Tribunal: TJES
Processo: 0019454-19.2009.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Gratificação Natalina/13º salário; 1/3 de férias; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-05-19

Ementa:
EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INCIDÊNCIA DO TEMA 551/STF. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada.

2. O acórdão recorrido enfrentou todas as questões necessárias ao julgamento do recurso, sem qualquer omissão.

3. Não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a
quaestio
foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame.

4. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019454-19.2009.8.08.0012
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: VERGILIO SANTOS DE ALMEIDA
APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA
RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA
EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INCIDÊNCIA DO TEMA 551/STF. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada.

2. O acórdão recorrido enfrentou todas as questões necessárias ao julgamento do recurso, sem qualquer omissão.

3. Não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a
quaestio
foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame.

4. Recurso improvido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

MUNICÍPIO DE CARIACICA
opôs Embargos de Declaração em face da decisão monocrática de Id 9864681, por meio da qual esta c. Terceira Câmara Cível negou provimento ao recurso de Apelação Cível por ele interposto e julgou prejudicada a Remessa Necessária.

Em suas razões de Id 10631117, sustenta o embargante, em síntese, que o acórdão é omisso, pois:
I)
deferiu férias e 13º salário ao embargado, contrariando o RE 705.140/STF, que restringe direitos de temporários a FGTS e salários;
II)
a sentença invocou o Tema 551 para conceder verbas adicionais, mas não há elementos processuais que comprovem desvirtuamento contratual ou pedido expresso na inicial sobre isso;
III)
a decisão não analisou adequadamente a impossibilidade de reconhecimento do desvirtuamento e a incompatibilidade das verbas com a natureza da contratação temporária.

Pois bem. Considerando a presença dos requisitos de sua admissibilidade,
CONHEÇO
deste recurso, todavia adianto que não assiste razão ao embargante, pois o acórdão embargado não possui quaisquer dos vícios listados no art. 1.022, do CPC. Explico.

Os embargos de declaração, mesmo que interpostos com a finalidade exclusiva de prequestionamento, tal como na presente hipótese, destinam-se a suprir omissão, obscuridade, contradição ou a corrigir eventual erro material de que padeça o
decisum
atacado.

Ocorre que,
in casu
, não vislumbro no acórdão hostilizado qualquer omissão acerca de ponto sobre o qual deveria este Órgão Julgador ter se pronunciado, muito menos obscuridade, contradição ou erro material capaz de impedir a sua devida compreensão, mas, ao contrário, observo que as razões de decidir foram devidamente evidenciadas no julgamento do apelo interposto pelo ora embargante.

Nesse sentido, destaco que a decisão guerreada pontuou expressamente que não há como ser afastada a condenação do ente municipal ao pagamento do 13º e férias acrescidas do terço constitucional, porquanto comprovado o desvirtuamento da contratação temporária em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações pela Administração Pública, cuja situação se amolda ao referido Tema 551, do STF, como se pode observar do seguinte excerto:

Pois bem. Sabe-se que a contratação de temporários é uma exceção à regra do concurso público para o ingresso na Administração Pública que só se justifica ante a excepcionalidade do interesse público e desde que por tempo determinado, de modo que Estados e Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no art. 37, inciso IX, da CF/88 tem que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará.

No caso dos autos, verifica-se que o apelante foi mantido no serviço público estadual do MUNICÍPIO DE CARIACICA (no cargo de Vigia) ininterruptamente entre o período de maio de 2004 a julho de 2009, em flagrante violação ao disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, o que indica que sua manutenção no serviço público se deu de forma precária e deve ter sua nulidade decretada.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 765.320/MG, apreciado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 916), fixou o entendimento de que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Esse posicionamento foi sumulado por este Egrégio Tribunal de Justiça:

Súmula 22 do TJES: “É devido o depósito de Fundo de garantia por Tempo de Serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema da Repercussão Geral nº 551 (RE 1.066.677/MG), definiu que: “servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

Nesse sentido, de acordo com o entendimento sedimentado no âmbito do STF, não basta apenas a existência de lei para que seja autorizada a excepcional contratação temporária prevista no art. 37, IX, da CF, mas também é imprescindível que ela seja feita por tempo determinado, com a função de atender a necessidade temporária e de excepcional interesse público. Não ocorrendo quaisquer desses requisitos, resta ilegal a contratação.

Diante deste universo, nota-se que o autor permaneceu com vínculo junto ao ente municipal no cargo de vigia, por mais de 5 anos, no período entre maio de 2004 a julho de 2009, sem indicação de justificativa da excepcionalidade para os atos.

Como já salientado, evidências denotam que a hipótese não se subsume à excepcionalidade a qual se alude o inciso IX, do art. 37, da CF/88, o que já basta para reconhecer que a contratação do autor traduz verdadeira burla à regra de ingresso em cargo público mediante concurso prevista no inciso II, do mesmo artigo antes mencionado.

Diante de tais considerações, não há como ser ilidida a condenação do ente municipal ao pagamento do 13º (décimo terceiro) e férias acrescidas do terço constitucional, porquanto comprovado o desvirtuamento da contratação temporária em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações pela Administração Pública, cuja situação se amolda ao referido Tema 551, do STF.

(...)

Assim, com fundamento nos precedentes vinculantes citados, apresenta-se escorreita a condenação do ente público municipal ao pagamento das verbas relativas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, além das férias acrescidas do terço constitucional, bem como décimo terceiro salário.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e JULGO PREJUDICADA a remessa necessária.

Sobreleva destacar, ainda, que é desnecessário que o julgador se manifeste sobre cada um dos artigos constitucionais e infraconstitucionais indicados pelo embargante em seus aclaratórios com o objetivo de prequestioná-los, tendo em vista que com o advento do art. 1.025, do novo CPC, “
consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

Por fim, deve-se ter em mente que não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de a matéria não ter sido analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a
quaestio
foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.