Tribunal: TJES
Processo: 0001265-09.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-19

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INDEVIDAMENTE DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DA REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por pelo apelante contra sentença que o condenou, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal e a exclusão da agravante da reincidência. O Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento, enquanto o parecer do Ministério Público de 2º grau opinou pelo provimento parcial para afastar a reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a redução da pena-base diante da inadequada valoração de circunstâncias judiciais; e (ii) estabelecer se deve ser afastada a agravante da reincidência diante da ausência de prova idônea quanto ao período depurador.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração negativa da culpabilidade baseou-se indevidamente em critério qualitativo, confundindo-se com o conceito analítico do crime, em desconformidade com a jurisprudência do STJ, o que impõe sua exclusão como circunstância judicial desfavorável.

4. A personalidade e os motivos do crime foram desvalorados com base em fundamentos genéricos e elementos inerentes ao tipo penal do tráfico de drogas, devendo tais circunstâncias ser afastadas conforme entendimento consolidado do STJ.

5. As consequências do crime e as circunstâncias da infração foram igualmente fundamentadas de forma genérica e típica do delito em questão, não se revelando idôneas para justificar majoração da pena-base.

6. Os antecedentes foram corretamente considerados desfavoráveis, diante da existência de condenações pretéritas.

7. A agravante da reincidência deve ser afastada por ausência de prova inequívoca da data de cumprimento da pena anterior, circunstância que impede a aferição segura do transcurso do período depurador, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
.

8. Diante do afastamento das circunstâncias indevidamente consideradas e da exclusão da reincidência, impõe-se a redução da pena para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, com fixação do regime inicial semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A valoração negativa da culpabilidade, dos motivos, das consequências e das circunstâncias do crime exige fundamentação concreta e não pode se basear em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

2. A personalidade do agente não pode ser desabonada com base em condenações pretéritas já consideradas para fins de antecedentes.

3. A reincidência não pode ser reconhecida quando ausentes elementos seguros sobre a data do cumprimento da pena anterior, devendo prevalecer o princípio do
in dubio pro reo
.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 61, I e 64, I; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 423.706/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 17.12.2019; STJ, HC 166.075/MS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 17.02.2011; STJ, REsp 1.474.053/AL, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 07.05.2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001265-09.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VINICIUS RANGEL DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INDEVIDAMENTE DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DA REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por pelo apelante contra sentença que o condenou, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal e a exclusão da agravante da reincidência. O Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento, enquanto o parecer do Ministério Público de 2º grau opinou pelo provimento parcial para afastar a reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a redução da pena-base diante da inadequada valoração de circunstâncias judiciais; e (ii) estabelecer se deve ser afastada a agravante da reincidência diante da ausência de prova idônea quanto ao período depurador.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração negativa da culpabilidade baseou-se indevidamente em critério qualitativo, confundindo-se com o conceito analítico do crime, em desconformidade com a jurisprudência do STJ, o que impõe sua exclusão como circunstância judicial desfavorável.

4. A personalidade e os motivos do crime foram desvalorados com base em fundamentos genéricos e elementos inerentes ao tipo penal do tráfico de drogas, devendo tais circunstâncias ser afastadas conforme entendimento consolidado do STJ.

5. As consequências do crime e as circunstâncias da infração foram igualmente fundamentadas de forma genérica e típica do delito em questão, não se revelando idôneas para justificar majoração da pena-base.

6. Os antecedentes foram corretamente considerados desfavoráveis, diante da existência de condenações pretéritas.

7. A agravante da reincidência deve ser afastada por ausência de prova inequívoca da data de cumprimento da pena anterior, circunstância que impede a aferição segura do transcurso do período depurador, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
.

8. Diante do afastamento das circunstâncias indevidamente consideradas e da exclusão da reincidência, impõe-se a redução da pena para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, com fixação do regime inicial semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A valoração negativa da culpabilidade, dos motivos, das consequências e das circunstâncias do crime exige fundamentação concreta e não pode se basear em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

2. A personalidade do agente não pode ser desabonada com base em condenações pretéritas já consideradas para fins de antecedentes.

