Tribunal: TJES
Processo: 0000186-24.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-06-15

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
. TRÁFICO DE DROGAS
PRIVILEGIADO
.
POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO.

PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA.
PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E COERENTE. PALAVRA DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA.
REDUÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE. CABIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS). CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA, SOB PENA DE
BIS IN IDEM
. ADMISSIBILIDADE LIMITADA A UM ÚNICO RÉU.
MINORANTE ESPECIAL. REDUÇÃO EM GRAU MÁXIMO. CABIMENTO
RESTRITO A APENAS UM DOS RÉUS.

ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL.
NECESSIDADE EM RELAÇÃO AOS DOIS ACUSADOS. S
UBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE DE CABIMENTO SOMENTE EM RELAÇÃO A UM DOS
APELANTES
.

RECORRER EM LIBERDADE. CONCESSÃO
APENAS
EM RELAÇÃO A
UM DOS RECORRENTES
. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. IMPERATIVIDADE RECONHECIDA EXCLUSIVAMENTE QUANTO A UM DOS RÉUS.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o primeiro apelante pela prática de tráfico de drogas privilegiado, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, e o segundo apelante pela prática de tráfico de drogas privilegiado e posse ilegal de munição de uso permitido, em concurso material, à pena de 7 anos de reclusão, 1 ano e 2 meses de detenção, em regime inicial fechado, e 770 dias-multa.

A denúncia narrou que, em 06.03.2024, na Rua Nice Machado Freire, Bairro Kubitschek, Guarapari/ES, os apelantes venderiam, trariam consigo e manteriam em depósito drogas destinadas à comercialização. Segundo a acusação, policiais militares receberam informação de que os réus comercializavam entorpecentes nas proximidades do Bar da Emília e guardavam parte do material ilícito em suas residências, situadas a poucos metros do local. Na abordagem, foram encontradas 5 buchas de maconha com o segundo apelante; em sua residência, com alegada autorização materna, foram apreendidas 104 buchas de maconha, 1 pedaço de maconha, 28 pedras de crack e 2 munições calibre .38; na residência do primeiro apelante, também com alegada autorização de sua mãe, foram apreendidas 7 buchas de maconha sobre a cama. A denúncia registrou, ainda, que o segundo apelante confessou a autoria na fase policial, que o primeiro apelante declarou ser usuário e que ambos eram conhecidos da equipe policial por suposto envolvimento com o tráfico de drogas na região.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há oito questões em discussão: (1) definir se houve nulidade das provas em razão de ingresso domiciliar ilícito; (2) estabelecer se as provas são suficientes para manter as condenações por tráfico de drogas e posse ilegal de munição; (3) determinar se a conduta do primeiro apelante deve ser desclassificada para posse de drogas para uso próprio; (4) definir se as penas-base foram fixadas com fundamentação idônea; (5) estabelecer a fração aplicável ao redutor do tráfico privilegiado; (6) determinar o regime inicial de cumprimento das penas; (7) definir se é cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos; e (8) estabelecer se é devida a remessa dos autos ao Ministério Público para análise de acordo de não persecução penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Preliminar defensiva.

Nulidade das provas face a violação de domicílio
. A inviolabilidade de domicílio não é absoluta, pois a Constituição admite ingresso em residência nas hipóteses de flagrante delito, desastre, socorro, consentimento do morador ou, durante o dia, por determinação judicial.

O ingresso nas residências dos réus é regular quando os policiais afirmam que as buscas ocorreram mediante autorização verbal das genitoras dos acusados, circunstância que configura exceção constitucional à inviolabilidade domiciliar.
Preliminar rejeitada.

Mérito
.
Absolvição por insuficiência de provas.
A materialidade dos crimes está comprovada pelo Boletim Unificado, pelo Auto de Apreensão, pelo Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas, pelo Laudo Pericial de Munição, pelo Laudo Toxicológico Definitivo e pela prova oral produzida em juízo.

Os depoimentos policiais prestados sob contraditório possuem força probatória quando são firmes, coerentes e harmônicos, especialmente na ausência de elementos que indiquem interesse dos agentes estatais em imputar falsamente crimes aos acusados.

O crime de tráfico de drogas é tipo penal de ação múltipla e não exige que o agente seja surpreendido em efetivo ato de venda de entorpecentes.

O crime de posse ilegal de munição de uso permitido é delito de mera conduta e perigo abstrato, bastando a detenção da munição para a configuração típica.

