Tribunal: TJES
Processo: 0000708-05.2016.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OMISSÃO. TEMA Nº 506 DO STF. POSSE DE CANNABIS PARA CONSUMO PESSOAL. PRESUNÇÃO RELATIVA. ELEMENTOS QUE AFASTAM O USO EXCLUSIVO. DEPOIMENTOS POLICIAIS. TESTEMUNHO DIRETO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. PROVIMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que conheceu e negou provimento à apelação criminal, mantendo a condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e multa. O embargante sustenta omissão quanto à aplicação do Tema nº 506 de Repercussão Geral do STF e quanto à alegada invalidade dos depoimentos dos policiais militares por se tratarem, segundo afirma, de testemunhos indiretos. Requer o acolhimento dos aclaratórios com efeitos infringentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão foi omisso quanto à aplicação do Tema nº 506 do STF ao caso concreto; e (ii) estabelecer se houve omissão quanto à análise da alegada invalidade dos depoimentos policiais por supostamente constituírem prova indireta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração são cabíveis apenas nas hipóteses do art. 619 do CPP, quando verificados vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

4. Verifica-se omissão quanto à aplicação do Tema nº 506 do STF, impondo-se sua integração ao julgado.

5. O STF fixou entendimento de que não constitui infração penal a posse de cannabis sativa para consumo pessoal, estabelecendo presunção relativa de usuário para quem portar até 40g ou seis plantas-fêmeas, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.

6. Embora tenham sido apreendidos 1g de maconha e duas plantas de cannabis sativa, os elementos probatórios afastam a presunção de uso exclusivo, diante da notícia de que terceiro foi visto saindo da residência do acusado e afirmou ter adquirido droga no local, além de denúncias reiteradas de tráfico e apreensão de material para endolação.

7. A presunção fixada no Tema nº 506 é relativa e pode ser elidida por outros elementos de prova que evidenciem a destinação comercial da substância.

8. Não há omissão quanto à validade dos depoimentos policiais, pois não se tratam de testemunhos indiretos, mas de relatos acerca de abordagem realizada e de declarações colhidas diretamente pelos agentes.

9. A inexistência de oitiva da pessoa indicada como compradora não invalida a prova produzida, nem configura omissão do julgado, sobretudo porque a própria Defesa não requereu sua oitiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Embargos de declaração providos, sem efeitos infringentes.

Tese de julgamento
:

1. A presunção de uso pessoal estabelecida no Tema nº 506 do STF é relativa e pode ser afastada por elementos probatórios que indiquem a destinação comercial da droga.

2. A apreensão de pequena quantidade de cannabis sativa não impede a condenação por tráfico quando o conjunto probatório demonstra a prática da mercancia.

3. Depoimentos de policiais que relatam fatos presenciados e declarações colhidas diretamente não configuram prova exclusivamente indireta.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 619; Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput;

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema nº 506 de Repercussão Geral.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000708-05.2016.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXSANDRO ESPIRITO SANTO OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OMISSÃO. TEMA Nº 506 DO STF. POSSE DE CANNABIS PARA CONSUMO PESSOAL. PRESUNÇÃO RELATIVA. ELEMENTOS QUE AFASTAM O USO EXCLUSIVO. DEPOIMENTOS POLICIAIS. TESTEMUNHO DIRETO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. PROVIMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que conheceu e negou provimento à apelação criminal, mantendo a condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e multa. O embargante sustenta omissão quanto à aplicação do Tema nº 506 de Repercussão Geral do STF e quanto à alegada invalidade dos depoimentos dos policiais militares por se tratarem, segundo afirma, de testemunhos indiretos. Requer o acolhimento dos aclaratórios com efeitos infringentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão foi omisso quanto à aplicação do Tema nº 506 do STF ao caso concreto; e (ii) estabelecer se houve omissão quanto à análise da alegada invalidade dos depoimentos policiais por supostamente constituírem prova indireta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração são cabíveis apenas nas hipóteses do art. 619 do CPP, quando verificados vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

4. Verifica-se omissão quanto à aplicação do Tema nº 506 do STF, impondo-se sua integração ao julgado.

5. O STF fixou entendimento de que não constitui infração penal a posse de cannabis sativa para consumo pessoal, estabelecendo presunção relativa de usuário para quem portar até 40g ou seis plantas-fêmeas, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.

