Tribunal: TJES
Processo: 0008524-81.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008524-81.2019.8.08.0014

APELANTE: ALANA DOS SANTOS ANDRADE, MILENA DE JESUS RAMOS, GABRIEL SANTOS DA SILVA, FILIPE DA SILVA NUNES, GLEISSON DOS SANTOS, BRENO DE JESUS, RICHARD FOMBRI DE OLIVEIRA, ALEXANDRE COUTINHO TOMAZ, ADRIANO NEGRELLI, CLEITON LUIZ WOTKOSKY, MATHEUS DE AMORIM PIRES, JOAO CARLOS RAMOS NETO, VINICIUS GRAMA DA SILVA, ADELSON DE SOUZA FREITAS, PAULO CRISTIANO MATOS NUNES, HENRIQUE ALVES RAMOS, DANIELE ALVES DOS SANTOS, CLIZIANE DA SILVA, JULIEVERSON MOTTA DA SILVA, MARIA DAS GRACAS BIANCHI, MARILIA NEGRELLI DE SOUSA, ROGER WALTER DA SILVA SOARES, VICTOR GABRIELL SALLES BORGES, LUCAS NEGRELLI DE SOUSA, MARDEM PEREIRA SILVA, TIAGO JUREVETH, KAROLAYNE DE AQUINO DIAS, SAMUEL PINHEIRO SILVA, GIOVANA DE OLIVEIRA FERREIRA

Advogados do(a) APELANTE: JUSCILEIA ROCHA DE OLIVEIRA - ES22366-A, MARCIO DOUGLAS ROCHA DE OLIVEIRA - ES32367-A
Advogado do(a) APELANTE: DAVID PEREIRA MONTEIRO - ES34856-A
Advogado do(a) APELANTE: JEFERSON NASCIMENTO FARIAS - ES33135-A
Advogado do(a) APELANTE: GABRIEL LEMOS CAPELINI - ES29327-A
Advogado do(a) APELANTE: PEDRO LOZER PACHECO JUNIOR - ES15169-A
Advogado do(a) APELANTE: MARINA VOTICOSKI LINTZ - ES27387-A
Advogado do(a) APELANTE: BRENO BISMARCK GIUBERTI - ES29076
Advogado do(a) APELANTE: CINTHIA ROLDI DA CRUZ - ES22361-A
Advogados do(a) APELANTE: BRINY ROCHA DE MENDONÇA - ES29039-A, FERNANDO COLOMBI DA SILVA - ES37546
Advogados do(a) APELANTE: EMMILLY RADINZ SALA - ES25776-A, MEIRY ELLEN SALLES SILVERIO - ES31438-A
Advogado do(a) APELANTE: FELIPE DA CONCEICAO TOREZANI - ES22045-A
Advogado do(a) APELANTE: GIOVANI PABLO ZAMPROGNO - ES20292-A
Advogados do(a) APELANTE: DEBORA CRUZ FERNANDES - ES27411-A, JABES DE ALMEIDA ALVES - ES25795-A, RHAYGLANDER SILVA SALES - ES30517-A
Advogados do(a) APELANTE: FERNANDO COLOMBI DA SILVA - ES37546, FERNANDO DUTRA MAGALHAES - ES23356-A
Advogados do(a) APELANTE: DEBORA CRUZ FERNANDES - ES27411-A, JABES DE ALMEIDA ALVES - ES25795-A
Advogado do(a) APELANTE: FABRICIO ANTONIO JUNCA BRAGATO - ES30293
Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO TRABACH - ES23563-A
Advogado do(a) APELANTE: ROSIANE TREZENA DA SILVA - ES9468
Advogado do(a) APELANTE: MARTINIANO MILIOLI LINTZ - ES25789
Advogado do(a) APELANTE: SEBASTIAO TADEU DE ARAUJO - ES8904
Advogados do(a) APELANTE: DEBORA CRUZ FERNANDES - ES27411-A, JABES DE ALMEIDA ALVES - ES25795-A, LAYNA CHRISTINA DOS SANTOS - ES27797-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍCIOS DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. CONFIGURAÇÃO PARCIAL. RETIFICAÇÃO DE CÁLCULO DOSIMÉTRICO E DISPOSITIVO. MANUTENÇÃO DAS DEMAIS CONCLUSÕES. ACOLHIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por ADELSON DE SOUZA FREITAS, LUCAS NEGRELLI DE SOUZA, SAMUEL PINHEIRO SILVA, DANIELE ALVES DOS SANTOS, KAROLAYNE DE AQUINO DIAS, GABRIEL SANTOS DA SILVA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face de acórdão que julgou recursos de apelação de réus condenados por crimes da Lei 11.343/06. Os embargantes alegam omissões na análise de teses absolutórias, contradições na fixação de regimes prisionais e erros materiais em cálculos aritméticos de penas e na proclamação do resultado quanto à situação individual de corréus.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 5 questões em discussão: (i) verificar se o acórdão incorreu em omissão ao não individualizar condutas ou deixar de analisar teses de insuficiência probatória e tráfico privilegiado; (ii) estabelecer se existe contradição entre a fundamentação da dosimetria e a manutenção de frações de aumento ou regimes prisionais; (iii) determinar a existência de erros materiais em operações aritméticas de soma de penas em concurso material; (iv) identificar omissões formais pela ausência de nomes de réus beneficiados por decisões
ex officio
no dispositivo; (v) sanar incongruências na proclamação do resultado quanto ao provimento parcial ou desprovimento de recursos específicos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Inexiste contradição na manutenção da fração de 1/2 para majorante única do art. 40 da Lei 11.343/06 quando o voto condutor estabelece expressamente tal patamar como proporcional à gravidade concreta dos delitos.

A manutenção do regime inicial fechado para réu reincidente guarda coerência com a legislação penal, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal.

O reconhecimento do regime semiaberto na fundamentação, por força do
quantum
de pena, deve ser refletido no dispositivo como reforma
ex officio
da sentença, caso os pedidos principais do recurso tenham sido integralmente rejeitados.

A ausência de menção nominal no dispositivo a réus beneficiados por redução de pena concedida de ofício configura omissão sanável por embargos declaratórios.

Configura erro material a indicação de somatório de penas, em concurso material, que diverge do resultado aritmético das operações fundamentadas individualmente para cada delito.

A indicação simultânea de desprovimento de recurso e redução de pena de ofício para o mesmo apelante exige correção para "parcial provimento" quando a redução decorre de tese suscitada pela própria defesa.

Inexiste omissão no enfrentamento de teses de absolvição ou tráfico privilegiado quando o acórdão detalha atos materiais de mercancia e aplica a incompatibilidade lógica entre a condenação por associação para o tráfico (art. 35) e o benefício do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de ADELSON DE SOUZA FREITAS, LUCAS NEGRELLI DE SOUZA, SAMUEL PINHEIRO SILVA, KAROLAYNE DE AQUINO DIAS e GABRIEL SANTOS DA SILVA desprovidos. Embargos de DANIELE ALVES DOS SANTOS e do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL providos para sanar omissões, contradições e erros materiais.

Tese de julgamento
:

O erro material no cálculo aritmético da dosimetria deve ser corrigido a qualquer tempo, inclusive em sede de aclaratórios, para que o somatório do concurso material reflita as frações e penas fixadas na fundamentação.

A contradição entre a fundamentação que acolhe pleito subsidiário de redução de pena e o dispositivo que proclama o desprovimento do recurso deve ser sanada para constar o parcial provimento.

