Tribunal: TJES
Processo: 5012824-33.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços
Data de julgamento: 2026-03-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5019773-10.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: MARCELO BONNA BONADIMAN

AGRAVADA: TWARUS ENERGIA SOLAR LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

A C Ó R D Ã O

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO BILATERAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO. AUSÊNCIA DE PROVA DO ADIMPLEMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PELO EXEQUENTE. ART. 798, I, “C” E “D”, DO CPC. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXECUÇÃO EXTINTA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos de execução de título extrajudicial fundada em contrato particular de prestação de serviços para instalação de sistema fotovoltaico, rejeitou exceção de pré-executividade apresentada pelo executado, mantendo o prosseguimento da execução proposta pela empresa contratada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a ausência de prova do cumprimento da contraprestação assumida pelo exequente, em contrato bilateral, retira a exigibilidade do título executivo extrajudicial e pode ser reconhecida em sede de exceção de pré-executividade, por se tratar de matéria de ordem pública e aferível de plano.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A intempestividade dos embargos à execução anteriormente opostos não gera coisa julgada material nem impede a análise da validade do título executivo em exceção de pré-executividade, quando ausente exame de mérito.

4. A inexigibilidade do título executivo, por ausência de pressuposto essencial da execução, configura matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e insuscetível de preclusão.

5. A exceção de pré-executividade é cabível para a análise de vícios relacionados à certeza, liquidez e exigibilidade do título, desde que a verificação não demande dilação probatória.

6. Em contrato bilateral, a exigibilidade da obrigação do executado depende da demonstração do adimplemento da contraprestação pelo exequente.

7. O pagamento da parcela executada estava expressamente condicionado à troca do relógio medidor aprovada pela concessionária, ao funcionamento do sistema fotovoltaico e à emissão da nota fiscal.

8. A exequente não instruiu a inicial com documentos que comprovassem a implementação da condição contratual e o cumprimento de sua obrigação, descumprindo o ônus previsto no art. 798, I, “c” e “d”, do CPC.

9. A simples ausência desses documentos essenciais é verificável pela análise da petição inicial e dos documentos que a instruem, não se confundindo com discussão de inadimplemento contratual nem com exceção de contrato não cumprido.

10. A falta de exigibilidade do título executivo extrajudicial conduz à nulidade da execução, impondo sua extinção.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A inexigibilidade do título executivo extrajudicial, decorrente da ausência de prova do adimplemento da contraprestação em contrato bilateral, constitui matéria de ordem pública cognoscível em exceção de pré-executividade.

2. O exequente deve instruir a execução com prova do implemento da condição ou do cumprimento da obrigação que lhe corresponde, nos termos do art. 798, I, “c” e “d”, do CPC.

3. A rejeição liminar de embargos à execução por intempestividade não impede a arguição posterior, por exceção de pré-executividade, de vício insanável relacionado à inexistência ou inexigibilidade do título.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 783, 798, I, “c” e “d”, 803, I, e 485, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.717.166/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 05.10.2021; STJ, REsp nº 1.940.297/MG, Relª Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 21.09.2021; TJES, AI nº 5004294-45.2022.8.08.0000, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 21.11.2022; TJSP, AI nº 2265482-71.2023.8.26.0000, Rel. Des. Walter Fonseca, j. 30.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012824-33.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MARCELO BONNA BONADIMAN

AGRAVADO: TWARUS ENERGIA SOLAR LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5019773-10.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: MARCELO BONNA BONADIMAN

AGRAVADA: TWARUS ENERGIA SOLAR LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

A C Ó R D Ã O

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO BILATERAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO. AUSÊNCIA DE PROVA DO ADIMPLEMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PELO EXEQUENTE. ART. 798, I, “C” E “D”, DO CPC. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXECUÇÃO EXTINTA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos de execução de título extrajudicial fundada em contrato particular de prestação de serviços para instalação de sistema fotovoltaico, rejeitou exceção de pré-executividade apresentada pelo executado, mantendo o prosseguimento da execução proposta pela empresa contratada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a ausência de prova do cumprimento da contraprestação assumida pelo exequente, em contrato bilateral, retira a exigibilidade do título executivo extrajudicial e pode ser reconhecida em sede de exceção de pré-executividade, por se tratar de matéria de ordem pública e aferível de plano.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A intempestividade dos embargos à execução anteriormente opostos não gera coisa julgada material nem impede a análise da validade do título executivo em exceção de pré-executividade, quando ausente exame de mérito.

