Tribunal: TJES
Processo: 0006669-57.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, III. PRAÇA PÚBLICA. ROL TAXATIVO. AFASTAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º. FRAÇÃO MÁXIMA. ANPP. DETERMINAÇÃO DE REMESSA À ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 486 dias-multa. A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (ii) afastamento da majorante do art. 40, III; e (iii) aplicação da minorante do § 4º do art. 33 na fração máxima. Consta da denúncia que o acusado foi abordado nas imediações de praça pública portando 122 buchas de maconha, totalizando 157,3g, embaladas para comercialização.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a prova produzida é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas, afastando-se a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (ii) estabelecer se incide a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas em razão da prática do delito nas imediações de praça pública; e (iii) determinar se a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, deve ser fixada no patamar máximo e se é cabível a remessa dos autos para análise de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo de constatação e depoimentos harmônicos dos policiais militares, colhidos sob o crivo do contraditório.

4. A apreensão de 122 buchas de maconha, totalizando 157,3g, embaladas individualmente e prontas para venda, aliada à conduta do réu de tentar se desviar da guarnição, revela destinação mercantil incompatível com o porte para consumo pessoal.

5. A palavra dos policiais constitui meio de prova idôneo, dotado de presunção de credibilidade, sobretudo quando coerente entre si e corroborada por outros elementos probatórios.

6. O rol de locais previstos no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 é taxativo, não se admitindo interpretação extensiva para alcançar “praça pública”, sob pena de analogia in malam partem.

7. A prática do tráfico nas imediações de praça pública, por si só, não autoriza a incidência da majorante do art. 40, III, por ausência de previsão legal expressa.

8. A fixação da fração da minorante do art. 33, § 4º, exige fundamentação concreta, com base na natureza e na quantidade da droga, analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

9. A quantidade de 157,3g de maconha, considerada isoladamente, não configura montante expressivo a justificar a fixação do redutor no patamar mínimo, especialmente diante da primariedade e dos bons antecedentes do réu.

10. Reconhecida a incidência da causa de diminuição em seu grau máximo, e sendo o crime cometido sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata inferior a 4 anos, impõe-se a remessa dos autos à origem para manifestação do Ministério Público acerca da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

_______________

Tese de julgamento
: 1. A apreensão de significativa quantidade de droga fracionada e embalada para venda, aliada às circunstâncias da abordagem, afasta a desclassificação para o porte para consumo pessoal. 2. O rol do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 é taxativo, não incidindo a majorante pelo simples fato de o tráfico ocorrer em praça pública. 3. A fração da minorante do art. 33, § 4º, deve ser fixada com base na análise conjunta da natureza e da quantidade da droga, sendo cabível o patamar máximo quando ausente fundamentação concreta em sentido diverso. 4. Reconhecido o tráfico privilegiado com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, deve o Ministério Público manifestar-se sobre o cabimento do ANPP, inclusive em processos em curso.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, 40, III, e 42; CPP, art. 28-A; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STJ, AgRg no AREsp nº 1.495.549/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 18.02.2020; STJ, HC nº 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 07.08.2018; STJ, AgRg no REsp nº 2.044.306/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 28.08.2023; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006669-57.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE DO ROZARIO SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, III. PRAÇA PÚBLICA. ROL TAXATIVO. AFASTAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º. FRAÇÃO MÁXIMA. ANPP. DETERMINAÇÃO DE REMESSA À ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 486 dias-multa. A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (ii) afastamento da majorante do art. 40, III; e (iii) aplicação da minorante do § 4º do art. 33 na fração máxima. Consta da denúncia que o acusado foi abordado nas imediações de praça pública portando 122 buchas de maconha, totalizando 157,3g, embaladas para comercialização.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a prova produzida é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas, afastando-se a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (ii) estabelecer se incide a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas em razão da prática do delito nas imediações de praça pública; e (iii) determinar se a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, deve ser fixada no patamar máximo e se é cabível a remessa dos autos para análise de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo de constatação e depoimentos harmônicos dos policiais militares, colhidos sob o crivo do contraditório.