A omissão formal pela ausência de menção nominal a réus beneficiados por ordens de ofício no dispositivo do acórdão autoriza a integração do julgado para fins de clareza e execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: art. 619 do Código de Processo Penal; art. 1.025 do Código de Processo Civil; art. 33, § 2º, alínea b, e art. 69 do Código Penal; art. 33, art. 35 e art. 40, incisos IV e VI da Lei 11.343/06.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008524-81.2019.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALANA DOS SANTOS ANDRADE e outros (28)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008524-81.2019.8.08.0014

APELANTE: ALANA DOS SANTOS ANDRADE, MILENA DE JESUS RAMOS, GABRIEL SANTOS DA SILVA, FILIPE DA SILVA NUNES, GLEISSON DOS SANTOS, BRENO DE JESUS, RICHARD FOMBRI DE OLIVEIRA, ALEXANDRE COUTINHO TOMAZ, ADRIANO NEGRELLI, CLEITON LUIZ WOTKOSKY, MATHEUS DE AMORIM PIRES, JOAO CARLOS RAMOS NETO, VINICIUS GRAMA DA SILVA, ADELSON DE SOUZA FREITAS, PAULO CRISTIANO MATOS NUNES, HENRIQUE ALVES RAMOS, DANIELE ALVES DOS SANTOS, CLIZIANE DA SILVA, JULIEVERSON MOTTA DA SILVA, MARIA DAS GRACAS BIANCHI, MARILIA NEGRELLI DE SOUSA, ROGER WALTER DA SILVA SOARES, VICTOR GABRIELL SALLES BORGES, LUCAS NEGRELLI DE SOUSA, MARDEM PEREIRA SILVA, TIAGO JUREVETH, KAROLAYNE DE AQUINO DIAS, SAMUEL PINHEIRO SILVA, GIOVANA DE OLIVEIRA FERREIRA

Advogados do(a) APELANTE: JUSCILEIA ROCHA DE OLIVEIRA - ES22366-A, MARCIO DOUGLAS ROCHA DE OLIVEIRA - ES32367-A
Advogado do(a) APELANTE: DAVID PEREIRA MONTEIRO - ES34856-A
Advogado do(a) APELANTE: JEFERSON NASCIMENTO FARIAS - ES33135-A
Advogado do(a) APELANTE: GABRIEL LEMOS CAPELINI - ES29327-A
Advogado do(a) APELANTE: PEDRO LOZER PACHECO JUNIOR - ES15169-A
Advogado do(a) APELANTE: MARINA VOTICOSKI LINTZ - ES27387-A
Advogado do(a) APELANTE: BRENO BISMARCK GIUBERTI - ES29076
Advogado do(a) APELANTE: CINTHIA ROLDI DA CRUZ - ES22361-A
Advogados do(a) APELANTE: BRINY ROCHA DE MENDONÇA - ES29039-A, FERNANDO COLOMBI DA SILVA - ES37546
Advogados do(a) APELANTE: EMMILLY RADINZ SALA - ES25776-A, MEIRY ELLEN SALLES SILVERIO - ES31438-A
Advogado do(a) APELANTE: FELIPE DA CONCEICAO TOREZANI - ES22045-A
Advogado do(a) APELANTE: GIOVANI PABLO ZAMPROGNO - ES20292-A
Advogados do(a) APELANTE: DEBORA CRUZ FERNANDES - ES27411-A, JABES DE ALMEIDA ALVES - ES25795-A, RHAYGLANDER SILVA SALES - ES30517-A
Advogados do(a) APELANTE: FERNANDO COLOMBI DA SILVA - ES37546, FERNANDO DUTRA MAGALHAES - ES23356-A
Advogados do(a) APELANTE: DEBORA CRUZ FERNANDES - ES27411-A, JABES DE ALMEIDA ALVES - ES25795-A
Advogado do(a) APELANTE: FABRICIO ANTONIO JUNCA BRAGATO - ES30293
Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO TRABACH - ES23563-A
Advogado do(a) APELANTE: ROSIANE TREZENA DA SILVA - ES9468
Advogado do(a) APELANTE: MARTINIANO MILIOLI LINTZ - ES25789
Advogado do(a) APELANTE: SEBASTIAO TADEU DE ARAUJO - ES8904
Advogados do(a) APELANTE: DEBORA CRUZ FERNANDES - ES27411-A, JABES DE ALMEIDA ALVES - ES25795-A, LAYNA CHRISTINA DOS SANTOS - ES27797-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍCIOS DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. CONFIGURAÇÃO PARCIAL. RETIFICAÇÃO DE CÁLCULO DOSIMÉTRICO E DISPOSITIVO. MANUTENÇÃO DAS DEMAIS CONCLUSÕES. ACOLHIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por ADELSON DE SOUZA FREITAS, LUCAS NEGRELLI DE SOUZA, SAMUEL PINHEIRO SILVA, DANIELE ALVES DOS SANTOS, KAROLAYNE DE AQUINO DIAS, GABRIEL SANTOS DA SILVA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face de acórdão que julgou recursos de apelação de réus condenados por crimes da Lei 11.343/06. Os embargantes alegam omissões na análise de teses absolutórias, contradições na fixação de regimes prisionais e erros materiais em cálculos aritméticos de penas e na proclamação do resultado quanto à situação individual de corréus.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 5 questões em discussão: (i) verificar se o acórdão incorreu em omissão ao não individualizar condutas ou deixar de analisar teses de insuficiência probatória e tráfico privilegiado; (ii) estabelecer se existe contradição entre a fundamentação da dosimetria e a manutenção de frações de aumento ou regimes prisionais; (iii) determinar a existência de erros materiais em operações aritméticas de soma de penas em concurso material; (iv) identificar omissões formais pela ausência de nomes de réus beneficiados por decisões
ex officio
no dispositivo; (v) sanar incongruências na proclamação do resultado quanto ao provimento parcial ou desprovimento de recursos específicos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Inexiste contradição na manutenção da fração de 1/2 para majorante única do art. 40 da Lei 11.343/06 quando o voto condutor estabelece expressamente tal patamar como proporcional à gravidade concreta dos delitos.

A manutenção do regime inicial fechado para réu reincidente guarda coerência com a legislação penal, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal.

O reconhecimento do regime semiaberto na fundamentação, por força do
quantum
de pena, deve ser refletido no dispositivo como reforma
ex officio
da sentença, caso os pedidos principais do recurso tenham sido integralmente rejeitados.

A ausência de menção nominal no dispositivo a réus beneficiados por redução de pena concedida de ofício configura omissão sanável por embargos declaratórios.

Configura erro material a indicação de somatório de penas, em concurso material, que diverge do resultado aritmético das operações fundamentadas individualmente para cada delito.

A indicação simultânea de desprovimento de recurso e redução de pena de ofício para o mesmo apelante exige correção para "parcial provimento" quando a redução decorre de tese suscitada pela própria defesa.

Inexiste omissão no enfrentamento de teses de absolvição ou tráfico privilegiado quando o acórdão detalha atos materiais de mercancia e aplica a incompatibilidade lógica entre a condenação por associação para o tráfico (art. 35) e o benefício do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de ADELSON DE SOUZA FREITAS, LUCAS NEGRELLI DE SOUZA, SAMUEL PINHEIRO SILVA, KAROLAYNE DE AQUINO DIAS e GABRIEL SANTOS DA SILVA desprovidos. Embargos de DANIELE ALVES DOS SANTOS e do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL providos para sanar omissões, contradições e erros materiais.

Tese de julgamento
:

O erro material no cálculo aritmético da dosimetria deve ser corrigido a qualquer tempo, inclusive em sede de aclaratórios, para que o somatório do concurso material reflita as frações e penas fixadas na fundamentação.

A contradição entre a fundamentação que acolhe pleito subsidiário de redução de pena e o dispositivo que proclama o desprovimento do recurso deve ser sanada para constar o parcial provimento.