4. A inexigibilidade do título executivo, por ausência de pressuposto essencial da execução, configura matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e insuscetível de preclusão.

5. A exceção de pré-executividade é cabível para a análise de vícios relacionados à certeza, liquidez e exigibilidade do título, desde que a verificação não demande dilação probatória.

6. Em contrato bilateral, a exigibilidade da obrigação do executado depende da demonstração do adimplemento da contraprestação pelo exequente.

7. O pagamento da parcela executada estava expressamente condicionado à troca do relógio medidor aprovada pela concessionária, ao funcionamento do sistema fotovoltaico e à emissão da nota fiscal.

8. A exequente não instruiu a inicial com documentos que comprovassem a implementação da condição contratual e o cumprimento de sua obrigação, descumprindo o ônus previsto no art. 798, I, “c” e “d”, do CPC.

9. A simples ausência desses documentos essenciais é verificável pela análise da petição inicial e dos documentos que a instruem, não se confundindo com discussão de inadimplemento contratual nem com exceção de contrato não cumprido.

10. A falta de exigibilidade do título executivo extrajudicial conduz à nulidade da execução, impondo sua extinção.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A inexigibilidade do título executivo extrajudicial, decorrente da ausência de prova do adimplemento da contraprestação em contrato bilateral, constitui matéria de ordem pública cognoscível em exceção de pré-executividade.

2. O exequente deve instruir a execução com prova do implemento da condição ou do cumprimento da obrigação que lhe corresponde, nos termos do art. 798, I, “c” e “d”, do CPC.

3. A rejeição liminar de embargos à execução por intempestividade não impede a arguição posterior, por exceção de pré-executividade, de vício insanável relacionado à inexistência ou inexigibilidade do título.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 783, 798, I, “c” e “d”, 803, I, e 485, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.717.166/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 05.10.2021; STJ, REsp nº 1.940.297/MG, Relª Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 21.09.2021; TJES, AI nº 5004294-45.2022.8.08.0000, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 21.11.2022; TJSP, AI nº 2265482-71.2023.8.26.0000, Rel. Des. Walter Fonseca, j. 30.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
agravo de instrumento
interposto por
MARCELO BONNA BONADIMAN,
no qual pretende a reforma da decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alfredo Chaves (ID 15343744), que, nos autos da
“ação de execução de título extrajudicial”,
registrada sob o nº 5000584-37.2024.8.08.0003, ajuizada por
TWARUS ENERGIA SOLAR LTDA,
rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado, ora agravante.

Em

seu
recurso (ID 15343736), o
recorrente sustenta a nulidade da execução por ausência de título executivo extrajudicial exigível.

Alega que a execução se baseia em contrato bilateral de prestação de serviços, mas a agravada/exequente não instruiu a inicial com a prova do cumprimento de sua contraprestação, qual seja, a troca do relógio aprovado pela concessionária e a emissão da nota fiscal, conforme previsto na Cláusula 11ª do contrato.

Defende, ainda, que a matéria é de ordem pública, cognoscível de ofício, e não demanda dilação probatória, sendo, portanto, cabível a exceção de pré-executividade.

Pondera, ainda, que a tese não se confunde com a exceção de contrato não cumprido, tampouco se sujeita à preclusão ou litispendência, visto que o vício apontado (falta de exigibilidade do título) é insanável.

Requer a concessão de efeito suspensivo para obstar o prosseguimento da execução, dada a iminência de atos constritivos, e, ao final, o provimento do recurso para que seja reformada a decisão agravada, acolhendo-se a exceção de pré-executividade e, consequentemente, extinguindo a execução por ausência de pressupostos processuais essenciais.

