pequena dimensão, como de apenas dois ou três meses.

Como dito, não foi infirmada a narrativa autoral de que as obras não haviam sido concluídas até a data da propositura da ação, em que pese a previsão contratual de sua conclusão até novembro de 2018, ou seja, é incontroverso o excessivo atraso da construtora, ainda que computado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, de modo a frustrar de forma contundente as legítimas expectativas e o planejamento de vida do apelado, que investiu economias na aquisição do terreno com o objetivo de construir sua moradia.

Em suma: o excessivo atraso, por si só, na conclusão das obras e entrega das obras, de acordo com a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, constitui fator suficiente para causar dano extrapatrimonial a ser ressarcido, razão pela qual chancelo a sentença também neste particular.

No tocante ao
quantum
indenizatório, entendo que o valor arbitrado no Juízo de 1º grau (R$ 7.500,00) é razoável e proporcional à extensão do dano e às circunstâncias do caso, não havendo que se falar em excessividade.

Afinal, a quantia considera a gravidade da conduta das apelantes (atraso de quase sete anos), o tempo de espera e frustração imposto ao apelado, além da capacidade econômica das partes e o necessário caráter pedagógico-punitivo da medida, visando desestimular a reiteração de práticas semelhantes.

Além disso, trata-se de importância em consonância com valores usualmente fixados pela jurisprudência em casos análogos de atraso significativo na entrega de imóveis, não implicando enriquecimento sem causa do apelado, mas sim uma compensação justa pelo abalo sofrido.

6. Cancelamento da averbação da alienação fiduciária

Por fim, as apelantes requerem a expedição de ofício ao Cartório de Registro de Imóveis para o cancelamento da averbação da alienação fiduciária na matrícula do imóvel, uma vez que a garantia está averbada.

A princípio, considero que a expedição de ofício ao Cartório de Registro de Imóveis visando o cancelamento da averbação da alienação fiduciária seja consequência lógica da rescisão do contrato de compra e venda, ou seja, desfeito o negócio jurídico que deu origem à dívida garantida pela alienação fiduciária, a garantia perde seu objeto, sendo cabível a baixa do gravame na matrícula do imóvel para restabelecer o pleno domínio das vendedoras sobre o bem.

Todavia, deixo de determinar a medida postulada pelas apelantes por duas razões, fundamentalmente:
a uma
, por se tratar de providência que deve ficar a cargo do Juízo de 1º grau, e não desta Instância revisora; e
a duas
, por ser inoportuno o cancelamento da garantia antes do integral cumprimento da obrigação de pagamento imposta às apelantes.

7
. Ônus sucumbenciais e conclusão

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção incólume da sentença,
majoro em
3
% os honorários
advocatícios
sucumbenciais
fixados na sentença em 10% sobre o valor da condenação, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (CPC, art. 85, § 11).

Ante o exposto,
nego provimento à
apelação cível
.

É como voto
.

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1
§ 4º. A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.