Desclassificação para uso.
A desclassificação da conduta do primeiro apelante para posse de drogas para consumo próprio não é cabível quando as circunstâncias probatórias indicam destinação mercantil das substâncias apreendidas e a defesa não se desincumbe do ônus de provar a finalidade exclusiva de uso próprio.

Dosimetria.
Redução das penas-base.

A “culpabilidade”, os “motivos”, as “circunstâncias” e as “consequências do crime”, não podem elevar a pena-base quando a fundamentação se limita a elementos genéricos, inerentes ao tipo penal ou desacompanhados de dados concretos do processo.

A quantidade de 7 buchas de maconha apreendida em relação ao primeiro apelante não autoriza a exasperação da pena-base, por não revelar monta suficiente para recrudescimento da reprimenda.

Fração de redução de 2/3 (dois terços) pela benesse do
tráfico privilegiado
em relação ao primeiro apelante
.
O primeiro apelante faz
jus
à aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 quando preenche os requisitos legais e a decisão recorrida não apresenta fundamentação concreta para afastar a maior fração redutora.

Abrandamento do regime prisional, substituição da pena corpo
r
al e concessão do direito de o primeiro apelante recorrer em liberdade.
A primariedade do primeiro apelante, a pena definitiva inferior a 4 anos e a análise favorável das circunstâncias judiciais autorizam a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e a revogação da prisão provisória.

A
plicação do redutor do tráfico privilegiado em fração mais benéfica para
segundo apelante
. A substancial quantidade e a natureza das drogas apreendidas com o segundo apelante, consistentes em 109 buchas de maconha, 1 pedaço de maconha e 28 pedras de crack, justificam a manutenção da fração de 1/6 para a minorante do tráfico privilegiado, sem utilização simultânea desse fundamento na pena-base, a fim de evitar
bis in idem
.

A atenuante da confissão espontânea não reduz a pena abaixo do mínimo legal, em respeito à Súmula 231 do STJ.

Abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em relação ao segundo apelante.
A pena definitiva do segundo apelante, superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, associada à primariedade, autoriza a fixação do regime inicial semiaberto, mas impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Direito de recorrer em liberdade em relação ao segundo apelante.
A manutenção da prisão cautelar do segundo apelante é cabível quando a sentença apresenta fundamentação para a custódia, o réu permanece preso desde a decretação da preventiva e não há fato novo apto a modificar a situação originária.

Acordo de não persecução penal.
A remessa dos autos ao Ministério Público para análise de acordo de não persecução penal é devida em relação ao primeiro apelante, pois a condenação por tráfico privilegiado resulta em pena mínima inferior a 4 anos, sem violência ou grave ameaça, imputada a réu primário, cabendo ao órgão acusatório manifestação fundamentada sobre os demais requisitos do art. 28-A do CPP.

O acordo de não persecução penal é incabível em relação ao segundo apelante quando o novo patamar de apenamento supera 4 anos, tornando-o incompatível com o art. 28-A,
caput
, do CPP.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000186-24.2024.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE RAMON FREIRE PERES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
. TRÁFICO DE DROGAS
PRIVILEGIADO
.
POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO.

PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA.
PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E COERENTE. PALAVRA DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA.
REDUÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE. CABIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS). CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA, SOB PENA DE
BIS IN IDEM
. ADMISSIBILIDADE LIMITADA A UM ÚNICO RÉU.
MINORANTE ESPECIAL. REDUÇÃO EM GRAU MÁXIMO. CABIMENTO
RESTRITO A APENAS UM DOS RÉUS.

ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL.
NECESSIDADE EM RELAÇÃO AOS DOIS ACUSADOS. S
UBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE DE CABIMENTO SOMENTE EM RELAÇÃO A UM DOS
APELANTES
.

RECORRER EM LIBERDADE. CONCESSÃO
APENAS
EM RELAÇÃO A
UM DOS RECORRENTES
. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. IMPERATIVIDADE RECONHECIDA EXCLUSIVAMENTE QUANTO A UM DOS RÉUS.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o primeiro apelante pela prática de tráfico de drogas privilegiado, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, e o segundo apelante pela prática de tráfico de drogas privilegiado e posse ilegal de munição de uso permitido, em concurso material, à pena de 7 anos de reclusão, 1 ano e 2 meses de detenção, em regime inicial fechado, e 770 dias-multa.

