Tribunal: TJES
Processo: 0016430-83.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsa identidade; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-17

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. OMISSÕES E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Estadual contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso defensivo para absolver os réus do crime de associação para o tráfico, aplicar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo e afastar a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) saber se o acórdão embargado incorreu em omissão ou contradição ao afastar a condenação pelo crime de associação para o tráfico; (ii) saber se houve omissão quanto à análise de elementos concretos para a aplicação da fração mínima da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) saber se o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 careceu de enfrentamento de precedente do Superior Tribunal de Justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão enfrentou de forma expressa e fundamentada a inexistência de vínculo associativo estável e permanente entre os réus, afastando o crime de associação para o tráfico, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

4. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo foi devidamente fundamentada, à luz do entendimento consolidado no Tema 1.139 do STJ, sendo inviável a utilização de ações penais em curso ou da quantidade de drogas como critério exclusivo de modulação.

5. O afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 foi justificado pelas particularidades do caso concreto, notadamente a inexistência de proveito da aglomeração de pessoas, em contexto de suspensão das atividades escolares durante a Pandemia de Covid-19.

6. Inexistentes
as omissões e
contradição, os embargos de declaração revelam mero inconformismo com o resultado do julgamento, o que é incabível na via eleita.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016430-83.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE SANIEL PIRES e outros

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. OMISSÕES E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Estadual contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso defensivo para absolver os réus do crime de associação para o tráfico, aplicar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo e afastar a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) saber se o acórdão embargado incorreu em omissão ou contradição ao afastar a condenação pelo crime de associação para o tráfico; (ii) saber se houve omissão quanto à análise de elementos concretos para a aplicação da fração mínima da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) saber se o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 careceu de enfrentamento de precedente do Superior Tribunal de Justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão enfrentou de forma expressa e fundamentada a inexistência de vínculo associativo estável e permanente entre os réus, afastando o crime de associação para o tráfico, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

4. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo foi devidamente fundamentada, à luz do entendimento consolidado no Tema 1.139 do STJ, sendo inviável a utilização de ações penais em curso ou da quantidade de drogas como critério exclusivo de modulação.

5. O afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 foi justificado pelas particularidades do caso concreto, notadamente a inexistência de proveito da aglomeração de pessoas, em contexto de suspensão das atividades escolares durante a Pandemia de Covid-19.

6. Inexistentes
as omissões e
contradição, os embargos de declaração revelam mero inconformismo com o resultado do julgamento, o que é incabível na via eleita.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO C
RIMINAL
Nº
00
16430
-
83
.20
2
0
.8.08.00
48

E
M
B
A
RGANTE
:

M
INISTÉRIO
P
ÚBLICO
ESTADUAL

EM
BARGADOS
:
MARCOS WELINGTON GOMES MONTEIRO
e
JOSÉ SANIEL PIRES

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOT
O

Conforme relatado, t
rata-se
de

embargos de declaração opostos

e
m face d
e acórdão, que,
à unanimidade
de votos
,
deu parcial
provimento ao recurso da
defesa
(ID
1
6
2
1
2504
).

Em
suas
razões,
o
Parquet
alega
a existência de: I)
omiss
ão e contradição no julgado,
por
deix
ar
de enfrentar, de forma expressa e conjunta, todas as circunstâncias fáticas aptas a sustentar a manutenção da condenação dos embargados pelo crime associação para o tráfico;
II)

omissão quanto a análise dos elementos concretos detalhados no Parecer, para a
incidência
da fração mínima (1/6) da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, notadamente quanto a quantidade e diversidade das drogas
apreendidas
, local d
a
apreensão (ponto de tráfico), abordagem nas imediações de creche pública após o recebimento de denúncias de populares, além da existência de ações penais em curso em desfavor de Marcos, indicativas da habitualidade criminosa;
III) omissão quanto ao afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, por não enfrentar expressamente o precedente do Superior Tribunal de Justiça
(REsp 2.173.147)
que reconhece a suficiência da proximidade geográfica para aplicação da majorante, inclusive em período de suspensão de aulas em razão da Pandemia de Covid-19.

Por fim, prequestiona as matérias
(ID
1
6315850
).

Contrarrazões
pelo
des
provimento
do
recurso (ID 17363079).

Pois bem.

Sabe-se,
a teor do art. 1.022 do CPC,
que os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade no julgado
ou corrigir erro material,
e segundo abalizada doutrina processual
1
, estas se configuram da seguinte forma:

“
(...
)
há erro material
, quando o que está escrito na decisão não corresponde à intenção do juiz, desde que isso seja perceptível por qualquer homem médio. (...)
A decisão é contraditória
quando traz proposições entre si inconciliáveis.

O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão.
(...)
Considera-se omissa
a decisão que não se manifestar: a)
sobre um pedido
de tutela jurisdicional
; b) sobre
fundamentos e
argumentos relevantes lançados pelas partes (
art. 489, §1º, IV); c) sobre questões apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não tenham sido suscitadas pela parte
.
(...)

A decisão é obscura

quando for ininteligível
, quer porque mal-redigida, quer porque escrita à mão com letra ilegível
(...)
. Um dos requisitos da decisão judicial é a clareza; quando esse requisito não é atendido, cabem embargos de declaração para buscar esse esclarecimento.”

Por sua vez, o art. 620,
caput
, do Código de Processo Penal reza que
“os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que constem os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.”
Já o §2º prevê que
“se não preenchidas as conclusões enumeradas neste artigo, o relator indeferirá desde logo o requerimento.”

Fixadas tais premissas
,
ressalto que
os aclaratórios
não t
êm
o condão de renovar discussão acerca do que já foi decidido

e
não se prestam à manifestação de inconformismo ou rediscussão do julgado,
exatamente o que propõe
o
embargante
, já que a
s
conclus
ões
alcançada
s
no acórdão se de
ram
em sentido contrário
as suas pretensões
.

No caso dos autos,
quanto ao
p
r
imeiro
ponto dito omisso/contraditório
,
constou expressamente no
aresto
que:

“
(...)
a
materialidade

e
autoria

rest
aram

evidenciada
s

apenas

para o crime de tráfico de drogas
,
especialmente através do
Auto de
A
preensão
(fl.
15 –
v
ol. 01
–
p
arte 01
),
d
o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 16 – Vol. 01
–
Parte 01
)
,
d
o Boletim Unificado nº 4
3395247

(fls.
24/27 – Vol. 01
–
Parte 01
)

e
d
o
L
audo
da Seção Laboratório de Química Forense n
º
8790
/202
0

(
fl. 151 – Vol. 01 – Parte 02
),
além

d
os depoimentos
dos agentes públicos encarregados do flagrante, tanto em
sede policia
l
(fls. 07/10 – Vol. 01 –
Parte 01
)
,

quanto
em
j
uízo
(mídias)
, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem
especial valor
probatóri
o
, devendo prevalecer sobre a negativa dos réus
(STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP
).

I
sso porque, d
e acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, n
o crime de
associação para o tráfico de drogas
,
deve haver
‘
um vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar especificamente o tráfico de drogas,
por meio de estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros’

(AgRg no HC n. 721.055/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma,
julgado em
22
/
3
/202
2
, DJEN de
25
/
3
/202
2
)
.
(g.n.)

No mesmo sentido, ‘
a
condenação pelo
crime
previsto no art. 35 da Lei n
º
11.343/2006 exige a demonstração da estabilidade e permanência do

vínculo associativo, não se confundindo com o mero concurso eventual de agentes.’
(AgRg no HC n. 886.566/ES, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025)

No caso em julgamento, embora as palavras dos agentes da lei gozem de especial relevância probatória, o fato de os policiais militares condutores do flagrante
receberem denúncias anônimas (
via
181) e

afirmarem
que
os recorrentes
são
conhecidos da guarnição
pelo
envolvimento habitual com o tráfico de drogas,
por si só
s
,

não se presta
m
a demonstrar a existência de
estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes
,
conforme exigido pelo Tribunal da Cidadania.

Nessa linha de raciocínio
,
em que pese o Parecer Ministerial em sentido contrário, o acervo probatório não
é apto a
revela
r
, com a clareza que se requer,
o
ajuste prévio
e estruturalmente organizado entre os réus, sendo a hipótese de mera
coautoria delitiva
, devendo
ambos

serem
absolvidos quanto ao delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06.

(...).”

Em seguida,
quanto
ao
segundo ponto de omissão
, restou assentado
no acórdão
que:

"(...)
o nobre representante da Defensoria Pública Estadual
alega que, e
mbora reconhecida a primariedade do réu
Marcos
Welington Gomes Monteiro
, o magistrado aplicou-
lhe
a causa de diminuição do tráfico privilegiado
(art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06)
n
a fração
mínim
a
de 1/6 (um sexto).
Pugna, assim, pela
readequa
ção

ao patamar
máximo legal.
R
azão
lhe assiste
.

