Tribunal: TJES
Processo: 0002311-29.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002311-29.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WENDERSON FAGUNDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ELTON GONCALVES DA SILVA DE SA - ES37245

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/06). BUSCA E APREENSÃO VEICULAR DECORRENTE DE DISCUSSÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS DA FINALIDADE MERCANTIL. QUANTIDADE DE DROGA INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAR O TRÁFICO ISOLADAMENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28, LEI 11.343/06). PROVIMENTO DO RECURSO.

I. Caso em Exame

1. Apelação Criminal interposta por WENDERSON FAGUNDES contra sentença que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime fechado, pelo crime de Tráfico de Drogas.

II. Questão em Discussão

2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se os elementos fáticos (quantidade e forma de acondicionamento das drogas, ausência de materiais de mercancia e contexto da abordagem) são suficientes para sustentar a condenação por Tráfico de Drogas (art. 33), ou se impõe a desclassificação para Porte para Consumo Pessoal (art. 28); e (ii) saber se o dinheiro apreendido é proveniente da traficância ou possui origem lícita.

III. Razões de Decidir

3. A condenação pelo crime de tráfico exige prova acerca da destinação mercantil da substância entorpecente, não sendo a natureza e a quantidade de droga, por si só, elementos suficientes para afastar a versão de uso próprio.

4. No caso, a abordagem policial iniciou-se por uma ocorrência de desentendimento, não havendo prévia suspeita de tráfico, denúncia anônima ou monitoramento do acusado. Os depoimentos dos policiais não indicaram a presença de elementos típicos da mercancia, como balança de precisão, cadernos de contabilidade, ou a prisão em local conhecido pela traficância.

5. A quantidade apreendida (60,5g de cocaína e 3,6g de crack), embora não irrisória, não é incompatível, no contexto dos autos e na ausência de outros indicativos, com a figura do usuário que armazena para evitar compras frequentes, impondo-se a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
.

6. O acusado apresentou a mesma versão dos fatos em todas as fases da persecução penal ao afirmar que os entorpecentes eram destinados ao consumo pessoal e que a origem do dinheiro decorreu da venda de veículo da sua companheira à época dos fatos, o que foi, inclusive, corroborado por ela em juízo.

7. Acusação que não se desincumbiu do ônus probatório que a incumbia, não sendo possível imputar ao acusado o delito de tráfico de drogas de entorpecentes quando ausentes nos autos elementos concretos nesse sentido.

IV. Dispositivo e Tese

Recurso Provido para desclassificar a conduta imputada ao apelante para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, determinando-se, por conseguinte, a restituição do valor de R$ 1.535,00 (mil, quinhentos e trinta e cinco reais) apreendido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002311-29.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WENDERSON FAGUNDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002311-29.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WENDERSON FAGUNDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ELTON GONCALVES DA SILVA DE SA - ES37245

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/06). BUSCA E APREENSÃO VEICULAR DECORRENTE DE DISCUSSÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS DA FINALIDADE MERCANTIL. QUANTIDADE DE DROGA INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAR O TRÁFICO ISOLADAMENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28, LEI 11.343/06). PROVIMENTO DO RECURSO.

I. Caso em Exame

1. Apelação Criminal interposta por WENDERSON FAGUNDES contra sentença que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime fechado, pelo crime de Tráfico de Drogas.

II. Questão em Discussão

2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se os elementos fáticos (quantidade e forma de acondicionamento das drogas, ausência de materiais de mercancia e contexto da abordagem) são suficientes para sustentar a condenação por Tráfico de Drogas (art. 33), ou se impõe a desclassificação para Porte para Consumo Pessoal (art. 28); e (ii) saber se o dinheiro apreendido é proveniente da traficância ou possui origem lícita.

III. Razões de Decidir

3. A condenação pelo crime de tráfico exige prova acerca da destinação mercantil da substância entorpecente, não sendo a natureza e a quantidade de droga, por si só, elementos suficientes para afastar a versão de uso próprio.

4. No caso, a abordagem policial iniciou-se por uma ocorrência de desentendimento, não havendo prévia suspeita de tráfico, denúncia anônima ou monitoramento do acusado. Os depoimentos dos policiais não indicaram a presença de elementos típicos da mercancia, como balança de precisão, cadernos de contabilidade, ou a prisão em local conhecido pela traficância.

5. A quantidade apreendida (60,5g de cocaína e 3,6g de crack), embora não irrisória, não é incompatível, no contexto dos autos e na ausência de outros indicativos, com a figura do usuário que armazena para evitar compras frequentes, impondo-se a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
.

6. O acusado apresentou a mesma versão dos fatos em todas as fases da persecução penal ao afirmar que os entorpecentes eram destinados ao consumo pessoal e que a origem do dinheiro decorreu da venda de veículo da sua companheira à época dos fatos, o que foi, inclusive, corroborado por ela em juízo.

7. Acusação que não se desincumbiu do ônus probatório que a incumbia, não sendo possível imputar ao acusado o delito de tráfico de drogas de entorpecentes quando ausentes nos autos elementos concretos nesse sentido.