A denúncia narrou que, em 06.03.2024, na Rua Nice Machado Freire, Bairro Kubitschek, Guarapari/ES, os apelantes venderiam, trariam consigo e manteriam em depósito drogas destinadas à comercialização. Segundo a acusação, policiais militares receberam informação de que os réus comercializavam entorpecentes nas proximidades do Bar da Emília e guardavam parte do material ilícito em suas residências, situadas a poucos metros do local. Na abordagem, foram encontradas 5 buchas de maconha com o segundo apelante; em sua residência, com alegada autorização materna, foram apreendidas 104 buchas de maconha, 1 pedaço de maconha, 28 pedras de crack e 2 munições calibre .38; na residência do primeiro apelante, também com alegada autorização de sua mãe, foram apreendidas 7 buchas de maconha sobre a cama. A denúncia registrou, ainda, que o segundo apelante confessou a autoria na fase policial, que o primeiro apelante declarou ser usuário e que ambos eram conhecidos da equipe policial por suposto envolvimento com o tráfico de drogas na região.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há oito questões em discussão: (1) definir se houve nulidade das provas em razão de ingresso domiciliar ilícito; (2) estabelecer se as provas são suficientes para manter as condenações por tráfico de drogas e posse ilegal de munição; (3) determinar se a conduta do primeiro apelante deve ser desclassificada para posse de drogas para uso próprio; (4) definir se as penas-base foram fixadas com fundamentação idônea; (5) estabelecer a fração aplicável ao redutor do tráfico privilegiado; (6) determinar o regime inicial de cumprimento das penas; (7) definir se é cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos; e (8) estabelecer se é devida a remessa dos autos ao Ministério Público para análise de acordo de não persecução penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Preliminar defensiva.

Nulidade das provas face a violação de domicílio
. A inviolabilidade de domicílio não é absoluta, pois a Constituição admite ingresso em residência nas hipóteses de flagrante delito, desastre, socorro, consentimento do morador ou, durante o dia, por determinação judicial.

O ingresso nas residências dos réus é regular quando os policiais afirmam que as buscas ocorreram mediante autorização verbal das genitoras dos acusados, circunstância que configura exceção constitucional à inviolabilidade domiciliar.
Preliminar rejeitada.

Mérito
.
Absolvição por insuficiência de provas.
A materialidade dos crimes está comprovada pelo Boletim Unificado, pelo Auto de Apreensão, pelo Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas, pelo Laudo Pericial de Munição, pelo Laudo Toxicológico Definitivo e pela prova oral produzida em juízo.

Os depoimentos policiais prestados sob contraditório possuem força probatória quando são firmes, coerentes e harmônicos, especialmente na ausência de elementos que indiquem interesse dos agentes estatais em imputar falsamente crimes aos acusados.

O crime de tráfico de drogas é tipo penal de ação múltipla e não exige que o agente seja surpreendido em efetivo ato de venda de entorpecentes.

O crime de posse ilegal de munição de uso permitido é delito de mera conduta e perigo abstrato, bastando a detenção da munição para a configuração típica.

Desclassificação para uso.
A desclassificação da conduta do primeiro apelante para posse de drogas para consumo próprio não é cabível quando as circunstâncias probatórias indicam destinação mercantil das substâncias apreendidas e a defesa não se desincumbe do ônus de provar a finalidade exclusiva de uso próprio.

Dosimetria.
Redução das penas-base.

A “culpabilidade”, os “motivos”, as “circunstâncias” e as “consequências do crime”, não podem elevar a pena-base quando a fundamentação se limita a elementos genéricos, inerentes ao tipo penal ou desacompanhados de dados concretos do processo.

A quantidade de 7 buchas de maconha apreendida em relação ao primeiro apelante não autoriza a exasperação da pena-base, por não revelar monta suficiente para recrudescimento da reprimenda.

Fração de redução de 2/3 (dois terços) pela benesse do
tráfico privilegiado
em relação ao primeiro apelante
.
O primeiro apelante faz
jus
à aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 quando preenche os requisitos legais e a decisão recorrida não apresenta fundamentação concreta para afastar a maior fração redutora.

Abrandamento do regime prisional, substituição da pena corpo
r
al e concessão do direito de o primeiro apelante recorrer em liberdade.
A primariedade do primeiro apelante, a pena definitiva inferior a 4 anos e a análise favorável das circunstâncias judiciais autorizam a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e a revogação da prisão provisória.

A
plicação do redutor do tráfico privilegiado em fração mais benéfica para
segundo apelante
. A substancial quantidade e a natureza das drogas apreendidas com o segundo apelante, consistentes em 109 buchas de maconha, 1 pedaço de maconha e 28 pedras de crack, justificam a manutenção da fração de 1/6 para a minorante do tráfico privilegiado, sem utilização simultânea desse fundamento na pena-base, a fim de evitar
bis in idem
.