A omissão formal pela ausência de menção nominal a réus beneficiados por ordens de ofício no dispositivo do acórdão autoriza a integração do julgado para fins de clareza e execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: art. 619 do Código de Processo Penal; art. 1.025 do Código de Processo Civil; art. 33, § 2º, alínea b, e art. 69 do Código Penal; art. 33, art. 35 e art. 40, incisos IV e VI da Lei 11.343/06.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração opostos por Adelson, Lucas, Samuel, Karolayne e Gabriel e dar provimento aos aclaratórios opostos por Daniele e pelo Ministério Público, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008524-81.2019.8.08.0014

APELANTE: ALANA DOS SANTOS ANDRADE, MILENA DE JESUS RAMOS, GABRIEL SANTOS DA SILVA, FILIPE DA SILVA NUNES, GLEISSON DOS SANTOS, BRENO DE JESUS, RICHARD FOMBRI DE OLIVEIRA, ALEXANDRE COUTINHO TOMAZ, ADRIANO NEGRELLI, CLEITON LUIZ WOTKOSKY, MATHEUS DE AMORIM PIRES, JOAO CARLOS RAMOS NETO, VINICIUS GRAMA DA SILVA, ADELSON DE SOUZA FREITAS, PAULO CRISTIANO MATOS NUNES, HENRIQUE ALVES RAMOS, DANIELE ALVES DOS SANTOS, CLIZIANE DA SILVA, JULIEVERSON MOTTA DA SILVA, MARIA DAS GRACAS BIANCHI, MARILIA NEGRELLI DE SOUSA, ROGER WALTER DA SILVA SOARES, VICTOR GABRIELL SALLES BORGES, LUCAS NEGRELLI DE SOUSA, MARDEM PEREIRA SILVA, TIAGO JUREVETH, KAROLAYNE DE AQUINO DIAS, SAMUEL PINHEIRO SILVA, GIOVANA DE OLIVEIRA FERREIRA

Advogados do(a) APELANTE: JUSCILEIA ROCHA DE OLIVEIRA - ES22366-A, MARCIO DOUGLAS ROCHA DE OLIVEIRA - ES32367-A
Advogado do(a) APELANTE: DAVID PEREIRA MONTEIRO - ES34856-A
Advogado do(a) APELANTE: JEFERSON NASCIMENTO FARIAS - ES33135-A
Advogado do(a) APELANTE: GABRIEL LEMOS CAPELINI - ES29327-A
Advogado do(a) APELANTE: PEDRO LOZER PACHECO JUNIOR - ES15169-A
Advogado do(a) APELANTE: MARINA VOTICOSKI LINTZ - ES27387-A
Advogado do(a) APELANTE: BRENO BISMARCK GIUBERTI - ES29076
Advogado do(a) APELANTE: CINTHIA ROLDI DA CRUZ - ES22361-A
Advogados do(a) APELANTE: BRINY ROCHA DE MENDONÇA - ES29039-A, FERNANDO COLOMBI DA SILVA - ES37546
Advogados do(a) APELANTE: EMMILLY RADINZ SALA - ES25776-A, MEIRY ELLEN SALLES SILVERIO - ES31438-A
Advogado do(a) APELANTE: FELIPE DA CONCEICAO TOREZANI - ES22045-A
Advogado do(a) APELANTE: GIOVANI PABLO ZAMPROGNO - ES20292-A
Advogados do(a) APELANTE: DEBORA CRUZ FERNANDES - ES27411-A, JABES DE ALMEIDA ALVES - ES25795-A, RHAYGLANDER SILVA SALES - ES30517-A
Advogados do(a) APELANTE: FERNANDO COLOMBI DA SILVA - ES37546, FERNANDO DUTRA MAGALHAES - ES23356-A
Advogados do(a) APELANTE: DEBORA CRUZ FERNANDES - ES27411-A, JABES DE ALMEIDA ALVES - ES25795-A
Advogado do(a) APELANTE: FABRICIO ANTONIO JUNCA BRAGATO - ES30293
Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO TRABACH - ES23563-A
Advogado do(a) APELANTE: ROSIANE TREZENA DA SILVA - ES9468
Advogado do(a) APELANTE: MARTINIANO MILIOLI LINTZ - ES25789
Advogado do(a) APELANTE: SEBASTIAO TADEU DE ARAUJO - ES8904
Advogados do(a) APELANTE: DEBORA CRUZ FERNANDES - ES27411-A, JABES DE ALMEIDA ALVES - ES25795-A, LAYNA CHRISTINA DOS SANTOS - ES27797-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de
Embargos de Declaração
opostos por
ADELSON DE SOUZA FREITAS, LUCAS NEGRELLI DE SOUZA, SAMUEL PINHEIRO SILVA, DANIELE ALVES DOS SANTOS, KAROLAYNE DE AQUINO DIAS e GABRIEL SANTOS DA SILVA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face do v. Acórdão de ID 18049297, por meio do qual a eg. 2ª Câmara Criminal, à unanimidade, deu provimento aos recursos dos réus Paulo, Marília, e Maria, deu parcial provimento aos recursos dos réus Gabriel, Milena, Richard, Matheus, João, Julieverson, Alana, Cliziane e Filipe, e negou provimento aos recursos dos réus Gleisson, Victor, Roger, Giovana, Daniele, Adelson, Lucas, Samuel, Breno, Karolayne, Alexandre, Adriano, Cleiton, Mardem, Vinicius Tiago e Alana.

Após a publicação do v. Acórdão, Alana dos Santos Andrade, Cliziane da Silva e Julieverson Motta da Silva protocolaram petição de Recurso Especial (ID 18104699).

Nas razões do recurso de embargos de declaração (ID 18132667), os embargantes Adelson, Lucas e Samuel sustentam a existência de omissões e contradições no julgado, especialmente no tocante à dosimetria da pena de Samuel, ao argumento de que, embora reconhecido vício metodológico na aplicação das majorantes do art. 40, da Lei nº 11.343/06, foi mantida fração de 1/2 para única causa de aumento incidente, em desconformidade com os limites legais; quanto a Adelson, teria havido contradição entre fundamentação que reconheceu direito ao regime inicial semiaberto e parte dispositiva que negou provimento ao respectivo recurso; e, em relação a Lucas, aponta-se incoerência entre fixação da pena-base no mínimo legal e manutenção do regime fechado. Requerem, assim, saneamento das obscuridades e contradições indicadas, com aplicação de fração diversa na terceira fase da dosimetria para quem possui apenas uma majorante, retificação do dispositivo para constar expressamente a fixação do regime semiaberto a Adelson e adequação do regime prisional de Lucas, além do prequestionamento dos dispositivos legais mencionados.

A embargante DANIELE ALVES DOS SANTOS (ID 18155878) sustenta a existência de omissão no acórdão, ao argumento de que, embora o voto condutor tenha procedido ao redimensionamento da dosimetria e reduzido a pena para 15 anos e 5 meses de reclusão e 2.207 dias-multa, com expressa reanálise das frações de aumento incidentes, seu nome não constou no item 4 da parte dispositiva, que consignou a redução ex officio da pena de determinados corréus, o que evidenciaria omissão formal no julgado. Requer, assim, o conhecimento e acolhimento dos embargos de declaração para que seja sanado o vício apontado, com a inclusão expressa de seu nome entre os réus beneficiados pela redução da pena ex officio.

Nas razões de ID 18168692, a embargante KAROLAYNE DE AQUINO DIAS sustenta a ocorrência de omissões no acórdão, ao argumento de que o julgado não enfrentou de forma individualizada a tese de insuficiência probatória quanto à autoria do delito de tráfico (art. 33 da Lei nº 11.343/06), deixando de indicar qual conduta típica lhe teria sido atribuída e de correlacionar elementos concretos de prova à prática delitiva; igualmente aponta omissão quanto aos requisitos do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), por ausência de demonstração de vínculo estável e permanente, bem como quanto à análise subsidiária da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Requer, assim, o conhecimento e acolhimento dos embargos para integração do acórdão, com manifestação expressa sobre as teses defensivas e dispositivos constitucionais e legais indicados, para fins de prequestionamento.

O embargante GABRIEL SANTOS DA SILVA (ID 18219215) alega a existência de omissões, especialmente quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), ao argumento de que o julgado não demonstrou, de forma concreta, a estabilidade e permanência do vínculo associativo, limitando-se a mencionar depoimento de delegado e mensagens interceptadas cuja autoria não estaria comprovada, além de desconsiderar depoimentos que indicariam atuação episódica, sem animus associativo. Aduz, ainda, omissão quanto à análise da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, cuja aplicação teria sido afastada exclusivamente em razão da condenação por associação. Requer, assim, o conhecimento e acolhimento dos embargos para sanar as omissões apontadas e manifestação expressa sobre os dispositivos legais e constitucionais invocados, para fins de prequestionamento.