4. A apreensão de 122 buchas de maconha, totalizando 157,3g, embaladas individualmente e prontas para venda, aliada à conduta do réu de tentar se desviar da guarnição, revela destinação mercantil incompatível com o porte para consumo pessoal.

5. A palavra dos policiais constitui meio de prova idôneo, dotado de presunção de credibilidade, sobretudo quando coerente entre si e corroborada por outros elementos probatórios.

6. O rol de locais previstos no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 é taxativo, não se admitindo interpretação extensiva para alcançar “praça pública”, sob pena de analogia in malam partem.

7. A prática do tráfico nas imediações de praça pública, por si só, não autoriza a incidência da majorante do art. 40, III, por ausência de previsão legal expressa.

8. A fixação da fração da minorante do art. 33, § 4º, exige fundamentação concreta, com base na natureza e na quantidade da droga, analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

9. A quantidade de 157,3g de maconha, considerada isoladamente, não configura montante expressivo a justificar a fixação do redutor no patamar mínimo, especialmente diante da primariedade e dos bons antecedentes do réu.

10. Reconhecida a incidência da causa de diminuição em seu grau máximo, e sendo o crime cometido sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata inferior a 4 anos, impõe-se a remessa dos autos à origem para manifestação do Ministério Público acerca da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

_______________

Tese de julgamento
: 1. A apreensão de significativa quantidade de droga fracionada e embalada para venda, aliada às circunstâncias da abordagem, afasta a desclassificação para o porte para consumo pessoal. 2. O rol do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 é taxativo, não incidindo a majorante pelo simples fato de o tráfico ocorrer em praça pública. 3. A fração da minorante do art. 33, § 4º, deve ser fixada com base na análise conjunta da natureza e da quantidade da droga, sendo cabível o patamar máximo quando ausente fundamentação concreta em sentido diverso. 4. Reconhecido o tráfico privilegiado com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, deve o Ministério Público manifestar-se sobre o cabimento do ANPP, inclusive em processos em curso.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, 40, III, e 42; CPP, art. 28-A; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STJ, AgRg no AREsp nº 1.495.549/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 18.02.2020; STJ, HC nº 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 07.08.2018; STJ, AgRg no REsp nº 2.044.306/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 28.08.2023; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por maioria de votos, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0006669-57.2022.8.08.0048

APELANTE:
ANDRÉ DO ROZÁRIO SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ANDRÉ DO ROZÁRIO SANTOS
contra r. Sentença (ID 17377062) que, nos autos da
Ação Penal
em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas sanções dos arts. 33,
caput
, e 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, em regime inicial aberto.

Em suas razões de ID 17377064, sustenta o apelante,
(i)
a absolvição por insuficiência de provas quanto à traficância;
(ii)
o reconhecimento da atipicidade da conduta, invocando o Tema 506 do Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de porte para uso próprio de pequena quantidade, com a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas;
(iii)
a exclusão da majorante do inciso III do art. 40 da aludida lei, aduzindo distanciamento do local da abordagem em relação à praça; e
(iv)
a fixação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33) no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 17377076, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17706620, em que opinou pelo conhecimento e
improvimento
do apelo.

Consta da denúncia (ID 17377036 – 02/03) que:

“[...] Narram as peças informativas anexas que, no dia 28 de julho de 2022, por volta das 09:27 horas, na Rua Manoel de Jesus, próximo à praça do bairro Carapina Grande, neste município, o denunciado André do Rozário Santos trazia consigo, nas imediações de local utilizado para lazer de moradores, 122 (cento e vinte e duas) “buchas de maconha”, substância a qual, pelas circunstancias da apreensão, denotava ser destinada à comercialização, conforme auto de apreensão de fls. 13 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 14.

Revelam os autos que, Policiais Militares, durante patrulhamento no bairro Campina Grande, visualizaram um individuo em atitude suspeita, desviando com sua bicicleta assim que visualizou a guarnição. Diante disso, foi procedida sua abordagem, momento em que este foi identificado como sendo o denunciado André dos Rozário Santos.

Realizada busca pessoal, foram apreendidas 122 (cento e vinte e duas) "buchas de maconha" em posse de André, parte em suas mãos, parte em seus bolsos, o que motivou sua condução à Delegacia para averiguações.