A atenuante da confissão espontânea não reduz a pena abaixo do mínimo legal, em respeito à Súmula 231 do STJ.

Abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em relação ao segundo apelante.
A pena definitiva do segundo apelante, superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, associada à primariedade, autoriza a fixação do regime inicial semiaberto, mas impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Direito de recorrer em liberdade em relação ao segundo apelante.
A manutenção da prisão cautelar do segundo apelante é cabível quando a sentença apresenta fundamentação para a custódia, o réu permanece preso desde a decretação da preventiva e não há fato novo apto a modificar a situação originária.

Acordo de não persecução penal.
A remessa dos autos ao Ministério Público para análise de acordo de não persecução penal é devida em relação ao primeiro apelante, pois a condenação por tráfico privilegiado resulta em pena mínima inferior a 4 anos, sem violência ou grave ameaça, imputada a réu primário, cabendo ao órgão acusatório manifestação fundamentada sobre os demais requisitos do art. 28-A do CPP.

O acordo de não persecução penal é incabível em relação ao segundo apelante quando o novo patamar de apenamento supera 4 anos, tornando-o incompatível com o art. 28-A,
caput
, do CPP.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000186-24.2024.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JOSE RAMON FREIRE PERES, JONATHAN PERES DE JESUS
Advogados do(a) APELADO: IGOR HORTELAN DE OLIVEIRA - ES32190-A, JOAO MARLES MARINHO DOS SANTOS - ES38434, LUIZ HENRIQUE COSTA - ES40345

VOTO

Cuida-se de
apelação criminal
interposta pela defesa de
JONATHAN PERES DE JESUS
e
JOSÉ RAMON FREIRE PERES
,
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou os réus nos seguintes termos:

*J
onathan
, pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), às penas de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, à razão mínima, sendo indeferido o direito de recorrer em liberdade; e

*
José Ramon,
pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) e posse ilegal de munição de uso permitido (art. 12, da Lei 10.826/03), em concurso material (art. 69, do CP), às penas de 7 (sete) anos de reclusão, 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, em regime inicial fechado, e 770 (setecentos e setenta) dias-multa, à razão mínima, sendo indeferido o direito de recorrer em liberdade.

Em suas razões recursais, a defesa
suscita, preliminarmente:

[1] a nulidade das provas por suposta violação de domicílio.

No mérito, requer
:

[1] absolvição dos acusados, amparada na tese de insuficiência probatória;

[2] a desclassificação, quanto a Jonathan, da conduta imputada para o crime de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06);

[3] a redução das penas-base dos réus;

[4] a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em fração máxima para Jonathan, e em fração mais benéfica para José Ramon;

[5] a remessa ao Ministério Público para análise de Acordo de Não Persecução Penal;

[6] o abrandamento do regime prisional;

[7] a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos; e

[8] a concessão do direito de recorrer em liberdade.

S
obre os fatos
, narra a denúncia, em síntese, que, no dia
06 de março de 2024
, na
Rua Nice Machado Freire, Bairro Kubitschek, Guarapari/ES
, os apelantes estariam envolvidos na prática do crime de
tráfico de drogas
, por vender, trazer consigo e manter em depósito, entorpecentes destinados à comercialização.

Consta que policiais militares, durante patrulhamento preventivo, receberam informação de que os dois acusados, estariam vendendo drogas nas proximidades do
Bar da Emília
, sendo também informado que parte do material ilícito, estaria guardada nas residências deles, situadas a poucos metros do local. Ao chegarem à região, os policiais visualizaram
José Ramon
, usando camisa vermelha e bermuda preta, saindo de uma residência, e escondendo algo nas mãos, dirigindo-se ao encontro de
Jonathan
, que estava próximo ao bar.

Na abordagem pessoal, foram encontradas com
José Ramon,

5 buchas de maconha
. Em seguida, diante da situação de flagrância, das informações recebidas e da alegada autorização da mãe de José Ramon, os policiais ingressaram na residência dele, onde localizaram, em uma sacola preta sobre o armário da cozinha,
104 buchas de maconha
com embalagem semelhante àquelas apreendidas em sua posse, além de
1 pedaço de maconha
,
2 munições calibre .38
e
28 pedras de crack
.

Prosseguindo nas diligências, os policiais entraram também na residência de
Jonathan
, com alegada autorização de sua mãe, e apreenderam
7 buchas de maconha
sobre sua cama. Ainda segundo a peça acusatória,
José Ramon confessou
, na fase policial, a autoria delitiva, enquanto
Jonathan
declarou ser apenas usuário. A denúncia ressalta, por fim, que ambos já eram conhecidos da equipe policial por suposto envolvimento com o tráfico de drogas na região.

