Tribunal: TJES
Processo: 0000440-58.2017.8.08.9101
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
Órgão julgador: DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2025-12-20

Ementa:
Ementa.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA CONTRATADA. TUSD E TUST. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL. TEMA 986/STJ. MATÉRIA PACIFICADA CONTRA A TESE AUTORAL. SUSPENSÃO NACIONAL (ART. 1.037, II, CPC). IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
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Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000440-58.2017.8.08.9101
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: RENATO BONE
RELATOR(A):
DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

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EMENTA

Ementa.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA CONTRATADA. TUSD E TUST. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL. TEMA 986/STJ. MATÉRIA PACIFICADA CONTRA A TESE AUTORAL. SUSPENSÃO NACIONAL (ART. 1.037, II, CPC). IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 0000440-58.2017.8.08.9101

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADO: RENATO BONE

Relator: DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

PROJETO DE VOTO

DR. DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO - RELATOR

Conheço
do Agravo de Instrumento interposto, eis que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Ementa.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA CONTRATADA. TUSD E TUST. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL. TEMA 986/STJ. MATÉRIA PACIFICADA CONTRA A TESE AUTORAL. SUSPENSÃO NACIONAL (ART. 1.037, II, CPC). IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
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I. CASO EM EXAME

1. O presente Agravo de Instrumento foi interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão proferida nos autos da ação declaratória n.º 0000222-02.2022.8.08.0057, que deferiu tutela de urgência para determinar a exclusão da demanda contratada , bem como da TUSD e TUST, da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

2. O Estado interpôs Agravo de Instrumento alegando ilegitimidade ativa autoral, inexistência de direito líquido dada a tese do Tema 9+86/STJ, bem como a impossibilidade de concessão de tutela eis que a matéria está suspensa nacionalmente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.

O cerne da presente lide prende-se a apurar se: (i) estão presentes os requisitos para a tutela provisória concedida ao consumidor; (ii) o consumidor final tem legitimidade ativa para discutir ICMS sobre energia elétrica; (iii) a decisão deve ser suspensa diante da determinação nacional de suspensão (Tema 986/STJ); (iv) se a tese jurídica autoral possui probabilidade de êxito; (v) a recorrida deve restituir à parte autora os valores atinentes à transferência do encargo financeiro (ICMS), diversamente do que foi definido no comando sentencial da origem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A decisão agravada não pode subsistir. A pretensão autoral está frontalmente contrária ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, tanto no que diz respeito à legitimidade ativa quanto ao mérito da incidência do ICMS sobre TUSD, TUST e demanda contratada, revelando a inexistência dos requisitos do art. 300 do CPC.

5. O primeiro ponto a ser observado é que o STJ pacificou, de forma definitiva, que o consumidor final é parte ilegítima para discutir ICMS incidente sobre energia elétrica por ser contribuinte de fato, e não de direito. As teses foram firmadas nos seguintes julgados: REsp 903.394/AL (repetitivo), REsp 928.875/MT e EREsp 1.192.624/MG. Nessas decisões, ficou assentado que somente o contribuinte de direito – no caso, a concessionária de energia – é legitimado a discutir a incidência ou a repetição de indébito de tributos indiretos. Assim, a narrativa autoral carece de pertinência subjetiva, o que afasta de maneira decisiva a existência da probabilidade do direito, requisito essencial para a tutela deferida.

6. O segundo fundamento diz respeito ao mérito propriamente dito. A controvérsia relativa à inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS foi submetida ao rito dos recursos repetitivos, culminando no Tema 986/STJ, cujo julgamento foi concluído em 13/03/2024 e publicado em 29/05/2024, firmando a seguinte tese:

“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”
.

7. Dessa forma, a tese central sustentada na petição inicial — segundo a qual tais tarifas não poderiam compor a base de cálculo do ICMS — foi
expressamente rejeitada
pelo Superior Tribunal de Justiça.

8. Portanto, a decisão recorrida, ao concluir pela alta probabilidade de êxito do consumidor, contrariou precedente vinculante estabelecido pela Corte Superior. A concessão de tutela de urgência não pode subsistir diante de tese uniformizada em sentido oposto.

9. Há ainda outro elemento relevante: antes mesmo da pacificação do Tema 986, o STJ determinou a
suspensão nacional
de todos os processos que tratassem da mesma matéria, nos termos do art. 1.037, II, do CPC. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo fez o mesmo ao instaurar seu IRDR correlato.

10.Por fim, afasto a incidência do Código de Defesa do Consumidor, por inexistir relação de consumo entre o autor e o Estado, mas relação jurídico-tributária regida pelo CTN e pelo CPC. A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC não se aplica ao caso, devendo prevalecer a regra geral do art. 373 do CPC.

11. Diante desse cenário, constato que
não há probabilidade do direito
, tampouco
perigo de dano
que justificasse o afastamento da exigência tributária. Ao contrário, o risco de dano é inverso, recaindo sobre o erário, que não pode ter sua receita afetada por decisão que afronta entendimento consolidado do STJ.

12. Em razão desses fundamentos, impõe-se a reforma da decisão agravada com a revogação da tutela de urgência deferida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13.
Pelo exposto,
CONHEÇO
do Agravo de Instrumento e, no mérito,
DÊO-LHE PROVIMENTO
, para:

I. Revogar integralmente a tutela provisória concedida na origem
, restabelecendo a plena exigibilidade do ICMS incidente sobre a demanda contratada, TUSD e TUST;

II. Reconhecer a
ilegitimidade ativa
da autora, com observância pelo juízo de origem;
III. Afastar a aplicação do CDC e restabelecer a disciplina probatória do art. 373 do CPC.

Tese de julgamento:

1. "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”

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Jurisprudência relevante citada
: Tema Repetitivo nº 986 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Apresentado conforme artigo 13, §1º da Resolução 018/2021 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão ao Exmo. Sr. Juiz de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

NATHALIA C. STEFENONI

Juíza Leiga

VOTO

Acolho integralmente o projeto redigido pela Juiza Leiga, e o adoto como razoes da minha manifestação. E como voto.

DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

Juiz de Direito

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)