Tribunal: TJES
Processo: 0010304-17.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. NERVOSISMO E FUGA AO AVISTAR VIATURA. LICITUDE DA PROVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. TEMA 1.139/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE. RETROATIVIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. HC 185.913/DF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, em razão da apreensão de 58 buchas de maconha e quantia em dinheiro. A defesa suscita a nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita e requer a absolvição. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no Tema 1.139 do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada pelos policiais militares foi lícita diante da existência de fundada suspeita apta a justificar a abordagem; e (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, bem como a remessa dos autos à origem para análise da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal independe de mandado judicial quando amparada em fundada suspeita objetivamente demonstrada pelas circunstâncias concretas do caso, nos termos dos arts. 240, §2º, e 244 do CPP.

4. O comportamento do acusado e dos demais indivíduos, consistente em nervosismo acentuado e tentativa de evasão ao avistarem a viatura policial, associado ao contexto de local conhecido pela intensa prática de tráfico de drogas, configura elemento concreto apto a legitimar a abordagem policial.

5. A atuação policial não se baseia em mera impressão subjetiva ou denúncia anônima isolada, mas em circunstâncias objetivas corroboradas pelos depoimentos dos agentes públicos responsáveis pela diligência.

6. A utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 viola o entendimento vinculante firmado pelo STJ no Tema 1.139.

7. A apreensão de 58 porções de maconha, totalizando 45,1 gramas, não evidencia, por si só, dedicação habitual à atividade criminosa nem impede a incidência do tráfico privilegiado quando o agente é primário e possui bons antecedentes.

8. Ausentes provas definitivas de integração em organização criminosa ou de dedicação a atividades ilícitas, impõe-se o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena na fração máxima de 2/3.

9. Reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, a pena mínima abstrata do delito torna-se inferior a quatro anos, viabilizando, em tese, a celebração de Acordo de Não Persecução Penal.

10. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF, assentou a retroatividade do art. 28-A do CPP aos processos em curso sem trânsito em julgado, impondo ao Ministério Público o dever de manifestação motivada acerca da possibilidade de oferecimento do ANPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A busca pessoal é legítima quando fundada em elementos objetivos concretos, como nervosismo, tentativa de evasão e contexto de local conhecido pelo tráfico de drogas. 2. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 3. A apreensão de pequena quantidade de droga, isoladamente considerada, não comprova dedicação à atividade criminosa apta a impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. Reconhecido o tráfico privilegiado em processo sem trânsito em julgado, deve o Ministério Público manifestar-se acerca da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do HC nº 185.913/DF do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LVII; CPP, arts. 240, §2º, 244 e 28-A; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º; CPC, arts. 926, 927, III e §4º, e 1.039.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 22.02.2022; STJ, AgRg no REsp 2.222.063/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 05.11.2025; STJ, REsp 2.031.704/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 26.02.2025; STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022 (Tema 1.139); STF, RE 1.283.996 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11.11.2020; STJ, AgRg no HC 898.355/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 11.06.2024; STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; STJ, HC 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010304-17.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS HENRIQUE RODRIGUES SANTOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. NERVOSISMO E FUGA AO AVISTAR VIATURA. LICITUDE DA PROVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. TEMA 1.139/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE. RETROATIVIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. HC 185.913/DF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, em razão da apreensão de 58 buchas de maconha e quantia em dinheiro. A defesa suscita a nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita e requer a absolvição. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no Tema 1.139 do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada pelos policiais militares foi lícita diante da existência de fundada suspeita apta a justificar a abordagem; e (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, bem como a remessa dos autos à origem para análise da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal independe de mandado judicial quando amparada em fundada suspeita objetivamente demonstrada pelas circunstâncias concretas do caso, nos termos dos arts. 240, §2º, e 244 do CPP.

4. O comportamento do acusado e dos demais indivíduos, consistente em nervosismo acentuado e tentativa de evasão ao avistarem a viatura policial, associado ao contexto de local conhecido pela intensa prática de tráfico de drogas, configura elemento concreto apto a legitimar a abordagem policial.

5. A atuação policial não se baseia em mera impressão subjetiva ou denúncia anônima isolada, mas em circunstâncias objetivas corroboradas pelos depoimentos dos agentes públicos responsáveis pela diligência.

6. A utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 viola o entendimento vinculante firmado pelo STJ no Tema 1.139.

7. A apreensão de 58 porções de maconha, totalizando 45,1 gramas, não evidencia, por si só, dedicação habitual à atividade criminosa nem impede a incidência do tráfico privilegiado quando o agente é primário e possui bons antecedentes.

8. Ausentes provas definitivas de integração em organização criminosa ou de dedicação a atividades ilícitas, impõe-se o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena na fração máxima de 2/3.

9. Reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, a pena mínima abstrata do delito torna-se inferior a quatro anos, viabilizando, em tese, a celebração de Acordo de Não Persecução Penal.

10. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF, assentou a retroatividade do art. 28-A do CPP aos processos em curso sem trânsito em julgado, impondo ao Ministério Público o dever de manifestação motivada acerca da possibilidade de oferecimento do ANPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A busca pessoal é legítima quando fundada em elementos objetivos concretos, como nervosismo, tentativa de evasão e contexto de local conhecido pelo tráfico de drogas. 2. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 3. A apreensão de pequena quantidade de droga, isoladamente considerada, não comprova dedicação à atividade criminosa apta a impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. Reconhecido o tráfico privilegiado em processo sem trânsito em julgado, deve o Ministério Público manifestar-se acerca da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do HC nº 185.913/DF do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LVII; CPP, arts. 240, §2º, 244 e 28-A; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º; CPC, arts. 926, 927, III e §4º, e 1.039.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 22.02.2022; STJ, AgRg no REsp 2.222.063/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 05.11.2025; STJ, REsp 2.031.704/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 26.02.2025; STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022 (Tema 1.139); STF, RE 1.283.996 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11.11.2020; STJ, AgRg no HC 898.355/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 11.06.2024; STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; STJ, HC 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0010304-17.2020.8.08.0048

APELANTE: MATHEUS HENRIQUE RODRIGUES SANTOS SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
MATHEUS HENRIQUE RODRIGUES SANTOS SILVA
contra a r. sentença de fls. 110/112 (ID 19512551) que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais (fls. 115/124, ID 19512551), a defesa sustenta, em síntese,
(i)
a nulidade das provas colhidas, alegando a ilegalidade da busca pessoal por suposta ausência de "
fundada suspeita
", requerendo, assim, a absolvição do apelante; e
(ii)
subsidiariamente, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, invocando o precedente vinculante firmado no Tema 1.139 do Superior Tribunal de Justiça, o qual veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a concessão do benefício.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, no ID 19512556, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de ID 19602723, pelo
não
provimento
do recurso.

Na origem, a exordial acusatória narra que, no dia 03 de agosto de 2020, por volta das 08h21min, na Rua das Acácias, bairro Balneário de Carapebus, no município de Serra/ES, o acusado trazia consigo, para fins de mercancia ilícita, 58 (cinquenta e oito) buchas de maconha, além da quantia de R$ 10,00 (dez reais) em espécie.

Consta que policiais militares se dirigiram ao referido bairro para averiguar informações sobre a prática de tráfico na região. Ao chegarem ao local, depararam-se com um grupo de indivíduos que, ao perceberem a aproximação da viatura policial, demonstraram intenso nervosismo e tentaram dispersar-se em passos adiantados. Os agentes públicos procederam à abordagem, alcançando o acusado. Na busca pessoal, encontraram em sua posse os entorpecentes devidamente embalados para a venda.

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

I
. Da
nulidade da busca pessoal.

Inicialmente, a defesa insurge-se contra o arcabouço probatório, sustentando a ilicitude da busca pessoal realizada pelos policiais militares, sob o argumento de que a diligência não foi precedida de "
fundada suspeita
". Alega que a ação baseou-se apenas em uma denúncia genérica e na dispersão do réu ao avistar a guarnição.

Ressalta-se, neste ponto, que a busca pessoal é legítima caso amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

Adicionalmente, de acordo com o art. 240, § 2º, e o art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver fundada suspeita de posse de objetos ilícitos.

Vale registrar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se debruçado extensivamente sobre o tema, assentando que a fundada suspeita deve se basear em um juízo de probabilidade, descrito com a maior precisão possível, aferido de modo objetivo e devidamente justificado pelos indícios e circunstâncias do caso concreto.

De fato, meras impressões subjetivas, desprovidas de elementos concretos, ou denúncias anônimas isoladas, não são, por si sós, suficientes para legitimar a medida invasiva.

Contudo, o acervo probatório demonstra que a abordagem não derivou de mero tirocínio policial infundado, mas de elementos concretos e objetivos que legitimaram a atuação estatal.

O policial militar Ricardo Aliprandi Júnior relatou que a guarnição estava em patrulhamento em uma localidade já amplamente conhecida pelo intenso tráfico de drogas. Esclareceu que, ao visualizarem a viatura policial, o acusado e outros indivíduos que o acompanhavam demonstraram notório nervosismo e iniciaram imediata fuga, saindo em passos adiantados para evitar a abordagem.

Da mesma forma, o policial Jerbson Silva Mota confirmou a dinâmica, pontuando que se deslocaram para averiguar informações atinentes à traficância no bairro e que o grupo dispersou-se ao notar a presença estatal.

Aliás, o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de reconhecer a legitimidade da abordagem quando alicerçada em comportamentos suspeitos – como o nervosismo, com posterior fuga – que podem caracterizar a fundada suspeita. Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. PROVA LÍCITA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)
5. A abordagem policial foi considerada legítima, pois não se baseou exclusivamente em impressões subjetivas, mas em elementos objetivos, como o comportamento do recorrente, que apresentou nervosismo, acelerando o veículo ao avistar a viatura, e o contexto do local conhecido pelo tráfico de drogas. 6. A atitude suspeita do recorrente, somada ao nervosismo e ao contexto do local, configurou justa causa para a revista pessoal e veicular, sendo afastada a alegação de fishing expedition.