Pelas circunstâncias retratadas nos autos, aliadas à natureza e à quantidade das drogas apreendidas, bem como à conduta do denunciado de tentar se desviar na iminência de abordagem policial, denota-se que os entorpecentes eram destinados à venda.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados aos autos.

Assim agindo, encontra-se o denunciado ANDRÉ DO ROZÁRIO SANTOS incurso na sanção penal descrita no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n° 11.343/06 [...]”.

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente, na forma acima exposta.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente apelo, que passo à análise.

I. Da suficiência probatória e da impossibilidade da
desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa sustenta a tese de insuficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico, aduzindo que o réu portava apenas quatro buchas de maconha para consumo pessoal e invocando o Tema 506 do Supremo Tribunal Federal para requerer a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei Antitóxicos.

Para tanto, é necessário levar em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do mencionado dispositivo, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, diante do caso concreto, é notório que a conduta do acusado não se coaduna com os requisitos para a aplicação do artigo 28 da Lei de Drogas.

Isso porque, não se trata de apreensão ínfima ou isolada de droga destinada ao consumo pessoal. Foram apreendidas 122 (cento e vinte e duas) buchas de maconha embaladas prontas para comercialização, com massa total de 157,3 gramas, conforme consta do laudo de constatação (ID 17377036, fls. 77), circunstância que, por si só, já se revela incompatível com a figura do usuário eventual.

A autoria, por seu turno, resta cristalina a partir da prova oral colhida sob o crivo do contraditório judicial. Em audiência de instrução e julgamento, foi ouvida a testemunha SD/PMES Lawrency Trindade Sarmento, que relatou (ID 17377061):

"QUE se recorda da ocorrência; QUE, durante patrulhamento no bairro Carapina Grande, próximo à praça do bairro, local utilizado para traficância, a guarnição resolveu passar por ruas internas e não pelas principais; QUE, em uma rua próxima à praça, de onde era possível avistá-la, identificaram o Sr.
André
; QUE, ao avistar a guarnição,
André
tentou desviar o caminho; QUE, com o tirocínio da guarnição, foi realizada a abordagem e constatado material ilícito que ele portava na mão e nos bolsos; QUE acredita que o acusado iria esconder o material próximo, em uma calçada com mato, para não ficar com toda a quantidade em mãos e, a cada venda, buscar pequenas porções para entregar ao comprador; QUE o acusado afirmou que o material ilícito era dele e estava em sua posse, tanto nas mãos quanto nos bolsos, que estavam bem cheios, indicando uma quantidade grande; QUE não se recorda se já havia visto ou abordado o acusado anteriormente; QUE a praça referida é frequentada a todo momento, possuindo um quiosque, um ginásio e um parquinho, onde muitas mães levam as crianças, especialmente no período da manhã, antes da escola, e que sempre há pessoas jogando na quadra ou brincando de bola; QUE, no momento da abordagem, apenas o acusado estava presente; QUE a fundada suspeita foi o nítido nervosismo do acusado, algo que a guarnição compreende devido ao tempo de serviço, e a mudança brusca de direção ao perceber a presença da guarnição, o que motivou a abordagem.“

Por sua vez, o SD/PMES Wendel Vieira Marcelino, informou em audiência que (ID 17377061):

"QUE se recorda da ocorrência; QUE estava em patrulhamento com o policial Sarmento, dirigindo a viatura no dia; QUE perceberam o acusado andando de bicicleta em linha reta e que, ao olhar para trás e avistar a guarnição, tentou mudar totalmente a direção; QUE o acusado estava com os bolsos com volume alto; QUE o abordaram próximo a um local com grama e mato meio alto; QUE nos bolsos e na mão do acusado havia uma quantidade significativa de maconha, a cerca de 50 metros da praça; QUE já tinha visto o acusado anteriormente, mas não o havia abordado; QUE o havia visto em ponto de tráfico; QUE o acusado permaneceu em silêncio; QUE, por ser próximo à praça, local onde familiares ou pessoas coniventes costumam ser avisadas rapidamente, a guarnição teve que sair rápido do local, não conseguindo realizar maiores diligências, estando apenas em dois policiais; QUE era cedo, por volta das 08:00h ou 08:30h da manhã; QUE havia muita gente indo para o trabalho e crianças no local, onde ocorrem práticas esportivas e havia uma escolinha de futsal na época; QUE somente o acusado estava presente no momento da abordagem."

Sendo assim, os depoimentos dos policiais militares que participaram da ocorrência revelaram-se uníssonos e harmônicos, de modo que o contexto fático da apreensão impossibilita a desclassificação pretendida. Acerca do tema, cumpre destacar:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DE OFÍCIO DESLOCADA A FUNDAMENTAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PARA A NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta contra sentença da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande, que julgou procedente a denúncia para condenar o apelante à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa busca a desclassificação do delito para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, caput, Lei de drogas). Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da minorante relativa ao tráfico privilegiado, a aplicação dos critérios do art. 42 da Lei de drogas, a fixação de regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. Questão em discussão 2. Há quatro questões em discussão: (I) definir se é possível a desclassificação da conduta para o crime de porte para consumo pessoal; (II) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (III) verificar a correção da dosimetria penal à luz do art. 42 da Lei de drogas; e (IV) determinar se é cabível o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. III. Razões de decidir
3. A alegação de que a droga destinava-se a consumo pessoal não encontra amparo no conjunto probatório, pois a quantidade e a forma de acondicionamento da droga, o local e a dinâmica dos fatos indicam atividade mercantil, sendo os depoimentos policiais firmes, coerentes e respaldados por outros elementos de prova.
4. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a ausência de dedicação a atividades criminosas, o que não se verifica no caso, dada a denúncia prévia de que no imóvel funcionava ponto de venda de drogas, além da confissão aos agentes públicos da mercancia, e os relatos de terceiros na fase policial sobre a comercialização de drogas e funcionamento do local como "boca de fumo", evidenciando habitualidade na traficância.

[...]

(TJMS; ACr 0923956-07.2023.8.12.0001; Campo Grande; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Zaloar Murat Martins de Souza; DJMS 28/07/2025; Pág. 122) - destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO". MANUTENÇÃO. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA MINORANTE DO § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR. INVIABILIDADE. REQUISITOS OBJETIVOS DO ANPP PREENCHIDOS. REMESSA DOS AUTOS À PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. IMPERATIVIDADE. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como se acolher o pedido de absolvição por insuficiência de provas.

Evidenciando a prova dos autos que a droga apreendida se destinava à mercancia ilícita, incabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de porte para uso próprio
. Ausente a cabal demonstração acerca da associação estável e permanente com o objetivo de traficar drogas, formando uma verdadeira societas sceleris, imperiosa a manutenção da absolvição das apeladas pelo delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. Sendo as acusadas primárias, de bons antecedentes, e não havendo nos autos provas de que se dediquem a atividades criminosas, nem que integrem organização criminosa, deve ser mantida a aplicação da minorante de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Tendo o legislador fixado a minorante do § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em patamares variáveis e não definido os critérios para a escolha da fração a ser aplicada, o quantum de redução da pena deve ser calculado, dentre outras circunstâncias, com base na quantidade de droga apreendida e em sua potencialidade lesiva. Na espécie, sendo favoráveis às rés as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, a quantidade e natureza dos entorpecentes justificam a redução da pena na fração de dois terços (2/3). Mantida a alteração da imputação contida na denúncia neste grau recursal e, por conseguinte, o preenchimento de todos os requisitos de ordem objetiva do ANPP, torna-se cabível o instituto negocial, ainda que já tenha sido iniciada a ação penal.

(TJMG; APCR 0055720-74.2018.8.13.0521; Terceira Câmara Criminal; Relª Desª Maria Luíza de Marilac; Julg. 23/07/2025; DJEMG 24/07/2025)

- destaquei

A condenação foi lastreada em provas consistentes, extraídas do inquérito policial, do laudo de constatação, bem como dos depoimentos firmes e coerentes dos policiais que participaram da diligência.

Rememora-se, nessa oportunidade, que a jurisprudência consolidada é no sentido de que, em situações como a dos autos, a palavra dos agentes policiais tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade. Veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos
.
(...).

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200028153, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)
-
destaquei

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PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]
II -
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...)

