Tribunal: TJES
Processo: 5005854-17.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-06-17

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO. TEMA 1223 DO STJ. LEGALIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DO STF À HIPÓTESE INVERSA. NULIDADE DA CDA. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE SUBSCRITORA. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA PELA SUBGERÊNCIA DA DÍVIDA ATIVA. PREVISÃO EXPRESSA NO RICMS/ES. ART. 859. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento contra decisão proferida nos autos de execução fiscal ajuizada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que rejeitou exceção de pré-executividade na qual se alegava nulidade das CDAs por inclusão indevida do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e por suposta incompetência da autoridade responsável pela inscrição em dívida ativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é ilegal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, apta a ensejar nulidade das CDAs em sede de exceção de pré-executividade; (ii) estabelecer se a inscrição em dívida ativa realizada por Subgerente de Recuperação de Crédito configura vício de competência capaz de invalidar o título executivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STJ, no julgamento do Tema 1223 (REsp nº 2.091.202/SP), firmou tese vinculante no sentido de que é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS quando a base corresponde ao valor da operação, por configurar repasse econômico.

A razão de decidir do STF no Tema 69 não se aplica à hipótese inversa, pois o PIS e a COFINS integram os custos da atividade empresarial e compõem o preço final da mercadoria, inserindo-se no valor da operação tributável pelo ICMS.

A base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, conforme art. 13, §1º, da LC nº 87/1996, sendo legítima a inclusão de tributos que compõem o preço.

A alegação de incompetência da autoridade subscritora da CDA não procede, pois a inscrição em dívida ativa foi realizada pela Secretaria de Estado da Fazenda, por meio de Subgerente competente, conforme previsão expressa no art. 859 do RICMS/ES.

Inexistindo nulidade da CDA ou ilegalidade na composição do tributo, correta a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

É legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS quando a base corresponde ao valor da operação, conforme tese firmada no Tema 1223 do STJ.

O entendimento do STF no Tema 69 não se aplica à hipótese inversa envolvendo inclusão de PIS/COFINS na base do ICMS.

A inscrição em dívida ativa realizada por autoridade da Secretaria de Estado da Fazenda é válida quando houver previsão expressa na legislação estadual atribuindo-lhe competência.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005854-17.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VELTEN LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO. TEMA 1223 DO STJ. LEGALIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DO STF À HIPÓTESE INVERSA. NULIDADE DA CDA. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE SUBSCRITORA. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA PELA SUBGERÊNCIA DA DÍVIDA ATIVA. PREVISÃO EXPRESSA NO RICMS/ES. ART. 859. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento contra decisão proferida nos autos de execução fiscal ajuizada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que rejeitou exceção de pré-executividade na qual se alegava nulidade das CDAs por inclusão indevida do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e por suposta incompetência da autoridade responsável pela inscrição em dívida ativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é ilegal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, apta a ensejar nulidade das CDAs em sede de exceção de pré-executividade; (ii) estabelecer se a inscrição em dívida ativa realizada por Subgerente de Recuperação de Crédito configura vício de competência capaz de invalidar o título executivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STJ, no julgamento do Tema 1223 (REsp nº 2.091.202/SP), firmou tese vinculante no sentido de que é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS quando a base corresponde ao valor da operação, por configurar repasse econômico.

A razão de decidir do STF no Tema 69 não se aplica à hipótese inversa, pois o PIS e a COFINS integram os custos da atividade empresarial e compõem o preço final da mercadoria, inserindo-se no valor da operação tributável pelo ICMS.

A base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, conforme art. 13, §1º, da LC nº 87/1996, sendo legítima a inclusão de tributos que compõem o preço.

A alegação de incompetência da autoridade subscritora da CDA não procede, pois a inscrição em dívida ativa foi realizada pela Secretaria de Estado da Fazenda, por meio de Subgerente competente, conforme previsão expressa no art. 859 do RICMS/ES.

Inexistindo nulidade da CDA ou ilegalidade na composição do tributo, correta a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

É legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS quando a base corresponde ao valor da operação, conforme tese firmada no Tema 1223 do STJ.

O entendimento do STF no Tema 69 não se aplica à hipótese inversa envolvendo inclusão de PIS/COFINS na base do ICMS.

