Tribunal: TJES
Processo: 0002166-96.2012.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2025-08-14

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. LANÇAMENTO FUNDADO EM DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. PROVA PERICIAL. ERRO DE FATO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta pelo Estado em face de sentença que julgou procedentes os pedidos em embargos à execução fiscal para anular crédito tributário de ICMS-Comércio e ICMS-Diferencial de Alíquotas (DIFAL), extinguindo a execução fiscal.

2. O Estado apelante sustenta a validade do crédito, argumentando que foi constituído com base em declaração prestada pela própria empresa (DIEF), o que representaria confissão de dívida. A empresa apelada, por sua vez, defende a nulidade do débito, alegando erro contábil no lançamento de notas fiscais de devolução (ICMS-Comércio) e o correto recolhimento do diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL), o que foi comprovado por perícia.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.

A questão em discussão consiste em definir se a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa (CDA), constituída a partir de declaração do contribuinte, subsiste diante de prova pericial conclusiva que atesta a inexistência do fato gerador para parte da cobrança e a correção do recolhimento para a outra parte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.

A presunção de certeza e liquidez de que goza a Certidão de Dívida Ativa é relativa (
juris tantum
), admitindo prova em contrário, cujo ônus recai sobre o executado, nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/80 e do art. 204 do Código Tributário Nacional.

5. A prova pericial, produzida sob o crivo do contraditório, demonstrou de forma inequívoca o erro de fato que maculou o lançamento. A perícia constatou que não houve fato gerador para o ICMS-Comércio, pois as operações se referiam à devolução de mercadorias, e que o valor recolhido a título de ICMS-DIFAL estava correto, não havendo saldo devedor.

6. O erro no preenchimento de declaração pelo contribuinte, quando devidamente comprovado, não tem o condão de criar uma obrigação tributária inexistente. Em direito tributário, deve prevalecer o princípio da primazia da realidade sobre o formalismo, afastando-se a exigibilidade de um crédito cuja hipótese de incidência não ocorreu.

7. A sentença que acolheu as conclusões da prova técnica para anular o crédito tributário e extinguir a execução fiscal não merece reparos, pois a perícia judicial, imparcial e fundamentada, desconstituiu a presunção de legitimidade do título executivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Apelação cível conhecida e desprovida, com majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais.

9.

Tese de julgamento:
"1. A presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa pode ser ilidida por prova pericial robusta que demonstre a inexistência do fato gerador do tributo. 2. Em observância ao princípio da primazia da realidade, a comprovação de erro de fato na declaração apresentada pelo contribuinte afasta a exigibilidade do crédito tributário, não subsistindo a obrigação tributária quando provado que a sua hipótese de incidência não se concretizou."

Dispositivos relevantes citados:
Código Tributário Nacional (CTN), art. 204; Lei nº 6.830/80, art. 3º; Código de Processo Civil (CPC), art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, Apelação / Remessa Necessária 5001792-03.2018.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Camara, 2ª Câmara Cível, j. 31/10/2022.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, Apelação / Remessa Necessária 5001792-03.2018.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Camara, 2ª Câmara Cível, j. 31/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002166-96.2012.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WARTSILA BRASIL LTDA.

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. LANÇAMENTO FUNDADO EM DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. PROVA PERICIAL. ERRO DE FATO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta pelo Estado em face de sentença que julgou procedentes os pedidos em embargos à execução fiscal para anular crédito tributário de ICMS-Comércio e ICMS-Diferencial de Alíquotas (DIFAL), extinguindo a execução fiscal.

2. O Estado apelante sustenta a validade do crédito, argumentando que foi constituído com base em declaração prestada pela própria empresa (DIEF), o que representaria confissão de dívida. A empresa apelada, por sua vez, defende a nulidade do débito, alegando erro contábil no lançamento de notas fiscais de devolução (ICMS-Comércio) e o correto recolhimento do diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL), o que foi comprovado por perícia.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.

A questão em discussão consiste em definir se a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa (CDA), constituída a partir de declaração do contribuinte, subsiste diante de prova pericial conclusiva que atesta a inexistência do fato gerador para parte da cobrança e a correção do recolhimento para a outra parte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.

A presunção de certeza e liquidez de que goza a Certidão de Dívida Ativa é relativa (
juris tantum
), admitindo prova em contrário, cujo ônus recai sobre o executado, nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/80 e do art. 204 do Código Tributário Nacional.

5. A prova pericial, produzida sob o crivo do contraditório, demonstrou de forma inequívoca o erro de fato que maculou o lançamento. A perícia constatou que não houve fato gerador para o ICMS-Comércio, pois as operações se referiam à devolução de mercadorias, e que o valor recolhido a título de ICMS-DIFAL estava correto, não havendo saldo devedor.

6. O erro no preenchimento de declaração pelo contribuinte, quando devidamente comprovado, não tem o condão de criar uma obrigação tributária inexistente. Em direito tributário, deve prevalecer o princípio da primazia da realidade sobre o formalismo, afastando-se a exigibilidade de um crédito cuja hipótese de incidência não ocorreu.

7. A sentença que acolheu as conclusões da prova técnica para anular o crédito tributário e extinguir a execução fiscal não merece reparos, pois a perícia judicial, imparcial e fundamentada, desconstituiu a presunção de legitimidade do título executivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Apelação cível conhecida e desprovida, com majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais.

9.

Tese de julgamento:
"1. A presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa pode ser ilidida por prova pericial robusta que demonstre a inexistência do fato gerador do tributo. 2. Em observância ao princípio da primazia da realidade, a comprovação de erro de fato na declaração apresentada pelo contribuinte afasta a exigibilidade do crédito tributário, não subsistindo a obrigação tributária quando provado que a sua hipótese de incidência não se concretizou."

Dispositivos relevantes citados:
Código Tributário Nacional (CTN), art. 204; Lei nº 6.830/80, art. 3º; Código de Processo Civil (CPC), art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, Apelação / Remessa Necessária 5001792-03.2018.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Camara, 2ª Câmara Cível, j. 31/10/2022.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, Apelação / Remessa Necessária 5001792-03.2018.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Camara, 2ª Câmara Cível, j. 31/10/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (id. 14262991) que, nos autos dos
Embargos à Execução Fiscal
opostos por
WARTSILA BRASIL LTDA.
, julgou totalmente procedentes os pedidos para anular o crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 02798/2011 e, por conseguinte, extinguir a Execução Fiscal nº 0006968-74.2011.8.08.0030.
Em suas razões (id. 14262992), o Estado pugna pela reforma da sentença, sustentando, em síntese, que a dívida foi constituída com base em declaração prestada pela própria apelada (DIEF), o que, nos termos da jurisprudência consolidada, representaria confissão de débito. Aduz, ainda, que a escrituração fiscal da empresa era irregular, o que reforçaria a presunção de veracidade do lançamento, e que os cálculos do Fisco para a cobrança tanto do ICMS-Comércio quanto do ICMS-Diferencial de Alíquotas estavam corretos.

A apelada, em contrarrazões (id. 14262994), pugna pela manutenção da sentença.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 0002166-96.2012.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WARTSILA BRASIL LTDA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (id. 14262991) que, nos autos dos
Embargos à Execução Fiscal
opostos por
WARTSILA BRASIL LTDA.
, julgou totalmente procedentes os pedidos para anular o crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 02798/2011 e, por conseguinte, extinguir a Execução Fiscal nº 0006968-74.2011.8.08.0030.

Em suas razões (id. 14262992), o Estado pugna pela reforma da sentença, sustentando, em síntese, que a dívida foi constituída com base em declaração prestada pela própria apelada (DIEF), o que, nos termos da jurisprudência consolidada, representaria confissão de débito. Aduz, ainda, que a escrituração fiscal da empresa era irregular, o que reforçaria a presunção de veracidade do lançamento, e que os cálculos do Fisco para a cobrança tanto do ICMS-Comércio quanto do ICMS-Diferencial de Alíquotas estavam corretos.

A apelada, em contrarrazões (id. 14262994), pugna pela manutenção da sentença.

Pois bem. A
quaestio iuris
submetida à análise por este Órgão Julgador reside em definir se o crédito tributário inscrito na CDA nº 02798/2011 é devido, sendo composto por uma parcela de ICMS-Comércio e outra referente à diferença de ICMS-Diferencial de Alíquotas (DIFAL).

É cediço que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez. Tal presunção, no entanto, é relativa (
juris tantum
), admitindo prova em contrário, cujo ônus recai sobre o executado, nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/80 e do art. 204 do Código Tributário Nacional.

No caso em apreço, a apelada logrou êxito em desconstituir o título executivo por meio de robusta prova pericial, produzida sob o crivo do contraditório, cujas conclusões foram acertadamente acolhidas pelo douto juízo de primeiro grau.

No tocante à cobrança do ICMS-Comércio no valor de R$ 44.160,00 (quarenta e quatro mil cento e sessenta reais), a embargante, ora apelada, sustentou que tal débito originou-se de um erro contábil no lançamento de notas fiscais de devolução de mercadorias adquiridas para uso e consumo.

Quanto ao tema, a prova pericial foi categórica ao corroborar tal alegação. Conforme se extrai do laudo pericial e dos esclarecimentos prestados, a análise dos documentos fiscais e contábeis demonstrou a inexistência de fato gerador para o tributo em questão. O perito concluiu, de forma inequívoca que:

“
As informações contidas nas notas fiscais, livros e declarações juntadas nos autos demonstram que a sociedade empresária no mês 06/2010 não realizou atividade geradora de ICMS-Comércio.”