(STJ, HC n. 449.657/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.)
-
destaquei

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, uma vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Vale destacar, ainda, que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023).

Dessa forma, à luz dos elementos probatórios e do contexto fático, conclui-se pela caracterização do delito de tráfico de drogas, afastando-se qualquer possibilidade de absolvição ou de desclassificação para o delito de porte para consumo próprio.

II. Do afastamento da majorante do art. 40, inc. III da Lei nº 11.343/06

A defesa pugna pelo afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, aplicada sob o fundamento de que o delito teria sido cometido nas imediações de praça pública. O Magistrado sentenciante justificou a incidência da majorante ao argumento de que tais locais concentram expressivo fluxo de pessoas, circunstância que, em sua ótica, elevaria o potencial lesivo da conduta e, por conseguinte, autorizaria o recrudescimento da reprimenda.

Não obstante, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que o rol de locais previstos no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas possui natureza taxativa, não admitindo interpretação extensiva para alcançar hipóteses não expressamente contempladas pelo legislador.

Sendo assim, a prática de tráfico em “praça pública”, por si só, não atrai a sobredita causa de aumento, uma vez que tal localidade não se encontra expressamente prevista no texto legal, sendo terminantemente vedada no direito penal a
analogia in malam partem
. Colaciono o precedente do E. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA PREQUESTIONADA NA ORIGEM . RECONSIDERAÇÃO. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06 . PRAÇA PÚBLICA. ROL TAXATIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. AGRAVO PROVIDO . 1. Prequestionada a matéria perante o Tribunal de origem, deve ser conhecido o recurso especial.
2. A prática de crime de tráfico de drogas em praça pública, por si só, não atrai a incidência da majorante prevista no art . 40, III, da Lei 11.343/06, porquanto não prevista em lei, sendo vedado o uso da analogia in malam partem.
3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial e dar-lhe provimento a fim de reduzir a pena para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, mantido o regime fechado .

(STJ - AgRg no AREsp: 1495549 SP 2019/0129211-0, Relator.: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 18/02/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2020) - destaquei

Ademais, este Egrégio Tribunal de Justiça já pontuou a inadequação de recrudescer a reprimenda apenas pelo fato de o delito ocorrer em uma praça, cuja natureza de ampla circulação é inerente ao próprio conceito de espaço público,
in verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. INDEVIDA NEGATIVAÇÃO DA BALIZA “CIRCUNSTÂNCIAS” E PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO INJUSTIFICADA . ETAPA INTERMEDIÁRIA. REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/6. ÚLTIMA FASE . MAJORANTE PELO CRIME PRATICADO EM PRAÇA PÚBLICA. INDEVIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1⁄2. FIXAÇÃO DE 1/6. POSSIBILIDADE . RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11 .343/06), restou estampada pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado e laudo de química forense, assim como a autoria, tendo em vista os depoimentos dos policiais militares, que confirmaram que o acusado trazia drogas, dentro de sua mochila, além de considerável quantia em dinheiro. 2. Reconhecida a traficância, incabível o pedido de desclassificação, para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11 .343/06). 3. Dosimetria. O Magistrado, para negativar o vetor “circunstâncias”, tão somente, apontou que ele é desfavorável ao réu, deixando de fundamentar, o motivo de sua desvaloração, sendo, portanto, inidônea . 4. A quantidade de drogas apreendidas, no total aproximado de 78 (setenta e oito) gramas de maconha e haxixe, não pode ser considerada demasiada, para autorizar o aumento da pena-base, na forma do art. 42, da Lei nº 11.343/06 . 5. A fração de 1⁄4 (um quarto), aplicada para agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP)é desproporcional, pois ausente fundamento idôneo que justifique a sua exasperação, de modo que deve incidir o percentual de 1/6 (um sexto) .
6. A adoção da fração de 1⁄2 (metade) de aumento, em razão da majorante, pelo crime de tráfico ter sido praticado, nas imediações de uma praça (art. 40, inc. III, da Lei nº 11 .343/06), não se revela adequada, pois o fato do local ser de ampla circulação, é inerente a sua utilização como espaço público, não merecendo maior reprimenda, daquela já estabelecida na norma, devendo ser aplicado o percentual de 1/6 (um sexto).
7. Recurso parcialmente provido, para reduzir a pena do apelante, fixando-a, definitivamente, em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mantido o regime fechado, e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa.

