Tribunal: TJES
Processo: 0001831-40.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta em face da sentença condenatória pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33,
caput
, Lei nº 11.343/2006). O recurso visa exclusivamente à redução da pena-base ao mínimo legal, argumentando-se o afastamento da natureza e qualidade das drogas, bem como de maus antecedentes, sob alegação de
bis in idem
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se as circunstâncias judiciais relativas à natureza e quantidade de drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base; e (ii) se a consideração simultânea de maus antecedentes e reincidência configura
bis in idem
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exasperação da pena-base está devidamente fundamentada na expressiva quantidade e elevada lesividade das substâncias apreendidas, conforme previsão do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

4. A quantidade e a natureza da droga justifica a majoração da pena-base acima do mínimo legal, mesmo em circunstâncias similares ou menos gravosas. Precedentes do STJ.

5. A consideração de maus antecedentes e reincidência com base em condenações distintas não configura
bis in idem
, ou seja, a condenação utilizada para valorar maus antecedentes não se confunde com as outras duas condenações que embasaram a agravante de reincidência.

6. A alegação de direito ao esquecimento para afastar os maus antecedentes não prospera, considerando que a execução da condenação ainda não havia sido extinta à época do novo delito, sendo inaplicável o art. 64, I, do CP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A quantidade e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, justificam a exasperação da pena-base.

A consideração simultânea de maus antecedentes e reincidência com base em condenações distintas não configura
bis in idem
.

O direito ao esquecimento não se aplica a condenações ainda em execução.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art
s
.
33 e
42; C
P
, art. 64, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 541.296/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
J
. 04.08.2020; STJ, HC nº 550.242/SP, Rel. Min.
Conv.
Leopoldo de Arruda Raposo,
J
. 11.02.2020; STJ, HC nº 389.518/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
J
. 16.05.2017;
STJ,
HC n
º
882.486/SP,
R
el. Min. Daniela Teixeira,
J.
12.11.2024
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001831-40.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSIMEIRE BARNABE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta em face da sentença condenatória pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33,
caput
, Lei nº 11.343/2006). O recurso visa exclusivamente à redução da pena-base ao mínimo legal, argumentando-se o afastamento da natureza e qualidade das drogas, bem como de maus antecedentes, sob alegação de
bis in idem
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se as circunstâncias judiciais relativas à natureza e quantidade de drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base; e (ii) se a consideração simultânea de maus antecedentes e reincidência configura
bis in idem
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exasperação da pena-base está devidamente fundamentada na expressiva quantidade e elevada lesividade das substâncias apreendidas, conforme previsão do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

4. A quantidade e a natureza da droga justifica a majoração da pena-base acima do mínimo legal, mesmo em circunstâncias similares ou menos gravosas. Precedentes do STJ.

5. A consideração de maus antecedentes e reincidência com base em condenações distintas não configura
bis in idem
, ou seja, a condenação utilizada para valorar maus antecedentes não se confunde com as outras duas condenações que embasaram a agravante de reincidência.

6. A alegação de direito ao esquecimento para afastar os maus antecedentes não prospera, considerando que a execução da condenação ainda não havia sido extinta à época do novo delito, sendo inaplicável o art. 64, I, do CP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A quantidade e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, justificam a exasperação da pena-base.

A consideração simultânea de maus antecedentes e reincidência com base em condenações distintas não configura
bis in idem
.

O direito ao esquecimento não se aplica a condenações ainda em execução.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art
s
.
33 e
42; C
P
, art. 64, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 541.296/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
J
. 04.08.2020; STJ, HC nº 550.242/SP, Rel. Min.
Conv.
Leopoldo de Arruda Raposo,
J
. 11.02.2020; STJ, HC nº 389.518/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
J
. 16.05.2017;
STJ,
HC n
º
882.486/SP,
R
el. Min. Daniela Teixeira,
J.
12.11.2024
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0001831-40.2023.8.08.0047

APELANTE: JOSIMEIRE BARNABE DOS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR
: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro ao relatório outrora publicado.

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JOSIMEIRE BARNABE DOS SANTOS
em face da Sentença acostada ao ID 11003426 que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condená-lo nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006, tendo sido fixada a pena em 08 (oito) anos, 08 (oito) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Em suas razões, ao ID 11003493, a apelante sustenta que deve ser reformada a dosimetria da pena para reduzir a pena-base ao mínimo legal, com o afastamento da circunstância natureza e qualidade dos entorpecentes e maus antecedentes, este último porque haveria
bis in idem
com relação à reincidência.

Contrarrazões, ao ID 11003495, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 11053723, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem, o
Apelante insurgiu-se apenas no tocante à dosimetria da pena.

Quanto ao crime de tráfico ilícito de drogas, o magistrado assim fundamentou a desvaloração das circunstâncias na 1ª fase:

Verifico que a ré agiu com grau de culpabilidade normal ao crime a ela imputado.
Os antecedentes criminais da acusada estão maculados, tendo em vista que possui um processo de n° 0003818-38.2013.8.16.0048 com trânsito em julgado em 06/10/2017, que estava sendo cumprido em regime aberto.
Quanto à conduta social, poucos elementos foram coletados. Não há elementos nos autos que certifiquem a sua personalidade. Os motivos do crime não devem sopesar em desfavor do réu. As circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar. As consequências do crime são normais à espécie, nada tendo a se valorar como fator extrapenal. Em relação ao comportamento da vítima não se encaixa no delito em espécie.
Pesa-se em desfavor da acusada a natureza e quantidade de drogas apreendidas, uma vez que trata-se de expressiva quantidade de substâncias entorpecentes, bem como apreensão de “cocaína” e “crack”, ilícitos com altos poderes lesivos e grande capacidade de causar dependência química
.

