Tribunal: TJES
Processo: 5002675-71.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal); ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-08-14

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) FIXO. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. INSCRIÇÃO EM CADASTRO MUNICIPAL. MERA PRESUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SUCUMBÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que, em execução fiscal, reconhece a inexigibilidade de crédito tributário de ISS fixo, com a comprovação da não prestação dos serviços pela executada, embora mantivesse inscrição ativa no cadastro municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a mera inscrição ativa em cadastro municipal de contribuintes é suficiente para a constituição do crédito tributário de ISS fixo, mesmo diante da prova de não ocorrência do fato gerador; (ii) estabelecer a quem recai a responsabilidade pelos ônus sucumbenciais quando a extinção da execução fiscal decorre da omissão do contribuinte em promover a baixa cadastral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A hipótese de incidência do Imposto Sobre Serviços, prevista no inciso III do art. 156 da Constituição da República e na Lei Complementar nº 116/2003, vincula-se à efetiva prestação do serviço, que constitui o fato gerador da obrigação tributária principal.

4.
A existência de inscrição no cadastro municipal de contribuintes gera presunção relativa da ocorrência do fato gerador, cabendo ao ente público, contudo, o ônus de provar a efetiva prestação de serviços quando confrontado com provas em contrário.

5.
A contribuinte apresentou prova documental robusta de que não exerceu a atividade tributada, afastando a materialidade do evento tributável, ao passo que o ente municipal se absteve de produzir contraprova.

6.
Em observância ao princípio da causalidade, os ônus da sucumbência devem ser atribuídos ao contribuinte que, por omissão, deixa de promover a baixa da inscrição no cadastro municipal, dando causa à propositura indevida da execução fiscal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7
.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.A constituição do crédito tributário relativo ao Imposto Sobre Serviços (ISS) depende da ocorrência do fato gerador, qual seja, a efetiva prestação do serviço, não bastando a mera existência de inscrição do contribuinte no cadastro municipal.

2. Incumbe ao contribuinte o pagamento dos ônus da sucumbência quando, por omissão em promover a baixa de seu cadastro fiscal, der causa ao ajuizamento da execução, em atenção ao princípio da causalidade.

Dispositivos relevantes citados:
inciso III do art. 156 da Constituição da República; art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Agravo de Instrumento 5003194-84.2024.8.08.0000, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 11/03/2024; TJES, Apelação Cível 0033249-80.2014.8.08.0024, Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira, j. 04/03/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002675-71.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: MARIA JURACY DE JESUS MATEUS THOMES

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) FIXO. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. INSCRIÇÃO EM CADASTRO MUNICIPAL. MERA PRESUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SUCUMBÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que, em execução fiscal, reconhece a inexigibilidade de crédito tributário de ISS fixo, com a comprovação da não prestação dos serviços pela executada, embora mantivesse inscrição ativa no cadastro municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a mera inscrição ativa em cadastro municipal de contribuintes é suficiente para a constituição do crédito tributário de ISS fixo, mesmo diante da prova de não ocorrência do fato gerador; (ii) estabelecer a quem recai a responsabilidade pelos ônus sucumbenciais quando a extinção da execução fiscal decorre da omissão do contribuinte em promover a baixa cadastral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A hipótese de incidência do Imposto Sobre Serviços, prevista no inciso III do art. 156 da Constituição da República e na Lei Complementar nº 116/2003, vincula-se à efetiva prestação do serviço, que constitui o fato gerador da obrigação tributária principal.

4.
A existência de inscrição no cadastro municipal de contribuintes gera presunção relativa da ocorrência do fato gerador, cabendo ao ente público, contudo, o ônus de provar a efetiva prestação de serviços quando confrontado com provas em contrário.

5.
A contribuinte apresentou prova documental robusta de que não exerceu a atividade tributada, afastando a materialidade do evento tributável, ao passo que o ente municipal se absteve de produzir contraprova.