No ID 15364867, foi deferida a concessão do efeito suspensivo almejado pelo agravante.

A agravada, em sede de contrarrazões (ID 16483955), pugna pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão objurgada.

A empresa
TWARUS ENERGIA SOLAR LTDA
ajuizou uma
“ação de execução de título executivo extrajudicial”
em face de
MARCELO BONNA BONADIMAN
, baseando-se em um contrato particular de prestação de serviços, assinado pelas partes e por duas testemunhas, para a instalação de um projeto fotovoltaico residencial.

A petição inicial afirma que o contrato preenche os requisitos do art. 783 do CPC, sendo certo, líquido e exigível. O valor total do contrato era de R$ 138.000,00 (cento e trinta e oito mil reais), a ser pago em duas parcelas: uma de R$ 105.550,00 (cento e cinco mil e quinhentos e cinquenta reais) de entrada, para pagamento do material; e outra de R$ 32.450,00 (trinta e dois mil e quatrocentos e cinquenta reais), a ser paga
"após troca do relógio aprovado pela concessionária"
.

A exequente alega que o executado pagou a primeira parcela, mas não a segunda.

Aduz que o termo inicial da mora, segundo a petição, seria um dia útil após 120 dias da assinatura do contrato, ou seja, 28/01/2021.

A petição inicial inclui a memória de cálculo do débito, que totaliza R$ 68.877,05 (sessenta e oito mil e oitocentos e setenta e sete reais e cinco centavos), valor que inclui o principal corrigido, juros, multa e honorários advocatícios.

Após ser citado, o executado opôs exceção de pré-executividade diante da ausência de pressuposto essencial à propositura da execução, consistente na inexistência de título executivo exigível, porquanto a execução funda-se em contrato bilateral, desprovido de prova do cumprimento da obrigação pela exequente, conforme exigido pelo art. 798, I, alíneas
“c”
e
“d”
, do CPC.

Com a apresentação de impugnação à referida defesa e a oposição de réplica, sobreveio a r. decisão objurgada, oportunidade em que o Magistrado
a quo
rejeitou a defesa ofertada pelo recorrente, sustentando, em síntese, que
“[...] a exceção de pré-executividade somente é admissível quando trata-se de matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, não cabendo à análise acerca da nulidade da execução por cumprimento ou não das obrigações contratuais”
.

Irresignado, o executado, ora agravante, interpôs o presente recurso, sendo que,
após uma nova análise dos autos, entendo que o agravo de instrumento merece ser provido.

Cinge-se a controvérsia recursal à análise do acerto ou desacerto da decisão de primeiro grau que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo executado (agravante), sob o fundamento de que a alegação de inexigibilidade do título demandaria dilação probatória, sendo incabível pela via eleita.

De início, o argumento da agravada de que a oposição de embargos à execução intempestivos geraria preclusão consumativa para a exceção de pré-executividade não se sustenta.

Importa esclarecer que os embargos à execução anteriormente manejados pelo agravante foram indeferidos liminarmente em razão da sua intempestividade, sem que houvesse exame do mérito.

