Tribunal: TJES
Processo: 0000103-02.2023.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto; Furto Qualificado
Data de julgamento: 2026-02-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. PROVA SUPRIDA POR CONFISSÃO E TESTEMUNHO. QUALIFICADORA MANTIDA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL (SÚMULA 231/STJ E TEMA 158/STF). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 2ª Vara da Comarca de Alegre/ES, que condenou o réu pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, §§ 1º e 4º, I, do Código Penal), fixando-lhe a pena definitiva de 02 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 40 dias-multa. O apelante pleiteia: (i) o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, por ausência de exame pericial; (ii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para redução da pena abaixo do mínimo legal; e (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do CP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de laudo pericial impede o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo; (ii) verificar se a atenuante da confissão espontânea pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal; (iii) examinar se o réu faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de exame pericial não impede o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo quando os vestígios desapareceram e a prova é suprida por outros elementos idôneos, como confissão detalhada e testemunho coerente, nos termos do art. 167 do CPP e da jurisprudência do STJ (AgRg no REsp 2.112.876/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 25/04/2024).

4. A confissão do réu — relatando o uso de ferramentas (alicate, chave de boca e pedaço de ferro) para quebrar cadeados e porta —, corroborada pelo depoimento da vítima sobre os danos estruturais, comprova de forma inequívoca a destruição de obstáculo, legitimando a incidência da qualificadora do art. 155, § 4º, I, do CP.

5. A atenuante da confissão espontânea não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula 231 do STJ e o Tema 158 do STF (RE 597.270-RG), entendimento vinculante segundo o qual a pena mínima fixada pelo legislador constitui limite intransponível, ainda que presentes atenuantes genéricas.

6. O art. 44 do CP permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando preenchidos os requisitos objetivos (pena inferior a 04 anos, crime sem violência) e subjetivos (culpabilidade, antecedentes e conduta social favoráveis).

7. No caso, o apelante era primário à época dos fatos, e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram avaliadas como favoráveis, resultando em pena-base no mínimo legal. Assim, não há fundamento idôneo para negar o benefício, sendo a substituição medida de justiça e coerência com a própria dosimetria.

8. Condenações posteriores não podem ser consideradas para afastar o benefício, sob pena de violação aos princípios da presunção de inocência e do
non bis in idem
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido, apenas para substituir a pena privativa de liberdade de 02 anos e 08 meses de reclusão por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Tese
s
de julgamento
:

1. A ausência de laudo pericial não impede o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo quando comprovada por confissão e prova testemunhal idônea.

2. A atenuante da confissão espontânea não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231/STJ e Tema 158/STF.

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é cabível quando o réu é primário, a pena é inferior a 4 anos e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são favoráveis.

4. Condenações posteriores aos fatos não podem ser consideradas para negar benefícios penais, sob pena de ofensa à presunção de inocência.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 44, 59, 155, §§ 1º e 4º, I; CPP, arts. 158 e 167.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp 2.112.876/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 25/04/2024; STJ, AgRg no HC 570.476/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 16/12/2021; TJDFT, ApCrim 0714490-39.2022.8.07.0003, Rel. Des. César Loyola, 1ª Turma Criminal, DJe 08/03/2023; STF, RE 597.270-RG (Tema 158), Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26/03/2009; TJSP, ApCrim 1501638-03.2021.8.26.0537, Rel. Des. Paulo Rossi, 12ª Câmara de Direito Criminal, j. 24/11/2022; TJRS, APR 70085032290, Rel. Des. Volcir Antônio Casal, Sétima Câmara Criminal, j. 24/09/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000103-02.2023.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROBSON MACHADO DE SOUZA JUNIOR e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. PROVA SUPRIDA POR CONFISSÃO E TESTEMUNHO. QUALIFICADORA MANTIDA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL (SÚMULA 231/STJ E TEMA 158/STF). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 2ª Vara da Comarca de Alegre/ES, que condenou o réu pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, §§ 1º e 4º, I, do Código Penal), fixando-lhe a pena definitiva de 02 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 40 dias-multa. O apelante pleiteia: (i) o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, por ausência de exame pericial; (ii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para redução da pena abaixo do mínimo legal; e (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do CP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de laudo pericial impede o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo; (ii) verificar se a atenuante da confissão espontânea pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal; (iii) examinar se o réu faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de exame pericial não impede o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo quando os vestígios desapareceram e a prova é suprida por outros elementos idôneos, como confissão detalhada e testemunho coerente, nos termos do art. 167 do CPP e da jurisprudência do STJ (AgRg no REsp 2.112.876/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 25/04/2024).

