Tribunal: TJES
Processo: 0007104-26.2014.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2026-03-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. DESTINAÇÃO À COMERCIALIZAÇÃO OU NOVA INDUSTRIALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ISSQN. TEMA 816/STF. REFORMA DO ACÓRDÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Reexame em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, determinado pela Vice-Presidência, em razão da interposição de Recurso Extraordinário e Especial pelo Estado do Espírito Santo, contra acórdão que havia negado provimento à apelação e mantido sentença declaratória de incidência do ISSQN sobre atividade de beneficiamento de chapas de pedras ornamentais, exercida no âmbito de contrato de industrialização por encomenda.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir a espécie tributária aplicável — ISSQN ou ICMS — às operações de beneficiamento de rochas ornamentais realizadas por encomenda, quando configuram etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadorias destinadas à comercialização ou à posterior industrialização, à luz do precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 816 da repercussão geral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O julgamento do Tema 816 pelo Supremo Tribunal Federal fixou entendimento vinculante no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS prevista no subitem 14.05 da Lista Anexa à LC nº 116/2003 quando a atividade de industrialização por encomenda destina-se à industrialização ou à comercialização.

A incidência do ISSQN pressupõe prestação de serviço como atividade-fim, não se aplicando às hipóteses em que o serviço integra etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria.

O beneficiamento de rochas ornamentais, quando realizado por encomenda e com retorno do produto ao encomendante para posterior circulação mercantil ou nova industrialização, possui natureza mercantil, atraindo a competência tributária estadual relativa ao ICMS.

A modulação de efeitos estabelecida pelo STF conferiu eficácia ex nunc à decisão, a partir da publicação da ata de julgamento, ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até a véspera desse marco temporal.

Tendo a demanda sido ajuizada em 22/05/2014, aplica-se ao caso concreto a ressalva da modulação, autorizando a incidência imediata do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

O acórdão anteriormente proferido divergiu do paradigma constitucional vinculante, impondo o exercício do juízo de retratação para adequação ao sistema de precedentes obrigatórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A industrialização por encomenda que constitua etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria destinada à comercialização ou à nova industrialização submete-se à incidência do ICMS, sendo inconstitucional a cobrança de ISSQN.

O subitem 14.05 da Lista Anexa à LC nº 116/2003 não se aplica às hipóteses de industrialização por encomenda com destinação mercantil.

Aplica-se imediatamente o entendimento do Tema 816/STF às ações ajuizadas antes do marco temporal fixado na modulação de efeitos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CPC, arts. 1.030, II, e 1.040, II; LC nº 116/2003, subitem 14.05.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 882.461/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 26.02.2025 (Tema 816 da Repercussão Geral).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007104-26.2014.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. DESTINAÇÃO À COMERCIALIZAÇÃO OU NOVA INDUSTRIALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ISSQN. TEMA 816/STF. REFORMA DO ACÓRDÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Reexame em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, determinado pela Vice-Presidência, em razão da interposição de Recurso Extraordinário e Especial pelo Estado do Espírito Santo, contra acórdão que havia negado provimento à apelação e mantido sentença declaratória de incidência do ISSQN sobre atividade de beneficiamento de chapas de pedras ornamentais, exercida no âmbito de contrato de industrialização por encomenda.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir a espécie tributária aplicável — ISSQN ou ICMS — às operações de beneficiamento de rochas ornamentais realizadas por encomenda, quando configuram etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadorias destinadas à comercialização ou à posterior industrialização, à luz do precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 816 da repercussão geral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O julgamento do Tema 816 pelo Supremo Tribunal Federal fixou entendimento vinculante no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS prevista no subitem 14.05 da Lista Anexa à LC nº 116/2003 quando a atividade de industrialização por encomenda destina-se à industrialização ou à comercialização.

A incidência do ISSQN pressupõe prestação de serviço como atividade-fim, não se aplicando às hipóteses em que o serviço integra etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria.

O beneficiamento de rochas ornamentais, quando realizado por encomenda e com retorno do produto ao encomendante para posterior circulação mercantil ou nova industrialização, possui natureza mercantil, atraindo a competência tributária estadual relativa ao ICMS.

A modulação de efeitos estabelecida pelo STF conferiu eficácia ex nunc à decisão, a partir da publicação da ata de julgamento, ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até a véspera desse marco temporal.

Tendo a demanda sido ajuizada em 22/05/2014, aplica-se ao caso concreto a ressalva da modulação, autorizando a incidência imediata do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

O acórdão anteriormente proferido divergiu do paradigma constitucional vinculante, impondo o exercício do juízo de retratação para adequação ao sistema de precedentes obrigatórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A industrialização por encomenda que constitua etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria destinada à comercialização ou à nova industrialização submete-se à incidência do ICMS, sendo inconstitucional a cobrança de ISSQN.

O subitem 14.05 da Lista Anexa à LC nº 116/2003 não se aplica às hipóteses de industrialização por encomenda com destinação mercantil.

Aplica-se imediatamente o entendimento do Tema 816/STF às ações ajuizadas antes do marco temporal fixado na modulação de efeitos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CPC, arts. 1.030, II, e 1.040, II; LC nº 116/2003, subitem 14.05.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 882.461/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 26.02.2025 (Tema 816 da Repercussão Geral).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, exercer o juízo de retratação e dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REEXAME NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007104-26.2014.8.08.0011

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS
:

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM E G M G GROLLA MÁRMORES E GRANITOS EIRELI

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se do reexame previsto no artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC), determinado pela e. Vice-Presidência em razão da interposição de Recurso Extraordinário e Especial pelo Estado do Espírito Santo, para que esta Câmara proceda à reapreciação da controvérsia à luz do precedente vinculante firmado no Tema n.º 816 da Repercussão Geral, que versa sobre a incidência tributária em operações de industrialização por encomenda realizadas em materiais fornecidos pelo contratante.

