Tribunal: TJES
Processo: 0000576-62.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA POR BUSCA PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE ANPP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta por condenado pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 4 anos de reclusão em regime aberto e 400 dias-multa. A defesa pleiteia: (i) reconhecimento da ilicitude da prova por ausência de legalidade na busca pessoal; (ii) redimensionamento da pena-base; (iii) majoração da fração da atenuante da confissão espontânea; (iv) aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar máximo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada foi lícita diante das circunstâncias fáticas; (ii) verificar a idoneidade dos fundamentos utilizados para negativar vetores na primeira fase da dosimetria; (iii) estabelecer a fração adequada de redução pela confissão espontânea; e (iv) determinar o patamar da minorante do tráfico privilegiado e eventual cabimento de ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é legítima quando amparada em fundadas razões, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, configuradas no caso concreto pela atuação policial em local conhecido por tráfico, conduta suspeita do réu e tentativa de fuga, em consonância com precedentes do STJ.

4. A culpabilidade e os motivos do crime foram negativados com fundamentos genéricos e inerentes ao tipo penal, devendo ser decotados; igualmente, as consequências do crime não podem ser agravadas por danos genéricos à coletividade.

5. Mantém-se a valoração negativa das circunstâncias do crime, diante da variedade e expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

6. A fração de redução pela confissão espontânea deve ser fixada em 1/6, patamar jurisprudencialmente consolidado, ausente fundamentação para adoção diversa.

7. A aplicação de fração inferior ao máximo na minorante do art. 33, § 4º, com base na quantidade e natureza da droga, configura bis in idem quando tais elementos já foram utilizados na primeira fase da dosimetria, impondo-se a redução em 2/3.

8. Redimensionada a pena para patamar que admite o Acordo de Não Persecução Penal, é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre sua oferta, nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada no STF (HC nº 185.913/DF).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A busca pessoal é lícita quando baseada em fundadas razões, caracterizadas por conduta suspeita somada à tentativa de fuga em local conhecido pelo tráfico de drogas.

2. Na dosimetria da pena, a culpabilidade e os motivos do crime não podem ser negativados com base em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

3. As consequências do crime não podem ser agravadas por danos genéricos à sociedade.

4. A fração da atenuante da confissão espontânea deve observar o patamar de 1/6, salvo fundamentação concreta em sentido diverso.

5. A quantidade e natureza da droga, já utilizadas na primeira fase, não podem ser novamente valoradas para reduzir a fração da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

6. Reconhecido o tráfico privilegiado e redimensionada a pena para patamar compatível, é possível a análise do cabimento do ANPP, ainda que ausente confissão prévia, em processos sem trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, § 2º, 244 e 28-A; CP, arts. 59 e 65, III, "d"; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 996.446/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 11/6/2025; STF, HC-AgR nº 256.978/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 25/6/2025; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19/9/2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.192.206/PA, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 11/6/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000576-62.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO VELOSO COUTINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA POR BUSCA PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE ANPP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta por condenado pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 4 anos de reclusão em regime aberto e 400 dias-multa. A defesa pleiteia: (i) reconhecimento da ilicitude da prova por ausência de legalidade na busca pessoal; (ii) redimensionamento da pena-base; (iii) majoração da fração da atenuante da confissão espontânea; (iv) aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar máximo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada foi lícita diante das circunstâncias fáticas; (ii) verificar a idoneidade dos fundamentos utilizados para negativar vetores na primeira fase da dosimetria; (iii) estabelecer a fração adequada de redução pela confissão espontânea; e (iv) determinar o patamar da minorante do tráfico privilegiado e eventual cabimento de ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é legítima quando amparada em fundadas razões, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, configuradas no caso concreto pela atuação policial em local conhecido por tráfico, conduta suspeita do réu e tentativa de fuga, em consonância com precedentes do STJ.

4. A culpabilidade e os motivos do crime foram negativados com fundamentos genéricos e inerentes ao tipo penal, devendo ser decotados; igualmente, as consequências do crime não podem ser agravadas por danos genéricos à coletividade.

