Tribunal: TJES
Processo: 0017685-66.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Lotação
Data de julgamento: 2026-06-30

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DETRAN/ES. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. DIFERENÇAS SALARIAIS. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por servidor público estadual ocupante do cargo de Assistente Técnico de Trânsito do DETRAN/ES contra sentença que reconheceu a prescrição do pedido de reenquadramento funcional e julgou improcedente o pleito de pagamento de diferenças salariais decorrentes de alegado desvio de função para o cargo de Técnico Superior I-V-A. O autor sustenta que desempenhava atribuições típicas de cargo de nível superior, postulando reenquadramento funcional e indenização correspondente às diferenças remuneratórias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve afronta ao acórdão anteriormente proferido por esta Corte quanto ao reconhecimento da prescrição do pedido de reenquadramento funcional; (ii) estabelecer se a sentença incorreu em nulidade por inadequada valoração da prova testemunhal; (iii) determinar se restou comprovado o alegado desvio de função apto a ensejar o pagamento de diferenças salariais; e (iv) verificar a possibilidade de condenação do beneficiário da gratuidade da justiça ao pagamento de honorários sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O pedido de reenquadramento funcional constitui pretensão relacionada a ato administrativo único de efeitos concretos, submetendo-se ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.

4. O acórdão anteriormente proferido por esta Câmara reconheceu a natureza de trato sucessivo apenas em relação ao pedido indenizatório de diferenças salariais decorrentes de alegado desvio de função, não afastando a prescrição do fundo de direito quanto ao reenquadramento funcional.

5. O reenquadramento judicial de servidor em cargo de nível superior sem prévia aprovação em concurso público viola o art. 37, II, da Constituição Federal, a Súmula Vinculante nº 43 do STF e a tese firmada no Tema 1157 da Repercussão Geral.

6. O reconhecimento do desvio de função exige prova robusta de exercício habitual e permanente de atribuições típicas e exclusivas do cargo paradigma, nos termos da Súmula nº 378 do STJ.

7. As atividades descritas pelas testemunhas, consistentes em vistoria, transferência, emplacamento, emissão de taxas e atendimento ao público, inserem-se nas atribuições legais do cargo de Assistente Técnico de Trânsito, não caracterizando exercício de funções privativas de Técnico Superior.

8. O exercício de chefia ou coordenação local de posto de atendimento não altera a natureza operacional das atividades desempenhadas nem configura desvio funcional.

9. A prova testemunhal produzida não demonstra o exercício de atividades estratégicas, normativas, fiscalizatórias ou de auditoria próprias do cargo de Técnico Superior do DETRAN/ES.

10. A gratuidade da justiça não afasta a condenação do beneficiário ao pagamento de honorários advocatícios e despesas processuais, impondo apenas a suspensão de sua exigibilidade, nos termos do art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC.

11. A majoração dos honorários sucumbenciais em grau recursal é cabível na forma do art. 85, § 11, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O pedido de reenquadramento funcional de servidor público submete-se à prescrição quinquenal por se tratar de ato administrativo único de efeitos concretos.

2. O reconhecimento de desvio de função exige prova robusta do exercício habitual de atribuições típicas e exclusivas do cargo paradigma.

3. Atividades operacionais de vistoria, atendimento e registro de veículos compatíveis com o cargo de Assistente Técnico de Trânsito não caracterizam desvio funcional para o cargo de Técnico Superior do DETRAN/ES.

