Tribunal: TJES
Processo: 0006851-81.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006851-81.2023.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL PINHEIRO ARAUJO GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Daniel Pinheiro Araújo Gomes contra sentença proferida pela MM. Juíza da 6ª Vara Criminal de Vitória, que o condenou por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 4 anos de reclusão e 400 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. A condenação teve por base a apreensão de 12 pinos de cocaína e 10 pedras de crack em sua posse. A defesa pleiteia a aplicação da fração máxima (2/3) da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se é cabível a aplicação da fração máxima de redução da pena (2/3) prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, considerando a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça admite que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser consideradas para a modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas na primeira fase da dosimetria, conforme decidido no HC nº 725.534/SP e no REsp nº 1.887.511/SP.

No caso concreto, a pena-base foi fixada no mínimo legal, não havendo consideração negativa da natureza ou quantidade da droga na primeira fase, o que viabiliza sua valoração na terceira fase para fins de modulação da minorante do tráfico privilegiado.

Diante da apreensão de cocaína e crack, substâncias reconhecidamente nocivas e de alto potencial viciante, mostra-se proporcional a aplicação da fração de 1/5 (um quinto), em consonância com os precedentes do STJ.

O juízo sentenciante possui discricionariedade para fixar a fração da causa de diminuição do §4º do art. 33, desde que devidamente fundamentada, o que foi observado no caso em exame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A natureza e a quantidade de drogas apreendidas podem ser utilizadas para a modulação da fração de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, desde que não tenham sido valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria.

A escolha da fração de redução da causa especial do tráfico privilegiado deve observar os princípios da proporcionalidade e da fundamentação, cabendo ao juízo sentenciante sua fixação dentro dos limites legais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e §4º; art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp nº 2.045.028/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 26.06.2023, DJe 28.06.2023; STJ, HC nº 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 27.04.2022, DJe 01.06.2022; STJ, REsp nº 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, j. 09.06.2021, DJe 01.07.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006851-81.2023.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL PINHEIRO ARAUJO GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006851-81.2023.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL PINHEIRO ARAUJO GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Daniel Pinheiro Araújo Gomes contra sentença proferida pela MM. Juíza da 6ª Vara Criminal de Vitória, que o condenou por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 4 anos de reclusão e 400 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. A condenação teve por base a apreensão de 12 pinos de cocaína e 10 pedras de crack em sua posse. A defesa pleiteia a aplicação da fração máxima (2/3) da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se é cabível a aplicação da fração máxima de redução da pena (2/3) prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, considerando a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça admite que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser consideradas para a modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas na primeira fase da dosimetria, conforme decidido no HC nº 725.534/SP e no REsp nº 1.887.511/SP.

No caso concreto, a pena-base foi fixada no mínimo legal, não havendo consideração negativa da natureza ou quantidade da droga na primeira fase, o que viabiliza sua valoração na terceira fase para fins de modulação da minorante do tráfico privilegiado.

Diante da apreensão de cocaína e crack, substâncias reconhecidamente nocivas e de alto potencial viciante, mostra-se proporcional a aplicação da fração de 1/5 (um quinto), em consonância com os precedentes do STJ.

O juízo sentenciante possui discricionariedade para fixar a fração da causa de diminuição do §4º do art. 33, desde que devidamente fundamentada, o que foi observado no caso em exame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A natureza e a quantidade de drogas apreendidas podem ser utilizadas para a modulação da fração de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, desde que não tenham sido valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria.

A escolha da fração de redução da causa especial do tráfico privilegiado deve observar os princípios da proporcionalidade e da fundamentação, cabendo ao juízo sentenciante sua fixação dentro dos limites legais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e §4º; art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp nº 2.045.028/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 26.06.2023, DJe 28.06.2023; STJ, HC nº 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 27.04.2022, DJe 01.06.2022; STJ, REsp nº 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, j. 09.06.2021, DJe 01.07.2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006851-81.2023.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL PINHEIRO ARAUJO GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
DANIEL PINHEIRO ARAÚJO GOMES
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 6ª Vara Criminal de Vitória, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 4 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, em regime inicial aberto, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 2 de outubro de 2023, o denunciado trazia consigo 12 (doze) pinos de cocaína e 10 (dez) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa a utilização da fração máxima de 2/3 (dois terços) para a modulação do tráfico privilegiado.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Pugnou o recorrente pelo reconhecimento da fração máxima de 2/3 (dois terços) quando da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade de drogas são elementos aptos a serem utilizados para a modulação da benesse, desde que não tenham sido empregadas na primeira fase da dosimetria da pena, como no caso dos autos.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE OU PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO, DESDE QUE NÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 3. No caso, o Juízo sentenciante, ao proceder à dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, entendeu por bem manter a pena-base no mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, e aplicou a minorante do tráfico privilegiado de drogas na fração de redução em 1/6, diante da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que foi confirmado pela Corte de origem e se revela em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior. 4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp n. 2.045.028/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023).

Desta forma, diante da apreensão de pinos de cocaína e pedras de crack, substâncias entorpecentes de natureza altamente lesiva e viciante, considero proporcional a aplicação da causa de diminuição de pena na fração de 1/5 (um quinto).

Consigno, ainda, a discricionariedade conferida ao Magistrado para a escolha da fração que julgar mais adequada, desde que de maneira devidamente fundamentada e justificada.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DANIEL PINHEIRO ARAÚJO GOMES
em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei de Drogas à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos e multa, e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Em seu judicioso voto, o preclaro Desembargador Fernando Zardini Antonio conheceu e negou provimento ao recurso defensivo, o qual objetivava tão somente a aplicação da fração máxima referente ao tráfico privilegiado.

Em detida análise da sentença e do voto de relatoria, pude constatar que o fundamento utilizado para aplicação da fração de 1/5 (um quinto) se deu em virtude da natureza e da quantidade de entorpecente apreendido.

Não obstante, entendo que a natureza do entorpecente, isoladamente, não serve como fundamento para modular a fração de diminuição, da mesma forma, a quantidade apreendida (22,8 g) mostra se ínfima, não servindo para a modulação da fração de diminuição.

A propósito, em recentíssimo julgado, o STJ firmou entendimento (Tema Repetitivo 1262) no sentido de que: “
Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza
”.

Nesse contexto, se a pequena quantidade não se presta para exasperar a pena-base, muito menos para modular a fração de diminuição.

Isso posto, entendo que deve ser aplicada a fração máxima (2/3), de modo que fixo a pena definitiva do acusado em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 170 (cento e setenta) dias-multa.

Mantenho o regime inicial aberto, bem como a substituição da reprimenda corporal tal como determinado pelo Juízo Sentenciante.

Isso posto, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator,
DIVIRJO
de Sua Excelência para
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma pena restritiva de direito e multa, e 170 (cento e setenta) dias-multa.

É como voto.