5. Mantém-se a valoração negativa das circunstâncias do crime, diante da variedade e expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

6. A fração de redução pela confissão espontânea deve ser fixada em 1/6, patamar jurisprudencialmente consolidado, ausente fundamentação para adoção diversa.

7. A aplicação de fração inferior ao máximo na minorante do art. 33, § 4º, com base na quantidade e natureza da droga, configura bis in idem quando tais elementos já foram utilizados na primeira fase da dosimetria, impondo-se a redução em 2/3.

8. Redimensionada a pena para patamar que admite o Acordo de Não Persecução Penal, é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre sua oferta, nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada no STF (HC nº 185.913/DF).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A busca pessoal é lícita quando baseada em fundadas razões, caracterizadas por conduta suspeita somada à tentativa de fuga em local conhecido pelo tráfico de drogas.

2. Na dosimetria da pena, a culpabilidade e os motivos do crime não podem ser negativados com base em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

3. As consequências do crime não podem ser agravadas por danos genéricos à sociedade.

4. A fração da atenuante da confissão espontânea deve observar o patamar de 1/6, salvo fundamentação concreta em sentido diverso.

5. A quantidade e natureza da droga, já utilizadas na primeira fase, não podem ser novamente valoradas para reduzir a fração da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

6. Reconhecido o tráfico privilegiado e redimensionada a pena para patamar compatível, é possível a análise do cabimento do ANPP, ainda que ausente confissão prévia, em processos sem trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, § 2º, 244 e 28-A; CP, arts. 59 e 65, III, "d"; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 996.446/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 11/6/2025; STF, HC-AgR nº 256.978/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 25/6/2025; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19/9/2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.192.206/PA, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 11/6/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000576-62.2022.8.08.0021

APELANTE:
LEANDRO VELOSO COUTINHO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
LEANDRO VELOSO COUTINHO
em face da r. sentença de fls. 32/40 ao ID 11836557, proferida pela 1ª Vara Criminal de Guarapari, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 4 (quatro) anos de reclusão, no regime inicial aberto, além de 400 (quatrocentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (fls. 47v/51 ao ID 11836557), a defesa técnica pugna, em síntese,
(i)
o reconhecimento da ilicitude da prova, em razão da ausência de legalidade da busca pessoal;
(ii)
o redimensionamento da pena-base, diante da falta de fundamentos idôneos;
(iii)
o aumento do patamar de incidência da atenuante de pena pela confissão, disposta no art. 65, inc. III, alínea “d” do Código Penal; e
(iv)
a aplicação da diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual (ID 11836561), pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 15279602), no mesmo sentido.

Pois bem. Devidamente verificada a hipótese de ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Na origem, consta da denúncia (fls. 02/ 02v ao ID 11836557) que:

“Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 23 de fevereiro de 2022, por volta de 21h06min, na Rua João Siqueira, Bairro Village do Sol, nessa Comarca, o réu trazia consigo drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo no Bairro Village do Sol, quando avistaram o réu em atitude suspeita, uma vez que estava com uma sacola amarela nas mãos, agachado próximo a um monte de areia.

Ao avistar a guarnição policial, o réu tentou se evadir, mas foi alcançado e abordado, tendo os policiais militares encontrado no interior da sacola mencionada 36 pinos de cocaína, 8 pinos grandes de cocaína, 5 pedaços de maconha, 6 buchas de maconha, 23 tubos de haxixe, 30 pedras de crack e 5 tubos de crack.

Ouvido na esfera policial, o denunciado confessou o delito.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU n° 47128841 (fls. 15-18), Auto de Apreensão n° 2090.3.01205/2022 (f. 9), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 10), bem como pelos depoimentos pessoais.

Ante o exposto, LEANDRO VELOSO COUTINHO encontra-se incurso, em tese, no crime descrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006. [...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

I
. Da ilicitude das provas

De início, a defesa sustenta a nulidade da busca pessoal realizada no apelante, a qual teria contaminado toda a prova subsequente, inclusive a apreensão dos entorpecentes.

Ressalta-se, neste ponto, que a busca pessoal é legítima caso amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

Adicionalmente, de acordo com o art. 240, § 2º, e o art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver
fundada suspeita
de posse de objetos ilícitos.

Nesse sentido, a questão levantada diante do caso concreto, está pautada no entendimento de que no momento anterior à abordagem, existiam elementos objetivos e concretos que, para além da mera intuição policial, sinalizaram a probabilidade de o indivíduo ocultar consigo instrumentos ou produtos de crime.

Depreende-se dos autos que a guarnição realizava patrulhamento preventivo em uma localidade conhecida pelo intenso tráfico de drogas e ao visualizarem um homem “
que estava com uma sacola amarela nas mãos, agachado próximo a um monte de areia
” compreenderam o cenário como suspeito.

Nessa conjuntura, a atitude das autoridades não se mostra de mera aleatoriedade, mas de uma ação direcionada a um indivíduo específico que, em um local com histórico de criminalidade associada ao tráfico, praticava uma conduta incomum e sugestiva. Foi somente após a exteriorização dessa conduta objetivamente suspeita que, ao avistar a viatura, o apelante “
tentou se evadir para um terreno baldio
”, conforme exposto pelo PM/ES Roney Pereira Teodoro em Juízo.

Assim, entendo que a tentativa de fuga não foi um gatilho isolado da abordagem, mas sim um elemento que se somou a um quadro prévio de suspeita já fundamentada.

Percebe-se, então, que as fundadas razões para a busca pessoal estão claramente demonstradas pela apreensão de “
(...)
36 pinos de cocaína, 8 pinos grandes de cocaína, 5 pedaços de maconha, 6 buchas de maconha, 23 tubos de haxixe, 30 pedras de crack e 5 tubos de crack
(...)”,
quantidade e tipo de material que indicam, de forma inequívoca, que se destinavam à comercialização ilícita, justificando plenamente a medida.

O Superior Tribunal de Justiça, em caso concreto envolvendo circunstâncias semelhantes, já decidiu pela legalidade da abordagem dos policiais militares:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE.
BUSCA PESSOAL.

FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM.
PRISÃO PREVENTIVA. FUNDADO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA. [...]
2. Como evolução desse entendimento, a Terceira Seção desta Corte definiu que a tentativa de fuga pelo réu, ao visualizar uma guarnição policial, autoriza a busca pessoal, desde que se apresente narrativa verossímil, coerente e não contraditória com os demais elementos dos autos.
3. “Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos” (HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 15/5/2024).
4. No caso do autos, o agente tentou se evadir do local ao avistar a viatura, dispensando uma sacola no chão, o que consiste em fundada justificativa para a busca pessoal, conforme novel entendimento acima exposto.
7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ AgRg no HC n. 996.446/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 16/6/2025) – destaquei.

Diante dessa premissa, a conjunção desses fatores – local conhecido pelo tráfico, conduta atípica do agente e a subsequente tentativa de evasão – formam um mosaico de circunstâncias que, de maneira concatenada, autorizava a ilação de que o apelante poderia estar na posse de objetos ilícitos, legitimando, assim, a busca pessoal.

II
. Da dosimetria da pena

II.I.
Primeira fase

O magistrado sentenciante, ao proceder à primeira fase da dosimetria, fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, ou seja, 02 (dois) anos acima do mínimo legal previsto para o tipo do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Para tanto, valorou negativamente as seguintes circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal nos seguintes termos:

“[...]
A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
;
antecedentes
, imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua
personalidade
, pelo que não há como formar um juízo negativo;
quanto aos
motivos
do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa
;
as

circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado trazia consigo grande quantidade e variedade de drogas, sendo 05 (cinco) unidades de crack, 36 (trinta e seis) pinos de cocaína, 08 (oito) pinos de cocaína, 05 (cinco) unidades de maconha, 23 (vinte e três) unidades de haxixe e 30 (trinta) unidades de crack, em via pública, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde há grande movimentação de gente, expondo muitas pessoas ao risco das drogas e gerando insegurança na sociedade, registrando que o acusado disse aos militares que teria vindo de Cariacica/ES e seria o primeiro dia dele traficando drogas no bairro Village do Sol, nesta Comarca
;
as consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.
Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
[...]”