4. A concessão da gratuidade da justiça não afasta a condenação em honorários sucumbenciais, apenas suspende sua exigibilidade na forma do art. 98, § 3º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; CPC, arts. 85, § 11, 98, §§ 2º e 3º, 373, I, e 487, I e II; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante nº 43; STF, Tema 1157 da Repercussão Geral; STJ, Súmula nº 85; STJ, Súmula nº 378; TJES, APL nº 0043740-49.2014.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 3ª Câmara Cível, j. 10.04.2018; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 5028479-12.2021.8.08.0024, Rel. Desa. Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, j. 21.01.2025; TJES, APL nº 0033069-06.2010.8.08.0024, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, 4ª Câmara Cível, j. 06.05.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017685-66.2011.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE DE ANCHIETA MARCHEZI

APELADO: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DETRAN/ES. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. DIFERENÇAS SALARIAIS. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por servidor público estadual ocupante do cargo de Assistente Técnico de Trânsito do DETRAN/ES contra sentença que reconheceu a prescrição do pedido de reenquadramento funcional e julgou improcedente o pleito de pagamento de diferenças salariais decorrentes de alegado desvio de função para o cargo de Técnico Superior I-V-A. O autor sustenta que desempenhava atribuições típicas de cargo de nível superior, postulando reenquadramento funcional e indenização correspondente às diferenças remuneratórias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve afronta ao acórdão anteriormente proferido por esta Corte quanto ao reconhecimento da prescrição do pedido de reenquadramento funcional; (ii) estabelecer se a sentença incorreu em nulidade por inadequada valoração da prova testemunhal; (iii) determinar se restou comprovado o alegado desvio de função apto a ensejar o pagamento de diferenças salariais; e (iv) verificar a possibilidade de condenação do beneficiário da gratuidade da justiça ao pagamento de honorários sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O pedido de reenquadramento funcional constitui pretensão relacionada a ato administrativo único de efeitos concretos, submetendo-se ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.

4. O acórdão anteriormente proferido por esta Câmara reconheceu a natureza de trato sucessivo apenas em relação ao pedido indenizatório de diferenças salariais decorrentes de alegado desvio de função, não afastando a prescrição do fundo de direito quanto ao reenquadramento funcional.

5. O reenquadramento judicial de servidor em cargo de nível superior sem prévia aprovação em concurso público viola o art. 37, II, da Constituição Federal, a Súmula Vinculante nº 43 do STF e a tese firmada no Tema 1157 da Repercussão Geral.

6. O reconhecimento do desvio de função exige prova robusta de exercício habitual e permanente de atribuições típicas e exclusivas do cargo paradigma, nos termos da Súmula nº 378 do STJ.

7. As atividades descritas pelas testemunhas, consistentes em vistoria, transferência, emplacamento, emissão de taxas e atendimento ao público, inserem-se nas atribuições legais do cargo de Assistente Técnico de Trânsito, não caracterizando exercício de funções privativas de Técnico Superior.

8. O exercício de chefia ou coordenação local de posto de atendimento não altera a natureza operacional das atividades desempenhadas nem configura desvio funcional.

9. A prova testemunhal produzida não demonstra o exercício de atividades estratégicas, normativas, fiscalizatórias ou de auditoria próprias do cargo de Técnico Superior do DETRAN/ES.

10. A gratuidade da justiça não afasta a condenação do beneficiário ao pagamento de honorários advocatícios e despesas processuais, impondo apenas a suspensão de sua exigibilidade, nos termos do art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC.

11. A majoração dos honorários sucumbenciais em grau recursal é cabível na forma do art. 85, § 11, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O pedido de reenquadramento funcional de servidor público submete-se à prescrição quinquenal por se tratar de ato administrativo único de efeitos concretos.

2. O reconhecimento de desvio de função exige prova robusta do exercício habitual de atribuições típicas e exclusivas do cargo paradigma.

3. Atividades operacionais de vistoria, atendimento e registro de veículos compatíveis com o cargo de Assistente Técnico de Trânsito não caracterizam desvio funcional para o cargo de Técnico Superior do DETRAN/ES.