7. No caso concreto, o nervosismo foi acompanhado de uma atitude concreta e do contexto do local, o que legitima a atuação policial.
IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A abordagem policial é legítima quando baseada em elementos objetivos, como comportamento suspeito e contexto do local, configurando fundada suspeita apta a justificar a busca pessoal. 2. O nervosismo, acompanhado de atitudes concretas e do contexto do local, pode ser considerado elemento apto a justificar a atuação policial. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, §1º, 244 e 157. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio schietti cruz, sexta turma, julgado em 19.04.2022; STF, precedentes sobre nervosismo como elemento apto a justificar atuação policial.

(STJ; AgRg-REsp 2.222.063; Proc. 2025/0240716-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 05/11/2025) –
destaquei.

_____________________________________

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. NERVOSISMO E INQUIETAÇÃO AO AVISTAR VIATURA POLICIAL. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. RECURSO DESPROVIDO. (...)
3. O art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal exige fundada suspeita para a realização de busca pessoal, sendo suficiente, no caso, a atitude do acusado, que apresentou nervosismo e mudou seu ritmo de passos ao avistar a viatura, justificando a abordagem. 4. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece que comportamentos suspeitos, como nervosismo ou fuga, podem caracterizar fundada suspeita
, conforme precedentes da Quinta Turma (AgRg no HC n. 928.852/SP e AgRg no RHC n. 186.219/GO). 5. Para afastar a conclusão do acórdão recorrido e acolher as alegações do recorrente, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório, vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 6. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com o entendimento pacificado no âmbito do STJ, atraindo a incidência da Súmula 83/STJ.IV. RECURSO DESPROVIDO.

(STJ – REsp: 2031704 PR 2022/0319374-1, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/02/2025, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 05/03/2025) –
destaquei.

Portanto, reputo hígida e lícita a prova amealhada, não havendo qualquer vício a ser sanado.

Rejeito, pois, a tese e, constatadas inequivocamente a materialidade e a autoria delitivas pelo vasto conjunto probatório,
afasto
o pleito absolutório.

II. Do tráfico privilegiado.

Ultrapassada a tese absolutória, procede-se à análise do pleito subsidiário formulado pela defesa, que requer a incidência da causa especial de diminuição de pena encartada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Sabe-se que a aplicação da redutora do
tráfico privilegiado
necessita de preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

O juízo sentenciante afastou a benesse valendo-se do fundamento de que o acusado, conquanto tecnicamente primário, registrava apontamentos criminais posteriores ao fato em julgamento.

Ressaltou-se que o réu foi preso em flagrante delito sob a acusação de tráfico poucos dias após ter sido agraciado com a liberdade provisória neste processo, culminando nas ações penais nº 0016108-63.2020.8.08.0048 e 0016745-14.2020.8.08.0048.

Fundamentou que, tais episódios, somados à quantidade de entorpecentes (58 buchas), evidenciariam sua efetiva dedicação às atividades criminosas.

Acerca da temática, destaco que, no REsp nº 1.977.027/PR, julgado em 10 de agosto de 2022, o C. Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo nº 1.139, segundo o qual “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”. Na oportunidade, restou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. (...)
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
(...) 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022
) – destaquei.

É, inclusive, entendimento sufragado no E. Supremo Tribunal Federal, que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

No que tange à apreensão de 58 (cinquenta e oito) porções de maconha (pesando o total de 45,1 gramas), além de não configurar uma quantidade manifestamente elevada, tal aspecto, avaliado singularmente em desfavor de um agente primário e sem maus antecedentes, não reflete elemento descomunal a ponto de elidir, por si só, a minorante, devendo ser compreendido dentro do espectro da traficância de pequeno porte. Nada obstante:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA PENA EM REVISÃO CRIMINAL.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E HISTÓRICO PENAL. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL MAIS BENÉFICO. RETROATIVIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. (...).
4. Entretanto, a jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que a quantidade de droga, por si só, não constitui motivação idônea para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. Além disso, o tema repetitivo 1139 deste Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento segundo o qual "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".
6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 898.355/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024) –
destaquei.

Destarte, sendo o apelante primário, detentor de bons antecedentes e não havendo provas definitivas e transitadas em julgado de que integre organização criminosa ou se dedique a ilícitos, o acolhimento do pedido é medida que se impõe.

Desta forma,
reconheço
o tráfico privilegiado, adotando a
fração máxima de redução de 2/3 (dois terços)
, como medida proporcional e suficiente para a prevenção e reprovação do crime em análise.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

(...) Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)

– destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024) – destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) – destaquei

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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023) –
destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO
, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços).

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo legal.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu
,
retornem
os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.