4. A confissão do réu — relatando o uso de ferramentas (alicate, chave de boca e pedaço de ferro) para quebrar cadeados e porta —, corroborada pelo depoimento da vítima sobre os danos estruturais, comprova de forma inequívoca a destruição de obstáculo, legitimando a incidência da qualificadora do art. 155, § 4º, I, do CP.

5. A atenuante da confissão espontânea não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula 231 do STJ e o Tema 158 do STF (RE 597.270-RG), entendimento vinculante segundo o qual a pena mínima fixada pelo legislador constitui limite intransponível, ainda que presentes atenuantes genéricas.

6. O art. 44 do CP permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando preenchidos os requisitos objetivos (pena inferior a 04 anos, crime sem violência) e subjetivos (culpabilidade, antecedentes e conduta social favoráveis).

7. No caso, o apelante era primário à época dos fatos, e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram avaliadas como favoráveis, resultando em pena-base no mínimo legal. Assim, não há fundamento idôneo para negar o benefício, sendo a substituição medida de justiça e coerência com a própria dosimetria.

8. Condenações posteriores não podem ser consideradas para afastar o benefício, sob pena de violação aos princípios da presunção de inocência e do
non bis in idem
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido, apenas para substituir a pena privativa de liberdade de 02 anos e 08 meses de reclusão por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Tese
s
de julgamento
:

1. A ausência de laudo pericial não impede o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo quando comprovada por confissão e prova testemunhal idônea.

2. A atenuante da confissão espontânea não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231/STJ e Tema 158/STF.

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é cabível quando o réu é primário, a pena é inferior a 4 anos e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são favoráveis.

4. Condenações posteriores aos fatos não podem ser consideradas para negar benefícios penais, sob pena de ofensa à presunção de inocência.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 44, 59, 155, §§ 1º e 4º, I; CPP, arts. 158 e 167.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp 2.112.876/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 25/04/2024; STJ, AgRg no HC 570.476/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 16/12/2021; TJDFT, ApCrim 0714490-39.2022.8.07.0003, Rel. Des. César Loyola, 1ª Turma Criminal, DJe 08/03/2023; STF, RE 597.270-RG (Tema 158), Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26/03/2009; TJSP, ApCrim 1501638-03.2021.8.26.0537, Rel. Des. Paulo Rossi, 12ª Câmara de Direito Criminal, j. 24/11/2022; TJRS, APR 70085032290, Rel. Des. Volcir Antônio Casal, Sétima Câmara Criminal, j. 24/09/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000103-02.2023.8.08.0002

APELANTE
: ROBSON MACHADO DE SOUZA JUNIOR

APELADO
: MINISTÉRIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ROBSON MACHADO DE SOUZA JUNIOR
em face da r. sentença de ID 16795903 proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Alegre/ES, que, nos autos da Ação penal em epígrafe, julgou procedente o pleito estatal para condenar o réu pela prática do crime do art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, ao ID 16795904, o Apelante requer, em síntese:
(i)
o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo (§ 4º, I, do art. 155), sob o argumento de que não foi produzido o indispensável exame pericial para sua comprovação;

(ii)
o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea na segunda fase, pugnando pela mitigação da Súmula 231 do STJ para que a pena seja reduzida abaixo do mínimo legal; e

(iii)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, sustentando que os requisitos legais estariam preenchidos.

Contrarrazões, ao ID 16795906, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 16949834, também pelo
desprovimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a hipótese de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação de réu solto, passo à análise do mérito recursal.

Na origem, trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor do ora recorrente, onde é narrado que (fls. 02/03 - processo digitalizado ao ID 16795887):

[...]
NOTICIAM AS PE
Ç
AS DO INCLUSO INQUÉRITO POLICIAL
que serve de base a presente Denúncia que, no dia 20.04.2022, por volta das 20h10min, na Rua Cristiano Dias Lopes, n'1, centro, Alegre/ES, o ora acusado, mediante destruição de obstáculo, subtraiu para si a quantia de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais) em espécie, bem como quantidade expressiva de carne, do escritório de contabilidade Ebenezer pertencente a vitima Lucineia de Brito Machado.