Nessa conjuntura, não se pode cogitar da formação de coisa julgada material quanto à validade do título executivo, uma vez que a decisão proferida restringiu-se ao reconhecimento da extemporaneidade da medida, sem qualquer incursão no conteúdo da pretensão deduzida.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes da jurisprudência pátria:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO. EMBARGOS À EXECUÇÃO REJEITADOS POR INTEMPESTIVIDADE. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO EM TESE. NECESSIDADE, TODAVIA, DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. PROVIDÊNCIAS ADEQUADAS ADOTADAS PELO JUÍZO DE ORIGEM. DECISÃO MANTIDA.
1. A rejeição liminar dos embargos à execução por intempestividade não implica formação de coisa julgada material sobre a validade do título executivo, restringindo-se a gerar preclusão temporal do meio processual então eleito
. 2. A exceção de pré-executividade possui cabimento restrito, admitida apenas para discussão de matérias de ordem pública que possam ser conhecidas de ofício e que prescindam de dilação probatória, conforme orientação consolidada pelo C. STJ. 3. A alegação de ausência de comprovação da efetiva prestação dos serviços, embora pertinente em tese, demanda instrução probatória complexa, não compatível com a via da exceção de pré-executividade. Nessas hipóteses, o executado deve lançar mão da ação autônoma prevista no art. 803, parágrafo único, do CPC. 4. Quanto ao alegado excesso de execução, correta a decisão agravada ao determinar a juntada do extrato de valores levantados pela exequente, medida necessária para adequada apuração do saldo e eventual quitação do débito. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2289920-93.2025.8.26.0000; Relator (a): José Marcelo Tossi Silva; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mogi Mirim - 3ª Vara; Data do Julgamento: 19/09/2025; Data de Registro: 19/09/2025) (TJSP; AI 2289920-93.2025.8.26.0000; Mogi Mirim; Décima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Marcelo Tossi Silva; Julg. 19/09/2025)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS OPOSTOS À EXECUÇÃO FISCAL. INTEMPESTIVIDADE . PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECEBIMENTO DOS EMBARGOS COMO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Não obstante extemporâneos os embargos à execução, é certo que a alegação de nulidade do título executivo, em seu bojo, frente à suposta incidência de prescrição intercorrente, permite seja a questão enfrentada, visto tratar-se de matéria de ordem pública, conhecendo e recebendo os referidos embargos como exceção de pré-executividade
. (TRF-4 - AC: 50104268920194047204 SC, Relator.: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 03/06/2020, 2ª Turma)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE . ALEGAÇÃO DE QUITAÇÃO DO DÉBITO. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DE MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA E FATOS EXTINTIVOS OU MODIFICATIVOS DO DIREITO DO EXEQUENTE. NECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO PROVIDO . I. CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo executado no curso de execução de título extrajudicial, sob o argumento de quitação da dívida. O agravante sustenta que a alegação de ausência de título executivo, por ser matéria de ordem pública e dispensar dilação probatória, é cabível na exceção de pré-executividade. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se a oposição de exceção de pré-executividade é admissível para discutir a inexistência de título executivo por ausência de quitação; (ii) determinar se a decisão agravada, que não apreciou a matéria suscitada, deve ser reformada.
III. RAZÕES DE DECIDIR O não conhecimento de embargos à execução, por intempestividade, não impede o ajuizamento de ação autônoma de conhecimento, nem obsta a oposição de exceção de pré-executividade no curso da execução para discutir matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória. A exceção de pré-executividade é meio adequado para a análise de questões de ordem pública ou de fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça
. A alegação de quitação do débito, corroborada por documento apresentado pelo executado, trata de matéria de ordem pública, que afeta a certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo e deve ser analisada pelo Juízo da execução. Precedentes jurisprudenciais do STJ e de Tribunais Estaduais reconhecem a admissibilidade de exceção de pré-executividade para discutir a inexistência de obrigação consubstanciada em título executivo, quando demonstrada por prova pré-constituída. A decisão agravada, ao rejeitar liminarmente a exceção de pré-executividade, sem análise da matéria, viola o direito do executado de apresentar defesa no processo executivo, razão pela qual merece reforma. IV . DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: A exceção de pré-executividade é cabível para discussão de matérias de ordem pública e de fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que não demandem dilação probatória. O não conhecimento de embargos à execução por intempestividade não impede a discussão da existência, validade ou eficácia do título executivo em exceção de pré-executividade ou ação autônoma de conhecimento. Recurso de Agravo de Instrumento Provido . Decisão agravada reformada. (TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 10295068420248110000, Relator.: TATIANE COLOMBO, Data de Julgamento: 22/01/2025, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/01/2025)

Cuida-se, portanto, de simples preclusão temporal do instrumento processual utilizado, e não de pronunciamento judicial dotado de eficácia material.

