Tribunal: TJES
Processo: 0001331-80.2021.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001331-80.2021.8.08.0002 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL DA SILVA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. 1. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL. REJEIÇÃO. 2. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO EM FATOS POSTERIORES AO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ACOLHIMENTO. 3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa. A defesa busca, em síntese, a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, com a consequente fixação de regime aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e isenção de custas processuais.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se o acervo probatório é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas ou se impõe a desclassificação para o delito de uso; (II) estabelecer se a existência de condenação por fato posterior ao delito em julgamento é fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (III) verificar a adequação do regime prisional e a cabimento da substituição da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria delitiva restaram devidamente comprovadas pelos laudos periciais e pela prova oral colhida. Os depoimentos dos policiais militares, uníssonos ao descrever a tentativa de fuga e a apreensão de entorpecentes em local conhecido pelo tráfico, revestem-se de eficácia probatória, não havendo indícios de parcialidade. As circunstâncias da prisão, aliadas à variedade de drogas e à forma de acondicionamento, evidenciam a destinação mercantil, afastando a tese de consumo pessoal exclusivo e a possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

No tocante à dosimetria, assiste razão à defesa quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O afastamento da benesse na origem baseou-se em condenação referente a fato ocorrido em data posterior ao delito em análise. Conforme entendimento dos Tribunais Superiores, fatos posteriores não se prestam a fundamentar a dedicação a atividades criminosas ou a maus antecedentes para fins de negativa do privilégio, devendo ser considerada a condição do agente ao tempo da infração penal.

Reconhecida a primariedade técnica e os bons antecedentes à época do fato, bem como a ausência de provas de integração em organização criminosa, impõe-se a aplicação da minorante na fração máxima de 2/3, dada a quantidade não exorbitante de droga. O novo
quantum
de pena autoriza a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do CP e do art. 44 do CP. A análise da hipossuficiência para isenção de custas deve ser realizada pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:

O depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo para a condenação, especialmente quando corroborado por outros elementos dos autos e ausente dúvida sobre a imparcialidade dos agentes.

A configuração do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) não exige a flagrância do ato de comercialização, bastando a prática de quaisquer das condutas nucleares do tipo com destinação diversa do consumo pessoal.

Condenações criminais por fatos posteriores ao delito em julgamento não constituem fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), sob o argumento de dedicação a atividades criminosas.

Dispositivos relevantes citados:
Lei n. 11.343/2006, art. 28, art. 33,
caput
e § 4º; Código Penal, art. 44.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22.05.2023. STJ, AgRg no HC n. 877.295/RS, 5ª Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 30.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001331-80.2021.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL DA SILVA ALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001331-80.2021.8.08.0002 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL DA SILVA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. 1. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL. REJEIÇÃO. 2. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO EM FATOS POSTERIORES AO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ACOLHIMENTO. 3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa. A defesa busca, em síntese, a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, com a consequente fixação de regime aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e isenção de custas processuais.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se o acervo probatório é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas ou se impõe a desclassificação para o delito de uso; (II) estabelecer se a existência de condenação por fato posterior ao delito em julgamento é fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (III) verificar a adequação do regime prisional e a cabimento da substituição da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria delitiva restaram devidamente comprovadas pelos laudos periciais e pela prova oral colhida. Os depoimentos dos policiais militares, uníssonos ao descrever a tentativa de fuga e a apreensão de entorpecentes em local conhecido pelo tráfico, revestem-se de eficácia probatória, não havendo indícios de parcialidade. As circunstâncias da prisão, aliadas à variedade de drogas e à forma de acondicionamento, evidenciam a destinação mercantil, afastando a tese de consumo pessoal exclusivo e a possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

No tocante à dosimetria, assiste razão à defesa quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O afastamento da benesse na origem baseou-se em condenação referente a fato ocorrido em data posterior ao delito em análise. Conforme entendimento dos Tribunais Superiores, fatos posteriores não se prestam a fundamentar a dedicação a atividades criminosas ou a maus antecedentes para fins de negativa do privilégio, devendo ser considerada a condição do agente ao tempo da infração penal.

Reconhecida a primariedade técnica e os bons antecedentes à época do fato, bem como a ausência de provas de integração em organização criminosa, impõe-se a aplicação da minorante na fração máxima de 2/3, dada a quantidade não exorbitante de droga. O novo
quantum
de pena autoriza a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do CP e do art. 44 do CP. A análise da hipossuficiência para isenção de custas deve ser realizada pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:

O depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo para a condenação, especialmente quando corroborado por outros elementos dos autos e ausente dúvida sobre a imparcialidade dos agentes.

A configuração do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) não exige a flagrância do ato de comercialização, bastando a prática de quaisquer das condutas nucleares do tipo com destinação diversa do consumo pessoal.

Condenações criminais por fatos posteriores ao delito em julgamento não constituem fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), sob o argumento de dedicação a atividades criminosas.

Dispositivos relevantes citados:
Lei n. 11.343/2006, art. 28, art. 33,
caput
e § 4º; Código Penal, art. 44.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22.05.2023. STJ, AgRg no HC n. 877.295/RS, 5ª Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 30.10.2024.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001331-80.2021.8.08.0002 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL DA SILVA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por GABRIEL DA SILVA ALVES em face de sentença da 2ª Vara Criminal de Alegre/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Narra a denúncia que, no dia 16 de dezembro de 2021, por volta das 19h25min, no local conhecido como “Morro do Sabão”, Bairro Vila Alta, em Alegre/ES, o apelante foi preso em flagrante trazendo consigo, para fins de tráfico, 1 (um) tablete médio de maconha e 01 (um) papelote de cocaína, além da quantia de R$ 10,00 (dez reais). Consta que a Polícia Militar realizava patrulhamento em local conhecido pela traficância quando avistou o réu, que tentou empreender fuga ao perceber a presença da guarnição, sendo alcançado e submetido à busca pessoal.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada anteriormente.

Em suas razões recursais, a Defesa requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta para o delito de porte para
consumo
pessoal
e
a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, com a consequente fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Postula, ainda, a isenção de custas processuais.

Contrarrazões ministeriais pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

O Eminente Procurador de Justiça Almiro Gonçalves da Rocha, em seu parecer, igualmente opina pela preservação da sentença.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito do recurso:

A defesa sustenta a insuficiência probatória para a condenação por tráfico, pleiteando a absolvição ou a desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Vejamos:

A materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada pelo Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisória e Laudo Toxicológico Definitivo, que atestaram a presença, no material arrecadado, do tetrahidrocanabinol e do éster metílico da benzoilecgonina, princípios ativos das drogas ilícitas comercializadas como maconha e cocaína, respectivamente.

A autoria e a destinação mercantil da droga também restaram evidenciadas. Os Policiais Militares Fábio Júnior Tomé Oliveira, Daniel de Almeida Lino, Gabriel Azevedo Ramos e Juliano Moret Barbosa prestaram depoimentos uníssonos e coerentes em juízo. Relataram que o local da prisão (“Morro do Sabão”) é ponto conhecido de tráfico de drogas e que o apelante, ao avistar a viatura, tentou fugir, demonstrando comportamento suspeito. Confirmaram a apreensão das drogas (maconha e cocaína) e dinheiro em poder do réu .

O policial Daniel de Almeida Lino destacou, inclusive, que o réu utilizava uma casa abandonada no local como ponto de venda e esconderijo de entorpecentes e que já era conhecido das guarnições por envolvimento com o tráfico.

O entendimento da jurisprudência é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexistem motivos concretos para suspeitar de sua imparcialidade.

Nessa linha, compreende o Superior Tribunal de Justiça que “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 22/5/2023).

Assim, impossível acolher o pleito absolutório.

Por outro lado, a versão do réu, de que a droga se destinava apenas ao consumo pessoal, encontra-se isolada e é infirmada pelas circunstâncias da prisão: local de tráfico, tentativa de fuga, variedade de entorpecentes e informações pretéritas sobre sua atuação na ilicitude.

O tipo penal do artigo 33 da Lei 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado. Para sua configuração, não se exige que o agente seja flagrado no ato da venda (“comercialização”), bastando que pratique uma das condutas nucleares (como “trazer consigo” ou “transportar”) com finalidade diversa do exclusivo consumo pessoal.

Ademais, vale aqui rememorar que o § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos para aferir se a droga tem como fim o consumo pessoal, estabelecendo que o juiz deve observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso, o contexto fático (local, fuga, variedade de drogas) demonstra a destinação mercantil, afastando a possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

Portanto, mantenho a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Em caráter subsidiário, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Quanto a este ponto, ressalto que a aplicação da minorante exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

A sentença afastou o benefício sob o fundamento de que o apelante se dedicava a atividades criminosas, baseando-se no fato de ter sido condenado por tráfico e associação para o tráfico nos autos do processo nº 0000233-26.2022.8.08.0024.

Contudo,
é possível observar que
o fato em apuração nestes autos ocorreu em 16
de dezembro de
2021,
ao passo que

a condenação aludida na sentença
(
ação penal
nº 0000233-26.2022.
8.08.0002
) refere-se a fatos ocorridos
no ano de
2022, posteriores,
pois,
ao delito em julgamento.

Nesse caso, compreende

o
Superior
Tribunal de Justiça que
condenações por fatos posteriores não podem ser utilizadas para fundamentar a dedicação a atividades criminosas e negar a minorante do tráfico privilegiado
, uma vez que, no momento da prática do delito, o agente ostentava a condição de primário e de bons antecedentes.
Nessa linha, confira-se o AgRg no HC n. 877.295/RS, 5ª Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, DJe de 30/10/2024.

Logo, afastada a utilização do processo posterior como fundamento para a dedicação ao crime, e considerando que a quantidade de droga apreendida não é expressiva a ponto de, por si só, denotar que o réu integrava organização criminosa ou fazia do tráfico seu meio de vida habitual, o reconhecimento do privilégio é medida de rigor.

Considerando a quantidade não exorbitante da apreensão e as circunstâncias do caso, deve ser aplicada a fração máxima de
2/3 (dois terços)
.

Desta forma, considerando que a pena fixada na sentença, 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, deve ser a reprimenda reduzida em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa.

Fixo a pena, em caráter definitivo, em
01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO

e

166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA
, esta no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração penal.

Diante do novo
quantum
de pena, da primariedade técnica do agente à época do fato e da inexistência de circunstâncias judiciais negativas, fixo eu regime inicial ABERTO.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
SUBSTITUO
a pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Quanto ao pedido de
assistência judiciária gratuita
, conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte, a avaliação sobre a condição de hipossuficiência do réu para fins de isenção ou suspensão das custas processuais deve ser realizada pelo
Juízo da Execução Penal
, fase adequada para aferir a real situação econômica do apenado. Assim, embora conheça do pedido, relego sua análise efetiva àquela fase.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença e reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei 11.343/06), redimensionando a pena de
GABRIEL DA SILVA ALVES
para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, em regime inicial
aberto
, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO.