Tribunal: TJES
Processo: 5004006-25.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Competência Tributária
Data de julgamento: 2026-05-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 1.266/STF. APLICAÇÃO IMEDIATA. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NO EXERCÍCIO DE 2022 PARA CONTRIBUINTES QUE AJUIZARAM AÇÃO ATÉ 29/11/2023. EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos em razão do acórdão que, com base na ADI nº 7066, reconheceu a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL após o decurso de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, restringindo o direito ao não recolhimento ao referido período. A parte embargante sustenta a superveniência do julgamento do Tema 1.266/STF, postulando o afastamento da exação durante todo o exercício de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o julgamento superveniente do Tema 1.266/STF configura hipótese de omissão apta a ensejar o provimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes; (ii) estabelecer se a modulação de efeitos fixada pelo STF afasta a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 para contribuinte que ajuizou ação antes de 29/11/2023.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e são cabíveis quando verificada omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

O julgamento do Tema 1.266/STF (RE 1.426.271) altera o cenário jurídico ao fixar modulação específica para contribuintes que judicializaram a controvérsia sobre o DIFAL.

O STF reafirma que a LC nº 190/2022 não institui tributo, aplicando-se apenas a anterioridade nonagesimal, mas introduz exceção quanto ao exercício de 2022 para preservar a confiança legítima.

A tese fixada no item III do Tema 1.266 afasta a exigência do DIFAL em 2022 para contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício.

O mandado de segurança foi impetrado em 10/02/2022, enquadrando-se integralmente na hipótese de modulação definida pelo STF.

A ausência de trânsito em julgado do precedente não impede sua aplicação imediata, por se tratar de decisão proferida em regime de repercussão geral.

A manutenção da cobrança apenas até o prazo nonagesimal revela omissão diante da nova orientação vinculante, impondo a reforma do acórdão com efeitos infringentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O julgamento superveniente de tese em repercussão geral pode ser reconhecido em embargos de declaração quando evidenciada omissão relevante.

2. A modulação de efeitos do Tema 1.266/STF afasta a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 para contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e não recolheram o tributo.

3. Decisões do STF em repercussão geral possuem aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066; STF, RE nº 1.426.271 (Tema 1.266 da repercussão geral); STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004006-25.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. e outros (4)

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 1.266/STF. APLICAÇÃO IMEDIATA. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NO EXERCÍCIO DE 2022 PARA CONTRIBUINTES QUE AJUIZARAM AÇÃO ATÉ 29/11/2023. EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos em razão do acórdão que, com base na ADI nº 7066, reconheceu a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL após o decurso de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, restringindo o direito ao não recolhimento ao referido período. A parte embargante sustenta a superveniência do julgamento do Tema 1.266/STF, postulando o afastamento da exação durante todo o exercício de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o julgamento superveniente do Tema 1.266/STF configura hipótese de omissão apta a ensejar o provimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes; (ii) estabelecer se a modulação de efeitos fixada pelo STF afasta a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 para contribuinte que ajuizou ação antes de 29/11/2023.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e são cabíveis quando verificada omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

O julgamento do Tema 1.266/STF (RE 1.426.271) altera o cenário jurídico ao fixar modulação específica para contribuintes que judicializaram a controvérsia sobre o DIFAL.

O STF reafirma que a LC nº 190/2022 não institui tributo, aplicando-se apenas a anterioridade nonagesimal, mas introduz exceção quanto ao exercício de 2022 para preservar a confiança legítima.

A tese fixada no item III do Tema 1.266 afasta a exigência do DIFAL em 2022 para contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício.

O mandado de segurança foi impetrado em 10/02/2022, enquadrando-se integralmente na hipótese de modulação definida pelo STF.

A ausência de trânsito em julgado do precedente não impede sua aplicação imediata, por se tratar de decisão proferida em regime de repercussão geral.

A manutenção da cobrança apenas até o prazo nonagesimal revela omissão diante da nova orientação vinculante, impondo a reforma do acórdão com efeitos infringentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O julgamento superveniente de tese em repercussão geral pode ser reconhecido em embargos de declaração quando evidenciada omissão relevante.

2. A modulação de efeitos do Tema 1.266/STF afasta a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 para contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e não recolheram o tributo.

3. Decisões do STF em repercussão geral possuem aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066; STF, RE nº 1.426.271 (Tema 1.266 da repercussão geral); STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APE
LAÇÃO CÍVEL
Nº 5004006-25.2022.8.08.0024

EMBARGANTE
S
:
MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA. E OUTROS

EMBARGADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA. E OUTROS
em razão do acórdão proferido por esta 2ª Câmara Cível que, à unanimidade de votos, negou provimento ao seu agravo interno e manteve a decisão monocrática que reconhecera a validade da cobrança do ICMS-DIFAL restrita ao período de 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022.

Em suas razões recursais, a embargante sustenta a existência de omissão no acórdão prolatado.

Afirma que o julgado deixou de considerar o fato de ter impetrado outro mandado de segurança anteriormente, o qual afastou a cobrança do DIFAL desde sua instituição pela legislação estadual, resguardando a empresa da modulação de efeitos do Tema 1.093 do STF.

Defende que isso não caracteriza inovação recursal, mas "fato novo", o que atrairia a incidência da anterioridade anual.

Requer, alternativamente, a aplicação da modulação de efeitos nos termos do Tema nº 1.266 do STF (ADI 7066). Pugna pelo acolhimento dos embargos, com efeitos infringentes, e para fins de prequestionamento.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão, contradição ou, ainda, para correção de erros materiais.

Na hipótese, verifico assistir razão à recorrente, porquanto o acórdão embargado, com fulcro no entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI nº 7066, consignou legítima a cobrança do ICMS-DIFAL após o decurso do prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, ainda que dentro do mesmo exercício financeiro. Veja-se:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LC 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1.093/STF. AÇÃO AJUIZADA APÓS 24/02/2021. INOVAÇÃO RECURSAL. INAPLICABILIDADE DA SUSPENSÃO POR TEMA 1.266. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por Mobly Comércio Varejista Ltda. e outras contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação do Estado do Espírito Santo para reconhecer que o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL se restringe ao período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. As agravantes sustentam que estariam amparadas pela modulação de efeitos fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.093 e pleiteiam, ainda, a suspensão do feito em razão da afetação do Tema 1.266.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL depende da edição de nova lei estadual após a Lei Complementar nº 190/2022; (ii) estabelecer se o mandado de segurança impetrado em 10/02/2022 pode ser alcançado pela modulação de efeitos do STF no Tema 1.093; (iii) verificar se há necessidade de suspensão do processo em razão da afetação do Tema 1.266 pelo STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no julgamento do Tema 1.093 (RE 1.287.019/DF), firmou a tese de que a cobrança do DIFAL pressupõe lei complementar nacional, sendo insuficiente o Convênio ICMS nº 93/2015.

A edição da Lei Complementar nº 190/2022 supriu a exigência da lei nacional, tornando eficazes as legislações estaduais editadas após a EC nº 87/2015, não havendo necessidade de nova lei estadual para amparar a exação.

A LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas apenas regulamentou a destinação da arrecadação, aplicando-se a anterioridade nonagesimal, expressamente prevista em seu texto.

A modulação de efeitos determinada pelo STF no Tema 1.093 beneficiou apenas ações ajuizadas até 24/02/2021, não se aplicando ao mandado de segurança das agravantes, impetrado em 10/02/2022.

A alegação de existência de ação judicial anterior, que poderia ensejar a aplicação da modulação, constitui inovação recursal, vedada em sede de agravo interno.

O STF, ao afetar o Tema 1.266, não determinou a suspensão nacional dos processos, inexistindo fundamento para paralisar a tramitação do feito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A cobrança do ICMS-DIFAL após a EC nº 87/2015 exige lei complementar nacional, cuja exigência foi atendida pela edição da LC nº 190/2022.

Não há necessidade de edição de novas leis estaduais após a LC nº 190/2022, bastando a observância da anterioridade nonagesimal.

A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.093 beneficia apenas as ações ajuizadas até 24/02/2021.

A alegação de ação anterior não pode ser suscitada pela primeira vez em agravo interno, por configurar inovação recursal.

A afetação do Tema 1.266 não suspende automaticamente os processos em curso, ausente determinação expressa do STF.

Ocorre que o julgamento superveniente do
Tema 1.266 de Repercussão Geral
pela Suprema Corte (RE 1.426.271) alterou o cenário jurídico quanto à eficácia temporal da Lei Complementar nº 190/2022 para contribuintes que judicializaram a matéria.

Embora tenha ratificado que a LC nº 190/2022 não instituiu tributo, devendo observar apenas a anterioridade nonagesimal (90 dias), o STF introduziu regra específica de modulação de efeitos para preservar a confiança legítima.

A tese fixada no item III, do Tema 1.266, estabelece:

"III -
Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício
".

Compulsando os autos, verifica-se que o presente mandado de segurança foi impetrado em 10/02/2022.

Portanto, a pretensão foi judicializada muito antes do marco temporal fixado pelo STF (29/11/2023).

Dessa forma, a situação da embargante subsome-se perfeitamente à hipótese de modulação, o que torna imperativo o afastamento da cobrança do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECEP durante todo o exercício de 2022, e não apenas até abril daquele ano, como constou no acórdão embargado.

A ausência de trânsito em julgado do RE 1.426.271 não impede a aplicação imediata do entendimento firmado pelo Plenário do STF em sede de Repercussão Geral, conforme pacífica jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para, com fulcro no Tema 1266 do STF, reformar o acórdão de id. 16424448 e, assim, DAR PROVIMENTO ao agravo interno manejado por Mobly Comércio Varejista Ltda. e Outros, a fim de NEGAR PROVIMENTO ao apelo do Estado do Espírito Santo.

Mantenho, destarte, a sentença que concedeu a segurança, para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECEP nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes durante todo o exercício de 2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)