Nesse sentido, a defesa recorreu quanto à valoração desfavorável das circunstâncias judiciais da “culpabilidade”, “motivos”, “consequências” e “circunstâncias do crime” na primeira fase dosimétrica.

Na hipótese vertente, restou negativada a circunstância judicial da
culpabilidade
, ao argumento de que
“é evidente, muito grave, vez que trazia
consigo quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
”
.

Ora,
“Tendo o magistrado registrado a culpabilidade como desfavorável ao agente pelo fato de ter o acusado ”discernimento suficiente para compreender o caráter ilícito de seu(s) ato(s) e determinar-se de acordo com este entendimento”
, essa circunstancias não poderia assim ter sido negativada, isto por caracterizar a culpabilidade em sentido estrito.”
(TJCE; Apelação Criminal nº 0001315-06.2007.8.06.0154; Quixeramobim; Segunda Câmara Criminal; Rel. Juiz Sérgio Luiz Arruda Parente; Julg. 24/04/2024).

Ademais, a avaliação desfavorável da culpabilidade exige que a conduta praticada pelo agente ultrapasse o juízo de censurabilidade já imposto pela norma incriminadora, devendo se proceder em sentença com uma individualização da intensidade da reprovação penal no caso concreto.

Logo, tem-se que a argumentação utilizada para arbitrar negativamente da referida circunstância judicial, em verdade, diz respeito à culpabilidade dentro do conceito analítico de crime, devendo, portanto, ser neutralizada. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE REDIMENSIONADA PROPORCIONALMENTE.
REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. PRESCINDIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Dosimetria. 1.1. A culpabilidade fora considerada negativa, porquanto o apelante possuía real conhecimento do caráter ilícito de seu ato e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado. Nota-se que houve uma confusão entre as duas acepções de culpabilidade (uma como elemento constitutivo do conceito analítico de crime, segundo a teoria tripartida, e outra como circunstância judicial do art. 59, que diz respeito ao grau de reprovabilidade da conduta do agente).
[...] 3. Recurso parcialmente provido.

(TJES; APCr 0005400-98.2021.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Vânia Massad Campos; Publ. 14/03/2024)
– destaquei

Partindo para o âmbito dos
motivos do crime,
foram arbitrados de forma negativa em razão do espírito de ganância do acusado, que comercializava entorpecentes para financiar a prática de outros crimes.

Com efeito, torna-se necessário o redimensionamento da pena, também, em relação a essa circunstância judicial, porquanto o Superior Tribunal de Justiça
“[...] vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, não podendo, assim, serem utilizadas na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base"
(STJ, HC n. 492.788/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 16/3/2020.).

Outro não é posicionamento deste Tribunal de Justiça:

“[...] A valoração negativa da personalidade do agente, com fundamento em processos criminais em andamento, revela-se inidônea, em razão da Súmula 444 do STJ.
5.3. A desvaloração dos motivos do crime, ancorada no “espírito de ganância”, é igualmente inadequada, uma vez que tal fundamento é inerente ao tipo penal de tráfico de drogas.
5.4. A valoração desfavorável das consequências do crime, baseada em danos genéricos à sociedade, não encontra respaldo, pois os efeitos lesivos já são inerentes ao bem jurídico tutelado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006. [...] IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena definitiva para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Tese de julgamento: [...] 3. Na dosimetria da pena, a valoração negativa da culpabilidade, com base na quantidade e natureza da droga, deve observar o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, evitando bis in idem. 4.
Elementos genéricos, como “espírito de ganância” e “ofensa à coletividade”, não podem ser utilizados para agravar vetores como motivos ou consequências do crime
. [...]

(TJES, Apelação Criminal nº 0003657-19.2022.8.08.0021, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Minha Relatoria, data de julgamento: 18/03/2025) – destaquei

Ademais, nenhum elemento do acervo probatório aponta que o réu utilizava da traficância para financiar a prática de outros crimes, além do fato de que ele é tecnicamente primário, não havendo elementos nos autos que consubstanciem a exasperação da pena nesta hipótese.