N
a espécie, o juízo verificou não haver
ações penais tr
a
nsit
adas
em julgado em desfavor d
e Marcos. Entretanto,
constatou a existência de
ações penais em curso,
aplicando-lhe a
causa especial de diminuição de pena
em
1/6 (um sexto)
.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão, em sede de julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.139), no sentido de que
os requisitos da minorante do art. 33, §4º, da Lei n
º
11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

Ainda p
ara a Corte Superior de Justiça, a
fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado com base exclusiva na existência de outra ação penal viola a presunção de inocência,
de forma que a correta dosimetria da pena deve considerar
a primariedade do réu e a ausência de elementos concretos que indiquem habitualidade delitiva, aplicando a minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3. (AREsp n. 2.480.949/PI, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 28/4/2025)

A
demais, consoante
o
s atuais
julgados emanados pelo Tribunal da Cidadania,

também
se
aplica ao caso

o entendimento de

que
a
avaliação da

quantidade
e
d
a natureza

d
os
entorpecentes
apreendidos
não podem,

por si sós,
afastar o
reconhecimento d
o tipo

privilegiad
o.

Nesse diapasão,
a quantidade de droga apreendida
também
não é apta a modular
a causa de diminuição da pena,
de tal sorte que
o decote
deve se dar no patamar máximo de 2/3
.

Portanto,
repita-se,
não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da
referida
causa de diminuição
de pena
em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3
(dois terços).
(...)
”

Q
uanto
à

terceir
a
omissão
,
constou no julgado que:

"(...
)

a defesa r
equer
a
exclusão
da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06
,
por inexistir sub
s
trato fático que justifica
tal
incidência.

O art. 40, III, da Lei de Drogas reza que as penas serão aumentadas de 1/6 a 2/3 se
‘a
infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos
.’

In casu,
o magistrado reconheceu a majorante
ao fundamento de
que ‘
os réus estavam praticando os crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº

11.343/06, nas imediações de instituição que acolhe crianças de áreas de risco e são desempenhadas atividades sócio-educativas no Bairro das Laranjeiras, conforme expressamente registrado no BU e nos depoimentos das testemunhas em Juízo.’

Para a defesa,
o legislador pretendeu
punir com mais rigor a comercialização de drogas em locais com maior aglomeração de pessoas, facilitando a disseminação da merc
â
ncia ilícita
.
Razão tamb
ém lhe assiste.

É que restou comprovado que
‘
a creche municipal fica a cerca de cinquenta metros do ponto onde foram capturados os réus;
que em outubro/2020 estavam na pandemia
, então não acompanhou se as aulas estavam suspensas ou não.’

Dito isto
, não há como conferir maior reprovação à conduta dos agentes no caso concreto.
(...)"

Quanto ao
último
ponto
de irresignação
, a Procuradoria de Justiça
requer

o
esclareci
mento
, de forma fundamentada: I) se
o julgado
considerou o precedente invocado e, em caso negativo, por quais razões o afastou (
distinguishing
);
II)
quais fatos concretos justificaram a exclusão da majorante.

Não obstante os doutos argumentos, destaco que o precedente invocado pelo
Parquet
não é de incidência obrigatória, havendo forte divergência jurisprudencial no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal quanto a aplicação ou não da majorante na hipótese de crime cometido nas imediações de local de grande circulação, sendo prevalente o entendimento do afastamento da causa de aumento se não houver o proveito da aglomeração de pessoas, como se deu na época da Pandemia de Covid-19 e do caso concreto.

Nesse sentido, cito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO PERPETRADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares. 2. Na espécie, não ficou evidenciado nenhum benefício advindo ao réu com a prática do delito nas proximidades ou nas imediações de estabelecimento de ensino - o ilícito foi perpetrado em momento em que as escolas estavam fechadas por conta das medidas restritivas de combate à COVID-19 - e se também não houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam a escola (alunos, pais, professores, funcionários em geral), deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, ser afastada a incidência da referida majorante. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 728.750/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/5/2022)

E ainda que assim não fosse,
o órgão julgador não é
“
obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.”
(AgInt no REsp n
º
2.110.374/PB).

Diante do exposto,

CONHEÇO DO
S

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E
NEGO-LHES

PROVIMENTO.

Considera-se prequestionada a matéria

para todos os fins.

É como voto.

1

Fredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil,
13ª ed.,
vol.3, juspodium, 20
16
, pag.
249-255
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso.

É como voto.