Feitos esses esclarecimentos, passo, então, a análise do apelo, iniciando pela
preliminar de nulidade suscitada pela defesa, f
undada na alegada ilegalidade da abordagem policial e do ingresso nos domicílios dos recorrentes
.

A garantia constitucional à inviolabilidade de domicílio, como se sabe, não é absoluta e comporta exceções, conforme o artigo 5º, inciso XI, da CR/88. Nesse sentido, a busca e apreensão domiciliar sem consentimento do morador, é possível quando houver flagrante delito, desastre ou necessidade de prestar socorro, sendo permitida ainda durante o dia por ordem judicial.

Sabe-se também que os delitos tipificados no artigo 33 da Lei 11.343/06 e no artigo 12 da Lei 10.826/03, são considerados como crimes permanentes, o que significa dizer que o momento consumativo se prolonga no tempo. Dessa forma, enquanto o agente pratica as referidas condutas proibidas pelas normas penais incriminadoras, os delitos permanecem em consumação, comportando o flagrante a qualquer momento, consoante se depreende do artigo 303 do Código de Processo Penal.

Essa classificação, no entanto, não legitima o ingresso forçado em qualquer domicílio, sem motivos prévios, mesmo que de fato se encontre drogas ou armas posteriormente no local.

Desse modo, conquanto a justificativa da entrada forçada no domicílio, seja feita perante as autoridades em momento posterior, as razões devem ser fundadas em elementos prévios ao ingresso na residência, que indiquem que ali ocorre situação de flagrante delito.

No caso em exame, segundo consta dos depoimentos prestados pelos policiais militares, o ingresso e as buscas nas residências dos réus, ocorreram com autorização verbal das genitoras de ambos.

Assim, diante da constatação de exceção constitucionalmente prevista à inviolabilidade de domicílio, qual seja, o consentimento do morador, concluo pela regularidade da atuação policial.

Feitas essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR.

P
asso ao exame do mérito.

Acerca do
pleito absolutório,
verifico que a materialidade dos crimes são incontroversas, e, encontram-se comprovadas pelo
Boletim Unificado (fls. 07/13, Id. 17955011)
, pelo
Auto de Apreensão (fl. 30, Id. 17955011)
, pelo Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas
(fl. 32, Id. 17955011)
, pelo
Laudo Pericial de M
unição
(Id. 17955202),
pelo
Laudo Toxicológico Definitivo (Id. 17955205),
bem como pela prova oral colhida em juízo (mídia de Id. 17955198), sobretudo, pelos depoimentos dos policiais que atuaram nos fatos, os quais foram firmes, coerentes e harmônicos, descrevendo contexto de traficância, e apreensão de entorpecentes em poder dos acusados, e em suas residências.

O policial militar
EVANDRO LOPES MIQUELINI
, relatou que os agentes receberam informações sobre comércio de entorpecentes, visualizaram um dos acusados saindo da residência com a mão fechada, em conduta que reputaram típica da mercancia, e procederam à abordagem, sendo apreendidas porções de maconha com José Ramon. Informou, ainda, que
Maria Aparecida Freire
, mãe de José Ramon, autorizou verbalmente a entrada na residência e acompanhou a diligência, ocasião em que foram localizadas drogas e munições; acrescentou que, na residência de Jonathan, também houve autorização da genitora para a busca, tendo sido encontrados entorpecentes.

No mesmo sentido, o policial militar VALDEMIR MARQUES DOS SANTOS, afirmou que a equipe recebeu informes de que os apelantes estariam traficando nas proximidades do bar, visualizou José Ramon saindo de residência próxima e dirigindo-se ao grupo, apreendeu com ele cinco buchas de maconha e, na sequência, dirigiu-se à sua residência, onde, com autorização materna, encontrou mais entorpecentes, tendo o próprio acusado assumido a propriedade do material. Referiu, ainda, que outra equipe realizou buscas na residência de Jonathan.

Em relação ao valor dos depoimentos dos policiais, impende salientar que a nossa jurisprudência pátria, é firme no sentido de que estes merecem credibilidade, pois, como prestados sob o crivo do contraditório, constituem-se de indiscutível força probatória, não se podendo desconsiderá-los ao argumento de emanar de agente estatal.

Registro, ainda, que não consta nos autos, qualquer informação, no sentido de que os policiais tivessem qualquer interesse de imputar aos réus, falsamente, a prática de crimes.

