Tribunal: TJES
Processo: 0000471-33.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-17

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL. PROVA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL FRÁGIL. QUANTIDADE NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCANCIA E DE PETRECHOS DO TRÁFICO. CONFISSÃO INFORMAL NÃO RATIFICADA EM JUÍZO. IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que, nos autos de ação penal, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 680 dias-multa, em razão da apreensão de 8 pinos de cocaína, totalizando 45,5g.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se determinadas teses recursais configuram inovação recursal, impedindo seu conhecimento pelo Tribunal; e (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para comprovar a destinação mercantil da droga ou se autoriza a desclassificação da conduta para o delito de porte para consumo pessoal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a inovação recursal quanto às teses de nulidade da busca pessoal e de isenção de pena por dependência química, por não terem sido suscitadas na instrução nem em alegações finais, configurando preclusão consumativa e vedação à supressão de instância.

4. A materialidade do delito resta comprovada por autos de prisão em flagrante, apreensão, constatação provisória e laudo pericial definitivo que atestam a apreensão de 45,5g de cocaína.

5. A autoria quanto à posse do entorpecente é incontroversa, mas a prova produzida sob contraditório não demonstra, com segurança, a finalidade de tráfico.

6. Os depoimentos dos agentes públicos, embora idôneos, revelam incerteza quanto à prática de mercancia, inexistindo flagrante de venda, entrega a terceiros ou contato com usuários no momento da abordagem.

7. A alegada confissão informal realizada no local não é confirmada em juízo pelo réu, que afirma destinação para consumo próprio compartilhado.

8. A quantidade e a forma de acondicionamento da droga, isoladamente consideradas, não são suficientes para caracterizar o tráfico, sobretudo diante da ausência de dinheiro fracionado, balança de precisão ou outros petrechos típicos da traficância.

9. O fato de o local ser conhecido como ponto de tráfico e de o réu possuir antecedentes não gera presunção absoluta de destinação mercantil.

10. À luz dos critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, subsiste dúvida razoável quanto à finalidade da droga, impondo-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. Configura inovação recursal a alegação não deduzida na instrução ou em alegações finais, impedindo seu conhecimento em grau de apelação.

2. A condenação por tráfico de drogas exige prova segura e inequívoca da destinação mercantil do entorpecente.

3. Diante de prova frágil quanto à traficância e sendo incontroversa apenas a posse da droga, impõe-se a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Lei nº 9.099/1995.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, HC nº 888.877/MS, Relª. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 22.10.2024; STJ, AgRg no HC nº 687.674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 15.02.2022; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000471-33.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE CARLOS MORAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL. PROVA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL FRÁGIL. QUANTIDADE NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCANCIA E DE PETRECHOS DO TRÁFICO. CONFISSÃO INFORMAL NÃO RATIFICADA EM JUÍZO. IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que, nos autos de ação penal, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 680 dias-multa, em razão da apreensão de 8 pinos de cocaína, totalizando 45,5g.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se determinadas teses recursais configuram inovação recursal, impedindo seu conhecimento pelo Tribunal; e (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para comprovar a destinação mercantil da droga ou se autoriza a desclassificação da conduta para o delito de porte para consumo pessoal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a inovação recursal quanto às teses de nulidade da busca pessoal e de isenção de pena por dependência química, por não terem sido suscitadas na instrução nem em alegações finais, configurando preclusão consumativa e vedação à supressão de instância.

4. A materialidade do delito resta comprovada por autos de prisão em flagrante, apreensão, constatação provisória e laudo pericial definitivo que atestam a apreensão de 45,5g de cocaína.

5. A autoria quanto à posse do entorpecente é incontroversa, mas a prova produzida sob contraditório não demonstra, com segurança, a finalidade de tráfico.

6. Os depoimentos dos agentes públicos, embora idôneos, revelam incerteza quanto à prática de mercancia, inexistindo flagrante de venda, entrega a terceiros ou contato com usuários no momento da abordagem.

7. A alegada confissão informal realizada no local não é confirmada em juízo pelo réu, que afirma destinação para consumo próprio compartilhado.

8. A quantidade e a forma de acondicionamento da droga, isoladamente consideradas, não são suficientes para caracterizar o tráfico, sobretudo diante da ausência de dinheiro fracionado, balança de precisão ou outros petrechos típicos da traficância.

9. O fato de o local ser conhecido como ponto de tráfico e de o réu possuir antecedentes não gera presunção absoluta de destinação mercantil.

10. À luz dos critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, subsiste dúvida razoável quanto à finalidade da droga, impondo-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. Configura inovação recursal a alegação não deduzida na instrução ou em alegações finais, impedindo seu conhecimento em grau de apelação.

2. A condenação por tráfico de drogas exige prova segura e inequívoca da destinação mercantil do entorpecente.

3. Diante de prova frágil quanto à traficância e sendo incontroversa apenas a posse da droga, impõe-se a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Lei nº 9.099/1995.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, HC nº 888.877/MS, Relª. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 22.10.2024; STJ, AgRg no HC nº 687.674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 15.02.2022; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000471-33.2024.8.08.0048

APELANTE: JOSÉ CARLOS MORAES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
JOSÉ CARLOS MORAES
contra a r. sentença de ID 17450000 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 17450010), a defesa sustenta, em síntese,
(i)
a nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita; e
(ii)
a absolvição por insuficiência probatória ou nulidade das provas decorrentes da abordagem ilícita.

Subsidiariamente, pleiteia
(iii)
a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas,
(iv)
a isenção de pena em razão de dependência química (art. 45 da Lei 11.343/06), ou
(v)
a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º), bem como
(vi)
o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 17450016, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, de ID 17612816, pelo
conhecimento parcial
do recurso – inadmitindo as teses de nulidade da busca pessoal e de isenção de pena por inovações recursais – e, na parte conhecida, pelo seu
desprovimento
.

I. Da preliminar de conhecimento parcial do recurso

De proêmio, acolho a manifestação da Douta Procuradoria de Justiça no tocante à preliminar de não conhecimento de parte do recurso.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que as teses referentes à nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita e ao pedido de isenção de pena (art. 45 da Lei nº 11.343/06) não foram suscitadas pela defesa técnica em nenhum momento da instrução processual, tampouco em sede de alegações finais. Naquela oportunidade, a defesa limitou-se a requerer a desclassificação para uso ou a aplicação da pena mínima com atenuantes.

Trata-se, portanto, de indevida inovação recursal, operando-se a preclusão consumativa e a supressão de instância, o que impede este Egrégio Tribunal de analisar tais matérias originariamente, sob pena de violação ao duplo grau de jurisdição.

Destarte,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso, apenas no que tange aos pleitos de absolvição/desclassificação e dosimetria ventilados em primeira instância e reiterados nesta via.

II. Do mérito

Pois bem. Narra a denúncia que, no dia 03 de março de 2024, por volta das 17h45min, na Rua Mimosa, Bairro Serra Dourada II, o apelante trazia consigo e guardava 08 (oito) pinos de cocaína, popularmente denominados "bombas", com emblemas de super-herói. A abordagem ocorreu durante patrulhamento da Guarda Civil Municipal, que teria avistado o réu tentando esconder algo na cintura. A propósito, é a íntegra (ID 17449949):

“Segundo o Inquérito Policial em anexo, na tarde de 03 de março de 2024, por volta das 17h45min, na Rua Mimosa, Bairro Serra Dourada II, neste município, o denunciando José Carlos Morais, Vulgo “Carlinhos”, trazia consigo e guardava, 08 (oito) pinos contendo as substâncias entorpecentes conhecidas como “cocaína”, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Emergem dos autos que Agentes da Guarda Civil Municipal da Serra realizavam patrulhamento preventivo pelas ruas do Bairro Serra Dourada II, quando ao passarem pela Rua Mimosa, se depararam com um indivíduo, posteriormente identificado como José Carlos Morais, agindo de modo suspeito e tentando esconder algo em sua cintura.

Ato seguinte, os Agentes pararam a viatura próximo a José Carlos, e deram ordem de abordagem, momento em que foi realizada busca pessoal e encontrado, dentro da sacola que o denunciando guardava, 07 (sete) pinos de substâncias entorpecentes conhecidas como “cocaína”, de coloração azul e com emblema de super-herói, denominadas popularmente como “bombas”. Também foi encontrado na cintura do denunciando 01 (um) “pino de cocaína”.

Infere-se dos autos que durante a abordagem o denunciando confessou que as drogas eram para comercialização no local dos fatos. Pelas circunstâncias delineadas, as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam ao denunciando José Carlos Morais, Vulgo “Carlinhos” e eram destinadas a comercialização.

Ante o exposto, o denunciando foi conduzido no compartimento de segurança para a 3ª Delegacia Regional de Serra para adoção das medidas legais cabíveis.

Materialidade comprovada do auto de apreensão de fls. 17 (ID 39112903), do auto de constatação acostado às fls. 18 (ID 39112903). (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
Auto de Prisão em Flagrante Delito, do
(ii)
Auto de Apreensão, do
(iii)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas e, por fim, do
(iv)
Laudo Pericial definitivo (ID 17449955), que confirmou tratar-se de 45,5g de
cocaína
, acondicionada em 08 (oito) pinos.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

– destaquei.

Ocorre que, a análise meticulosa do acervo probatório revela fragilidades que impedem a manutenção do édito condenatório nos moldes em que foi proferido, impondo-se a aplicação do princípio
in dubio pro reo
para desclassificar a conduta.

A sentença condenatória alicerçou-se fundamentalmente nos depoimentos dos Guardas Municipais e na suposta “
confissão informal
” do acusado no momento da abordagem. Todavia, sob o crivo do contraditório, a prova oral produzida não demonstrou, com a certeza necessária, a destinação mercantil da droga.

De fato, em Juízo, os Guardas Municipais foram uníssonos em relatar a dinâmica da ocorrência, que levou à apreensão das drogas em poder do apelante. Vejamos os trechos destacados em sentença:

GCM Jhainny Dos Santos

“(...) Às perguntas do Ministério Público, respondeu: QUE ouviu a leitura da denúncia; QUE não estava conseguindo se recordar da fisionomia do suspeito, mas da ocorrência se recordava vagamente; QUE sim, se recordava do acusado ao vê-lo na tela; QUE o referido senhor foi abordado pela equipe policial no bairro Serra Dourada II; QUE a Rua Mimosa é próxima ao local de tráfico na praça do bairro; QUE como o indivíduo já era conhecido da guarnição, observaram que ele estava ali de forma suspeita, ou comprando ou traficando entorpecentes; QUE fizeram a abordagem e conseguiram identificar com ele a referida quantidade de substância; QUE sim, o acusado confessou que estaria traficando ali no local dos fatos para os agentes; QUE não se recordava exatamente dos detalhes da ocorrência; QUE o cidadão mora ali no bairro, é de conhecimento, e às vezes trabalha; QUE o problema é que ele mora numa região de intenso tráfico e, às vezes, quando falta dinheiro, parte para o tráfico; QUE se recorda que foi perguntado a ele o que estava fazendo ali, e ele falou que tinha assumido o plantão e que aqueles entorpecentes eram para ele vender; QUE sim, o entorpecente de coloração azul com emblema de super-herói era típico daquele local; QUE existem dois tipos de embalagem que vendem; QUE vendem um menorzinho a R$ 20,00 a unidade e um maior a R$ 20,00 a unidade e um maior a R$ 50,00 a unidade, chamado de “bomba”, que cabe mais quantidade de entorpecentes; QUE todos têm coloração azul, característica da região, e o emblema do “Capitão América”. Às perguntas da defesa, respondeu: QUE a fundada suspeita foi que ele estava em uma região já conflagrada pela venda de entorpecentes; QUE quando as pessoas estão em atitude suspeita, comprando ou vendendo, tendem a se desvencilhar da viatura; QUE quando o visualizaram na rua, ele tentou, na linguagem popular, "dichavar", tentando mexer na cintura, guardando alguma coisa na cintura, e então fizeram a abordagem nele; QUE não, não podia afirmar se ele estava comprando ou vendendo drogas, porque não tinha ninguém próximo a ele no momento. (...)”

GCM Luiz Paulo Pereira da Silva

“(...) Às perguntas do Ministério Público, respondeu: QUE sim, se recordava da ocorrência; QUE a ocorrência aconteceu no bairro Serra Dourada, na praça de Serra Dourada II; QUE patrulhavam do ginásio em direção à Avenida Belo Horizonte; QUE logo quando curvaram, visualizaram o José Carlos; QUE o abordaram em virtude de um volume na cintura que ele trazia consigo; QUE depois, durante a abordagem, ficou percebido que era uma sacola que ele estava; QUE na ocasião apreenderam o entorpecente dentro da sacola, uma substância similar a entorpecente; QUE ele foi conduzido à Terceira Regional e apresentado juntamente com o material; QUE se lembrava sim que o acusado confessou no local que estaria traficando; QUE inclusive perguntaram a ele o que ele estava fazendo com a droga; QUE ali já é um ponto conhecido, a Praça Serra Dourada II, principalmente na parte da “bocha”, próximo onde ele foi encontrado, sendo um local onde já foram presas diversas pessoas comercializando substância entorpecente e que até hoje é um local de intenso tráfico de drogas devido ao acesso à região de mata; QUE é uma região bem trabalhada tanto pela guarda quanto pela PM; QUE apesar de ser bem frequentada pela população, com crianças, é uma área pública bem reincidente; QUE quando perguntaram a ele sobre a questão da droga, ele falou sim que era para estar comercializando ali; QUE era uma carga de "bomba", que são pinos maiores que vêm geralmente em sete, e estava fechada, tendo acabado de chegar com aquele entorpecente; QUE o conheciam porque trabalharam ali durante muito tempo, sendo uma região que já conheciam bastante, acabando por ver as mesmas pessoas nos mesmos locais; QUE naquele local específico, era a primeira vez que ele tinha sido abordado; QUE das outras vezes, ele fora abordado no Porto Dourado, que é o outro lado do bairro e que, por coincidência, também é ponto de venda de droga; QUE naquela localidade foi a primeira vez que o abordaram; Às perguntas da defesa, respondeu: QUE não, ele não estava perto de uma lata de lixo, estava caminhando; QUE ele vinha em direção à viatura, tanto que se assustou na hora que visualizou a viatura, pois eles curvaram e ele já saiu de frente com a guarnição; QUE não estava próximo à lata de lixo nem a outras pessoas; QUE não se tratava de volume no bolso, mas sim na região da cintura; QUE como colocam na lateral da cintura, preso na parte da bermuda, como se fosse na questão do cinto, acaba dando um certo volume; QUE foi possível ver a uma distância de calçada de mais ou menos uns três ou quatro metros. (...)”

Por sua vez, o apelante, em seu interrogatório judicial, confessou a posse dos entorpecentes, mas foi categórico ao afirmar que a droga destinava-se ao consumo compartilhado com amigos em uma festa e não à venda. Declarou: “
Era pra uso, que foi racha dos amigos meus
(...)
Eu realmente comprei dois, o outro comprou três
(...)
”.

Vale dizer, os depoimentos dos agentes públicos, embora dotados de fé pública, devem ser analisados com cautela e confrontados com os demais elementos dos autos.

Com efeito, o GCM Jhainny dos Santos, em juízo, afirmou que "
não podia afirmar se ele estava comprando ou vendendo drogas, porque não tinha ninguém próximo a ele no momento
".

Ainda, o GCM Luiz Paulo Pereira da Silva corroborou que o apelante não estava próximo a outras pessoas no momento da abordagem e que a abordagem se deu em virtude de um volume na cintura.

Embora ambos os agentes mencionem uma suposta confissão informal no local, tal alegação não foi ratificada em juízo pelo réu, que negou veementemente a traficância.

Diante deste cenário probatório, é imperativo que se analisem as circunstâncias objetivas do caso, conforme preconiza o § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

E, ao realizar uma análise pormenorizada, concluo que os elementos coligidos aos autos não fornecem a certeza necessária para um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, mostrando-se a tese de uso pessoal mais verossímil.

Primeiramente, no que tange à quantidade de droga apreendida, embora não seja um critério absoluto, é um indicativo relevante, porque, foram apreendidos apenas 08 (oito) pinos de cocaína, totalizando 45,5g, quantidade que, fracionada em 8 unidades, não é exorbitante a ponto de, por si só, caracterizar o tráfico, mormente quando o réu alega consumo compartilhado.

Ademais, no caso, as condições da apreensão não revelam, de forma inequívoca, a prática de mercancia, uma vez que o apelante não foi flagrado em qualquer ato de venda ou entrega de entorpecentes a terceiros.

Aliás, ao que os autos indicam, o acusado estava sozinho na rua quando foi abordado e sequer foram apreendidos com ele petrechos tipicamente associados ao tráfico, como balança de precisão, anotações de contabilidade ou grande quantidade de dinheiro em notas fracionadas – frisa-se, o auto de apreensão sequer aponta a existência de dinheiro em poder do réu –.

Outrossim, embora o réu possua antecedentes, tal fato não cria uma presunção absoluta de que toda posse de entorpecente por ele realizada configure tráfico.

Tampouco o local ser conhecido pelo tráfico desabona a versão do apelante, uma vez que o usuário também estará presente em referidas localidades para a aquisição dos entorpecentes, bem como a conduta observada pelos agentes pode servir tanto ao traficante quanto ao usuário que acaba de adquirir a droga.

Neste diapasão “
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico, prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
” (STJ; HC nº 888.877/MS; Proc. 2024/0032088-8; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 22/10/2024).

Vale rememorar que, na sistemática do processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do réu (
in dubio pro reo
), sendo que, para a condenação pelo crime de tráfico, exige-se um conjunto probatório robusto, seguro e estreme de dúvidas quanto à destinação comercial da droga, o que, no caso vertente, não se configurou.

É dizer, a posse do entorpecente é incontroversa, mas a finalidade de tráfico não restou comprovada de forma cabal.

Quando as provas dos autos não são suficientes para demonstrar de forma inequívoca a traficância, mas a posse da droga é admitida pelo réu, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas é a medida de rigor Neste sentido é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4.
A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc)
. Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls.151/152),
ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
AgRg no HC n. 687674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022
)
– destaquei.

Dessa forma, a prova produzida sob o crivo do contraditório, embora suficiente para demonstrar que o apelante portava substâncias entorpecentes, não foi capaz de comprovar, com a certeza necessária, a destinação para o tráfico, devendo a conduta ser desclassificada para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Desta feita, impõe-se a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que sejam aplicadas as medidas cabíveis descritas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei de Drogas.

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do recurso para, no mérito,
DAR-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
, para desclassificar a conduta do apelante para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95, aplicando-se as medidas administrativas cabíveis.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o preclaro Relator para conhecer parcialmente do recurso, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento.