Tribunal: TJES
Processo: 5025025-19.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-12-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 5025025-19.2024.8.08.0024

APELANTE: NATU-SUCO VITORIA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DA COMARCA DE VITÓRIA/ES - DRA. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta por empresa contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança, no qual buscava o reconhecimento do direito de excluir os valores da contribuição ao PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o direito à compensação tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em definir se é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, ou se tais valores devem ser excluídos em razão de alegada violação aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, bem como ao conceito constitucional de “valor da operação”.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.223), fixou a tese de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade, por se tratar de valores que integram o preço da operação, configurando repasse econômico.
4. O precedente do Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral não se aplica ao caso, pois versa sobre exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, hipótese distinta.
5. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo é pacífica no sentido da impossibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.
6. A ausência de vício na utilização do precedente do STJ afasta a alegação de irregularidade, ainda que pendentes embargos de declaração no recurso paradigma.
7. Mantida a legalidade da cobrança, resta prejudicado o pedido de compensação tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.
Tese de julgamento: “1. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de valores que integram o preço da operação e configuram repasse econômico. 2. O Tema 69 da repercussão geral do STF não se aplica à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.”

_________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, a.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 2.091.202/SP (Tema 1.223), Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, 1ª Seção, j. 14.06.2023; STF, RE nº 574.706/PR (Tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 15.03.2017; TJES, AI nº 5005088-95.2024.8.08.0000, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 3ª Câmara Cível, j. 19.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5025025-19.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NATU-SUCO VITORIA LTDA

APELADO: GERENTE TRIBUTÁRIO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - GETRI e outros

RELATOR(A):
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5025025-19.2024.8.08.0024

APELANTE: NATU-SUCO VITORIA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DA COMARCA DE VITÓRIA/ES - DRA. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta por empresa contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança, no qual buscava o reconhecimento do direito de excluir os valores da contribuição ao PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o direito à compensação tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em definir se é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, ou se tais valores devem ser excluídos em razão de alegada violação aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, bem como ao conceito constitucional de “valor da operação”.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.223), fixou a tese de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade, por se tratar de valores que integram o preço da operação, configurando repasse econômico.
4. O precedente do Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral não se aplica ao caso, pois versa sobre exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, hipótese distinta.
5. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo é pacífica no sentido da impossibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.
6. A ausência de vício na utilização do precedente do STJ afasta a alegação de irregularidade, ainda que pendentes embargos de declaração no recurso paradigma.
7. Mantida a legalidade da cobrança, resta prejudicado o pedido de compensação tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.
Tese de julgamento: “1. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de valores que integram o preço da operação e configuram repasse econômico. 2. O Tema 69 da repercussão geral do STF não se aplica à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.”

_________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, a.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 2.091.202/SP (Tema 1.223), Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, 1ª Seção, j. 14.06.2023; STF, RE nº 574.706/PR (Tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 15.03.2017; TJES, AI nº 5005088-95.2024.8.08.0000, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 3ª Câmara Cível, j. 19.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5025025-19.2024.8.08.0024

APELANTE: NATU-SUCO VITORIA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DA COMARCA DE VITÓRIA/ES - DRA. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Trata-se de Apelação Cível interposta por
NATU-SUCO VITORIA LTDA
contra a sentença (ID 15043257) proferida pelo d. Juízo singular, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor de ato do
GERENTE TRIBUTÁRIO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pretendida.

Sustenta a recorrente, em síntese (ID 15043266), que:
(i)
a sentença fundamentou-se em tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.223), cujo julgamento ainda não é definitivo;
(ii)
o referido precedente não analisou a controvérsia sob a ótica constitucional;
(iii)
a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é ilegal e inconstitucional, por ausência de previsão normativa e por violação ao conceito de "valor da operação" (art. 155, II, da CF/88);
(iv)
deve ser aplicado ao caso, por reciprocidade, o mesmo racional que orientou o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 de Repercussão Geral; e que
(v)
a exigência fiscal ofende os princípios da legalidade e da capacidade contributiva.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 15043269).

Pois bem.

P
resentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Na origem, a sentença denegou a ordem mandamental, por meio da qual a impetrante buscava o reconhecimento do direito de excluir os valores da Contribuição para o PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

A controvérsia devolvida a este Tribunal consiste, portanto, em analisar a legalidade e a constitucionalidade da inclusão das referidas contribuições federais na base de cálculo do imposto estadual (ICMS).

Adianta-se que o recurso não merece provimento.

A matéria em debate foi objeto de análise aprofundada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp nº 2.091.202/SP (Tema 1.223), ocasião em que se firmou a seguinte tese vinculante:

"
A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.
"

No voto condutor do referido julgado, o Ministro Paulo Sérgio Domingues esclareceu que, embora as contribuições ao PIS e à COFINS sejam de competência federal, seus valores são incorporados ao preço final da mercadoria ou do serviço, sendo economicamente suportados pelo consumidor. Esse preço final constitui o "valor da operação", que serve como base de cálculo para o ICMS, conforme estabelece o art. 13, § 1º, II, 'a', da Lei Complementar nº 87/96, que inclui na base de cálculo as "demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas".

Ademais, o C. STJ distinguiu de forma clara a situação dos autos daquela analisada pelo C. Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da Repercussão Geral (RE nº 574.706/PR). Naquela oportunidade, a Suprema Corte decidiu que o ICMS, por não constituir faturamento ou receita do contribuinte, mas sim um valor que apenas transita por seu caixa para ser repassado ao Estado, não poderia compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

No caso presente, a lógica é inversa e não se aplica. O PIS e a COFINS são tributos que incidem sobre o faturamento da própria empresa e, como tal, representam um custo operacional que é naturalmente embutido no preço de venda da mercadoria. Assim, ao compor o preço, tais contribuições integram o "valor da operação", que é a base de cálculo do ICMS, tratando-se de um legítimo repasse econômico, e não de uma sobreposição de bases de cálculo indevida.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça já caminhava neste sentido, mesmo antes do julgamento do caso paradigma:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que, em sede de mandado de segurança, indeferiu pedido liminar para exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. A agravante sustenta que as contribuições para o PIS e COFINS não devem integrar a base de cálculo do ICMS e pede a antecipação da tutela recursal para reconhecimento de tal direito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara ao afirmar que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (AgInt no REsp 1805599/SP).
4.
O entendimento consolidado no Tema 69 do STF, que estabelece que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao caso concreto, pois trata de situação inversa, não sendo cabível a aplicação dessa tese à pretensão de excluir o PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.
5. A controvérsia em questão é objeto do Tema STJ nº 1223, que trata especificamente da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o que reforça a ausência de probabilidade do direito alegado pela agravante. 6. A ausência do requisito fumus boni iuris, evidenciada pela jurisprudência predominante, afasta a possibilidade de concessão da tutela de urgência. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.
A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.
2.
A tese fixada no Tema 69 do STF não se aplica à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.
(AI 5005088-95.2024.8.08.0000, TJES, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 19/11/2024)

Dessa forma, a r. sentença não merece reparos.

Em que pese o questionamento quanto à aplicação do Tema 1.223 do C. STJ na pendência de aclaratórios contra seu julgamento, registre-se que ainda assim é plenamente possível a utilização da sua
ratio decidendi
, ainda que se afaste seu efeito vinculante até o respectivo trânsito em julgado. Ademais, como a matéria não foi objeto de suspensão nas instâncias ordinárias, sequer há vício na prolação da sentença na fase de julgamento em que se encontra o caso paradigma.

Por fim, uma vez mantida a legalidade da cobrança, resta prejudicada a análise do pedido de declaração do direito à compensação tributária, por ser consectário lógico da tese principal rejeitada.

Ante o exposto,
conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento
.

Deixo de majorar os honorários advocatícios em sede recursal, por não terem sido fixados na origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 24/11/2025 a 28/11/2025:

Acompanho o E. Relator.