Destarte, sendo a inexigibilidade do título matéria de ordem pública, sua análise não se submete à preclusão, podendo ser suscitada a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Em outros termos, a intempestividade dos embargos à execução (que não permitiu a análise do seu mérito) não tem o condão de sanar o vício fundamental que macula a própria validade do processo executivo desde o seu nascedouro.

A nulidade da execução por ausência de pressuposto processual é um vício insanável que deve ser declarado de ofício, a qualquer tempo, prevalecendo a ordem pública sobre a preclusão meramente temporal.

Ultrapassado tal ponto, como bem ressaltou o juízo de origem, a exceção de pré-executividade é cabível apenas em situações excepcionais, tendo como requisitos tratar de matéria de ordem pública, que sejam cognoscíveis de ofício e não demandem dilação probatória. A esse respeito, na esteira da remansosa jurisprudência desta Corte de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – REQUISITOS DO TÍTULO EXECUTIVO – INÉPCIA DA INICIAL – MATÉRIA PASSÍVEL DE ANÁLISE EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ABUSIVIDADE DE JUROS E ENCARGOS CONTRATUAIS – DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIA PROCESSUAL INADEQUADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A "exceção de pré-executividade" é cabível somente para discutir questões de ordem pública, tais como pressupostos processuais, condições da ação e vícios do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem, obviamente, dilação probatória.
(TJES. AI 5004294-45.2022.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. DATA 21/11/2022)

[...] 1.
É cabível a exceção de pré-executividade para discussão de matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício, através de prova pré-constituída, diante da impossibilidade de dilação probatória no procedimento
.
2.
A via empreendida pela agravante na origem é indevida para o fim pretendido, sobretudo pelo viés contido em sua pretensão que visa a nulidade de execução por ausência de título
[...] (TJES; AI 0003629-47.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 23/07/2019; DJES 05/08/2019)

Nesse mesmo sentido, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré executividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes. 3. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1717166 RJ 2017/0272939-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 05/10/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2021)

[...] 5.
A exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, quais sejam: (I) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (II) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Precedentes.
[...] 6. Ao mesmo tempo em que busca facilitar a defesa do devedor, a exceção não pode colocar o credor em situação de desvantagem, atribuindo-lhe ônus deveras dificultosos, em detrimento das garantias processuais do contraditório e da ampla defesa. Assim, se o juiz inverter o ônus da prova no âmbito da exceção de pré-executividade, impondo ao excepto (exequente) o ônus de provar que a pequena propriedade rural não é trabalhada pela família, e se apenas lhe for possível se desincumbir desse encargo mediante dilação probatória, configurará cerceamento de defesa o acolhimento da exceção sob o fundamento de que não é viável, nessa via, a produção de provas. Nesse caso, deverá o juiz rejeitar a exceção e a questão deverá ser debatida em sede de embargos à execução. 7. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido. (STJ; REsp 1.940.297; Proc. 2021/0017632-4; MG; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; Julg. 21/09/2021; DJE 28/09/2021)

No caso em tela, a tese do agravante não se baseia em mero inadimplemento contratual, o que, de fato, exigiria dilação probatória e seria mais apropriado para a via dos embargos à execução.

Diferentemente do que entendeu o Juízo
a quo
e defende o agravado, o exame não perpassa o mérito do inadimplemento (o que seria
exceptio non adimpleti contractus
e exigiria dilação probatória), mas se restringe à verificação da ausência de documento indispensável à regularidade do processo executivo, ato este que é aferível de plano pela simples inspeção dos documentos que instruíram a inicial.

Assim, a essência da argumentação reside na ausência de pressupostos legais e processuais indispensáveis para a própria formação do título executivo extrajudicial, especificamente a sua exigibilidade.

Destarte, a execução foi ajuizada com base em um contrato bilateral de prestação de serviços, no qual a obrigação do agravante de pagar a segunda parcela (R$ 32.450,00 - trinta e dois mil e quatrocentos e cinquenta reais) estava expressamente condicionada à
"troca do relógio aprovado pela concessionária"
e ao sistema
"operando e funcionando"
. O contrato também previa a obrigação da agravada de emitir a nota fiscal após a troca do medidor.