3. A reincidência não pode ser reconhecida quando ausentes elementos seguros sobre a data do cumprimento da pena anterior, devendo prevalecer o princípio do
in dubio pro reo
.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 61, I e 64, I; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 423.706/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 17.12.2019; STJ, HC 166.075/MS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 17.02.2011; STJ, REsp 1.474.053/AL, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 07.05.2015.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0001265-09.2022.8.08.0021

APELANTE
S
:
MARCOS VINÍCIUS RANGEL DOS SANTOS

APELADO
S
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de duas
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
, uma interposta por
MARCOS VINÍCIUS RANGEL DOS SANTOS
em face da r. Sentença (fls. 78/90 do ID 12294690) que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar o réu nos crimes do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006 a uma pena de 10 (dez) anos de reclusão e1.000 (mil) dias-multa.

Em suas razões, ao ID 12294693, o apelante sustenta: (i) a diminuição da pena-base; (ii) na 2ª fase da dosimetria, requer a exclusão da reincidência.

Contrarrazões do
Parquet
, ao ID 12294695, pelo desprovimento do recurso defensivo.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14428716, pelo parcial provimento do recurso para afastar a agravante da reincidência.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente o apelante impugna a dosimetria da pena.

O magistrado sentenciante utilizou a seguinte fundamentação:

A
culpabilidade
do acusado
é
evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo co
m
esse conhecimento
e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo apôs ter sido condenado, por sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, o acusado continuou praticando crime;
antecedentes
são
m
aculados, sendo o acusado condenado no processo número 0000597-63.2020.8.08.0003, confor
m
e documentação de fls. 28 a 30
; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar,a formação de um juízo de valor;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si duas condenações criminais
, pela prática dos crimes de furto e tráfico de drogas, além de ter respondido pela prática do delito de violência doméstica contra a mulher, conforme documentação de fls. 28 a 30; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou
m
ola propulsora do delito, deve
m
ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espirito de: ganância
, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes;
as
circunstâncias
não são favoráveis, urna vez que o acusado trazia consigo e transportava substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo co
m
determinação legal
, o que demonstra que o acusado iria expôr urna grande quantidade de pessoas ao risco das drogas;
as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do da
n
o ou perigo de dano
, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez ,que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Inicialmente, quanto à
culpabilidade
, verifica-se que foi utilizado o critério qualitativo (presença ou ausência) e não o critério quantitativo (grau de culpabilidade), o que não é acertado, uma vez que a análise qualitativa integra o conceito analítico/tripartido de crime (fato típico, ilícito e culpável), a ver jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. CIRCUNSTÂNCIAS. BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INERENTES AO TIPO PENAL. PERSONALIDADE. JUSTIFICAÇÃO IDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS DO TRIBUNAL A QUO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3.
A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.
No caso concreto, as instâncias ordinárias constataram a reprovabilidade acentuada na conduta do paciente por ter abordado uma vítima jovem do sexo feminino, indefesa na ocasião, no portão de sua casa, mediante arma de fogo e com um comparsa; em seguida, quanto à segunda vítima, encostou-lhe a arma de fogo no peito.

[...]

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 7 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão.

(HC n. 423.706/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.) - grifei.

Isso posto, é devido o afastamento de tal circunstância judicial.

Os
antecedentes judiciais
foram devidamente desvalorados, ante as condenações mencionadas e identificadas na documentação de fls. 20/30.

Com relação ao desabono da
personalidade
com base em condenações anteriores, afere-se ser descabido também. Isso porque o Tema Repetitivo nº 1.077 do STJ prevê: “
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
”. Assim, tal circunstância judicial também deve ser afastada.

Ainda, quanto aos
motivos do crime
, entendo que devem ser neutralizados, uma vez que: “
a cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes.
” (STJ, HC nº 166.075/MS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, J: 17/2/2011).

Os motivos do crime elencados (lucro fácil/ganância) e suas consequências à sociedade são
genéricos e inerentes ao tipo penal
, devendo ser desvalorados.