Importante ressalvar que, para a comprovação do delito de tráfico de drogas, sequer é necessário que o autor, seja surpreendido efetivamente vendendo entorpecentes, pois o tipo penal, é de ação múltipla.

Por sua vez, é sabido que o delito de posse de munição, previsto no Estatuto do Desarmamento, é de mera conduta e perigo abstrato, ou seja, pune-se a simples conduta de deter o armamento.

Portanto, não há dúvidas acerca do cometimento dos crimes de tráfico de drogas pelos dois apelantes, e posse ilegal de munição apenas pelo réu José Ramon, de modo que deve ser mantida a condenação dos acusados.

Em relação ao
p
edido de
desclassificação da conduta imputada a
o apelante
Jonathan, para o delito de porte para consumo pessoal,
igualmente não prospera, uma vez que as evidências acima referidas apontam, indiscutivelmente, para a destinação mercantil das substâncias apreendidas.

Oportuno anotar que, a prova da destinação da droga para consumo próprio, incumbe à defesa (art. 156, do CPP), ônus do qual não se desincumbiu.

Quanto
às penas aplicadas,
tenho que merece reparos a sentença.

Em relação ao acusado Jonathan Peres de Jesus
.

Do c
rime de tráfico de drogas
(art. 33, da Lei 11.343/06)
.

Na primeira fase,
ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, o Magistrado considerou como desfavoráveis ao réu a “culpabilidade”, os “motivos”, as “circunstâncias”, as “consequências do delito”, assim como a “quantidade de droga” apreendida, com base no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixando a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Relativamente à “culpabilidade”, verifico que a argumentação de que o réu tinha “
real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
”, não confere uma maior reprovabilidade da conduta, podendo ser inerente a quaisquer delitos.

Portanto, deve ser afastada a negativação da culpabilidade para o réu.

Sobre os “motivos do crime”, a sentença baseou-se na ganância. No entanto, tal motivo é próprio dos delitos desta natureza, não merecendo, prosperar, assim, a valoração negativa.

As “circunstâncias do crime” dizem respeito às condições especiais em que o crime foi praticado, sendo necessário se inferir se o
modus operandi
adotado pelo agente transcende a estrutura do tipo, fugindo da normalidade esperada, o que não ocorreu no feito.

A nocividade das substâncias entorpecentes apreendidas, capazes de causar grave prejuízo à saúde pública caso viessem a circular na sociedade, é característica própria e inerente ao delito de tráfico de drogas.

Por essa razão, tal circunstância, por si só, não justifica a exasperação da pena-base.

No que diz respeito às “consequências do crime”, tem-se que os malefícios gerados pelo tráfico de drogas à sociedade como um todo, todavia, são inerentes ao próprio tipo penal, razão pela qual há que se considerá-la como favorável.

Outrossim, a quantidade de droga apreendida (7 buchas de maconha), não se revelou de monta, a ponto de ensejar o recrudescimento da reprimenda.

Assim, tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais se apresentam favoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase
, não se fazem presentes atenuantes ou agravantes, de modo que a pena não sofre modificações.

Na terceira fase, não há majorantes e o apelante realmente faz
jus
à minorante do artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas, porque preenche todos os requisitos legais, tal como entendeu o MM. Juiz. Todavia, a decisão recorrida não traz fundamentação para afastar a aplicação da maior fração redutora, o que justifica a redução de 2/3 (dois terços) da pena.

Logo,
concretizo a reprimenda em 1
(
um) ano e 8 (oito) meses de reclusão,
e

166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa
, na mínima fração legal.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena
, considerando a primariedade do réu, a quantidade de pena fixada (não superior a quatro anos) e a análise favorável das circunstâncias judiciais, o regime inicial de cumprimento da pena
deve ser abrandado para o aberto
, de acordo com as prescrições do artigo 33, § 2º, alínea “c”, e § 3º, do Código Penal.

Pelos mesmos motivos,
cabível a substituição
da pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos,
a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Consequentemente,
concedo ao acusado o direito de recorrer em liberdade
, porquanto manifestamente desproporcional mantê-lo custodiado provisoriamente, diante do regime menos gravoso fixado, e das penas substitutivas concedidas.

Por fim, prevalecendo os comandos deste voto,
reputo necessária a remessa dos autos ao
Ministério Público
para aferição, mediante manifestação fundamentada, da possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal ao réu
.