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00000036820248080016, Relator.: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, 2ª Câmara Criminal) – destaquei

Desta forma, em alinhamento ao entendimento das Cortes Superiores e deste próprio Tribunal, concluo que o simples fato de o crime ter ocorrido nas imediações de uma praça pública não justifica o agravamento da pena, razão pela qual afasto a causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, com o consequente recálculo da pena definitiva do apelante.

III. Do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) e do redimensionamento da pena

Por fim, a defesa requer a alteração do patamar de redução da pena decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, postulando a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços). Sustenta, para tanto, que a quantidade de entorpecentes apreendida seria reduzida e que a sentença careceria de fundamentação idônea ao fixar o redutor no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

O Magistrado sentenciante aplicou a referida minorante à apelante, reduzindo a pena no patamar de 1/6 (um sexto) mediante a seguinte fundamentação:

“Observa-se que a Lei n. 11.343/2006, estabelece em seu art. 33, § 4º, causa especial de diminuição de pena, a qual prevê que, nos delitos definidos no art. 33, caput, e § 1º do mesmo artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) até 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Tratando-se de direito subjetivo, entendo por bem pautar-me ao critério objetivo, qual seja, a inexistência de ações penais com trânsito em julgado em desfavor do acusado, ou ainda, em elementos mais contundentes de sua participação em atividades criminosas.

Após consulta aos sistemas judiciais disponíveis, não verifiquei a existência de ação penal com julgamento definitivo em desfavor do réu, sabendo que as ações em curso não podem servir de amparo para afastamento do tráfico privilegiado (A título de exemplo: STJ - AgRg no HC: 762383 SP 2022/0246773-4, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2022).

Portanto, deverá ser aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, conhecida como tráfico privilegiado, o qual fixo no patamar de redução mínima, qual seja, 1/6 (um sexto), haja vista a significativa quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado.”

Sabe-se que o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas estabelece que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A escolha da fração, dentro deste intervalo legal, não é um ato de pura discricionariedade, mas que exige do Julgador a exposição de fundamentos concretos que a justifiquem, tendo como norte os vetores do art. 42 da mesma lei – a natureza e a quantidade da droga – e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (9,5 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA EM 1/2. PLEITO DE CONCESSÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

1. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não estabelece parâmetros para a fixação do quantum de redução da pena, mas apenas os requisitos para incidência da minorante no delito de tráfico de drogas. Assim, fica a cargo do julgador, no âmbito da discricionariedade fundamentada, determinar a fração de redução adequada ao caso concreto.
1.1. O fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) - destaquei

Aliás, “
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.
” (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

No caso em exame, o juízo sentenciante justificou a fixação da fração redutora em 1/6 (um sexto), patamar esse inferior ao máximo legal, ao considerar tão somente a
quantidade
da substância entorpecente (maconha) apreendida.

No entanto, observa-se que a apreensão — 157,3 gramas — não representa
quantidade
expressiva, de modo que se revela desproporcional fundamentar o afastamento do redutor em seu grau máximo exclusivamente na
quantidade
do entorpecente.

Neste ponto, cumpre salientar que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021) -
destaquei

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022).

Com efeito, como bem salientado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, a natureza e a quantidade da droga constituem aspectos indissociáveis do mesmo objeto e, portanto, devem ser avaliados de forma conjunta, a fim de dimensionar o potencial lesivo da conduta à saúde pública. Tal interpretação sistemática harmoniza-se com os objetivos da Lei nº 11.343/2006.

Outro não é o entendimento dos Tribunais Superiores, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022) - destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)
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Portanto, a quantidade da droga apreendida, considerada de forma isolada, não se revela fundamento suficiente para afastar a incidência da causa de diminuição em seu grau máximo, uma vez que o art. 42 da Lei de Drogas estabelece
critério único
de valoração judicial, a ser analisado de maneira conjunta e proporcional.