A inscrição em dívida ativa realizada por autoridade da Secretaria de Estado da Fazenda é válida quando houver previsão expressa na legislação estadual atribuindo-lhe competência.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

5005854-17.2025.8.08.0000

AGRAVANTE:
VELTEN LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
VELTEN LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA
.
contra a decisão de Id 52792938 (dos autos de origem), por meio da qual o juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória, em Ação de Execução Fiscal (proc. nº 5003720-13.2023.8.08.0024) ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade apresentada.

Em suas razões recursais (Id 13235553), a agravante sustenta, em síntese:
I)
que as CDAs que instruem a execução fiscal são nulas por vício de origem, diante da inclusão indevida do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o que violaria o art. 155, II, da Constituição Federal, bem como os princípios da isonomia tributária (art. 150, II), capacidade contributiva (art. 145, §1º) e da vedação ao confisco (art. 150, IV);
II)
que tal inclusão configura bitributação inconstitucional e fere o entendimento fixado pelo STF no julgamento do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida;
III)
a possibilidade de arguição da matéria por meio de Exceção de Pré-Executividade, por se tratar de matéria exclusivamente de direito, que independe de dilação probatória;
IV)
a ausência de competência da autoridade subscritora das CDAs, afirmando que a inscrição da dívida ativa deve ocorrer exclusivamente pela Procuradoria da Fazenda Estadual, sob pena de nulidade.

Contrarrazões de Id 16582746, pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto e passo à apreciação das teses aduzidas.

Pois bem. A matéria em questão foi objeto de análise pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp nº 2.091.202/SP (Tema 1223), que fixou a seguinte tese vinculante:

A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.

O referido precedente vinculante pacificou o entendimento de que a razão de decidir adotada pelo STF no Tema 69 da Repercussão Geral não se aplica à hipótese inversa. Naquela oportunidade, o Pretório Excelso entendeu que o ICMS, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, não poderia compor a base de cálculo do PIS/COFINS.

No caso dos autos, a situação é distinta. O PIS e a COFINS são custos da atividade empresarial que, inevitavelmente, são considerados na formação do preço final da mercadoria, compondo, assim, o "valor da operação", que constitui a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, da Lei Complementar nº87/96. Trata-se de um repasse econômico que integra o preço e, por conseguinte, a base de cálculo do imposto estadual.

Desse modo, a argumentação da recorrente vai de encontro à tese firmada pelo c. Superior Tribunal de Justiça em precedente de observância obrigatória por este Tribunal, conforme o disposto no art.927, III, do Código de Processo Civil.

Por fim, quanto ao segundo fundamento, a alegada nulidade das CDAs por vício de competência, a agravante sustenta que a inscrição em dívida ativa foi realizada por um "Subgerente de Recuperação de Crédito", autoridade que, segundo defende, não deteria competência para tal ato. Invoca o princípio da simetria para aplicar à esfera estadual a disposição da Lei nº 6.830/80, que atribui à Procuradoria da Fazenda Nacional a apuração e inscrição da dívida ativa da União.

No entanto, a organização administrativa dos Estados e as atribuições de seus servidores são regidas por legislação estadual específica, que pode conferir competência para a inscrição em dívida ativa a diferentes órgãos ou cargos, não se aplicando de forma automática e irrestrita a simetria com a estrutura federal.

Isso posto, tem-se que a inscrição em dívida ativa da CDA objeto de execução na origem foi efetuada precisamente pela Secretaria de Estado da Fazenda, por meio de seu Subgerente de Recuperação de crédito, o qual possui competência para tanto, conforme se depreende do expressamente disposto no art.859 do RICM/ES:

Art. 859 - Os créditos do Estado, relativos ao imposto, antes de serem encaminhados à cobrança executiva, deverão ser inscritos em dívida ativa pela Subgerência da Dívida Ativa.

Destarte, agiu com acerto o juízo a quo ao rejeitar a Exceção de Pré-Executividade apresentada, não havendo que se falar em reforma da decisão recorrida.

Ante o exposto,

NEGO PROVIMENTO

ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

9ª SESSÃO ORDINÁRIA EM PLENÁRIO VIRTUAL ( DE 1º A 09 DE JUNHO DE 2026)

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É como voto.

Desembargador
ALDARY NUNES JUNIOR