Quanto às
circunstâncias
do crime, é devido o afastamento, uma vez que trazer consigo e transportar “
substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal
” faz parte da definição de tráfico de drogas, sendo tal fundamentação ínsita ao tipo.

Passando, por fim à análise das
consequências do crime
, o magistrado assim fundamentou a desvaloração “
o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
”.

Não obstante, sedimentou-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “
A desestabilidade social e os malefícios gerados pelo narcotráfico à sociedade como um todo também são elementos inerentes ao próprio tipo penal violado, que servem, portanto, para qualquer delito de tráfico de drogas abstratamente considerado
” (STJ. REsp n. 1.474.053/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/5/2015, DJe de 15/5/2015.). Isso posto, imperativa faz-se o afastamento dessa circunstância judicial.

Na 2ª fase, a defesa requer o afastamento da agravante da reincidência (art. 61, I do CP), isso porque as condenações utilizadas para agravar a pena teriam sido alcançadas pelo período depurador.

Não foi possível
localizar informações precisas
acerca da pena cumprida pelo apelante, mencionada na sentença pelo magistrado como fundamento para reconhecer a
reincidência
, referente à ação de nº
0000356-42.2007.8.08.0069
. Isso porque, embora o magistrado de primeiro grau tenha se valido das certidões de fls.
28/30
para fundamentar a
reincidência
, tais documentos
não informam a data do término do cumprimento da pena
relativa à referida condenação. Consta apenas que a
última movimentação processual
se deu em
20/06/2012
e que a
sentença condenatória
foi proferida em
29/07/2010
.

Não se descuida que a Súmula 636 do STJ estabelece que “
A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência
”, contudo, se a folha de antecedentes criminais carecer das datas necessárias (por exemplo, data de extinção da pena, data do novo crime) ou apresentar informações ambíguas que impeçam um cálculo preciso do período depurador, a existência da reincidência não poderá ser afirmada com a certeza exigida.

Nessa situação de incerteza ou ausência probatória, a dúvida deve operar em favor do réu. O julgador não pode presumir a não expiração do período depurador em detrimento do acusado, pois isso implicaria em uma inversão do ônus da prova e uma violação da presunção de inocência. Portanto, se os autos não contiverem prova clara e suficiente de que o período depurador
não
transcorreu, a agravante da reincidência deve ser afastada.

A ausência de datas claras ou a impossibilidade de aferir o período depurador a partir dos registros se traduz diretamente em uma falha da acusação em provar uma condição essencial para a reincidência. Essa falha imediatamente aciona o princípio do
in dubio pro reo
. Isso gera uma inclinação em favor do réu quando existe ambiguidade probatória para as circunstâncias agravantes. Diferentemente dos elementos da culpa, onde a acusação deve provar
além de qualquer dúvida razoável
, para as agravantes, qualquer
dúvida razoável
decorrente de prova incompleta ou ausente impõe o seu afastamento. Isso reflete um aspecto fundamental da justiça criminal: as penas não devem ser majoradas com base em especulações ou fatos não comprovados, reforçando o princípio de que o Estado tem o ônus total de demonstrar cada elemento que justifique uma punição mais severa. Ônus este que não foi desincumbido pela acusação seja em sede de alegações finais (fls. 169/169-v) ou em contrarrazões da apelação.

De todo o exposto, o afastamento da agravante da reincidência, em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
, é medida que se impõe.

Passo a dosar as penas:

Na primeira fase, remanesceu desvalorada a circunstância judicial dos antecedentes. Portanto, seguindo o
quantum
de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, a pena-base é fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Inexistem agravantes ou atenuantes a considerar, tampouco causas de aumento ou de diminuição, ao que torno a pena-base definitiva.

Portanto, considerando o disposto no art. 59, III do CP, e o que dispõe o art. 33, §2º, alínea b do CP, fixo o regime inicial de cumprimento de pena como sendo regime semiaberto.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
D
AR

PROVIMENTO,
a fim de redimensionar a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa em regime inicial semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o E. Relator para DAR PROVIMENTO AO RECURSO.