Superado tal ponto, no que se refere às
circunstâncias do crime
, o magistrado de primeiro grau assim avaliou tal circunstância judicial:
“não são favoráveis, já que o acusado trazia consigo grande quantidade e variedade de drogas, sendo 05 (cinco) unidades de crack, 36 (trinta e seis) pinos de cocaína, 08 (oito) pinos de cocaína, 05 (cinco) unidades de maconha, 23 (vinte e três) unidades de haxixe e 30 (trinta) unidades de crack, em via pública, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde há grande movimentação de gente, expondo muitas pessoas ao risco das drogas e gerando insegurança na sociedade, registrando que o acusado disse aos militares que teria vindo de Cariacica/ES e seria o primeiro dia dele traficando drogas no bairro Village do Sol, nesta Comarca.”

Conforme a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
“
A invocação da natureza e quantidade de droga apreendida
constitui motivação idônea para exasperar a pena-base
, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, consoante prescreve o art. 42 da Lei nº 11.343/2006.”
(STF; HC-AgR 256.978; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; Julg. 25/06/2025)

Ora, o mesmo entendimento é aplicado por este Egrégio Tribunal, a exemplificar:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta em face da sentença condenatória pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, Lei nº 11.343/2006). O recurso visa exclusivamente à redução da pena-base ao mínimo legal, argumentando-se o afastamento da natureza e qualidade das drogas, bem como de maus antecedentes, sob alegação de bis in idem. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se as circunstâncias judiciais relativas à natureza e quantidade de drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base; e (ii) se a consideração simultânea de maus antecedentes e reincidência configura bis in idem. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A exasperação da pena-base está devidamente fundamentada na expressiva quantidade e elevada lesividade das substâncias apreendidas, conforme previsão do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 4. A quantidade e a natureza da droga justifica a majoração da pena-base acima do mínimo legal, mesmo em circunstâncias similares ou menos gravosas. Precedentes do STJ.
[...] IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento:
A quantidade e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, justificam a exasperação da pena-base.
A consideração simultânea de maus antecedentes e reincidência com base em condenações distintas não configura bis in idem. O direito ao esquecimento não se aplica a condenações ainda em execução. [...]

(TJES, Apelação Criminal nº 0001831-40.2023.8.08.0047, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Minha Relatoria, data de julgamento: 20/03/2025) – destaquei

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REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA PRÓXIMO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PEDIDO REVISIONAL JULGADO IMPROCEDENTE. 1. Pedido de redimensionamento da pena base para próximo do mínimo legal. A circunstância judicial da culpabilidade deve ser decotada, uma vez que fundamentada em elemento genérico.
A exasperação das circunstâncias do crime, foi fundamentada em elemento concreto existente nos autos, ou seja, na diversidade de drogas apreendidas, o que se mostra correto, tendo o Magistrado considerado, ainda, a circunstância preponderante do art. 42, da Lei de Drogas, em razão da natureza e quantidade de material entorpecente apreendido.
2. Em que pese o decote da circunstância judicial da culpabilidade, considerando a pena em abstrato e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao requerente, a pena base fixada em primeiro grau, mostra-se, inclusive, aquém da que deveria ter sido arbitrada, de modo que não se constata ter havido erro técnico, teratologia ou injustiça capaz de determinar a alteração da dosimetria realizada em primeiro grau de jurisdição. 3. Revisão criminal julgada improcedente.

(TJES, Apelação Criminal nº
5018904-47.2024.8.08.0000, Órgão Julgador: Câmaras Reunidas – 1º Grupo Criminal, Des. Rel. Ubiratan Almeida Azevedo, data de julgamento: 27/02/2025) – destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. A quantidade da droga apreendida (210 pedras de crack), somada à natureza do entorpecente, é circunstância suficiente para exasperar a pena base.
2. Fixada a pena final acima de 05 (cinco) anos e presente circunstância judicial valorada negativamente, é lícita a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto nas alíneas "b" e "c", do § 2º, do art. 33 do Código Penal. 3. Recurso improvido.