CONSTA DOS AUTOS
que o acusado arrombou dois portões e uma porta para conseguir adentrar no referido escritório de contabilidade, ocasião em que furtou o envelope que continha o dinheiro, em espécie.

ATO CONTINUO
o acusado se dirigiu a cozinha e furtou do freezer da geladeira quantidade expressiva de carne.

REGISTRA-SE
que as câmeras de vídeo monitoramento do escritório, filmaram toda a ação delituosa, tendo sido o acusado reconhecido como autor inconteste do fato.

A
AUTORIA
e a
MATERIALIDADE
dos delitos são incontestáveis em face do Boletim Unificado n'7595293 de fls. 04/05, Termo de Declaração de fl. 06, Auto de Avaliação de fl. 08, Cópia da mídia da Câmera de segurança, e tudo que nos autos constam. [...]

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

A
materialidade
e a
autoria
do delito de furto restaram sobejamente comprovadas e, ademais, não foram objeto de impugnação recursal. O próprio apelante confessou a prática delitiva em ambas as fases da persecução penal, tanto na esfera policial quanto em juízo.

O cerne do inconformismo defensivo recai sobre três pontos específicos:

(i
)
o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo sem laudo pericial;
(
ii
)
a não aplicação da atenuante da confissão para reduzir a pena abaixo do mínimo legal; e
(
iii
)
a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Analisarei, pois, cada um dos pleitos defensivos.

1. Do Afastamento da Qualificadora (Art. 155, § 4º, I, CP)

A defesa sustenta que a ausência do exame de corpo de delito (perícia) no local do furto impede, por si só, o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo, citando a regra da indispensabilidade da prova técnica.

Contudo, razão não lhe assiste.

Como é cediço, nos casos em que a infração deixa vestígio, por imperativo legal (art. 158 do CPP), é necessária a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto.

Todavia, excepcionalmente, a jurisprudência pátria, inclusive do Superior Tribunal de Justiça (STJ), pacificou o entendimento de que tal prova pode ser suprida por outros meios probatórios robustos (como prova testemunhal, fotografias, ou a confissão detalhada), especialmente quando os vestígios do crime desaparecem.

Desse juízo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO. PROVAS SUFICIENTES PARA ATESTAR O ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A Corte de origem não divergiu do entendimento consolidado nesta Corte Superior no sentido de que é dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova.[ ...]" (AgRg no HC n. 570.476/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.) 2 . "Noutro giro, de acordo com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior,"o artigo 543-C do CPC, regulador do julgamento do recurso especial repetitivo, prevê o sobrestamento dos autos que tratam da matéria afetada como representativa da controvérsia somente em relação aos feitos da instância ordinária, não se aplicando aos apelos nobres que tramitam neste Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1.377.687/DF, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015)."(AgRg no AREsp n. 2.249.146/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023.) 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no REsp: 2112876 SC 2023/0437333-3, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 22/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2024)

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ARROMBAMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE FURTO. INACEITABILIDADE. TEORIA DA INVERSÃO DA POSSE. DELITO CONSUMADO. DOSIMETRIA. EQUÍVOCOS. CORREÇÃO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. 1. Verificado nos autos elementos que tornem indubitável a ocorrência de destruição ou arrombamento de obstáculo, o exame pericial torna-se dispensável, devendo-se admitir as declarações prestadas em juízo pela vítima e testemunhas como prova. 2. No momento em que o agente se apodera do bem, ocorre a inversão da posse e, se a coisa é retirada, ainda que momentaneamente, da esfera de vigilância da vítima, consuma-se o crime de furto. 3. Além do rompimento de obstáculo, que agrava o delito e lhe confere maior reprovabilidade, tem-se o valor do bem furtado, avaliado sobre o dobro do salário-mínimo à época do fato, demonstrando que a lesão ao bem jurídico era expressiva e repelindo a incidência do princípio da insignificância. Demais, a conduta foi praticada em concurso de agentes e com rompimento de barreira, evidenciando a ofensividade e ousadia do apelante. 4. Desacolhe-se a tese de furto privilegiado, verificado que o apelante é reincidente e a res furtiva não é de pequeno valor. 5. Refeita a dosimetria e constatado que entre os lapsos temporais relativos às causas interruptivas da prescrição transcorreu tempo suficiente para o reconhecimento da prescrição retroativa pela pena in concreto, é de rigor o seu reconhecimento, extinguindo-se, por conseguinte, a punibilidade do agente. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. DE OFÍCIO, EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