Transcrevo as cláusulas 10ª e 11ª do contrato firmado entre as partes:

“Cláusula 10ª. Fica estabelecido que pelos serviços prestados a CONTRATANTE remunerará o CONTRATADO no valor de R$ 138.000,00 (Cento e trinta e oito mil reais).

Parágrafo único. Resta expressamente contratado que o valor pactuado do presente contrato permanecerá fixo e invariável e não poderá ser sujeito a alguma revisão, salvo quanto previsto diversamente e expressamente no presente contrato.

Cláusula 11ª. O pagamento da remuneração deverá ser atualizado na forma e prazos abaixo descritos:

A quantia de R$ 105.550,00 (Cento e cinco mil, quinhentos e cinquenta reais) de entrada: devido em até 1 (um) dia útil após assinado o presente contrato, para pagamento do material via transferência ou boleto bancário;

O valor de R$ 32.450,00 - (Trinta e dois mil e quatrocentos e cinquenta reais) após troca do relógio aprovado pela concessionária: devido em até 1 (um) dia útil após operando e funcionando o sistema fotovoltaico.”

A agravada, ao propor a execução, tinha o ônus de instruir a petição inicial com a prova de que a condição se verificou, nos termos do art. 798, I, alíneas “c” e “d”, do CPC, senão vejamos:

“Art. 798. Ao propor a execução, incumbe ao exequente:

[...]

c) a prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo, se for o caso;

d) a prova, se for o caso, de que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do exequente;

Assim, a simples verificação da ausência de documentos que atestem o cumprimento dessas condições, como o comprovante de troca do relógio pela concessionária e a nota fiscal dos serviços, é suficiente para constatar a falta de exigibilidade do título, de modo que tal constatação, vale frisar, ao contrário do sustentado pelo juízo primevo, não demanda dilação probatória, sendo matéria de ordem pública que pode ser suscitada em exceção de pré-executividade.

É imperioso destacar que, conforme reiterada jurisprudência, a execução de contrato bilateral exige que o credor demonstre o adimplemento de sua parte na obrigação. A falta dessa prova retira a certeza e a exigibilidade do título, tornando a execução nula.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes da jurisprudência pátria:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO -
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXCESSO DE EXECUÇÃO - DILAÇÃO PROBATÓRIA - NECESSIDADE - INEXEQUIBILIDADE DO TÍTULO - QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA - CABIMENTO. A exceção de pré-executividade se limita à análise de matérias conhecíveis de ofício e que não demandam dilação probatória. A alegação e excesso de cobrança deve ser formulada e embargos à execução, por demandar dilação probatória. A inexigibilidade do título, com base na ausência de certeza, liquidez e exigibilidade, por não estar acompanhado de demonstrativo da evolução da dívida, caracteriza nulidade e não demanda dilação probatória e, por isso, é capaz de ser conhecida de ofício
. (TJ-MG - AI: 10000220032460001 MG, Relator.: Octávio de Almeida Neves, Data de Julgamento: 30/06/2022, Câmaras Cíveis/15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/07/2022)