IV. Dispositivo e Tese

Recurso Provido para desclassificar a conduta imputada ao apelante para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, determinando-se, por conseguinte, a restituição do valor de R$ 1.535,00 (mil, quinhentos e trinta e cinco reais) apreendido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
WENDERSON FAGUNDES
contra r. sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa busca a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado, o redimensionamento da pena-base e a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

Em parecer de id. 17495686, a Procuradora de Justiça Izabel Cristina Salvador Salomão se manifestou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002311-29.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WENDERSON FAGUNDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ELTON GONCALVES DA SILVA DE SA - ES37245

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia:

“Revela o inquérito policial junto que no dia 22 de julho de 2023, por volta das 03h00min, na Av. Jones dos Santos Neves, bairro Parque das Laranjeiras, nesta urbe, o Denunciado foi flagrado tendo em depósito as drogas vulgarmente conhecidas como “cocaína” e “crack”, com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que no dia dos fatos policiais militares se deslocavam à 7ª Delegacia Regional de Cachoeiro de Itapemirim/ES, ocasião em que visualizaram um indivíduo, posteriormente identificado como sendo o nacional WENDERSON FAGUNDES, ora denunciado, desferindo golpes na lataria do veículo VW Gol, placa MQE 8647, de cor branca, enquanto no banco do carona a sra. Marquiane gritava.

Diante dos fatos, os agentes policiais realizaram a abordagem do Denunciado e de Marcos Aurélio, que estava na retaguarda do veículo. Após busca pessoal nada de ilícito foi encontrado com Marquiane e Marcos Aurélio, sendo então liberados. Já com o Denunciado foi apreendida a quantia de R$ 1535,00 (mil quinhentos e trinta e cinco reais) em espécie e um dólar americano. Ato contínuo, procedida busca no interior do veículo de propriedade WENDERSON fora encontrado 60g (sessenta gramas) da substância análoga a “cocaína” pronta para o embalo e 01 (uma) pedra de substância similar ao “crack” de 05g (cinco gramas).

Assim procedendo, está o Denunciado incurso nas iras do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.”

Em razão do quadro fático acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa busca a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado, o redimensionamento da pena-base e a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso.

Pois bem.

Ao analisar os autos, constato que o acusado foi flagrado na posse de 01 (unidade) de cocaína, com massa total de 60,5 gramas, 01 (unidade) de crack, com massa total de 3,6 gramas, e do montante de R$ 1.535,00 (mil, quinhentos e trinta e cinco reais) após procedimento de busca pessoal e veicular realizada por policiais militares que o visualizaram em contexto de discussão próxima ao veículo VW Gol, placa MQE 8647.

A defesa argumenta, em síntese, que inexistem indícios evidentes de destinação mercantil dos entorpecentes, pugnando, com isso, pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de mero uso de drogas.

Entendo que razão assiste à defesa.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela abordagem são convergentes no sentido de que a ação policial teve início a partir da visualização de uma discussão entre o acusado e sua companheira, inexistindo qualquer situação de fundada suspeita de tráfico de drogas, denúncia anônima ou monitoramento relacionado a eventual traficância.

Além disso, embora tenham confirmado a apreensão dos entorpecentes no interior do veículo (porta-luvas), os agentes não relataram qualquer circunstância que revelasse ao menos indícios de sua destinação mercantil, como a prisão do acusado em região conhecida pela traficância ou a presença de elementos típicos de mercancia, como material para embalo, balança de precisão, cadernos de contabilidade ou dinheiro em notas fracionadas.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono os depoimentos prestados pelos policiais militares que atuaram na prisão do acusado:

“Que, durante o desfecho da ocorrência BU 51831594, em deslocamento à 7ª DR de Cachoeiro de Itapemirim, a guarnição composta pelo declarante e seu colega Aso Of Dantas visualizou um indivíduo desferindo golpes na lataria do veículo VW Gol, placa MQE-8647 de cor branca, do lado do passageiro; que, posteriormente, foi identificado como sendo o nacional Wenderson Fagundes; que no banco do carona estava a nacional Marquiane da Rocha Berchot, que gritava desesperada devido aos golpes desferidos por Wenderson; que, de pronto, visualizando tal situação, declarante e seu colega deram voz de abordagem a Wenderson e ao nacional Marcos Aurélio Soares Fagundes, que estava na retaguarda do veículo e que estava na companhia de Wenderson; que, após busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado com Marcos Aurélio, sendo liberado incólume no local; que, em bisca pessoal realizada em Wenderson, foi encontrado com este a quantia de R$ 1535,00 (mil, quinhentos e trinta e cinco reais) e US$ 1,00 (um dólar americano); que após busca no veículo Gol, de propriedade de Wenderson, foi encontrada no porta-luvas 60g de substância análoga a cocaína, em um saco plástico, pronta para embalo; que, além disso, em uma bolsa que se encontrava no interior do veículo, foi encontrada uma pedra de 5g de substância análoga a crack [...]”