A ré Marilia Negrelli de Souza interpôs Recurso Especial (ID 18245342).

A d. Procuradoria de Justiça opôs Embargos de Declaração (ID 18276510) alegando que o acórdão incorreu em vícios de erro material, omissão e contradição, destacando, inicialmente, equívocos aritméticos na soma das penas em concurso material dos apelantes Julieverson Motta da Silva e Vinicius Grama da Silva, cujos totais foram fixados em desacordo com os resultados das operações indicadas na própria fundamentação. Sustenta, ainda, omissão quanto à ausência de menção, na conclusão e no dispositivo, dos réus Daniele Alves dos Santos e Victor Gabriel Salles Borges, embora tenham sido beneficiados, de ofício, com a redução das penas. Aponta, também, contradição em relação ao apelante Alexandre Coutinho Tomaz, cujo recurso foi simultaneamente tratado como desprovido e parcialmente provido, apesar do acolhimento de tese defensiva, bem como erro material referente à apelante Alana dos Santos Andrade, diante da divergência entre a conclusão do voto e o dispositivo quanto ao resultado de seu recurso. Ao final, requer o conhecimento e provimento dos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para corrigir os erros de cálculo das penas, suprir a omissão quanto aos réus não mencionados, sanar a contradição relativa a Alexandre Coutinho Tomaz e uniformizar o resultado do recurso de Alana dos Santos Andrade.

Danielle Alves dos Santos interpôs Recursos Especial e Extraordinário (IDs 18277662 e 18277666).

Recurso Especial interposto por Richard Fombri de Oliveira no ID 18428762.

Em contrarrazões, a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento dos aclaratórios dos réus Lucas, Samuel, Karolayne e Gabriel e pelo provimento dos recursos de Adelson e Danielle.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO dos recursos e passo ao exame do mérito.

Com efeito, importante rememorar que os embargos declaratórios visam esclarecer a verdade da decisão em toda a sua extensão, cujo conteúdo, por razões inúmeras, possa ter ficado, em algum ponto, obscuro, omisso, ambíguo ou contraditório, ou mesmo tenha incorrido em algum erro material. Nesse sentido, integra o
decisum
, sem provocar qualquer inovação, vedada a reapreciação do contexto probatório.

Mesmo os chamados Embargos de Declaração com fins de prequestionamento, que possuem o objetivo de alcançar as vias Especial e Extraordinária, estão sujeitos aos limites legais estabelecidos no art. 619, do Código de Processo Penal, de maneira que somente serão cabíveis quando demonstradas as hipóteses de omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade.

Considerando-se a complexidade do feito, transcreve-se a ementa do julgado, que sintetiza com precisão os fundamentos adotados por este Colegiado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CRIME MISTO ALTERNATIVO. INÉPCIA DA DENÚNCIA: REJEITADA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 210, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: REJEITADA. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: REJEITADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA: REJEITADA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA: REJEITADA. MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS POR INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, DEPOIMENTOS DE POLICIAIS E CONFISSÃO. PLURALIDADE DE VERBOS TÍPICOS NO TRÁFICO JUSTIFICA O AUMENTO DA PENA-BASE PELA CULPABILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AFASTA O TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA AO RÉU VINICIUS GRAMA DA SILVA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PARA 1/6 (UM SEXTO) E DAS MAJORANTES DO ARTIGO 40, INCISOS IV E VI, DA LEI 11.343/06 PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) OU 1/2 (METADE). REGIME INICIAL SEMIABERTO AOS RÉUS PAULO CRISTIANO MATOS NUNES, MARÍLIA NEGRELLI DE SOUZA, MARIA DAS GRAÇAS BIANCHI E FILIPE DA SILVA NUNES. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROCLAMAÇÃO DE RESULTADO DE JULGAMENTO: RECURSOS DE PAULO CRISTIANO MATOS NUNES, MARÍLIA NEGRELLI DE SOUZA E MARIA DAS GRAÇAS BIANCHI PROVIDOS. RECURSOS DE GABRIEL SANTOS DA SILVA, MILENA DE JESUS RAMOS, RICHARD FOMBRI DE OLIVEIRA, MATHEUS DE AMORIM PIRES, JOÃO CARLOS RAMOS NETO, JULIEVERSON MOTTA DA SILVA, ALANA DOS SANTOS ANDRADE E CLIZIANE DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDOS PARA REDUÇÃO DE PENAS. RECURSO DE FILIPE DA SILVA NUNES PARCIALMENTE PROVIDO PARA ALTERAÇÃO DE REGIME. RECURSOS DE GLEISSON DOS SANTOS, VICTOR GABRIEL SALLES BORGES, ROGER WALTER DA SILVA SOARES, GIOVANA DE OLIVEIRA FERREIRA, DANIELE ALVES DOS SANTOS, ADELSON DE SOUZA FREITAS, LUCAS NEGRELLI DE SOUZA, SAMUEL PINHEIRO DA SILVA, BRENO DE JESUS, KAROLAYNE AQUINO DIAS, ALEXANDRE COUTINHO TOMAZ, ADRIANO NEGRELLI, CLEITON LUIZ WOTKOSKY, MARDEM PEREIRA SILVA, VINICIUS GRAMA DA SILVA E TIAGO JUREVETH DESPROVIDOS, COM REDUÇÃO DE PENA DE GLEISSON DOS SANTOS, BRENO DE JESUS, ALEXANDRE COUTINHO TOMAZ, VINICIUS GRAMA DA SILVA, TIAGO JUREVETH E MARDEM PEREIRA SILVA DE OFÍCIO. RECURSO DE HENRIQUE RAMOS ALVES NÃO CONHECIDO PELA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por 29 (vinte e nove) réus em face da sentença por meio da qual foram condenados pela prática, em concurso material, dos crimes previstos no art. 33 e art. 35, da Lei 11.343/06, em decorrência de complexa e extensa organização criminosa dedicada ao tráfico de drogas e associação para o tráfico estruturada em pelo menos três frentes nos Bairros de Colatina/ES.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 7 (sete) questões em discussão: (i) definir se acolhe ou rejeita as preliminares de direito de recorrer em liberdade, extinção da punibilidade, inépcia da denúncia, violação ao art. 210 do Código de Processo Penal, nulidade da interceptação telefônica, quebra da cadeia de custódia e ausência de materialidade delitiva; (ii) estabelecer se as provas são suficientes para manter a condenação dos apelantes pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; (iii) determinar se a pluralidade de verbos do tipo penal (Art. 33, Lei 11.343/06) pode ser valorada negativamente no vetor da culpabilidade; (iv) decidir sobre a incidência e o
quantum
das majorantes do art. 40, incisos IV e VI, da Lei 11.343/06; (v) verificar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (Art. 33, § 4º, Lei 11.343/06) e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (vi) analisar o cabimento da detração penal (Art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal) para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena; (vii) arbitrar o valor dos honorários advocatícios do defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: REJEITADA. Não se vislumbra motivos para a revogação da prisão preventiva, a qual se encontra devidamente fundamentada na garantia da ordem pública (Art. 312 e Art. 313, do Código de Processo Penal), uma vez que os apelantes responderam ao processo presos e inexiste causa modificativa do contexto fático capaz de justificar a revogação da medida. É legítima a fundamentação
per relationem
para manter a custódia cautelar.

PRELIMINAR MORTE DE CORRÉU: JULGADA PREJUDICADA. Em razão do laudo de exame cadavérico do apelante HENRIQUE RAMOS ALVES, julga-se extinta a punibilidade, com fulcro no art. 107, inciso I, do Código Penal.

PRELIMINAR INÉPCIA DA DENÚNCIA: REJEITADA. A peça acusatória cumpriu a finalidade de expor o fato criminoso, com todas suas circunstâncias, a qualificação dos acusados e a individualização de condutas, conforme exige o art. 41, do Código de Processo Penal. A superveniência da sentença penal condenatória desnatura a arguição do vício processual, por já ter sido realizada ampla dilação probatória e aferida a justa causa para a condenação.

PRELIMINAR VIOLAÇÃO AO ARTIGO 210, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: REJEITADA. A alegação genérica de inobservância do Art. 210, do Código de Processo Penal, desacompanhada de demonstração de prejuízo concreto, impede o reconhecimento da nulidade arguida (
pas de nullité sans grief
). Eventual irregularidade de elemento indiciário na fase policial não contamina a ação penal quando há provas independentes produzidas em juízo.

PRELIMINAR NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: REJEITADA. As diretrizes constitucionais (Art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal) e legais (Lei 9.296/96) foram devidamente observadas, estando amplamente fundamentada a decisão judicial. A medida excepcional se demonstrou imprescindível para o desdobramento da investigação, dada a complexidade e a atuação clandestina da organização criminosa (uso de códigos, priorização de aplicativos de mensagens) e o fato de ter sido precedida de prévia atividade investigativa (prisão em flagrante e confissão da corré Maria das Graças Bianchi). A interceptação ocorreu em ciclos quinzenais, em conformidade com a legislação.

PRELIMINAR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA: REJEITADA. A alegada violação do Art. 158-B, do Código de Processo Penal não implica, automática e necessariamente, a imprestabilidade da prova, devendo ser sopesada. Não há indícios de comprometimento da autenticidade ou integridade das provas materiais (Autos de Apreensão com quantidades e naturezas compatíveis com os Laudos de Exame Químico Definitivos) ou digitais (material colhido rigorosamente formalizado em Relatórios de Atividade e Degravações), tampouco houve demonstração de prejuízo concreto às defesas (
pas de nullité sans grief
).

PRELIMINAR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA: REJEITADA. A ausência de apreensão de entorpecentes na posse direta dos réus não conduz, necessariamente, à atipicidade da conduta (Art. 33, Lei 11.343/06), se existirem outros elementos de prova robustos (interceptações telefônicas, depoimentos, confissões) aptos a comprovar a mercancia ilícita e a ligação dos réus com outros integrantes da organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes (teoria monista do Art. 29, do Código Penal), o que afasta a figura do mero usuário. A absolvição sumária (Art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal) está preclusa nesta fase recursal.

A autoria delitiva dos crimes de tráfico de drogas (Art. 33,
caput
, Lei 11.343/06) e associação para o tráfico (Art. 35,
caput
, Lei 11.343/06) restou robustamente comprovada pela conjugação de provas judicializadas (interceptações telefônicas, depoimentos da autoridade policial e confissões/declarações de corréus), as quais demonstram o vínculo associativo estável e permanente e a divisão de tarefas entre os apelantes, afastando as teses de insuficiência probatória, de mero uso ou de atuação ocasional/coagida.

A condenação pelo crime de associação para o tráfico (Art. 35, Lei 11.343/06) afasta o requisito legal de não dedicação a atividades criminosas, tornando incompatível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do Art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) a todos os réus condenados por ambos os crimes.

A pluralidade de verbos nucleares (Art. 33, Lei 11.343/06) praticados pelos apelantes (como
guardar
,
preparar
,
vender
,
fornecer
e
transportar
) constitui dado fático que demonstra maior conteúdo de injusto da conduta, sendo idôneo para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, no vetor da culpabilidade (Art. 59,
caput
, do Código Penal), sem configurar
bis in idem
com a condenação pelo delito de associação.

A existência de condenação pretérita de CLIZIANE DA SILVA (processo nº 0002871-40.2015.8.08.0014) permite a valoração negativa do vetor antecedentes na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico, afastando o reconhecimento da reincidência na segunda fase, sob pena de
bis in idem
. A anterior condenação, posteriormente desclassificada para o Art. 28 da Lei 11.343/06 e extinta a punibilidade pela prescrição, não pode ser considerada para fins de maus antecedentes.

A quantidade e a natureza de drogas apreendidas justifica a valoração negativa da circunstância judicial circunstâncias do delito na primeira fase da dosimetria (Art. 42, Lei 11.343/06).

É aplicável a atenuante da confissão espontânea (Art. 65, inciso III, alínea
d
, do Código Penal) em favor do réu MARDEM PEREIRA SILVA, em virtude de sua admissão em juízo sobre o auxílio no embalo de entorpecentes.

A compensação integral entre a reincidência (Art. 61, inciso I, do Código Penal) e a confissão espontânea (Art. 65, inciso III, alínea
d
, do Código Penal) deve ser mantida, por serem circunstâncias igualmente preponderantes.

A fração de aumento da agravante da reincidência (Art. 61, inciso I, do Código Penal) em relação aos réus JOÃO CARLOS RAMOS NETO, BRENO DE JESUS, MILENA DE JESUS RAMOS e ADRIANO NEGRELLI deve ser redimensionada para 1/6 (um sexto), em observância ao parâmetro jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

A incidência das majorantes do emprego de arma de fogo (Art. 40, inciso IV, da Lei 11.343/06) e do envolvimento de criança/adolescente (Art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06) é, em tese, comunicável a todos os membros do grupo, dada a sua natureza objetiva e a unidade de desígnios entre os associados. No entanto, o limite máximo de aumento é de 2/3 (dois terços) (Art. 40, Lei 11.343/06). A concorrência de ambas as majorantes justifica a exasperação na fração máxima de 2/3 (dois terços), havendo fundamentação idônea para fixação da fração máxima. Para os réus condenados com incidência de apenas uma majorante, fixa-se a fração de 1/2 (metade).

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o semiaberto (Art. 33, § 2º, alínea
b
, do Código Penal) para os réus PAULO CRISTIANO MATOS NUNES e MARÍLIA NEGRELLI DE SOUZA primários, cujas penas definitivas são iguais a 8 (oito) anos.

A detração penal (Art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal), ao computar o tempo de prisão provisória já cumprido, impõe a fixação do regime inicial semiaberto para os réus MARIA DAS GRAÇAS BIANCHI e FILIPE DA SILVA NUNES.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois o
quantum
final de pena aplicado supera o limite de 04 (quatro) anos (Art. 44, inciso I, do Código Penal), além de não ser socialmente recomendável ou suficiente (Art. 44, inciso III, do Código Penal) devido à elevada magnitude da organização criminosa.

A pena de multa foi fixada em consonância com a pena privativa de liberdade e o valor do dia-multa no mínimo legal (1/30 do salário mínimo vigente à época do fato), não havendo correção. O momento de aferição da hipossuficiência para a assistência judiciária gratuita é a fase de execução.

O valor dos honorários advocatícios do defensor dativo é fixado em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) por apelante, considerando a complexidade da causa, o acervo documental e o trabalho realizado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de HENRIQUE RAMOS ALVES NÃO CONHECIDO. Recursos de PAULO CRISTIANO MATOS NUNES, MARÍLIA NEGRELLI DE SOUZA e MARIA DAS GRAÇAS BIANCHI PROVIDOS. Recursos de GABRIEL SANTOS DA SILVA, MILENA DE JESUS RAMOS, RICHARD FOMBRI DE OLIVEIRA, MATHEUS DE AMORIM PIRES, JOÃO CARLOS RAMOS NETO, JULIEVERSON MOTTA DA SILVA, ALANA DOS SANTOS ANDRADE e CLIZIANE DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDOS para redução de penas. Recurso de FILIPE DA SILVA NUNES PARCIALMENTE PROVIDO para alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto. Recursos de GLEISSON DOS SANTOS, VICTOR GABRIEL SALLES BORGES, ROGER WALTER DA SILVA SOARES, GIOVANA DE OLIVEIRA FERREIRA, DANIELE ALVES DOS SANTOS, ADELSON DE SOUZA FREITAS, LUCAS NEGRELLI DE SOUZA, SAMUEL PINHEIRO DA SILVA, BRENO DE JESUS, KAROLAYNE AQUINO DIAS, ALEXANDRE COUTINHO TOMAZ, ADRIANO NEGRELLI, CLEITON LUIZ WOTKOSKY, MARDEM PEREIRA SILVA, VINICIUS GRAMA DA SILVA e TIAGO JUREVETH DESPROVIDOS, com redução de pena de GLEISSON DOS SANTOS, BRENO DE JESUS, ALEXANDRE COUTINHO TOMAZ, VINICIUS GRAMA DA SILVA, TIAGO JUREVETH e MARDEM PEREIRA SILVA de ofício.