A matéria a ser analisada cinge-se à definição da espécie tributária aplicável (ISSQN ou ICMS) sobre os serviços de beneficiamento de chapas de pedras ornamentais (corte, polimento, etc.) quando estes constituem etapa intermediária de industrialização ou comercialização.

O Recurso de Apelação foi originariamente apreciado por esta egrégia Câmara na sessão de julgamento realizada anteriormente (Acórdão de ID 5943577).

Naquela oportunidade, este colegiado decidiu, à unanimidade, negar provimento ao recurso do Estado, mantendo a sentença que declarou a incidência do ISSQN sobre a atividade.

Fundamentou-se, à época, que a descrição da atividade desenvolvida (beneficiamento de objetos quaisquer) se enquadraria no subitem 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar n.º 116/2003, caracterizando obrigação de fazer sujeita ao imposto municipal, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça então vigentes.

Irresignado, o Estado do Espírito Santo interpôs Recursos Excepcionais, sustentando a violação ao artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, ao argumento de que a industrialização por encomenda, quando etapa do ciclo produtivo de mercadoria destinada à comercialização ou nova industrialização, constitui fato gerador do ICMS, e não do ISSQN, conforme as teses debatidas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 816.

Após o sobrestamento do feito, a Vice-Presidência determinou o retorno dos autos a esta Corte de origem para adoção dos procedimentos previstos no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, salientando a existência de tese vinculante firmada pelo STF no julgamento do RE 882.461/MG que colide com o resultado do acórdão recorrido.

Cumpre a esta colenda Câmara Cível, portanto, em obediência à determinação da Vice-Presidência e ao sistema de precedentes, reapreciar a controvérsia sob a ótica da sistemática da repercussão geral.

A análise da validade da incidência do tributo municipal deve agora pautar-se rigorosamente pelos contornos definidos no julgamento do Tema 816 pelo Supremo Tribunal Federal.

Impõe-se, portanto, que a questão seja examinada sob a égide da interpretação constitucional conferida à natureza da operação de industrialização por encomenda, afastando-se as premissas anteriormente adotadas que privilegiavam a lista de serviços da LC 116/03 em detrimento da destinação econômica do bem no ciclo produtivo.

Rememorando os contornos fáticos da demanda, verifica-se que a empresa autora ajuizou Ação de Consignação em Pagamento afirmando realizar beneficiamento de rochas ornamentais recebidas de terceiros e devolvidas aos encomendantes para posterior comercialização.

O conflito instaurou-se diante da bitributação, com o Município exigindo ISSQN e o Estado exigindo ICMS.

Ao apreciar o mérito do Tema 816, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica, que deve ser observada de forma obrigatória pelos tribunais pátrios:

"1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização;

2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário." (STF, RE 882461, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2025).

No caso dos autos, a aplicação deste entendimento vinculante altera substancialmente o desfecho da lide.

A incidência do ISSQN pressupõe que a prestação de serviço seja o fim em si mesma, não compreendida como etapa intermediária de circulação de mercadoria.

Se o beneficiamento do granito/mármore ocorre por encomenda e o produto retorna ao encomendante para ser posteriormente comercializado ou submetido a nova industrialização, a operação configura etapa do ciclo produtivo, atraindo a incidência do ICMS, conforme a competência constitucional dos Estados, sendo inconstitucional a exigência do ISSQN prevista no subitem 14.05 da lista anexa à LC 116/03 para estes casos específicos.

Ademais, é imperioso observar a modulação dos efeitos decidida pelo STF no referido julgamento.

Naquela assentada, a Corte modulou os efeitos da decisão para atribuir eficácia
ex nunc
a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito (30/04/2025), mas ressalvou expressamente as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data.

Considerando que a presente demanda judicial foi ajuizada em 22/05/2014, verifica-se que o caso se amolda perfeitamente à ressalva contida na modulação de efeitos.

Ou seja, a parte faz jus à aplicação do entendimento da não incidência do ISSQN e consequente incidência do ICMS, visto que a controvérsia foi judicializada muito antes do marco temporal estabelecido pela Suprema Corte.

A tese anteriormente acolhida por este Órgão Fracionário, de que a atividade se enquadraria como "prestação de serviço" pura e simples sujeita ao ISSQN independentemente da destinação, não mais subsiste diante do controle de constitucionalidade exercido pelo STF.

A preponderância da obrigação de fazer cede lugar à natureza mercantil da operação quando esta se insere na cadeia produtiva de bens destinados ao comércio.

Portanto, o acórdão anteriormente proferido, ao manter a sentença que declarou a incidência do ISSQN e afastou o ICMS, divergiu frontalmente do paradigma estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal.

A manutenção daquela decisão implicaria em desrespeito à sistemática de precedentes obrigatórios instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e à autoridade das decisões do Pretório Excelso.

A solução adequada para o restabelecimento da legalidade e da segurança jurídica, no presente cenário, é o exercício do juízo de retratação.

Deve-se reconhecer a procedência da pretensão recursal do Estado do Espírito Santo para declarar que a operação descrita nos autos sujeita-se à incidência do ICMS, afastando-se a tributação municipal pelo ISSQN.

DO EXPOSTO
, e em cumprimento à determinação de reexame, aplicando-se o precedente vinculante do Tema 816 do STF,
EXERÇO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO
para, modificando o acórdão anteriormente lavrado,
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E DAR A ELE PROVIMENTO
, reformando a sentença de primeiro grau para declarar a incidência do ICMS sobre as operações de industrialização por encomenda descritas na inicial, afastando a incidência do ISSQN, invertendo-se os ônus sucumbenciais fixados na origem em desfavor do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar provimento ao recurso