4. A concessão da gratuidade da justiça não afasta a condenação em honorários sucumbenciais, apenas suspende sua exigibilidade na forma do art. 98, § 3º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; CPC, arts. 85, § 11, 98, §§ 2º e 3º, 373, I, e 487, I e II; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante nº 43; STF, Tema 1157 da Repercussão Geral; STJ, Súmula nº 85; STJ, Súmula nº 378; TJES, APL nº 0043740-49.2014.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 3ª Câmara Cível, j. 10.04.2018; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 5028479-12.2021.8.08.0024, Rel. Desa. Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, j. 21.01.2025; TJES, APL nº 0033069-06.2010.8.08.0024, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, 4ª Câmara Cível, j. 06.05.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - EDNALVA DA PENHA BINDA - Vogal

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
JOSÉ DE ANCHIETA MARCHEZI
em face da r. Sentença, prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória/ES, que, nos autos da ação ordinária ajuizada pelo apelante em face do
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESPÍRITO SANTO (DETRAN/ES)
, reconheceu a prejudicial de prescrição quanto ao pedido de reenquadramento e julgou improcedente o pedido de pagamento das diferenças salariais, extinguindo o feito com resolução do mérito nos termos do art. 487, incisos I e II, do CPC.

Antes de adentrar no mérito recursal, cabe restabelecer os contornos da lide.

O autor propôs a presente ação alegando ser servidor público estadual lotado no DETRAN/ES. Relata que, após a criação do Plano de Cargos e Salários pela Lei Complementar Estadual nº 220/2001, seu cargo foi transformado para Técnico Administrativo. Contudo, aduz que passou a trabalhar em funções cujas atribuições seriam inerentes ao cargo de nível superior (Técnico Superior), ao passo que seus vencimentos se mantiveram inalterados. Diante disso, requereu o reenquadramento funcional no cargo de Técnico Superior I-V-A, bem como a condenação da autarquia ao pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função.

Em primeiro julgamento nesta Corte, esta 3ª Câmara Cível deu parcial provimento ao apelo outrora interposto pelo servidor para anular a sentença então vigente por cerceamento de defesa, definindo que a pretensão às diferenças remuneratórias possui natureza de trato sucessivo e ordenando o retorno dos autos à origem para a devida instrução probatória.

Retornando os autos ao juízo de primeiro grau, deflagrou-se a fase de instrução com a regular produção de prova oral (oitiva de testemunhas). Sobreveio, então, a nova sentença ora combatida, na qual o magistrado de primeiro grau acolheu a prejudicial de prescrição quanto ao reenquadramento e julgou improcedente o pedido de diferenças salariais por ausência de prova cabal do desvio funcional.

Inconformado, JOSÉ DE ANCHIETA MARCHEZI interpõe o presente apelo argumentando, em síntese: (i) preliminar de inexistência de prescrição do fundo de direito, alegando violação à autoridade do acórdão anterior desta Corte; (ii) nulidade por má valoração da prova testemunhal; (iii) no mérito, a efetiva comprovação do desvio de função e o consequente direito às diferenças salariais sob pena de enriquecimento ilícito do Estado; e (iv) a impossibilidade de condenação ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita .

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise das razões recursais.

1. DA PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO E AFRONTA AO ACÓRDÃO ANTERIOR

Sustenta o apelante que a r. sentença incorreu em equívoco ao pronunciar a prescrição do pleito de reenquadramento, alegando que este Tribunal já havia afastado tal entendimento no julgamento do recurso anterior, o que configuraria ofensa à coisa julgada formal e à hierarquia das instâncias.

Sem razão o recorrente.

Ao contrário do que aduz a defesa, o acórdão anterior proferido por esta egrégia Câmara foi cirúrgico ao assentar que o pedido de
enquadramento ou reenquadramento funcional
constitui ato administrativo único de efeitos concretos. Como tal, a pretensão de modificar a situação jurídica fundamental do servidor submete-se ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, contado a partir do próprio ato concessivo. No caso em tela, o enquadramento combatido ocorreu em 03/01/2003 e a ação somente foi proposta em 26/05/2011, operando-se a prescrição do fundo de direito em relação a este pleito específico.

A natureza de trato sucessivo (Súmula nº 85/STJ) foi reconhecida por esta relatoria
tão somente
em relação ao pedido remanescente de indenização pelas
diferenças salariais
decorrentes do alegado desvio. Portanto, o magistrado
a quo
guardou estrita fidelidade ao comando desta instância revisora ao segmentar os pedidos e pronunciar a prescrição unicamente quanto à alteração do cargo.