Ademais, ficou comprovado que as operações se referiam à devolução de mercadorias, o que, por sua natureza, visa anular a operação de compra anterior, não configurando nova circulação de mercadoria que enseje a tributação na forma pretendida pelo Fisco, especialmente quando a apelada não se creditou do imposto na referida operação.

O argumento do Estado de que a declaração original constituiria confissão de dívida não pode prevalecer sobre a prova material da inexistência do fato gerador. Isso porque a formalidade de um lançamento equivocado, prontamente retificado, não tem o condão de criar uma obrigação tributária onde a hipótese de incidência não ocorreu.

Prevalece, no direito tributário, o princípio da primazia da realidade.

Seguindo, quanto à cobrança da diferença do ICMS-DIFAL no valor de R$ 18.400,00 (dezoito mil e quatrocentos reais), a controvérsia cingiu-se ao cálculo do diferencial de alíquotas, notadamente sobre a Nota Fiscal nº 036769.

Por um lado, o apelante defendeu a aplicação de uma alíquota interestadual de 7% (sete por cento), o que resultaria num diferencial de 10% (dez por cento) (considerando a alíquota interna de 17%). Pelo outro a apelada demonstrou que a alíquota correta, destacada na própria nota fiscal e amparada pela legislação do estado de origem (RICMS/SP), era de 12% (doze por cento), resultando num diferencial de 5% (cinco por cento).

Novamente a questão foi dirimida pela prova técnica. O Sr. Perito, em seus esclarecimentos (id. 14262986), retificou seu cálculo inicial e concluiu que o montante recolhido pela apelada, de R$ 33.821,38 (trinta e três mil oitocentos e vinte e um reais e trinta e oito centavos), correspondia exatamente ao valor devido a título de DIFAL na competência em análise, não havendo, portanto, qualquer saldo devedor.

A tese do Estado, de que deveria prevalecer a declaração original ou a sua própria apuração de R$ 45.475,80 (quarenta e cinco mil quatrocentos e setenta e cinco reais e oitenta centavos), foi corretamente afastada, pois a perícia judicial, prova técnica e imparcial, demonstrou o acerto dos cálculos e do pagamento efetuado pela contribuinte.

Portanto, a r. sentença não merece nenhum reparo, pois, diante de um laudo pericial conclusivo que atestou a inexistência de um dos débitos (ICMS-Comércio) e a quitação integral do outro (ICMS-DIFAL), a anulação do crédito tributário e a consequente extinção da execução fiscal eram medidas de rigor.

Em casos como este, em que a prova pericial é conclusiva, assim tem se manifestado este e. Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INSUBSISTÊNCIA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO ATESTADA EM LAUDO PERICIAL. PESSOA JURÍDICA QUE, SEGUNDO O LAUDO PERICIAL, NÃO PRATICOU NENHUMA ATIVIDADE COM INCIDÊNCIA DE PAGAMENTO DE ICMS. ATIVIDADE DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. INCIDÊNCIA DE ISS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS DE ACORDO COM O TEMA 1.076, DO STJ. APELO IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA.
1. É assente a orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “[...] da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo, inclusive, formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, inexiste empecilho para que ele o adote integralmente como razões de decidir, dispensando as outras provas produzidas, inclusive os laudos apresentados pelos assistentes técnicos das partes, desde que dê a devida fundamentação” (STJ, 1ª Turma, REsp nº 857.768/BA, Relatora: Ministra Denise Arruda, DJ 31/05/2007). Em situações análogas, este Sodalício já, inclusive, afastou a presunção relativa de veracidade de que goza o ato administrativo para reconhecer a insubsistência de autos de infração com base em prova pericial. No caso concreto, assim como o juízo “a quo”, entendo que deve ser observado o laudo pericial que é bastante claro no sentido de que a apelada “[...] não praticou nenhuma atividade com incidência de pagamento do ICMS”. Portanto, a perícia enfatiza que a principal atividade desenvolvida pela embargante apelada é no ramo da construção civil, sobre a qual não incide ICMS (com diferencial de alíquota). O laudo aponta que a sociedade empresária recorrida, pela atividade que exerce, se sujeita ao recolhimento de ISS, tributo de competência do Município. 2. O fato da perícia ser contrária aos interesses da parte não consubstancia razão suficiente para torná-la inidônea, se as conclusões da perícia decorrem do exame de perito nomeado pelo Juízo cuja isenção e capacidade técnica não foram impugnadas pelas partes
. (...) (TJES; Apelação / Remessa Necessária 5001792-03.2018.8.08.0024; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CAMARA; Data: 31/Out/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.

Com fulcro no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios de sucumbência para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido pela parte embargante, mantidos os demais termos da condenação fixada na origem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)