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA E DEFERIMENTO PARA O HOSPITAL EXEQUENTE REALIZAR O LEVANTAMENTO DO VALOR PENHORADO – INSURGÊNCIA – ALEGAÇÃO DE QUE A AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES PRÉVIAS ACERCA DE VALORES COBRADOS PELO HOSPITAL IMPEDEM A UTILIZAÇÃO DA VIA EXECUTIVA, PELA AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ DO TÍTULO EXEQUENDO - CABIMENTO –
Somente constitui título executivo extrajudicial o contrato bilateral, firmado pelas partes e por duas testemunhas, em que o principal da dívida é definido, em quantia fixa, e os acréscimos são apurados mediante simples cálculos aritméticos, nos termos dos arts. 783 e 784, III, do CPC, a fim de garantir liquidez, certeza e exigibilidade ao título exequendo – No caso dos autos, o contrato firmado entre as partes não dispunha a respeito de valores e não há provas de que a "conta hospitalar" juntada aos autos pelo hospital exequente tenha sido devidamente entregue ao executado, de modo que o referido contrato não era exequível - Reforma da decisão agravada, para acolher a exceção de pré-executividade e extinguir a execução, por falta de título executivo
, com levantamento da penhora realizada e condenando-se o hospital exequente ao pagamento do ônus da sucumbência - Recurso provido. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2265482-71.2023 .8.26.0000 Porto Feliz, Relator.: Walter Fonseca, Data de Julgamento: 30/11/2023, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/11/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA QUE, JULGANDO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, EXTINGUIU A AÇÃO EXECUTIVA. INSURGÊNCIA DA PARTE EXEQUENTE/EMBARGADA . JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS NAS RAZÕES DO RECURSO. INADMISSIBILIDADE. DOCUMENTOS QUE, NO CASO, NÃO SÃO NOVOS, OU DIZEM RESPEITO A FATO VELHO DE CIÊNCIA NOVA. ARTIGO 435 DO CPC/15 .
INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO DE FORNECIMENTO DE MATERIAIS. EXECUÇÃO FUNDADA EM CONTRATO BILATERAL. CONTRAPRESTAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INDISPENSABILIDADE, CONSOANTE OS TERMOS DO ARTIGO 798, I, D, DO CPC/15 . ENTREGA DOS PRODUTOS NÃO COMPROVADA. DESCUMPRIMENTO, PELA PARTE EXEQUENTE, DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS NO CONTRATO. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO
. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS INCABÍVEL. SENTENÇA MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR - APL: 00113896320208160194 Curitiba 0011389-63.2020.8.16 .0194 (Acórdão), Relator.: Josely Dittrich Ribas, Data de Julgamento: 27/05/2022, 13ª Câmara Cível, Data de Publicação: 06/06/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, AO FUNDAMENTO DE QUE A MATÉRIA DEVERIA SER ARGUIDA EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO QUE É PRESSUPOSTO NECESSÁRIO DA EXECUÇÃO . NULLA EXECUTIO SINE TITULO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA E QUE NÃO DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA, PASSÍVEL DE SER ALEGADA E CONHECIDA POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO RESP Nº 1.110 .925/SP. EXECUÇÃO FUNDADA EM BOLETO BANCÁRIO E PROTESTO POR INDICAÇÃO. DUPLICATA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. UTILIZAÇÃO DA VIA EXECUTIVA CONDICIONADA À EXISTÊNCIA DO VÍNCULO CONTRATUAL E DA PROVA DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO . ARTIGO 20 DA LEI nº 5.474/68. EXEQUENTE QUE, AO SE MANIFESTAR ACERCA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, JUNTOU AOS AUTOS DOCUMENTO COMPROBATÓRIO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. decisão mantida, por fundamento diverso .RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJ-PR 00409941520248160000 Curitiba, Relator.: Josely Dittrich Ribas, Data de Julgamento: 15/10/2024, 14ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/10/2024)

Assim, a alegação de ausência de exigibilidade do título por falta de pressuposto formal (não apresentação do documento obrigatório do art. 798, inciso I, "d", do CPC) é, indubitavelmente, matéria de ordem pública, pois tange a uma das condições da ação executiva.

Ante o exposto,
conheço do recurso e dou-lhe provimento
para reformar a decisão agravada, consequentemente, acolher a exceção de pré-executividade oposta por
MARCELO BONNA BONADIMAN
e julgar extinta a ação de execução de título extrajudicial (proc. nº 5000584-37.2024.8.08.0003), com fulcro no art. 803, I (título inexigível), c/c art. 485, IV (ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo), ambos do Código de Processo Civil.

Por fim, condeno a recorrida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos do agravante, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 2º, daquele mesmo diploma legal.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para dar provimento ao recurso.