Além disso, trata-se de entorpecente de menor potencial lesivo, se comparado ao crack ou à cocaína, e em quantidade que, embora configure tráfico, não assume proporções extremas a ponto de atestar uma dedicação profunda e estruturada à criminalidade.

Desta feita, preenchidos integralmente os requisitos legais, e inexistindo fundamentação idônea e excepcional para reprimir a benesse, impõe-se a aplicação do
redutor em seu patamar máximo legal (2/3)
.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 4 (quatro) anos, e tratando-se de agente primário, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão dos réus, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
3. Determinação.

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (...) 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
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________________

(...) 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)

- destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
reformando a r. sentença, para (i) decotar a causa de diminuição de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006; e (ii) reconhecer a incidência do tráfico privilegiado em sua fração máxima.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal, antes da fixação da pena, determino ao Magistrado de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao recorrente no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando que o réu está solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006669-57.2022.8.08.0048

APELANTE: ANDRÉ DO ROZÁRIO SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO DIVERGETE

Senhor Presidente. Eminentes pares. Pedi vista dos autos para melhor analisar o caso em meu gabinete.

Peço vênia ao eminente Relator para apresentar divergência parcial. Embora acompanhe o douto voto no que tange à manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas e ao decote da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06,
divirjo especificamente quanto ao patamar de redução da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33)
, entendendo ser inviável a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços).

A materialidade e a autoria delitivas restaram sobejamente demonstradas por meio do Auto de Apreensão, do Laudo de Química Forense, que atestou a massa bruta de 157,3 gramas de maconha, e pelos depoimentos judiciais uníssonos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante.

O cenário fático revela que o apelante trazia consigo vultosa quantidade de entorpecente, distribuído em 122 (cento e vinte e duas) unidades individuais prontas para a comercialização. Tal circunstância, aliada ao nítido nervosismo e à tentativa de fuga ao avistar a guarnição, afasta qualquer verossimilhança na tese de posse para exclusivo uso pessoal.

No que tange à dosimetria, acompanho o Relator para afastar a majorante do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas. Em observância ao princípio da legalidade estrita e à taxatividade do rol legal, a prática de tráfico em "praça pública" não autoriza o recrudescimento da pena por ausência de previsão expressa no dispositivo, sendo vedada a analogia
in malam partem
.

Todavia, divirjo no que concerne à modulação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

O magistrado de primeiro grau fixou a redução na fração mínima de 1/6 (um sexto), fundamentando-se na significativa quantidade de drogas apreendidas. Em que pese o réu ser tecnicamente primário, a prova da pulverização da droga em
122 unidades individualizadas
demonstra um grau de reprovabilidade que impede a concessão da benesse em seu grau máximo. Para a aplicação da fração de 2/3, espera-se uma conduta de impacto social
mínimo
, o que não se coaduna com a posse de mais de uma centena de porções de maconha.

A fragmentação do entorpecente em tal escala indica que a substância atingiria um elevado número de consumidores, caracterizando uma atividade de mercancia ativa e pulverizada que potencializa a lesão à saúde pública. Nesse sentido, o art. 42 da Lei de Drogas impõe que a natureza e a quantidade da substância tenham preponderância na fixação das penas. Portanto, a manutenção do redutor em 1/6 revela-se proporcional e adequada à gravidade concreta da conduta, servindo como resposta penal necessária à prevenção do delito.

Desta forma, passo ao redimensionamento da dosimetria penal:

Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes a serem valoradas. Na terceira fase, afastada a majorante do art. 40, inciso III, mas mantida a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/6, fixo a pena definitiva em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
.

Quanto ao regime prisional, mantenho o
regime aberto
fixado em primeiro grau para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o
quantum
da reprimenda ora fixado é superior a 04 (quatro) anos, não preenchendo o requisito objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Por fim, diante da fixação da pena definitiva em patamar superior a 04 (quatro) anos, resta prejudicada a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP), uma vez que não se verifica o requisito da pena mínima inferior a quatro anos exigido pelo referido dispositivo legal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, em menor extensão que o Relator, para reformar a r. sentença apenas para decotar a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, mantendo a minorante do art. 33, § 4º, na fração de 1/6, totalizando a pena de
04 anos e 02 meses de reclusão e 417 dias-multa
.

É como voto.