No caso, o apelante se vê condenado na modalidade denominada “tráfico minorado”, com significativa redução de pena. Assim, o feito versa sobre crime sem violência ou grave ameaça, e com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, imputado a réu primário, situação jurídica compatível com os requisitos objetivos para formalização do acordo de não persecução penal, tornando-se necessário o exame dos demais parâmetros do artigo 28-A do Código de Processo Penal.

Conquanto a aplicação da medida despenalizadora não consista em direito subjetivo do imputado, é poder-dever (e não faculdade) da acusação, exercido conforme sua discricionariedade regrada ou juridicamente vinculada. Por conseguinte, há “
direito subjetivo do investigado a uma manifestação fundamentada do Ministério Público, negativa ou positiva, quanto à aplicação do instituto ora previsto no art. 28-A do CPP
” (
STJ
; RHC n. 150.060/PR,
relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/08/2021
).

E, apesar de o momento processual mais oportuno, para propositura do acordo de não persecução penal, ser o anterior ao recebimento da peça vestibular, registre-se que os Tribunais Superiores sedimentaram a possibilidade de celebração do acordo durante o curso da persecução penal, quando preenchidos os requisitos legais, inclusive nas hipóteses de reenquadramento jurídico ou desclassificação da conduta, em analogia à Súmula 337 do STJ, sobretudo porque o excesso de acusação (
overcharging
) na denúncia não deve prejudicar a parte ré.

Destarte, caso prevaleçam os comandos desse voto, reputo devida a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a medida despenalizadora ao apelante.

Em relação ao acusado José Ramon Freire Peres.

Do c
rime de tráfico de drogas
(art. 33, da Lei 11.343/06)
.

Na primeira fase,
ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, o Magistrado considerou como desfavoráveis ao réu a “culpabilidade”, os “motivos”, as “circunstâncias”, as “consequências do delito”, assim como a “quantidade de droga” apreendida, com base no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixando a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa.

Sobre a inidônea negativação da “culpabilidade”, dos “motivos”, das “circunstâncias”, e das “consequências do delito”, reitero as fundamentações trazidas acima, uma vez que as reprovações dos referidos vetores, não permitem a exasperação da pena-base, porque revestidas de impressões subjetivas e genéricas do julgador, sem qualquer lastro concreto nos dados do processo.

Lado outro, a substancial “quantidade de entorpecentes” apreendidos com o réu (109 buchas de maconha, um pedaço de maconha e 28 pedras de crack), de fato, é evento concreto e preponderante para a exasperação da pena-base, no entanto, será apreciada por mim apenas na terceira fase dosimétrica, no momento da análise da incidência do tráfico privilegiado.

Assim, a fim de evitar indesejável
bis in idem
, afasto tal mácula, e reduzo a pena-base ao mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa
, ausentes agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea, mantenho inalterada a pena em seu patamar mínimo legal, em respeito à Súmula 231 do STJ.

Na
terceira fase
,
n
o que se refere ao
pedido
referente à alteração da fração relativa
ao tráfico privilegiado
, entendo justificada a fração redutora empregada (qual seja, 1/6), escolhida de forma fundamentada pelo Magistrado, levando em consideração, em consonância com o disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, a natureza mais nociva e a quantidade significativamente superior das drogas apreendidas na casa do apelante (109 buchas de maconha, um pedaço de maconha e 28 pedras de crack), não havendo que se falar em sua modificação.

Assim, mantendo a referida fração de diminuição, fica a pena definitiva concretizada em
0
4 (quatro) anos e
0
2
(dois) meses de reclusão,
e 4
16
(quatrocentos e deze
sseis
) dias-multa
, à razão unitária mínima.

Do c
rime de
posse ilegal de munição de uso permitido

(art.
12
, da Lei
10.826/03
)
.

Na primeira fase,
ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, o Magistrado considerou como desfavoráveis ao réu a “culpabilidade”, os “motivos”, as “circunstâncias”, e as “consequências do delito”, fixando a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e 80 (oitenta) dias-multa.

Quanto à “culpabilidade”, verifica-se que os fundamentos apresentados pelo MM. Juiz faz referência ao grau de culpabilidade, todavia desacompanhada dos elementos de sustentação, sugerindo, pois, que a mácula se deu em razão da prática criminosa em si, o que já foi considerado pelo legislador quando da estipulação das penas mínimas e máximas em abstrato para a conduta criminosa.

Assim, afasto a análise desfavorável da referida circunstância judicial.

Quanto aos “motivos”, tem-se que “
a posse de munições para quem não possui autorização
”, é inerente ao delito.