(TJES, Apelação Criminal nº
0002772-60.2022.8.08.0035
, Órgão Julgador:
2ª Câmara
Criminal, Des. Rel. Helimar Pinto, data de julgamento: 29/06/2023) – destaquei

Logo, apesar da insurgência defensiva, entendo que deve ser mantida o arbitramento negativo das circunstâncias do crime na primeira fase eis que a argumentação aduzida em sentença está de acordo com a jurisprudência dos tribunais e atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Por fim, o juízo de origem também valorou de forma negativa as
consequências
delitivas na primeira fase dosimétrica, consubstanciando-se pelo fato de que
“
maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade.
”

Acerca da temática, tem-se que
“
A valoração desfavorável das consequências do crime, baseada em danos genéricos à sociedade, não encontra respaldo, pois os efeitos lesivos já são inerentes ao bem jurídico tutelado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006”

(TJES, Apelação Criminal nº 0003657-19.2022.8.08.0021, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Minha Relatoria, data de julgamento: 18/03/2025).

No mesmo sentido, “’
a ofensa à coletividade’ constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito.
” (STJ; HC 225.040; Proc. 2011/0272118-2; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 21.06.2016).

Por tais motivos, deve se proceder com a reforma da sentença neste aspecto.

Nessa linha de intelecção, tendo em vista a negativação apenas no vetor das circunstâncias do crime e considerando o mesmo aumento perfilhado em sentença sobre a pena mínima do tipo penal em voga, fixo a
pena-base
em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

II.II. Segunda fase

Superada a análise das circunstâncias judiciais e fixada a pena-base em questão, adentro à segunda etapa do processo dosimétrico, na qual se afere a incidência de circunstâncias atenuantes e agravantes.

O juízo de primeiro grau, em sua decisão, reconheceu a presença da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, ‘d’, do Código Penal, porquanto a admissão dos fatos pelo réu na fase inquisitorial, ainda que retratada em Juízo, foi utilizada como um dos elementos para formar a sua convicção condenatória.

Contudo, ao proceder à atenuação, o magistrado aplicou uma fração de redução correspondente a 1/7 (um sétimo), resultando na diminuição da pena em 01 (um) ano, sem, contudo, apresentar qualquer fundamentação concreta que justificasse a escolha por um patamar diverso e menos benéfico daquele que tem sido reiteradamente consagrado pela jurisprudência usual.

Com efeito, é cediço que o Código Penal não estabelece frações fixas para o aumento ou a diminuição da pena em decorrência das agravantes e atenuantes, conferindo ao julgador uma discricionariedade regrada. Todavia, tal discricionariedade não se confunde com arbitrariedade.

A construção jurisprudencial, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento de que a fração de 1/6 (um sexto) se afigura como o critério mais razoável e proporcional para a modulação da pena nesta fase, devendo qualquer desvio deste padrão – seja para majorar ou minorar a sua incidência – ser obrigatoriamente lastreado em elementos concretos e específicos do caso em apreço, o que,
in casu
, não ocorreu. Acerca do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVANTE FIXADA EM 1/3. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA EXTRAJUDICIAL. RECONHECIMENTO DEVIDO. SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. A dosimetria da pena é submetida ao livre convencimento motivado do julgador, que pode fixar fração superior a 1/6 para agravantes
mediante fundamentação
, especialmente em situação de multirreincidência.
2. No caso concreto, a elevação da pena em 1/3 foi devidamente fundamentada, diante da reincidência específica e da condenação anterior por associação para o tráfico. 3. Reconhecida a existência de confissão extrajudicial informal prestada na fase inquisitorial, a qual foi utilizada para embasar a condenação, justifica-se seu reconhecimento como a atenuante na aplicação da pena privativa de liberdade.4. Nos termos da Súmula 545/STJ, a confissão espontânea, ainda que parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, deve ser considerada como atenuante se utilizada para fundamentar a condenação. [...]7. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido de ofício.

(STJ AgRg no HC n. 981.515/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025.) - destaquei.