Ademais, recorde-se que o reenquadramento por via judicial em cargo de nível de escolaridade superior sem a prévia aprovação em concurso público específico encontra óbice intransponível no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, na Súmula Vinculante nº 43 e na tese firmada sob o Tema 1157 da Repercussão Geral do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Desta forma,
rejeito a preliminar suscitada
.

2. DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR MÁ VALORAÇÃO DA PROVA / DO MÉRITO REMANESCENTE: DESVIO DE FUNÇÃO E DIFERENÇAS SALARIAIS

O apelante argui a nulidade da sentença por defeito de fundamentação e erro na valoração da prova testemunhal colhida em audiência, sustentando que os depoimentos demonstraram o exercício de funções de nível superior. Por se confundir diretamente com o mérito do pleito indenizatório, a insurgência será analisada conjuntamente.

No mérito, cinge-se a controvérsia em verificar se o autor labutava em real desvio de função, fazendo jus ao recebimento das diferenças salariais correspondentes ao cargo de Técnico Superior I-V-A.

Como sabido, a orientação jurisprudencial consolidada na Súmula nº 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça assegura ao servidor público desviado de sua função o direito às diferenças remuneratórias decorrentes, a título indenizatório, como forma de reprimir o locupletamento ilícito da Administração. Todavia, o reconhecimento de tal direito pressupõe a existência de
prova robusta
de que o servidor desempenhava, com habitualidade e permanência, atribuições típicas e exclusivas do cargo paradigma, ônus este que compete integralmente à parte autora, por força do art. 373, inciso I, do CPC.

Examinando o acervo probatório construído na fase instrutória, ao confrontar as atividades fáticas descritas pelas testemunhas com a legislação que disciplina as carreiras da autarquia ré, evidencia-se que os atos operacionais de vistoria, transferência, emplacamento e emissão de taxas encontram-se expressamente previstos e alocados dentre as competências e atribuições básicas de apoio técnico-administrativo do próprio cargo de investidura do autor, qual seja, o de Assistente Técnico de Trânsito (nível médio).

Por outro lado, as atribuições legais reservadas ao cargo de Técnico Superior (nível superior) possuem natureza de alta complexidade técnica e intelectual, consistindo em tarefas de "planejar, regular, normatizar, organizar, fiscalizar e auditar" o sistema de trânsito em nível macro e estratégico, funções que não restaram demonstradas na rotina funcional do apelante. O fato de o servidor exercer a chefia ou a coordenação local de um pequeno posto de atendimento não transmuta a natureza operacional de suas atividades e não induz à configuração de desvio, traduzindo-se em mera descentralização administrativa de rotinas de nível médio.