6. Embora tenham sido apreendidos 1g de maconha e duas plantas de cannabis sativa, os elementos probatórios afastam a presunção de uso exclusivo, diante da notícia de que terceiro foi visto saindo da residência do acusado e afirmou ter adquirido droga no local, além de denúncias reiteradas de tráfico e apreensão de material para endolação.

7. A presunção fixada no Tema nº 506 é relativa e pode ser elidida por outros elementos de prova que evidenciem a destinação comercial da substância.

8. Não há omissão quanto à validade dos depoimentos policiais, pois não se tratam de testemunhos indiretos, mas de relatos acerca de abordagem realizada e de declarações colhidas diretamente pelos agentes.

9. A inexistência de oitiva da pessoa indicada como compradora não invalida a prova produzida, nem configura omissão do julgado, sobretudo porque a própria Defesa não requereu sua oitiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Embargos de declaração providos, sem efeitos infringentes.

Tese de julgamento
:

1. A presunção de uso pessoal estabelecida no Tema nº 506 do STF é relativa e pode ser afastada por elementos probatórios que indiquem a destinação comercial da droga.

2. A apreensão de pequena quantidade de cannabis sativa não impede a condenação por tráfico quando o conjunto probatório demonstra a prática da mercancia.

3. Depoimentos de policiais que relatam fatos presenciados e declarações colhidas diretamente não configuram prova exclusivamente indireta.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 619; Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput;

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema nº 506 de Repercussão Geral.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por
ALEXSANDRO ESPIRITO SANTO OLIVEIRA
em face de acórdão de relatoria do Desembargador Fernando Zardini Antonio, que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação criminal interposto pela ora embargante, assim ementado:

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33). RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta por Alexsandro Espírito Santo Oliveira contra sentença que o condenou pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de multa. A defesa pleiteia absolvição, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, redução da pena-base, aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33), bem como a isenção de custas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) definir se a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas foram comprovadas;

(ii) estabelecer se é possível a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06;

(iii) determinar se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal;

(iv) aferir se estão preenchidos os requisitos para aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito se comprova pelo laudo de exame químico e pela apreensão de entorpecente e insumos relacionados ao tráfico.

4. A autoria se evidencia pela abordagem policial, pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais Gilberto das Neves e Rafael Alves de Souza, e pela confissão parcial do réu.

5. A existência de pés de maconha, embalagens ("sacolas de chup-chup") e dinheiro em espécie reforça o fim comercial da droga apreendida.

6. A desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06 é inviável, pois não há prova da exclusividade de uso próprio, sendo possível coexistirem as condições de usuário e traficante.

7. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, com fundamento nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do Código Penal, considerando natureza e quantidade da droga, inexistindo ilegalidade.

8. A minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não se aplica porque o réu é reincidente em crime doloso, conforme processo nº 0005097-38.2013.8.08.0030, afastando o requisito da primariedade.

9. O pedido de dispensa de custas deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, por se tratar de matéria afeta à fase executória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A coexistência das condições de usuário e traficante não impede a configuração do crime do art. 33 da Lei 11.343/06 quando presentes elementos indicativos da destinação comercial da droga.

2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é legítima quando fundamentada na natureza e quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

3. A aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 exige o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais, sendo incabível quando o agente é reincidente.

4. O pedido de isenção de custas processuais deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, § 4º, e 42; Código Penal, arts. 59 e 68.

Jurisprudência relevante citada: TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, Rel. Des. Esdras Neves, j. 17/08/2023; TJES, Apelação Criminal 0009351-35.2018.8.08.0012, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, j. 16/10/2025.

Em suas razões recursais (ID nº 17995532), o embargante afirma que o acórdão foi omisso quanto à aplicação do Tema nº 506 de Repercussão Geral, que descriminalizou a conduta de posse de maconha para consumo pessoal.

Aponta, ainda, que o acórdão restou omisso quanto à tese de invalidade dos depoimentos dos policiais militares, por se tratarem de testemunhos indiretos de “ouvir dizer”.

Pugna pelo acolhimento dos aclaratórios, a fim de que sejam sanadas as omissões apontadas, com a atribuição de efeitos infringentes.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 18275235), requerendo o conhecimento e desprovimento dos embargos.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
ALEXSANDRO ESPIRITO SANTO OLIVEIRA
em face de acórdão de relatoria do Desembargador Fernando Zardini Antonio, que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação criminal interposto pela ora embargante, assim ementado:

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33). RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta por Alexsandro Espírito Santo Oliveira contra sentença que o condenou pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de multa. A defesa pleiteia absolvição, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, redução da pena-base, aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33), bem como a isenção de custas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) definir se a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas foram comprovadas;

(ii) estabelecer se é possível a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06;

(iii) determinar se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal;

(iv) aferir se estão preenchidos os requisitos para aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito se comprova pelo laudo de exame químico e pela apreensão de entorpecente e insumos relacionados ao tráfico.