(Depoimento do policial militar Felipe Gaspar Pinapho em sede policial e confirmado em juízo)

“Que se recorda dos fatos; que estavam em patrulhamento em direção ao DPJ de Cachoeiro [...] quando visualizaram um veículo parado com quatro pessoas do lado de fora, sendo que havia um casal discutindo; que, diante da situação, pararam para averiguar, momento em que os indivíduos ficaram exaltados; que fizeram a busca pessoal; que, em sequência, fizeram a busca no interior do veículo, quando encontraram uma sacola preta no porta-luvas, onde constataram a cocaína armazenada; que, mais ao fundo do porta-luvas, também encontraram pedras de crack.”

(Depoimento do policial militar Denis do Nascimento Dantas em juízo)

Evidenciam os depoimentos, outrossim, que o acusado não era conhecido da guarnição policial pela participação no tráfico ilícito de entorpecentes, tendo o policial militar Felipe Gaspar Pinapho afirmado, em juízo, que foi a primeira vez que realizou sua abordagem.

Não bastasse isso, verifico que, conforme o laudo químico definitivo, as substâncias entorpecentes não estavam acondicionadas em invólucros individualizados, circunstância que, embora não seja requisito indispensável, costuma ser relevante indicativo da finalidade mercantil quando presente.

O acusado negou a prática delitiva em todas as oportunidades nas quais foi ouvido, afirmando que os entorpecentes eram destinados ao consumo pessoal e que a quantia em dinheiro com ele apreendida decorria da venda de um veículo Fiat Uno realizada por sua então companheira, a Sra. Marquiane da Rocha Berchort.

Constato, assim, que o acusado apresentou explicação plausível e coerente desde a fase inquisitorial até o interrogatório judicial, tendo sua versão corroborada em juízo pelas declarações prestadas pela informante Marquiane, cujo depoimento destaco:

“[...] que o acusado usava drogas; que estavam com uma quantidade boa de drogas para não terem que ir comprar toda hora; que preferiram comprar uma quantidade boa para consumo; [...] que o acusado é usuário de drogas desde os 16 ou 17 anos; [...] que o dinheiro apreendido foi decorrente da venda de um veículo de propriedade da declarante, um Fiat Uno que bateu o motor e foi vendido por R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais); que o dinheiro apreendido sobrou do valor da venda após a declarante pagar contas; que a declarante ia depositar o valor remanescente para comprar uma moto ou um carro e que uma parte do dinheiro seria destinado a consertar o carro do acusado.”

(Depoimento da informante Marquiane da Rocha Berchort em juízo)

Entendo que a ausência de documentação formal da negociação não tem o condão de isoladamente infirmar a versão defensiva, especialmente quando constatada sua verossimilhança, já que a informante Marquiane declarou ter vendido o veículo por R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais) após a perda da sua capacidade de funcionamento, e quando inexistem nos autos outros elementos que apontem para a traficância.

Como já manifestei em oportunidades pretéritas, a verificação da mercancia é prescindível para a configuração do delito de tráfico de drogas, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo cuja consumação ocorre com qualquer das práticas previstas no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343 /2006, como transportar, trazer consigo e guardar.

Ocorre que à acusação compete produzir e coligir aos autos elementos concretos que evidenciem ao menos a destinação mercantil dos entorpecentes, notadamente quando a quantidade apreendida não se mostra, por si só, incompatível com o uso próprio.

Na hipótese, a quantidade de droga apreendida, embora não irrisória, não se revela, isoladamente, suficiente para caracterizar a finalidade mercantil, especialmente diante da completa ausência de outros indicativos de tráfico, como já consignado.

Não desconheço que o acusado ostenta condenações pretéritas, decorrentes das ações penais nºs 0014341-86.2012.8.08.0042 e 000001704-65.2013.8.08.0011, pela incursão nos delitos previstos no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro e art. 12 da Lei nº 10.826/2003. Cuidam-se, contudo, de condenações que sequer configuraram a reincidência do acusado e que, no meu entendimento, não conduzem automaticamente à conclusão de que os entorpecentes apreendidos seriam destinados à mercancia.

Entendo, diante disso, que a acusação não se desincumbiu do ônus probatório que a incumbia, não sendo possível imputar ao acusado o delito de tráfico de drogas de entorpecentes quando ausentes nos autos elementos concretos nesse sentido, sob pena de manter o édito condenatório com fundamento em conjecturas, o que não entendo cabível.

Nessa senda, a negativa do acusado quanto à prática do tráfico de drogas deve ser avaliada à luz do princípio da presunção de inocência e da ausência de provas suficientes acerca da incursão no delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Forte nesses fundamentos,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para desclassificar a conduta imputada ao acusado para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Por conseguinte,
DETERMINO
a restituição do dinheiro apreendido, no importe de 1.535,00 (mil, quinhentos e trinta e cinco reais), ao apelante.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para
desclassificar a conduta imputada ao acusado para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Acompanho integralmente o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.