Tese de julgamento
:

A ilegalidade da interceptação telefônica e a quebra da cadeia de custódia não se configuram quando a medida excepcional de investigação é autorizada e prorrogada de forma fundamentada e precedida de indícios concretos, e quando a integridade da prova (material e digital) é atestada nos autos, sendo exigida, ademais, a demonstração de prejuízo concreto (pas de nullité sans grief) para o reconhecimento de nulidade processual.

A materialidade do crime de tráfico de drogas (Art. 33, caput, da Lei 11.343/06) pode ser comprovada por elementos probatórios diversos da apreensão direta do entorpecente, como interceptações telefônicas, depoimentos policiais e confissão, especialmente em casos de organização criminosa, o que afasta a tese de atipicidade da conduta ou de absolvição por ausência de materialidade.

A condenação pelos crimes de tráfico de drogas (Art. 33, caput, Lei 11.343/06) e associação para o tráfico (Art. 35, caput, Lei 11.343/06) é devida quando o conjunto probatório demonstra o vínculo associativo estável e permanente, com divisão de tarefas entre os agentes, notadamente por meio de prova testemunhal e comunicações interceptadas que revelam o animus associativo, a hierarquia e a logística da mercancia ilícita.

A pluralidade de verbos nucleares do crime de tráfico de drogas (Art. 33,
caput
, Lei 11.343/06), quando praticados pelo agente, autoriza a exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria, com fundamento no vetor da culpabilidade.

A condenação concomitante pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (Art. 35, Lei 11.343/06) é incompatível com o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do Art. 33, Lei 11.343/06), por demonstrar a dedicação do agente a atividades criminosas.

A incidência de mais de uma majorante do Art. 40 da Lei 11.343/06, como o emprego de arma de fogo (inciso IV) e o envolvimento de criança/adolescente (inciso VI), impõe a exasperação da pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços), dado o limite legal e a gravidade da conduta.

O cômputo do tempo de prisão provisória para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena (Art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal) é obrigatório, devendo ser alterado o regime para o semiaberto quando a detração for favorável ao réu.

Dispositivos relevantes citados: Art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal. Art. 29, Art. 33, § 2º, alínea
b
, Art. 44, inciso I e III, Art. 61, inciso I, Art. 65, inciso III, alínea
d
, Art. 67, Art. 69, e Art. 107, inciso I, do Código Penal. Art. 41, Art. 210, Art. 312, Art. 313, Art. 386, Art. 387, § 2º, e Art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal. Art. 33,
caput
, § 4º, Art. 35,
caput
, Art. 40, incisos IV e VI, e Art. 42 da Lei 11.343/06. Art. 1º e Art. 2º, inciso II, da Lei 9.296/96.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC 73.518-5/SP; STF, ARE 666.334/AM; STF, ARE 1476455 AgR; STF, HC 234725 AgR. STJ, Tema Repetitivo 585; STJ, Tema Repetitivo 984; STJ, AgRg no HC 711.481/SP; STJ, AgRg no RHC n. 183.085/SP; STJ, AgRg no HC n. 870.640/SP; STJ, AgRg no AREsp n. 2.929.823/SC; STJ, AgRg no HC n. 964.065/MS; STJ, AgRg no HC 847.152; STJ, HC n. 1.011.152/SP; STJ, AgRg no HC n. 857.826/SP; STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG; TJES, Apelação Criminal, 030160212269; TJES; APCr 0005177-78.2021.8.08.0011; TJES, APCr 0015136-98.2021.8.08.0035; TJES, APCr 0000467-27.2019.8.08.0062; TJES, APCr 0000411-94.2021.8.08.0006; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043.

1. DO RECURSO DOS RÉUS ADELSON, LUCAS E SAMUEL

O embargante Samuel aponta a existência de vícios de omissão e contradição na dosimetria de sua pena, sob o argumento de que, embora reconhecido vício metodológico na aplicação das majorantes do art. 40, da Lei nº 11.343/06, foi mantida a fração de 1/2 para a única causa de aumento incidente.

De fato, no voto condutor, consignou-se a existência de vício metodológico na aplicação de aumento de pena em patamar superior ao previsto em lei (2/3) aos réus condenados com a incidência de duas causas de aumento.

Ocorre que também há menção expressa à necessidade de aplicação da fração de 1/2 (metade) para a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, conforme se extrai do seguinte trecho:

“
Nada obstante, saneando o vício metodológico, mas mantendo o rigor que o caso exige, conclui-se que a exasperação no patamar máximo é a medida que se impõe. Nesse sentido, o arsenal bélico à disposição dos grupos (reforçando a incidência do inciso IV), e envolvimento destacado e comprovado de múltiplos menores na estrutura logística (incidência do inciso VI), permite a fixação da fração única de 2/3 (dois terços) a título de exasperação, patamar que melhor reflete a
gravidade cumulativa de ambas as majorantes. Nesse diapasão, reforça-se que a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, ancora-se no poder bélico empregado para proteger e assegurar as atividades dos grupos. Com efeito, houve a apreensão de pelo menos três armas de fogo distintas relacionadas ao grupo: um revólver calibre .38, marca Rossi, n° D467612, acompanhado de três munições de calibre .38 intactas, apreendido na posse de Gleisson dos Santos (apenso 007, vol. 02, pp. 55/57); e uma submetralhadora similar ao modelo Pistol-Uzi, calibre .380 ACP, de fabricação artesanal, municiada com 14 (quatorze) munições, apreendida com Mardem Pereira Silva e um menor infrator (apenso 007, vol. 03, p. 459). Ademais, outro revólver calibre .32 foi trazido certa feita por Cliziane da Silva, e o réu Henrique Alves Ramos foi preso em flagrante na posse de um revólver calibre .22 (apenso 007, vol. 04, p. 365) . O emprego destas armas era notório e fazia parte da operação e estratégia do grupo, conforme demonstrado pelas interceptações telefônicas.

(...)

Desse modo, mesmo em relação aos réus que foram apenados, tão somente, com a incidência de uma única majorante, elege-se a fração de 1⁄2 (metade) para aumento da pena, por refletir um parâmetro proporcional à gravidade concreta dos delitos
.

Verifica-se, portanto, que o aumento da pena em 1⁄2 (metade) reflete a conclusão exarada nas razões de decidir do próprio acórdão, não havendo omissão ou contradição a ser sanada.

Na sequência, o embargante Adelson argumenta que teria havido contradição entre a fundamentação da decisão colegiada, que reconheceu direito ao regime inicial semiaberto, e a parte dispositiva do acórdão, que negou provimento ao respectivo recurso.

Pois bem.

Consta dos autos que Adelson fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, "caput", e art. 35, "caput", ambos da Lei 11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

Nas razões de seu recurso de apelação, o embargante suscitou teses de nulidade das interceptações telefônicas, ausência de materialidade delitiva, insuficiência probatória, redução das penas-base ao mínimo legal, exclusão de majorantes e concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Todas as teses foram rejeitadas. Nada obstante, reconheceu-se que a quantidade de pena aplicada (8 anos de reclusão) impõe a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Tal circunstância não impede a conclusão pelo desprovimento do recurso defensivo, porquanto todos os pedidos formulados foram rejeitados. Assim, os embargos de declaração não possuem o condão de alterar o resultado do julgamento, ao menos nesse ponto.

Por outro lado, por questão de coerência e a fim de evitar omissão, impõe-se que conste, na parte dispositiva do acórdão, a reforma ex officio da sentença para consignar a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Por sua vez, o embargante Lucas alega incoerência entre a fixação da pena-base no mínimo legal e a manutenção do regime inicial fechado.

Também nesse ponto não assiste razão ao embargante.

Isto porque, conforme a dosimetria realizada pelo juízo de origem, houve compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão. Desse modo, por não ser primário, mostra-se adequada a fixação do regime inicial fechado.

Tal conclusão foi expressamente consignada no voto condutor, nos seguintes termos:

“
Os réus ROGER e
LUCAS
apesar de terem sido apenados com penas, cada um, de 8 (oito) anos de reclusão, têm antecedentes criminais, razão pela qual agiu com acerto o juízo primevo ao fixar o regime inicial fechado para cumprimento de pena para eles.”

A pretensão deduzida revela, em verdade, mero inconformismo com o resultado do julgamento do recurso.

2. DO RECURSO DA RÉ DANIELE

A embargante Daniele Alves dos Santos alega que, embora tenha havido redução de sua pena, seu nome foi omitido da parte dispositiva do acórdão na parte em que houve referência à redução de pena de outros corréus.

Extrai-se dos autos que DANIELE ALVES DOS SANTOS fora condenada pela prática do crime previsto no art. 33, "caput", e art. 35, "caput", c/c art. 40, inciso IV e VI, todos da Lei 11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal, à pena de 20 (vinte) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 3.004 (três mil e quatro) dias-multa.

Nas razões de apelação, a ora embargante pleiteou sua absolvição e, alternativamente, a redução da pena-base imposta, o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), a exclusão das majorantes dos art. 40, IV e VI, a e a fixação de regime prisional mais brando.

Embora os pedidos tenham sido rejeitados, houve redução de sua pena para 15 (quinze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 2207 (dois mil, duzentos e sete) dias-multa, em razão da correção da fração de aumento aplicada às majorantes incidentes.

Desse modo, não obstante o desprovimento do recurso, verifica-se a existência de omissão relevante no v. acórdão, consistente na ausência de menção, na parte dispositiva, à redução da pena da embargante.

É medida que se impõe, portanto, a correção do vício.

3. DO RECURSO DE KAROLAYNE DE AQUINO DIAS

A embargante Karolayne sustenta a existência de omissões relevantes no julgado, alegando: a) a falta de individualização concreta de sua conduta no crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), sem a indicação de verbos nucleares ou atos materiais específicos; b) a ausência de enfrentamento da tese de inexistência de
animus
associativo estável e permanente para o crime de associação (art. 35, da Lei nº 11.343/06); e c) a omissão quanto à aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), visto preencher os requisitos legais de primariedade e bons antecedentes.

Examinando detidamente o recurso apresentado pela embargante, verifico não haver a configuração de vícios no acórdão impugnado.

No tocante à alegada omissão na
individualização da conduta
, o voto condutor foi exaustivo ao descrever os atos materiais praticados pela embargante. Diferente do alegado, o julgado especificou os verbos nucleares e a função logística da ré, conforme se extrai do seguinte trecho:

“
A prática do tráfico (Art. 33) é demonstrada por sua participação direta em múltiplos verbos nucleares, tais como: (1) ela
'guardava'
drogas em sua residência, conforme depoimento da Autoridade Policial; (2) ela
'entregou'
entorpecentes, como confirmado categoricamente pela corré Maria das Graças Bianchi; além de (3) atuar ativamente no
'fornecimento'
(abastecimento) do grupo, como provam as mensagens de WhatsApp [...] onde intermediava a aquisição de entorpecentes ('1 kilo de óleo') com seu primo Nathan Dias para o grupo de Adriano.”

Portanto, a tese de "fundamentação genérica" não subsiste ao exame da prova técnica e testemunhal citada nominalmente no acórdão.

Quanto à omissão sobre os
requisitos do vínculo associativo
, o acórdão também enfrentou o tema de forma pormenorizada, assentando a estabilidade e a permanência da embargante na estrutura liderada por seu companheiro Adriano Negrelli. Restou consignado que:

“
Por sua vez, o vínculo associativo (Art. 35, da Lei de Entorpecentes) é igualmente provado por essa
função estável na logística da cadeia de suprimentos
e pelo uso de linguagem codificada ('dinheiro' por 'drogas') em diálogos com outros membros, evidenciando sua plena integração funcional e animus associativo com o subgrupo liderado por seu companheiro.”

Por fim, no que concerne ao
tráfico privilegiado
, inexiste omissão, mas sim aplicação de incompatibilidade lógica decorrente da condenação simultânea por associação para o tráfico. O Tribunal fixou a tese de que a condenação pelo art. 35 da Lei de Drogas atesta a dedicação a atividades criminosas, o que afasta o benefício do art. 33, § 4º, da referida Lei:

“
Quanto à tese de aplicação da causa de diminuição de pena prevista para o tráfico privilegiado, não há como acolhê-la, pois a condenação dos réus pelo delito de associação para o tráfico evidencia o envolvimento habitual com atividades criminosas, afastando, por consequência, o requisito da não dedicação a tais práticas. ”

Inexiste, pois, qualquer vício a ser sanado pela via estreita dos embargos declaratórios. O que se percebe é a nítida intenção da embargante de rediscutir o mérito, buscando um resultado que lhe seja mais favorável, o que é inviável em sede de aclaratórios. Todas as teses defensivas foram repelidas com base em elementos concretos dos autos, não havendo que se falar em violação ao dever de fundamentação ou à individualização da pena.

Em relação ao prequestionamento, pela atual legislação processual, desnecessária sua arguição para submeter o caso às Cortes Superiores (artigo 3º, do Código de Processo Penal, c/c artigo 1.025, do Código de Processo Civil).

4. DO RECURSO DO RÉU GABRIEL SANTOS DA SILVA

O recorrente alega a ocorrência de omissão e contradição, sustentando que o julgado se baseou exclusivamente no depoimento de autoridade policial sem demonstrar a habitualidade e estabilidade do vínculo associativo, além de omitir-se quanto à tese defensiva de que diálogos interceptados seriam estranhos ao embargante. Pugna, ao final, pelo acolhimento do recurso para sanar os vícios, com a aplicação do tráfico privilegiado e o expresso prequestionamento de matéria constitucional e federal.

Ao contrário do que a defesa sustenta, não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado. O Colegiado foi expresso ao assentar que o embargante assumiu a função de "vendedor de pista" e que a sua articulação com o grupo foi confirmada por diálogos onde orientava clientes a entregar dinheiro a outros gerentes da organização.

A alegação de que o acórdão não enfrentou o depoimento do corréu Alexandre (que afirmou ter repassado droga apenas uma vez) não prospera, uma vez que o julgado fundamentou a estabilidade no vínculo familiar e na coabitação com os gerentes, bem como na utilização de terminal telefônico para cobrança de usuários, elementos que superam a tese de ato isolado.

Quanto à tese do tráfico privilegiado, o acórdão foi taxativo ao aplicar a tese de julgamento firmada:

“
A condenação concomitante pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (Art. 35, Lei 11.343/06) é incompatível com o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do Art. 33, Lei 11.343/06), por demonstrar a dedicação do agente a atividades criminosas”.

Portanto, a manutenção da condenação pelo art. 35, da Lei de Drogas, afasta logicamente o benefício do art. 33, § 4º, inexistindo omissão.

Inexiste, pois, qualquer vício a ser sanado pela via estreita dos embargos declaratórios.

5. DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O órgão ministerial aponta enumera alguns vícios que alega existirem da decisão colegiada.

5.1. Dos erros materiais nas penas dos réus Julieverson e Vinicius

O Parquet argumenta que há inconsistências matemáticas nas penas definitivas fixadas para os réus Julieverson Motta da Silva e Vinicius Grama da Silva.