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PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. PENA-BASE MAJORADA EM 3 ANOS. TRANSPORTE DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS (19KG DE COCAÍNA). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. RECONHECIDA A FRAÇÃO DE 1/6 PARA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 3ª FASE. OCORRÊNCIA DE BIS IN INDEM. RECONHECIMENTO DA CAUSA REDUTORA DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. VEDADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA E LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No delito de tráfico de drogas não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. [...]
2. Na segunda fase dosimétrica, a pena foi reduzida em 1/8, pois reconhecida a atenuante de confissão espontânea, todavia, não houve justificativa para a utilização de fração inferior a 1/6, contrariando a jurisprudência deste STJ, no sentido de que
“deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado”

(AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe 22/5/2017). [...]

(STJ AgRg no HC n. 885.148/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)- destaquei

Em vista, acolho o pleito defensivo para aplicar o fator de redução no patamar jurisprudencialmente consolidado de 1/6 (um sexto), incidindo a referida fração sobre a pena-base de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Assim sendo, fixo a
pena intermediária
em
5
(
cinco
) anos de reclusão e
500
(
quinhentos
) dias-multa
(Súmula 231, STJ).

II.III.
Terceira fase

Transpostas as duas primeiras etapas do critério trifásico, adentro à derradeira fase da dosimetria, momento em que se verifica a incidência de causas de aumento e de diminuição de pena.

No caso vertente, o magistrado sentenciante reconheceu a aplicabilidade da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por constatar ser o réu primário, possuidor de bons antecedentes e não haver provas de que se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa.

Não obstante o reconhecimento da benesse, o Juízo de primeiro grau aplicou a fração redutora em 1/3 (um terço), justificando a não concessão do benefício em seu patamar máximo em razão “
dos elementos do artigo 59, do Código Penal e o contido no artigo 42, da Lei 11.343/2006, registrando que foi apreendida quantidade elevada de drogas, e ocorreu apreensão de crack, cocaína, maconha e haxixe, o que justifica uma menor diminuição da pena.
”.

Conforme já detalhado no tópico referente à primeira fase deste voto, a natureza e a quantidade dos entorpecentes foram os exatos fundamentos que ensejaram a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo legal. Por essa razão, permitir que essa mesma circunstância fática seja novamente utilizada, em um momento posterior da dosimetria, para restringir a aplicação da minorante em seu grau máximo, configura uma dupla e indevida valoração da mesma elementar, incorrendo em flagrante
bis in idem
. Sob essa ótica:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que deu provimento ao recurso especial para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar as penas do agravado [...] 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida e a presunção de envolvimento com organização criminosa são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. [...]
5. A quantidade de droga apreendida, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 6. A pena-base já foi exasperada devido à quantidade de entorpecente, e a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem.
IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental não provido. [...]

(STJ AgRg no REsp n. 2.192.206/PA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 26/6/2025.) - destaquei.

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PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (30.000 G DE COCAÍNA). INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CONTRA A CONCESSÃO DA ORDEM. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE. MODULAÇÃO DO REDUTOR. BIS IN IDEM. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE.
1. A valoração da quantidade e natureza da droga apreendida pode ser feita tanto na primeira ou terceira fases, desde que não concomitante.
2. Por ser o paciente primário, sem antecedentes, e por não existir prova nos autos de integrar organização criminosa ou se dedicar a atividades criminosas, mostra-se devida a fixação de 2/3 na redução da pena pela majorante do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental improvido.

(STF AgRg no HC n. 976.659/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 23/6/2025.) - destaquei

Por conseguinte, preenchidos os requisitos legais para a concessão do privilégio, e afastado o único óbice apresentado pelo Juízo – por já ter sido valorado em momento anterior –, não remanesce qualquer fundamento idôneo para que a benesse não seja concedida em sua fração máxima de 2/3 (dois terços).

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024) – destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
3. Determinação.

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024) – destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) – destaquei

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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023) – destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para
(I)
afastar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos, e das consequências do crime,
(II)
aplicar o parâmetro de 1/6 (um sexto) em relação à atenuante da confissão e,
(III)
reconhecer o privilégio em favor do apelante, nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC 185.913/DF pelo STF, antes da fixação da pena, determino ao Magistrado de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao recorrente no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando que o réu está solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator em conceder parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.