A matéria posta sob análise não é nova e encontra-se amplamente decidida no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos envolvendo servidores do próprio DETRAN/ES, firmando-se a compreensão de que as rotinas de vistoria e atendimento ao público não consubstanciam desvio para a carreira superior. Transcrevo, por oportuno, as ementas dos precedentes de nossa Corte:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO . REENQUADRAMENTO NO CARGO PARADIGMA. TESE ENFRENTADA NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA POR FORÇA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 43 DO STF . SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO EFETUADO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO. AUTORA QUE NÃO PREENCHE REQUISITO PARA OCUPAR CARGO DE NÍVEL SUPERIOR DO DETRAN/ES. DESVIO DE FUNÇÃO . ASSISTENTE TÉCNICO DE TRÂNSITO E TÉCNICO SUPERIOR. AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE TÉCNICO SUPERIOR. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). INVIABILIDADE . RECURSO INTERPOSTO PELO DETRAN/ES PROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR KÁTIA SIZINIO ALCÂNTARA E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADOS. 1) Se o pedido de reenquadramento no cargo de Técnico Superior do DETRAN/ES foi devidamente rechaçado na r. sentença hostilizada, não há que se falar em sua nulidade por omissão no exame de um dos pedidos autorais e, consequentemente, resta inviável a aplicação da teoria da causa madura (art . 1.013, § 3º, do CPC/2015). 2) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública . Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 3) Ainda que outros servidores públicos do DETRAN/ES possam ter sido beneficiados com o reenquadramento para o cargo de Técnico Superior, fruto da aplicação de Leis manifestamente inconstitucionais, o que sequer restou comprovado nos autos, visto que nem mesmo os nomes de tais servidores são mencionados na exordial, restaria descabido à autora postular a aplicação do princípio da isonomia para buscar o seu reenquadramento, visto que ela não se encontra nas mesmas condições dos demais agentes públicos daquela autarquia estadual, principalmente porque não possui Certificado de conclusão de curso superior compatível com qualquer cargo público do DETRAN/ES, inclusive o de Técnico Superior, consoante se observa do Anexo Único da Lei Complementar Estadual nº 536/2009. 4) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
5) Na hipótese vertente, a autora não se desincumbiu do ônus probatório de comprovar o fato constitutivo de seu direito, a teor do artigo 373, inciso I, do CPC/2015, porquanto não logrou êxito em demonstrar o alegado desvio de função, visto que é imprescindível a prova robusta de que o assistente técnico de trânsito tenha desempenhado as atividades típicas e exclusivas do cargo de técnico superior do DETRAN/ES, de maneira que não faz jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre os aludidos cargos públicos, quanto mais o reenquadramento almejado . 6) A prova documental revela que a autora somente exercia funções típicas do cargo por ela ocupado e a prova testemunhal produzida no feito uma única testemunha demonstra sua fragilidade para o convencimento de que a demandante laborou em desvio de função, visto que não foi clarificado que esta exercia, com habitualidade, funções atribuídas unicamente ao cargo de técnico superior. Ao contrário, o que se extrai da manifestação da única testemunha inquirida é que as atividades desenvolvidas rotineiramente pela autora são compatíveis com o cargo público que ocupa (assistente técnico de trânsito).
[...] (TJ-ES - APL: 00437404920148080024, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 10/04/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/04/2018)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DESVIO DE FUNÇÃO - TÉCNICO SUPERIOR E ASSISTENTE TÉCNICO DE TRÂNSITO - NÃO COMPROVADO - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. 1 - A orientação jurisprudencial do STJ encontra-se expressa na Súmula nº 378, no sentido de que "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 2 - A iterativa jurisprudência deste TJES proclama que “[...] Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido. [...]” (Apelação Cível nº 024070617857, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, DJe: 10/11/2020). 3 - No caso vertente, a servidora pública foi admitida pela autarquia estadual, por meio de concurso público, para o cargo denominado de “Assistente Técnico de Trânsito”, porém sustenta que passou a desempenhar a função de “auditoria” inerente ao cargo de “Técnico Superior”.
4 - Todavia, cotejando o ato normativo referente a LC nº 536/2009, com os elementos de prova produzidos nos autos (documental e testemunhal), conclui-se que a despeito da apelada indicar que exerceu a atividade de “auditoria”, o referido termo foi empregado no contexto para a verificação e conferência de documentos relativos à registros de veículos, dentre outros, o que, não desborda da atribuição de apoio técnico administrativo nas áreas de registro e licenciamento inerente ao próprio cargo de “Assistente Técnico de Trânsito” exercido pela apelada . 5 - Logo, as funções desempenhadas pela apelada não desbordam daquelas previstas do cargo para o qual ela foi admitida, de modo que a parte autora realmente não logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório quanto à comprovação do desvio de função
( CPC, art. 373, I). 6 - Recurso provido. Sentença reformada . Vitória, 21 de janeiro de 2025. RELATORA DESIGNADA (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50284791220218080024, Relator.: JANETE VARGAS SIMOES, 1ª Câmara Cível)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL . DESCABIMENTO. RECURSOS IMPROVIDOS. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO . REENQUADRAMENTO NO CARGO PARADIGMA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA POR FORÇA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 43 DO STF. SERVIDOR PÚBLICO . ENQUADRAMENTO EFETUADO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO. AUTORAS QUE NÃO PREENCHEM REQUISITO PARA OCUPAR CARGO DE NÍVEL SUPERIOR DO DETRAN/ES. DESVIO DE FUNÇÃO. ASSISTENTE TÉCNICO DE TRÂNSITO E TÉCNICO SUPERIOR . AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE TÉCNICO SUPERIOR. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO . 1) Além da parte não preencher os requisitos necessários à concessão da tutela antecipatória pleiteada a medida esgota o objeto da demanda, tornando incabível a concessão da medida. Agravo improvido. 2) O intuito probatório dos autos é a comprovação de desvio de função de servidor, e as atividades inerentes ao cargo de lotação e aquele no qual buscam as apelantes serem enquadradas, funções da natureza estritamente administrativas, não indicam qualquer imprescindibilidade da prova técnica pleiteada. Agravo improvido . 3) Não é lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), sendo apenas possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública, quando provado o desvio de função. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 4) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido .
5) Na hipótese vertente, as apelantes não se desincumbiram do ônus probatório de comprovar o fato constitutivo de seu direito, a teor do artigo 373, inciso I, do CPC/2015 (antigo art. 333, I do CPC de 1973), porquanto não lograram êxito em demonstrar o alegado desvio de função, visto que é imprescindível a prova robusta de que o assistente técnico de trânsito tenha desempenhado as atividades típicas e exclusivas do cargo de técnico superior do DETRAN/ES, de maneira que não fazem jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre os aludidos cargos públicos, quanto mais o reenquadramento almejado. 6) A prova documental revela que as autoras somente exerciam funções típicas do cargo por elas ocupado e a prova testemunhal produzida no feito demonstra sua fragilidade para o convencimento de que as demandantes laboraram em desvio de função, visto que não foi clarificado que estas exerciam, com habitualidade, funções atribuídas unicamente ao cargo de técnico superior.
7) Recurso improvido. (TJ-ES - APL: 00330690620108080024, Relator.: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 06/05/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/05/2019)