(TJ-GO - Apelação Criminal: 0146868-91.2014.8.09.0013 ARAÇU, Relator.: Des(a). DESEMBARGADOR ITANEY FRANCISCO CAMPOS, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: (S/R) DJ)

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ARROMBAMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. IMPOSSIBILIDADE. ARROMBAMENTO ADEQUADAMENTE PROVADO POR OUTROS ELEMENTOS. PENA BEM DOSADA. 1. o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, I e II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Contudo, importa ressaltar que se admite, excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o arrombamento de forma inconteste e, diante do desaparecimento dos vestígios, o suprimento da prova pericial. 1.1. Devidamente justificada a ausência de laudo de exame de local, e provado o arrombamento pela prova testemunhal dos autos, inclusive confissão do réu, não há que se falar em desclassificação para furto simples. 2. Conforme entendimento jurisprudencial prevalente, considera-se proporcional e razoável aumentar a pena-base em 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas, por cada circunstância judicial desfavorável. 2.1. Observado pelo Juízo sentenciante o critério usualmente adotado pela jurisprudência, não há que se falar em excesso. 3.Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 07144903920228070003 1668351, Relator.: CESAR LOYOLA, Data de Julgamento: 24/02/2023, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 08/03/2023)

Este é exatamente o cenário dos autos.

A ausência da perícia encontra-se plenamente justificada. A vítima, Lucinéia de Brito Machado, declarou em juízo que, após o arrombamento, precisou
"refazer as estruturas do portão e da porta, para ter mais segurança"
, estimando o custo dos reparos em valores significativos (entre R$ 3.000,00 e R$ 4.000,00).

Evidentemente, não se poderia exigir que a proprietária de um escritório de contabilidade mantivesse seu estabelecimento violado e vulnerável, aguardando indefinidamente a realização de uma perícia.

Ademais, a prova do arrombamento é inequívoca, extraída não apenas do depoimento da vítima, mas, principalmente, da confissão circunstanciada do próprio Apelante.

Perante a autoridade policial, o réu detalhou o
modus operandi
, afirmando que
"arrombou um cadeado do portão e depois a porta do escritório"
, utilizando
"um alicate para cortar o cadeado do portão"
e
"uma chave de boca para abrir a porta do escritório
".

Em juízo (mídia de ID 16795887), o Recorrente reiterou a confissão, de forma ainda mais precisa, declarando que
"para adentrar no local, pulou o muro e quebrou o cadeado do portão e a porta de entrada
", especificando ter utilizado
"um pedaço de ferro"
para quebrar o cadeado.

Ora, a confissão do réu, ao descrever o uso de ferramentas (alicate, chave de boca) e de um pedaço de ferro para quebrar os dispositivos de segurança (cadeados) e a própria porta, aliada à confirmação da vítima sobre a necessidade de refazer as estruturas danificadas, constitui prova mais do que suficiente para demonstrar a
"destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa"
(art. 155, § 4º, I, CP).

O conjunto probatório é irrefutável quanto à incidência da qualificadora, tornando a manutenção da condenação nos termos do § 4º, inciso I, medida de rigor.

2. Da Atenuante da Confissão Espontânea (Súmula 231/STJ)

No que tange à dosimetria da pena, a defesa pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para reduzir a reprimenda aquém do mínimo legal, sugerindo a mitigação da Súmula 231 do STJ.

O pleito, todavia, esbarra em vedação legal e jurisprudencial consolidada.

O Juízo de 1º Grau, ao proceder à primeira fase da dosimetria, analisou as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e fixou a pena-base no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, embora reconhecendo a existência da confissão, o juiz sentenciante deixou de aplicá-la à pena privativa de liberdade, exatamente por observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado dispõe que
"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Cumpre salientar que a validade e a plena vigência deste entendimento foram ratificadas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 597.270-RG (Tema 158), firmando-se a tese de que a aplicação de atenuantes não pode reduzir a pena-base abaixo do piso estabelecido pelo legislador.

Portanto, estando a pena-base já fixada em seu patamar mínimo, revela-se impossível a sua redução na segunda fase, ainda que presente a atenuante da confissão, motivo pelo qual a dosimetria, neste ponto, não merece reparos.

3. Da Substituição da Pena (Art. 44 do CP)

Por fim, a defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com base no art. 44 do Código Penal.

Neste ponto específico, assiste razão ao Apelante.

O art. 44 do Código Penal estabelece os requisitos para a substituição da pena, os quais dividem-se em objetivos e subjetivos.

Os requisitos objetivos (Inciso I) encontram-se plenamente satisfeitos: a pena final aplicada (02 anos e 08 meses) é inferior a 04 (quatro) anos, e o crime de furto não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.

A controvérsia cinge-se aos requisitos subjetivos (inciso III), quais sejam:
"a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente".

O magistrado de primeiro grau, na sentença, negou o benefício por entender que o réu não preenchia os requisitos subjetivos. O Ministério Público, em contrarrazões e em parecer, também se opôs, argumentando que condenações posteriores à data do fato demonstrariam a ausência de tais requisitos.

Contudo, observa-se uma clara contradição na própria sentença recorrida.

Ao proceder à análise da primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), o Juízo de 1º Grau analisou todas as circunstâncias judiciais — que incluem a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade e os motivos — e não negativou rigorosamente nenhuma delas.

Pelo contrário, o magistrado foi explícito ao afirmar:
"Os antecedentes são imaculados, embora existam sentenças condenatórias em seu desfavor, no entanto são posteriores a data do fato da presente ação"
; e
"A personalidade e a conduta social não restaram comprovadas por meio dos elementos acostados nos autos"
.

Foi precisamente por esta análise favorável que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão.

Ora, se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram consideradas favoráveis ou neutras para fins de fixação da pena-base (resultando no mínimo legal), é incoerente que essas mesmas circunstâncias sejam, logo em seguida, consideradas desfavoráveis para negar a substituição do art. 44, III, do CP, cujos critérios são essencialmente os mesmos.

Se o Apelante era, na data do fato, tecnicamente primário e não teve nenhuma circunstância judicial (art. 59) sopesada em seu desfavor, ele preenche, sim, os requisitos subjetivos para a substituição.

A jurisprudência pátria orienta que, nestas condições (pena-base no mínimo e primariedade), a substituição é um direito subjetivo do réu, e não mera faculdade do julgador.

Ainda que existam ações penais posteriores, estas não podem ser utilizadas para impedir a concessão do benefício nesta ação, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência e da vedação ao
bis in idem
processual.

Nessa linha de intelecção:

APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO (Art. 155, § 4º, IV, c.c. art. 14, II, ambos do CP)- RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – Autoria e materialidade sobejamente comprovadas. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DO FURTO PRIVILEGIADO – A figura do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP) exige, para seu reconhecimento, dois requisitos necessários e cumulativos, quais sejam, a primariedade do agente, e o pequeno valor da coisa furtada, este considerado, conforme reiterada orientação jurisprudencial, a importância não superior a 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos.
Embora o apelante responda a outra ação penal, trata-se de primário, militando em seu favor o princípio da não culpabilidade.
Outrossim, conforme a dicção da súmula nº 511 do STJ, admite-se a concessão do privilégio na hipótese de furto qualificado, desde que a qualificadora seja de caráter objetivo, como no caso em análise, no qual o furto é qualificado pelo concurso de agentes. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS –
Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, vez que a pena não é superior a 4 anos, não é reincidente em crime doloso e a pena base foi fixada no mínimo legal.
Recurso parcialmente provido.

(TJ-SP - Apelação Criminal: 15016380320218260537 São Bernardo do Campo, Relator.: Paulo Rossi, Data de Julgamento: 24/11/2022, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 24/11/2022) –
destaquei

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE
. Réu que, à época dos fatos, não possuía sentença condenatória em seus antecedentes, faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, na forma do artigo 44 do Código Penal
. APELO PROVIDO.

(TJ-RS - APR: 70085032290 RS, Relator.: Volcir Antônio Casal, Data de Julgamento: 24/09/2021, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/10/2021)
- destaquei

Portanto, sendo a pena inferior a 04 anos, o crime sem violência, o réu primário (à época do fato) e todas as circunstâncias judiciais (art. 59) favoráveis, a substituição da pena é medida que se impõe.

Reformo a sentença neste ponto para substituir a pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
para substituir a pena privativa de liberdade (02 anos e 08 meses de reclusão) por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Fixo os honorários ao advogado nomeado como dativo, Dr. Walter Tomé Braga (OAB/ES nº 35.604), no valor de R$ 850 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância ao apresentar razões recursais, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o voto do relator.