As “circunstâncias” apuradas nos autos, de igual maneira, são aquelas ínsitas ao tipo penal (guardar munições em sua residência) e não transbordam aquelas já avaliadas pelo legislador, quando da fixação da pena em abstrato.

Já as “consequências do delito” do artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, também não podem ser consideradas negativas, uma vez que a insegurança na sociedade não é fundamento hábil, a meu ver, para elevar a reprimenda acima do menor patamar.

Assim, tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais se apresentam favoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 01 (ano) de detenção, mais 10 (dez) dias-multa.

Na segunda etapa
, ausentes agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea, mantenho inalterada a pena em seu patamar mínimo legal, em respeito à Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou aumento da pena, concretizo a reprimenda em
01 (ano) de detenção,
e em
10 (dez) dias-multa
.

Diante do concurso material de crimes
(art. 69 do CP), a pena final do acusado passa a ser de
0
4 (quatro) anos e
0
2
(dois) meses de reclusão,
01 (um) ano de detenção, e
4
26
(quatrocentos e
vinte e seis
) dias-multa
, à razão unitária mínima.

Quanto ao regime fixado ao apelante
, considerando a primariedade do acusado e o novo
quantum
de reprimenda fixado, que é maior que 04 (quatro) anos, mas não ultrapassou o limite de 08 (oito) anos,
abrando-o para o semiaberto,
nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Ressalte-se, ainda, que
não se mostra possível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
, tendo em vista que a reprimenda aplicada é superior a 04 (quatro) anos, conforme dispõe o artigo 44, inciso I, do Código Penal.

N
o que diz respeito à possib
i
lidade de o apelante recorrer em liberdade
, verifica-se que o juiz da causa, quando da manutenção, em sentença, da prisão cautelar em vigor, de forma fundamentada, apresentou os motivos que o levaram a decidir da forma preconizada, sendo certo, ademais, que permanece aquele encarcerado desde a decretação da sua prisão preventiva, donde, portanto, já agora condenado, e ausente fato novo a modificar a situação originariamente existente, vê-se que razão alguma existe para se colocá-lo em liberdade.

Por fim,
sobre o pleito de
aplicação do instituto despenalizador, consistente no acordo de não persecução penal
ao réu
,
tenho por descabida, uma vez que o novo patamar de apenamento, superior a 04 (quatro) anos, não é compatível com o disposto no artigo 28-A,
caput
, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO,
para:

*em relação ao apelante

JONATHAN PERES DE JESUS:
reanalisar as circunstâncias judiciais e reduzir a pena-base do crime de tráfico de drogas imposta ao réu; aplicar a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em sua fração máxima (2/3); abrandar o regime de cumprimento de pena para o aberto; conceder as sanções substitutivas e revogar a prisão provisória.

Por conseguinte, concretizo a reprimenda em
1
(
um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa,
à razão mínima,
substituída a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução
, mantendo quanto ao mais a sentença recorrida.

A prevalecer este entendimento,
expeça-se o competente alvará de soltura em favor d
este
réu
, colocando-o em liberdade, salvo se estiver preso por outro motivo.

DETERMINO
, ainda, a análise pelo
Ministério Público,
da viabilidade do oferecimento do acordo de não persecução penal
ao réu
.

SUSPENDO
a eficácia da condenação
e determino seja oficiado o órgão acusatório para manifestação, intimando-se as defesas em sequência, inclusive para lhes facultar a solicitação de remessa dos autos à instância de revisão ministerial na hipótese de recusa no oferecimento do benefício, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. Em caso de aceitação do acordo e homologação, comunique-se. Por outro lado, não sendo celebrado o acordo, ou se forem descumpridas as condições fixadas na proposta, fica, desde já, convalidado o resultado do presente julgamento, a fim de produzir todos os efeitos pertinentes.

*em relação ao apelante

JOSÉ RAMON FREIRE PERES:
reanalisar as circunstâncias judiciais e afastar a valoração negativa da circunstância legal da quantidade/natureza da droga (art. 42 da Lei nº 11.343/06) e, de consequência, redimensionar a pena do crime de tráfico de drogas imposta; reanalisar as circunstâncias judiciais e reduzir a pena-base do delito de posse ilegal de munição de uso permitido e, além disso, modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Por conseguinte, concretizo a reprimenda em
0
4 (quatro) anos e
0
2
(dois) meses de reclusão,
01 (um) ano de detenção,
no regime inicial semiaberto, e

4
26
(quatrocentos e
vinte e
seis
) dias-multa
, à razão unitária mínima.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.