Evidenciado que o juízo
a quo
motivou adequadamente sua decisão com base no cotejo técnico entre os depoimentos e as balizas das leis de regência, afasta-se qualquer alegação de vício de julgamento. Não restando demonstrada a incompatibilidade funcional, a manutenção da improcedência do pedido indenizatório é medida que se impõe.

Por derradeiro, pugna o apelante pela exclusão ou redução de sua condenação aos ônus de sucumbência, aduzindo ser a mesma incompatível com a condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida.

Novamente, carece de estofo jurídico a irresignação.

O ordenamento processual civil vigente desmistificou em definitivo a compreensão de que o necessitado estaria imune à condenação sucumbencial. Conforme dita de forma expressa o artigo 98, § 2º, do CPC, a concessão da gratuidade de justiça não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua derrota.

A proteção legal garantida ao hipossuficiente atua, em verdade, na restrição temporária da cobrança, determinando o artigo 98, § 3º, do CPC que tais obrigações decorrentes da sucumbência ficarão sob
condição suspensiva de exigibilidade
pelo prazo de 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado.

Desta feita, tendo o magistrado de primeiro grau fixado a verba honorária no patamar razoável de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa e aplicado, no mesmo ato, a devida cláusula de suspensão da exigibilidade em favor do autor , a r. sentença harmoniza-se plenamente com os preceitos de segurança jurídica e amplo acesso à jurisdição.

CONCLUSÃO

Do quanto exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo intacta a r. sentença combatida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Em estrita observância ao artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo apelante para o patamar de
12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa
, mantendo-se, contudo, a suspensão da exigibilidade de tal obrigação nos exatos termos do artigo 98, § 3º, do CPC.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
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Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - EDNALVA DA PENHA BINDA (Vogal)
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