4. A autoria se evidencia pela abordagem policial, pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais Gilberto das Neves e Rafael Alves de Souza, e pela confissão parcial do réu.

5. A existência de pés de maconha, embalagens ("sacolas de chup-chup") e dinheiro em espécie reforça o fim comercial da droga apreendida.

6. A desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06 é inviável, pois não há prova da exclusividade de uso próprio, sendo possível coexistirem as condições de usuário e traficante.

7. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, com fundamento nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do Código Penal, considerando natureza e quantidade da droga, inexistindo ilegalidade.

8. A minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não se aplica porque o réu é reincidente em crime doloso, conforme processo nº 0005097-38.2013.8.08.0030, afastando o requisito da primariedade.

9. O pedido de dispensa de custas deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, por se tratar de matéria afeta à fase executória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A coexistência das condições de usuário e traficante não impede a configuração do crime do art. 33 da Lei 11.343/06 quando presentes elementos indicativos da destinação comercial da droga.

2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é legítima quando fundamentada na natureza e quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

3. A aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 exige o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais, sendo incabível quando o agente é reincidente.

4. O pedido de isenção de custas processuais deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, § 4º, e 42; Código Penal, arts. 59 e 68.

Jurisprudência relevante citada: TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, Rel. Des. Esdras Neves, j. 17/08/2023; TJES, Apelação Criminal 0009351-35.2018.8.08.0012, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, j. 16/10/2025.

Em suas razões recursais (ID nº 17995532), o embargante afirma que o acórdão foi omisso quanto à aplicação do Tema nº 506 de Repercussão Geral, que descriminalizou a conduta de posse de maconha para consumo pessoal.

Aponta, ainda, que o acórdão restou omisso quanto à tese de invalidade dos depoimentos dos policiais militares, por se tratarem de testemunhos indireitos de “ouvir dizer”.

Pugna pelo acolhimento dos aclaratórios, a fim de que sejam sanadas as omissões apontadas, com a atribuição de efeitos infringentes.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos recursos e passo a apreciar as teses alegadas.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a omissão “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”
.

De fato, compulsando o acórdão embargado, verifica-se que não foi enfrentada a aplicação do Tema nº 506 do STF ao caso concreto, razão pela qual passo a sanar a mencionada omissão.

No tema supramencionado, a Suprema Corte definiu que “[n]
ão comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
”.

No referido julgamento ainda se estabeleceu uma
presunção relativa
para diferenciar usuário de traficante, consignando que “
nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
.”

No caso, houve a apreensão de 1g e 2 (duas) plantas de
cannabis sativa
, o que, a princípio, permite presumir que o acusado se trata de um usuário.

Não obstante, os elementos dos autos permitem afastar a alegada presunção, vejamos:

Conforme consta no acórdão embargado, policiais militares realizaram a abordagem do acusado pelo fato de que um indivíduo, de nome ERIVALDO LIRA SANTANA, ter sido visto saindo da residência do réu, que, ao ser abordado, disse que adquiriu maconha com o acusado.

Além disso, narrou que a residência do acusado era alvo de constantes denúncias de que no local o réu exercia a traficância em concurso com a sua companheira e, ademais, houve a apreensão de material para endolação na residência (sacolas de “chup-chup”).

Destaco que, ao contrário do que alega o embargante, não se trata de depoimentos indiretos dos policiais militares, uma vez que ambos afirmaram que EVERALDO lhes disse que houve adquiriu maconha do acusado.

Não cabe à Defesa ditar quais testemunhas deveriam ter sido arroladas ou não pela acusação, devendo ressaltar que a Defesa também não requereu a oitiva de EVERALDO.

Assim, havendo elementos suficientes para afastar a presunção estabelecida no Tema nº 506 do STF, a manutenção da condenação por tráfico de drogas é a medida que se impõe.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
dos aclaratórios para
DAR-LHES PROVIMENTO
, sanando as omissões apontadas, sem, contudo, atribuir-lhes efeitos infringentes.

É como voto.