Tribunal: TJES
Processo: 0007480-55.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0007480-55.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, PEDRO HENRIQUE HILARIO DA PAIXAO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: PEDRO HENRIQUE HILARIO DA PAIXAO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: HEBENER VIEIRA BRANDAO - ES31653-A
Advogado do(a) APELADO: HEBENER VIEIRA BRANDAO - ES31653-A

ACÓRDÃO

EMENTA
:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – NÃO CABIMENTO –– REDIMENCIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL IMPOSSIBILIDADE. DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – INVIÁVEL. RECURSOS DESPROVIDOS. Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando o arcabouço probatório contido nos autos é robusto o suficiente para demonstrar a autoria e a materialidade delitiva. Impossível a retificação da pena-base, eis que devidamente aplicada ao caso as circunstancias judicias negativadas perante o caso concreto. Observa-se que referido benefício tráfico privilegiado ao recorrente em razão de se dedicar à atividade criminosa. Quanto ao pleito Ministerial não
é plausível porque ser colhido por não encontrar amparo no conjunto probatório.
Recursos Desprovidos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007480-55.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PEDRO HENRIQUE HILARIO DA PAIXAO

RELATOR(A):

DES. SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0007480-55.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, PEDRO HENRIQUE HILARIO DA PAIXAO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: PEDRO HENRIQUE HILARIO DA PAIXAO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: HEBENER VIEIRA BRANDAO - ES31653-A
Advogado do(a) APELADO: HEBENER VIEIRA BRANDAO - ES31653-A

ACÓRDÃO

EMENTA
:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – NÃO CABIMENTO –– REDIMENCIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL IMPOSSIBILIDADE. DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – INVIÁVEL. RECURSOS DESPROVIDOS. Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando o arcabouço probatório contido nos autos é robusto o suficiente para demonstrar a autoria e a materialidade delitiva. Impossível a retificação da pena-base, eis que devidamente aplicada ao caso as circunstancias judicias negativadas perante o caso concreto. Observa-se que referido benefício tráfico privilegiado ao recorrente em razão de se dedicar à atividade criminosa. Quanto ao pleito Ministerial não
é plausível porque ser colhido por não encontrar amparo no conjunto probatório.
Recursos Desprovidos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
PEDRO HENRIQUE HILÁRIO DA PAIXÃO,
contra a sentença de proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória, que julgou parcialmente procedente a denúncia ministerial e condenou o réu
PEDRO HENRIQUE HILÁRIO DA PAIXÃO
ao cumprimento da pena de e 10 (dez) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.283 (mil, duzentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática prevista nos artigos 33, caput, c/c 40, inciso IV, e 35, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal bem como absolvendo-o da suposta prática do delito previsto no artigo 2º, §2º e §4º, inciso IV, da Lei nº 12.850/13.

O Ministério Público em suas razões recursais requer
que seja o apelado seja condenado também nas iras do artigo 2º, §2º e §4º, inciso IV, da Lei nº 12.850/13, na forma do artigo 69 do Código Penal.

A defesa em suas contrarrazões requer o desprovimento do recurso Ministerial.

A defesa do recorrente em suas razões requer a absolvição do recorrente do delito de tráfico de drogas, Subsidiariamente pela aplicação da benesse do tráfico privilegiado, aplicação da pena base no mínimo legal, substituição da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos e a aplicação de regime inicial diverso do regime fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, alíneas b e c, do CP.

Contrarrazões do Ministério Público pelo não provimento do recurso defensivo.

Parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo conhecimento e improvimento do recurso da Defesa e pelo provimento do recurso ministerial.

É o relatório.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0007480-55.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, PEDRO HENRIQUE HILARIO DA PAIXAO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: PEDRO HENRIQUE HILARIO DA PAIXAO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: HEBENER VIEIRA BRANDAO - ES31653-A
Advogado do(a) APELADO: HEBENER VIEIRA BRANDAO - ES31653-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, a defesa do recorrente em suas razões requer a absolvição do recorrente do delito de tráfico de drogas, Subsidiariamente pela aplicação da benesse do tráfico privilegiado, aplicação da pena base no mínimo legal, substituição da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos e a aplicação de regime inicial diverso do regime fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, alíneas b e c, do CP.

Ante a situação em apreço, extraio dos autos que o recorrente foi denunciado após investigação de uma grande operação que busca desmantelar a organização criminosa denominada Primeiro Comando de Vitória – PCV, observasse que recorrente foi preso em flagrante na posse de grande quantidade de entorpecentes, além de arma de fogo e munições, vejamos trecho da peça acusatória:

[...]“Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que no dia 11 de dezembro de 2023, por volta das 13h12min, na Rua Tenente Setúbal, bairro São Benedito, município de Vitória/ES, o ora denunciado PEDRO HENRIQUE HILÁRIO DA PAIXÃO, vulgo “MERRÁ”, como integrante de organização criminosa, consciente e voluntariamente, trazia consigo, para o tráfico ilícito de entorpecentes e seu nefasto lucro: 167 (cento e sessenta e sete) pinos de substância análoga à “crack”; 145 (cento e quarenta e cinco) pinos contendo substância análoga à cocaína; e 30 (trinta) buchas de substância análoga à maconha, itens embalados e destinados à mercancia. Além disso portava uma arma de fogo do tipo pistola, da marca Glock, modelo G17, calibre 9mm, com numeração suprimida; 03 (três) carregadores; 51 (cinquenta e uma) munições do mesmo calibre, da marca CBC, todas intactas; e 01 (uma) granada; itens estes sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na mesma circunstância, fora apreendido ainda 01 (um) rádio comunicador, da marca Motorola, e a quantia de R$1.398,00 (um mil, trezentos e noventa e oito reais) em espécie, tudo conforme Auto de Apreensão e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas em anexo. Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, a equipe do Batalhão de Missões Especiais da Polícia Militar, em incursão realizada no Bairro da Penha, por ocasião da Operação COTAM, identificou o denunciado PEDRO HENRIQUE, vulgo “MERRÁ”, em poder de uma arma de fogo. Nesta circunstância, ao verificar a aproximação da guarnição policial, o denunciado empreendeu fuga à pé, e se desvencilhou de sua mochila preta, onde transportava material entorpecente. Contudo, a fuga do denunciado restou frustrada, eis que foi alcançado e abordado na sequência. Ato contínuo, os policiais militares procederam a revista pessoal em PEDRO HENRIQUE, vulgo “MERRÁ”, momento em que encontraram, inicialmente, uma arma de fogo do tipo pistola, da marca Glock, modelo G17, calibre 9mm, com numeração suprimida; 03 (três) carregadores; 51 (cinquenta e uma) munições do mesmo calibre, da marca CBC; e 01 (uma) granada (detonada no local pelo esquadrão antibomba do BME), tudo revelando a periculosidade e o poderio bélico do referido meliante e da organização criminosa a qual integra. Ato contínuo, arrecadada a mochila preta que o denunciado acabara de dispensar, no seu interior os PMs encontraram farto material entorpecente destinado ao tráfico, quais sejam: 167 (cento e sessenta e sete) pinos de substância análoga à “crack”; 145 (cento e quarenta e cinco) pinos contendo substância análoga à cocaína; e 30 (trinta) buchas de substância análoga à maconha. E no interior da referida mochila havia também a quantia de R$1.398,00 (um mil, trezentos e noventa e oito reais) em espécie, proveniente do varejo das drogas. Na mesma ocasião, foram apreendidos ainda em poder do denunciado, 04 (quatro) aparelhos de telefonia celular, e um (um) rádio comunicador sintonizado com a frequência do tráfico no local. Infere-se, ademais, das provas obtidas pelo Ministério Público, especialmente através das investigações do GAECO, que o denunciado PEDRO HENRIQUE, vulgo “MERRÁ”, é conhecido dos órgãos de segurança pública por sua ligação com o tráfico de drogas na região do Bairro da Penha, notadamente como integrante da organização criminosa denominada Primeiro Comando de Vitória - PCV, sendo ainda apontado como braço direito e segurança de “MARUJO”, chefe da referida facção criminosa, fato este corroborado pela quebra de sigilo telefônico realizada nos autos da medida cautelar 0004931-72.2023.8.08.0024 que revelam a participação do denunciado com o tráfico de drogas, e a sua ligação com a OCRIM (GAECO - GAMPES 2023.0028.3532-12). Neste sentido, a atuação do denunciado PEDRO HENRIQUE, vulgo “MERRÁ” na organização criminosa Primeiro Comando de Vitória - PCV resta evidenciada pelos vários trechos de conversas obtidas através da quebra de sigilo referida, encaminhada, via ofício, em mídia própria (CD) a este d. juízo, sendo certo, por outro lado, que tal material probatório obtido pelo GAECO tem total vinculação com os fatos descritos nos presentes autos, à vista que as condutas delituosas do denunciado se inserem nas rotinas do poderoso grupo criminoso, que tanto trazem o terror à sociedade capixaba. Conforme se infere das conversas interceptadas, PEDRO HENRIQUE, como integrante da organização criminosa Primeiro Comando de Vitória - PCV, exercia atividades de conexão com outras organizações criminosas. E destaco, inicialmente, o vínculo “de criação” do PCV com a organização criminosa sediada na cidade de São Paulo “PCC - Primeiro Comando da Capital”, que cedeu, inclusive, à referida organização capixaba toda a estrutura organizacional, embora atualmente o PCV, a qual faz parte o denunciado, divirja frontalmente em vários aspectos. Insta ressaltar, além disso, que o Primeiro Comando de Vitória - PCV - que tem o denunciado como integrante - é uma organização criminosa armada, de caráter permanente, e que possui conexões com outras organizações criminosas independentes, e bem conhecidas, como “CV - Comando Vermelho” e “Tropa do BI” (esta sediada em Cariacica)”.[...]

Observa-se, de plano, que a materialidade e autoria delitiva restaram concretizadas pelo Boletim Unificado nº 53131117, pelo auto de prisão em flagrante delito, auto de apreensão, auto de constatação de substância entorpecente, laudo pericial de exame químico e pelos e depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, que narraram, de forma clara e objetiva, as circunstâncias da apreensão da droga, como bem destacado na sentença vergastada, vejamos.

Noto que a pena-base foi devidamente fixada em 20 (vinte) anos de reclusão.

[...]
As testemunhas 3° SGT/PMES Marcio Pimentel e CB/PMES Joziane Lopes Da Silva em seus depoimentos prestados em Juízo, através da forma audiovisual, afirmaram que no dia dos fatos a equipe do Batalhão de Missões especiais Militar, em incursão realizada no Bairro da Penha, por ocasião da Operação COTAM, visualizou o acusado PEDRO HENRIQUE, vulgo “MERRÁ”, em poder de uma mochila e ele, ao notar a presença policial, empreendeu fuga à pé, sendo que os militares visualizaram o momento exato em que o acusado dispensou a referida mochila que trazia consigo.

No entanto, conseguiram realizar a abordagem pessoal do acusado e em sua posse foi localizada 01 (uma) arma de fogo do tipo pistola, da marca Glock, modelo G17, calibre 9mm, com numeração suprimida; 03 (três) carregadores; 51 (cinquenta e uma) munições do mesmo calibre, da marca CBC; e 01 (uma) granada, a qual foi detonada no local pelo esquadrão antibomba do BME.

Afirmaram também que a pistola estava devidamente municiada e o local da apreensão é conhecido por ser de intensa prática de tráfico de entorpecentes e confronto armado.

Ademais, os Militares arrecadaram a mochila preta dispensada pelo acusado, sendo constatado que em seu interior havia expressiva quantidade de material entorpecente, como , sendo que estavam devidamente embaladas para o comércio, bem como a quantia de R$ 1.398,00 (um mil, trezentos e noventa e oito reais) em espécie e 01(um) rádio comunicador sintonizado com a frequência do tráfico no local.

As testemunhas destacaram ainda, em relação ao radiocomunicador encontrado em poder do acusado, que se trata de modelo e frequência diferente da comumente vista em outras abordagens, pois é apenas utilizado pela gerência do tráfico de drogas, sendo que quem é “olheiro” fica com outro tipo de rádio comunicador.

Também foi possível extrair dos depoimentos prestados que o acusado possui alcunha “MERRA”, sendo conhecido por organizar e participa de diversos ataques à facção criminosa rival à que integra, sendo um indivíduo de grande periculosidade e conhecido por ser o braço direito e segurança do atualmente preso Marujo, Chefe da organização criminosa PRIMEIRO COMANDO DE VITÓRIA -PCV.

Ademais, afirmaram que as informações que tem sobre o envolvimento dele com o PCV são oriundas do meio policial e de rede social, não tendo sido colocada na ocorrência nenhuma informação de investigação.[...]

Ressalta-se que, para a configuração do delito previsto no artigo 33 "caput" da Lei antidrogas, não se exige a prova efetiva de qualquer ato de mercancia, bastando, como na espécie, que seja apreendida com o agente a substância entorpecente, restando devidamente provado a culpa do apelante.

Nesse sentido, já decidiu esse Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT. DA LEI N° 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO AFASTADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA O TIPO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI N° 1 1.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. PENA-BASE FIXADA EM CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33. §4° DA LEI N° 11.343/2006. PROCESSO CRIMINAL. PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADADES CRIMINOSAS. RF. CURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. 1. Havendo prova suficiente da materialidade e da autoriadelitiva a pesar sobre o recorrente, deve ser mantida a condenação. Quadra salientar que os relatos dos agentes policiais devem ser valorados pelo julgador quando convincentes e harmoniosos, encontrando respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos, o que se constata no caso em apreço. O crime de tráfico ilícito de drogas é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33 da Lei n° 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que o acusado Thiago trazia consigo/guardava o material ilícito, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva. não procede o pedido da defesa de sua absolvição (art. 386, CPP). 2. O §2" do artigo 28 da Lei n" 11.343/2006 dá os direcionamentos para aferir se a droga tem como fim o consumo pessoal, estabelecendo que o juiz deve observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.(...)"(TJES; Apl 0019740-16.2017.8.08.0012; Rei. Des. Fernando Zardini Antônio; Julg. 05/06/2019; DJES 25/06/2019).

Ademais,
ressalta-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido
de
que eles merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento
de
qualquer funcionário estatal no exercício
de
suas funções e ausentes indícios
de
que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada
, conforme se vê abaixo:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS SUFICIENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. No caso, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auso de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar, laudo de exame químico-toxicológico e laudos periciais da balança, liquidificador e caderno), de que o paciente e os corréus, guardavam e tinham em depósito, para fins de venda a terceiros, 1250 pinos plásticos contendo cocaína, 1123 porções de maconha, 2 tijolos de crack, 1 sacola contendo a inesma substância já granulada, um tijolo de maconha e urna sacola desse último entorpecente a granel, em desacordo com a lei ou norma regulamentar.2.
Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.3. Apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição demanda
o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).4 . Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 800.470/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS DE AUTORIA. APREENSÃO DE DROGA COM O CORRÉU. DEPOIMENTO POLICIAL VÁLIDO. INVIÁVEL REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.I - No caso, como consignado na decisão agravada, o eg. Tribunal a quo, ao apreciar os elementos de prova constituídos nos autos, concluiu por manter a condenação em desfavor do ora recorrente, também em relação aos fatos de 09/10/2018, por entender que estão demonstrados, in casu, a autoria e a materialidade em relação ao delito de tráfico de drogas, especialmente em razão do depoimento extrajudicial do corréu (por duas vezes) e depoimentos policiais.Constou do v. acórdão recorrido que: "as declarações convergentes dos policiais que participaram da instrução como testemunhas, que corroboram a versão fornecida na fase administrativa pelo corréu J.M.P, afastam qualquer dúvida acerca da autoria delitiva, impossibilitando a absolvição por insuficiência de provas" (fl. 997).

II - Sobre o tema, registre-se, por oportuno, que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos recorrentes constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.
III
- A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV - Esta Corte possui entendimento de que para a caracterização do crime de tráfico de drogas é prescindível a apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, desde que seja evidenciado o liame subjetivo entre os agentes e haja a apreensão de drogas com apenas um deles. Assim, "a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020)" HC n. 686.312/MS, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/4/2023.V - As premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe, verbis: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Agravo regimental desprovido.[...](AgRg no AREsp n. 2.256.875/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)Grifos nossos.

Desta maneira, incabível o acolhimento do pleito absolutório por ausência de provas, uma vez que o arcabouço probatório é suficiente para atestar a autoria e a materialidade delitiva, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06, requerida pela defesa do recorrente.

Ressalto que os requisitos para aplicação deste benefício, conforme texto do próprio artigo, são que o agente seja primário, de bons antecedentes, e
não se dedique às atividades criminosas.

Observa-se que o intuito é beneficiar o pequeno traficante, aquele que acabou de se inserir no mundo do tráfico, cuja conduta merece menor reprovabilidade.

Todavia, no presente caso, o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada a dedicação do acusado à prática criminosa, no presente caso, foi apreendido com o apelante expressiva quantidade de drogas (167 (cento e sessenta e sete) pinos de substância análoga à “crack”; 145 (cento e quarenta e cinco) pinos contendo substância análoga à cocaína; e 30 (trinta) buchas de substância análoga à maconha).

Portanto, inaplicável a benesse requerida pela defesa.

Com relação ao pleito da defesa no que tange à pena base ser fixada no mínimo legal, não merece ser acolhida, tendo em vista que para tanto, todas as circunstâncias judiciais deveriam ser favoráveis, inclusive referido entendimento é amplamente adotado pelo STJ, conforme se pode ver:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTOS QUALIFICADOS. DOSIMETRIA. MATÉRIAS VENTILADAS NA IMPETRAÇÃO CARENTES DE MANIFESTAÇÃO POR PARTE DA CORTE ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO AO GRAU DE AUMENTO EMPREGADO NA PRIMEIRA FASE. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. EXASPERAÇÃO EM 2/3 (DOIS TERÇOS). MAIS DE 07 (SETE) INFRAÇÕES. MODIFICAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Com efeito, as matérias relativas à fixação da pena-base no mínimo legal; afastamento das circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis; exclusão da qualificadora da fraude e decote da agravante por promover e organizar o crime; não foram objetos

de análise pelo Tribunal de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre estes temas aventados na presente impetração, esta Corte Superior fica impedida de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Precedentes.

III - O estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado. Assim, por ser um critério meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

IV - Na espécie, o exame da quaestio evidencia, a meu ver, inexiste desproporcionalidade do Tribunal a quo em operar o aumento da pena-base em 1/3 (um terço), haja vista a presença de 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis. Logo, o decisum não viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo de rigor a sua manutenção, diante do caso concreto.

V - De fato, é iterativa a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a exasperação da reprimenda, em razão da continuidade delitiva, prevista no art. 71, caput, do Código Penal, se dá em função do número de infrações praticadas. Na hipótese, as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, asseveraram que as fraudes praticadas superaram em muito as "7 infrações". Para tanto, foi exasperada a pena em 2/3 (dois terços). Desse modo, eventual pleito de redução da fração correspondente à continuidade delitiva, cuja pretensão vise desconstituir, sob um enfoque casuístico, as conclusões da instância a quo acerca do número exato de infrações cometidas,

demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado pela via eleita.

VI - No que toca ao regime inicial e ao pedido de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantido o quantum de pena aplicado e, ainda, presente circunstâncias judiciais negativas, as pretensões esbarram nos óbices legais: arts. 33, §§ 2°, "b", 3°; e 44, I e III, todos do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 856.273/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.)

Em um juízo de equilíbrio, quanto maior a quantidade de circunstâncias negativas, mais a pena deve se afastar do mínimo legal previsto.

Ademais, da própria leitura do artigo 59 do Código Penal, tem-se que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente previstos.

Deste modo, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença se baseado no quantum de pena adequado, considerando ainda todas as peculiaridades que envolveram a situação.

Neste sentido a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

Delinqüência habitual ou profis­sional: não se aplica o crime continuado ao criminoso habitual ou profissional, pois não merece o benefício - afinal, busca valer-se de instituto fundamentalmente voltado ao criminoso eventual. Note-se que, se fosse aplicável, mais conveniente seria ao delinqüente cometer vários crimes, em seqüência, tornando-se sua "profissão", do que fazê-lo vez ou outra. Não se pode pensar em diminuir o excesso punitivo de quem faz do delito um autêntico meio de ganhara vida. Convém exporá posição da jurisprudência: STF: "Não se aplicam as regras do crime continuado ao crimino­so habitual" (HC 101003-RS, l.a T, rei. Cármen Lúcia, abril 2010, m.v.); "A descaracterização da continuidade delitiva pela habitualidade criminosa justifica-se pela necessidade de se evitar a premiação de criminosos contumazes, que acabam tomando-se profissionais do crime, inclusi­ve com especialização em determinadas mo­dalidades delituosas" (ROHC93.144-SP, l.a T.,rel. Menezes Direito, 18.03.2008, v.u.). "O entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração criminosa indicadora de delinqüência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado" (RHC 93.144-SP, l.a T., rei. Menezes Direito, 18.03.2008, v.u.); "Quem faz do crime a sua atividade comercial, como se fosse uma profissão, incide na hipótese de habitualidade, ou de reiteração delitiva, que não se confundem com a da continuidade delitiva" (HC 71.940-SP, 2.aT., rei. Maurício Corrêa, RTJ 160/583). Idem: RTJ 159/844 (mencionando vários outros precedentes no mesmo sentido); 137/764; 133/1.242; STJ: "A continuidade delitiva é uma ficção jurídica que beneficia o agente, entendendo que vários delitos cometidos sejam enten­didos como desdobramento do primeiro, conforme o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos. Na presente hipótese, verificou-se que o ora Paciente é um crimi­noso profissional, praticando habitualmente delitos contra o patrimônio, o que afasta a aplicação da continuidade delitiva, por ser merecedor de tratamento penal mais rigoroso" (HC 94.901-SP, 5.aT., rei. Laurita Vaz, 08.04.2008, v.u.). idem: HC 103.933-SP,5.aT., rei. Felix Fischer, 04.09.2008, v.u.; TJSP: "Se os vários crimes de estelionato foram praticados em datas distintas e contra vítimas diversas, restando patenteado o desígnio autônomo de cada uma das infra­ções, não há falar em continuidade delitiva, mas sim, em habitualidade criminosa" (Ag. emExecução873.013.3/2,9.aC.,rel.René Nunes, 29.03.2006, v.u.).Adotando outra posição: STJ: "A habitualidade criminosa não justifica, só por si, a desigualdade de tratamento que se deu ao recorrente, de modo tal a afastar a figura do crime conti­nuado" (REsp 448.668-PB, rei. para acórdão Nilson Naves, 25.11.2008, m.v). (Guilherme de Souza Nucci, “in” Código Penal Comentado, 13
ª Edição. Página 498/499).

Assim, mantenho a pena-base tal como fixada na sentença de primeiro grau.

Do pedido defensivo de substituição do regime inicial de cumprimento de pena do recorrente.

Mediante os fundamentos supramencionados e, com o amparo do parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça, nego provimento ao recurso.

De plano , verifica-se que não assiste razão a defesa, tendo em vista o quantum de pena arbitrado, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado como sendo no fechado, nos termos do art. 33, §2º, “a” do CP.

Do pedido do Ministério Público para que o
apelado seja condenado também nas iras do artigo 2º, §2º e §4º, inciso IV, da Lei nº 12.850/13.

Verifica-se nos autos que o magistrado sentenciante acertadamente absolveu o apelado/apelante do delito de organização criminosa, ante a fragilidade de provas para o pleito condenatório.

Como extraído da sentença vergastada: “as provas constantes dos autos são frágeis quanto à atuação do acusado na OCRIM PCV. Certo é, que há uma probabilidade de que o acusado atue na referida organização criminosa, no entanto, o conjunto probatório produzido nos autos não é firme a embasar um decreto condenatório. Ademais, malgrado constar no autos como prova emprestada conversas de ALAN com a interlocutora do celular número 55 27 98830-3015, registrado na agenda telefônica como “Tatá”, identificada nas mensagens como irmã do acusado PEDRO HENRIQUE HILÁRIO DA PAIXÃO, tratando, entre outras coisas, acerca de comunicação de informações repassadas pelo acusado Pedro Henrique através de cartas, vulgo “catuque”, sobre o ingresso de entorpecentes e outros materiais nas unidades prisionais, tem-se que através dessas provas compartilhadas não restou suficientemente demonstrado a atuação do acusado na organização criminosa, nem tampouco qual tarefa era por ele desempenhada de forma estruturada.”

Nestes termos, mantenho a sentença inalterada.

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.