A Lei nº 11.343/2006, mais especificamente no art. 42, prevê que a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos deve ser circunstância preponderante na fixação das penas dos delitos de drogas. Neste caso, o magistrado utilizou ambas as características para desvalorar a pena, ao que não vislumbro desproporção na fixação da pena-base. Nesse sentido, confira o entendimento do STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. (CRACK - 22,4 G EM 100 PORÇÕES). FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2.
A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
No caso, a quantidade e natureza do entorpecente (100 porções de crack), justificam o aumento de 10 meses na primeira fase da dosimetria. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 541.296/SC 2019/0316897-0, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma
, J. 04.08.2020) – Grifei.

Consta na sentença que foram encontradas a seguintes substâncias e nas seguintes quantidades:

No tocante à quantidade, o laudo de exame químico desvela a apreensão de 25 (vinte e cinco) unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de
83,4g (oitenta e três gramas e quatro decigramas)
, com resultado positivo da substância Tetrahidrocannabinol (THC), vulgarmente conhecida por
“maconha”
; 141 (cento e quarenta e uma) unidades de material compactado em pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, com massa total de
31,7g (trinta e uma gramas e sete decigramas)
, com resultado positivo da substância éster metílico da benzoilecgonina, vulgarmente conhecida por
“cocaína” e “crack”
; 03 (três) unidades de material compactado em pedras de cor bege, envoltas individualmente por plástico, com massa total de
101,7g (cento e uma gramas e sete decigramas)
, com resultado positivo da substância éster metílico da benzoilecgonina, vulgarmente conhecida por
“cocaína” e “crack”
; 188 (cento e oitenta e oito) unidades de material em pó, de cor branca, contidas em microtubos plásticos (pinos), com massa total de
129,4g (cento e vinte e nove gramas e quatro decigramas)
, com resultado positivo da substância éster metílico da benzoilecgonina, vulgarmente conhecida por
“cocaína” e “crack”
.

Há precedente do Superior Tribunal de Justiça que consideram porções de cocaína/crack até menores como excessivas:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6. REDUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME. 1. Habeas corpus impetrado em favor de Kelvin Rodrigues Freitas, condenado a 7 anos de reclusão e 700 dias-multa por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), em regime inicial fechado. A defesa sustenta que a quantidade de entorpecentes apreendidos (199,17g de maconha, 76,07g de cocaína e 39,34g de crack) não justificaria o aumento da pena-base, além de apontar indevido bis in idem pelo reconhecimento simultâneo de maus antecedentes e reincidência. Busca-se também a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, além do abrandamento do regime prisional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) se a quantidade e a natureza das drogas justificam a exasperação da pena-base; (ii) se o reconhecimento concomitante de maus antecedentes e reincidência constitui bis in idem; e (iii) se é cabível a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência, e a fixação de regime prisional mais brando. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
A exasperação da pena-base em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos é justificada, conforme previsão do art. 42 da Lei de Drogas. A quantidade de 199,17g de maconha, 76,07g de cocaína e 39,34g de crack é expressiva e constitui fundamento idôneo para a majoração da pena.
4. O reconhecimento de maus antecedentes e reincidência com base em condenações distintas não configura bis in idem, conforme jurisprudência consolidada desta Corte, que permite a consideração de condenações diversas para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e aplicar a agravante de reincidência. 5. A compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência deve ser realizada na fração de 1/6, em conformidade com o entendimento jurisprudencial dominante, que estabelece a fração de 1/6 como parâmetro para tais compensações, salvo fundamentação concreta para fração diversa, o que não ocorreu na hipótese. 6. Apesar da redução da pena para 6 anos de reclusão, o regime inicial fechado permanece adequado, considerando a quantidade e a natureza das drogas, bem como a reincidência do paciente, em conformidade com o art. 33, § 2º, e § 3º, do Código Penal e o art. 42 da Lei 11.343/2006. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(STJ,
HC n
º
882.486/SP,
R
el. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma,
J.
12.11.2024
) – Grifei

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA E FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. INOCORRÊNCIA. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 52/STJ. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, para a garantia da ordem pública, notadamente se considerada
a quantidade de drogas apreendidas (63 pinos de cocaína com peso 119,96 g, e 47 trouxinhas de maconha com peso de 101,88 g), circunstância indicativa de um maior desvalor da conduta em tese perpetrada, bem como da periculosidade concreta do agente, a revelar a indispensabilidade da imposição da medida extrema na hipótese
. (Precedentes). [...]
(STJ,
HC n
º
550.242/SP,
R
el. Min.
Conv.
Leopoldo de Arruda Raposo, Quinta Turma,
J.
11.
0
2.2020) –
Grifei.

Portanto, não há que se falar em afastamento das citadas circunstâncias judiciais.

Além do mais, o magistrado pontuou na sentença que a apelante possuía três condenações transitadas em julgadas em seu desfavor, quais sejam: “
processos n° 0000767-43.2015.8.16.0082, 0000038-32.2006.8.16.0082 e 0003818-38.2013.8.16.0048
”, e, desses processos, um (0003818-38.2013.8.16.0048) foi utilizado para desvalorar os maus antecedentes e os demais para utilizados para computar como reincidência, e conforme já sedimentado pelo STJ (HC nº 389.518/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 16.05.2017), há esta possibilidade sem que implique em
bis in idem
.

Ademais, por mais que os fatos relativos à condenação no processo de nº 0003818-38.2013.8.16.0048 tenham ocorrido há mais de uma década, a condenação ainda estava sendo executada quando da prática do novo crime, ao que não há que se falar em inaplicabilidade pelo direito ao esquecimento, uma vez que a execução do processo sequer havia sido extinta por integral cumprimento, que dirá transcorrido o quinquênio depurador previsto no art. 64, I, do CP.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso,
para NEGAR-
LHE

PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.