Destarte, em detido exame do cálculo dosimétrico, revela-se claro o erro de cálculo, impondo-se a retificação nos termos consignados pelo órgão ministerial:

JULIEVERSON MOTTA DA SILVA -

Artigo 33, da Lei 11.343/06

1ª fase: 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

2ª fase: 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

3ª fase (fração de 2/3 das majorantes incidentes): 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1250 (um mil duzentos e cinquenta) dias-multa.

- Artigo 35, da Lei 11.343/06

1ª fase: 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

2ª fase: 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

3ª fase (fração de 2/3 das majorantes incidentes): 05 (cinco) anos de reclusão e 1166 (um mil e seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. -

Pena definitiva (concurso material): 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e e 2416 (dois mil quatrocentos e dezesseis) dias-multa

VINICIUS GRAMA DA SILVA -

Artigo 33, da Lei 11.343/06

1ª fase: 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

2ª fase: 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

3ª fase (fração de 2/3 das majorantes incidentes): 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1041 (um mil e quarenta e um) dias-multa. -

Artigo 35, da Lei 11.343/06

1ª fase: 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. 2ª fase: 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. 3ª fase (fração de 2/3 das majorantes incidentes): 05 (cinco) anos de reclusão e 1166 (um mil e seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. -

Pena definitiva (concurso material): 14 (catorze) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias
e 2207 (dois mil duzentos e sete) dias-multa
.

5.2. Da omissão em relação aos réus Daniele e Victor Gabriel

O Ministério Público sustenta a existência de omissão no v. acórdão, uma vez que, embora tenha sido reconhecida, na fundamentação, a extensão ex officio da retificação da fração das causas de aumento previstas no art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06 aos apelantes Daniele Alves dos Santos e Victor Gabriel Salles Borges, com consequente redimensionamento das penas, seus nomes não constaram na parte conclusiva do julgado nem na ementa. Argumenta que tal incongruência entre fundamentação e dispositivo viola o princípio da correlação, requerendo o suprimento da omissão para que o voto condutor reflita, de forma expressa e coerente, todos os réus efetivamente beneficiados.

De fato, o embargante tem razão.

Destarte, a integração do acórdão em relação à ré Daniele já foi realizada, posto que também houve objeto de irresignação por parte dela.

Quanto ao réu Victor Gabriel, verifica-se que os pedidos formulados em seu recurso de apelação foram integralmente rejeitados. Não obstante, de ofício, houve redução de sua pena, em razão da diminuição da fração de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/2006, a qual passou de 2/3 (dois terços) para 1⁄2 (metade), resultando em reprimenda mais branda

Com isso, a pena foi redimensionada de 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 1.999 (um mil novecentos e noventa e nove) dias-multa para 12 (doze) anos de reclusão e 1.800 (mil e oitocentos) dias-multa.

À vista do exposto, a menção à redução da pena ex officio também deverá abarcar o referido réu.

5.3. Da contradição em relação ao réu Alexandre

A d. Procuradoria de Justiça aponta contradição no v. acórdão, ao argumento de que, embora o recurso interposto por Alexandre tenha postulado a redução da pena, o que foi acolhido, o julgado o incluiu, simultaneamente, entre os recursos desprovidos e entre aqueles beneficiados pela diminuição da reprimenda. Sustenta que tal incongruência lógica compromete a clareza e a segurança jurídica da decisão, razão pela qual requer o saneamento do vício, com a devida retificação do voto condutor e da ementa, a fim de consignar expressamente o parcial provimento do recurso.

Colhe-se das razões do recurso de apelação de Alexandre os seguintes pontos: Preliminarmente, sustenta a nulidade das interceptações telefônicas. No mérito, requer a aplicação do § 4º do art. 33 (tráfico privilegiado). Subsidiariamente, solicita que, se mantida a condenação, a pena seja fixada no mínimo legal, com substituição por penas restritivas de direitos e fixação de regime prisional mais brando. Pleiteia, ainda, o afastamento das causas de aumento, por inexistência de arma de fogo em seu poder e por ausência de envolvimento de menor de idade na traficância ou, alternativamente,
a aplicação do patamar mínimo
. Requer, ainda, a fixação de honorários do defensor dativo.

Ao se analisar o teor do acórdão, verifica-se que a preliminar foi rejeitada. No mérito, afastou-se a incidência do tráfico privilegiado, mantiveram-se as penas-base nos termos fixados na sentença e preservaram-se as causas de aumento. No que tange à fração de aumento, houve redução, contudo, em patamar inferior ao pleiteado pelo réu.

Verifica-se, assim, que a pretensão recursal foi parcialmente acolhida, não havendo redução de pena de ofício.

À vista do exposto, deve o nome de Alexandre ser excluído do rol de réus que tiveram suas penas reduzidas de ofício e incluído no rol daqueles cujos recursos foram parcialmente providos.

5.4. Do erro material quanto à ré Alana

Por fim, o Ministério Público sustenta a existência de contradição interna no v. acórdão quanto à apelante Alana dos Santos Andrade, ao argumento de que, embora conste, em determinado trecho conclusivo, o parcial provimento do recurso com redução da pena, na sequência o mesmo voto o classifica como desprovido. Destaca que a ementa consignou corretamente o provimento parcial, evidenciando tratar-se de erro material. Aduz que, tendo sido acolhido o pedido defensivo de redução da reprimenda, mostra-se logicamente incompatível a conclusão de desprovimento, razão pela qual requer a retificação do voto condutor para harmonizar o julgado e consignar, de forma inequívoca, o parcial provimento do recurso.

Nas razões de apelação de Alana, esta alega, em síntese, que a exasperação da pena-base no crime de tráfico foi indevidamente fundamentada na prática de verbos do tipo penal (guardar e preparar). Sustenta, ainda, que a majoração de 2/3 na terceira fase da dosimetria, tanto no art. 33 quanto no art. 35, foi aplicada sem demonstração de conduta individual mais gravosa da recorrente. Requer, portanto, a redução das penas impostas, com readequação da fração de aumento para o mínimo legal.

Extrai-se do acórdão que as penas-bases permaneceram inalteradas, sendo reduzida apenas a fração de aumento na terceira fase dosimétrica (de 2/3 para 1⁄2). O resultado do recurso, portanto, reflete o parcial acolhimento da pretensão.

À vista do exposto, o órgão ministerial também tem razão quanto a este ponto.

6. CONCLUSÃO

Arrimado nas considerações ora tecidas, NEGO PROVIMENTO aos recursos de Embargos de Declaração opostos por Adelson, Lucas, Samuel, Karolayne e Gabriel e DOU PROVIMENTO aos aclaratórios de Daniele e do Ministério Público, nos termos da fundamentação deste voto.

Desse modo, a parte dispositiva do v. Acórdão passa a ter a seguinte redação, cujas alterações estão destacadas:

“Arrimado nas considerações ora tecidas:

1) DOU PROVIMENTO ao recurso dos réus PAULO, MARÍLIA e MARIA para alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado para o semiaberto;

2) DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso dos réus GABRIEL, MILENA, RICHARD, MATHEUS, JOÃO, JULIEVERSON,
ALANA,

ALEXANDRE
e CLIZIANE para reduzir-lhes as penas fixadas e do réu FILIPE DA SILVA NUNES para alterar o regime de cumprimento de pena (semiaberto)

3) NEGO PROVIMENTO aos recursos dos apelantes GLEISSON, VICTOR, ROGER, GIOVANA, DANIELE, ADELSON, LUCAS, SAMUEL, BRENO, KAROLAYNE, ADRIANO, CLEITON, MARDEM, VINICIUS e TIAGO.

4) REDUZO, EX OFFICIO, a pena dos réus GLEISSON, BRENO, VINICIUS, TIAGO, MARDEM,
DANIELE e VICTOR GABRIEL
.
Altero, de ofício, o regime inicial de cumprimento de pena do réu ADELSON para o semiaberto”

É
como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)