6.
Em observância ao princípio da causalidade, os ônus da sucumbência devem ser atribuídos ao contribuinte que, por omissão, deixa de promover a baixa da inscrição no cadastro municipal, dando causa à propositura indevida da execução fiscal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7
.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.A constituição do crédito tributário relativo ao Imposto Sobre Serviços (ISS) depende da ocorrência do fato gerador, qual seja, a efetiva prestação do serviço, não bastando a mera existência de inscrição do contribuinte no cadastro municipal.

2. Incumbe ao contribuinte o pagamento dos ônus da sucumbência quando, por omissão em promover a baixa de seu cadastro fiscal, der causa ao ajuizamento da execução, em atenção ao princípio da causalidade.

Dispositivos relevantes citados:
inciso III do art. 156 da Constituição da República; art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Agravo de Instrumento 5003194-84.2024.8.08.0000, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 11/03/2024; TJES, Apelação Cível 0033249-80.2014.8.08.0024, Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira, j. 04/03/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e a ele dar parcial provimento.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia a definir se a mera existência de inscrição ativa no cadastro municipal de contribuintes é suficiente para a constituição do crédito tributário relativo ao ISS fixo, ainda que comprovada a não prestação do serviço, bem como a quem recai o ônus sucumbencial na hipótese de extinção da demanda executiva por tal motivo.

A hipótese de incidência do Imposto Sobre Serviços, delineada no inciso III do art. 156 da Constituição da República, e detalhada pela Lei Complementar nº 116/2003, vincula-se materialmente à efetiva prestação de serviço.

Do ponto de vista lógico-jurídico, a obrigação tributária principal nasce com a ocorrência do fato gerador no mundo fenomênico, sendo este o pressuposto para a exigibilidade do tributo.

No caso, a apelada, por meio de prova documental robusta, demonstrara que jamais exerceu a atividade de costureira, sendo, em verdade, servidora pública aposentada, circunstância que afasta a materialidade do evento tributável.

O ente municipal, instado a se manifestar, manteve-se inerte, abstendo-se de produzir contraprova que pudesse infirmar as alegações da contribuinte.

A compreensão jurisprudencial desta Corte firmou-se no sentido de que cabe ao ente público provar a ocorrência do fato gerador, ainda que haja inscrição do contribuinte em cadastro municipal.

É de se conferir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ISSQN FIXO. MERA

INSCRIÇÃO NO CADASTRO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”. 2. Este Egrégio Sodalício, de forma reiterada, tem entendido que
(i) ainda que o contribuinte conste nos cadastros do ente municipal, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo;
e (ii) cabe ao município comprovar que houve prestação de serviços em seus limites territoriais, já que não é razoável que se exija do contribuinte a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do ente federado no período cobrado. 3. Assim, embora a certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, de modo que incumbiria ao executado o ônus de afastá-la, como dito, não se revela razoável exigir do apelante a produção de prova de fato negativo, isto é, de que não prestou nenhum serviço sujeito à incidência de ISSQN no município recorrido durante o período cobrado, sob pena de se atribuir ônus de produção de prova diabólica. 4. É dizer, a absoluta ausência de sequer indícios do exercício da atividade, aliada ao entendimento consolidado desta Corte, induzem à compreensão de que a CDA que instrui o feito executivo é nula, porquanto consubstanciada em crédito tributário inexistente, haja vista a inocorrência de fato gerador. 5. Recurso conhecido e provido.

(TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50031948420248080000, Relator.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível)

Noutro viés, no que tange à distribuição dos ônus sucumbenciais, a solução deve ser diversa.

A execução fiscal fora ajuizada com base em informações constantes dos registros da municipalidade.

Com efeito, a omissão da apelada em proceder à devida baixa da inscrição municipal constitui fato determinante que deu causa à propositura da demanda executiva, razão pela qual a inversão do ônus da sucumbência é medida que se impõe.

Tal conclusão não destoa do entendimento adotado por este Tribunal de Justiça em demandas análogas:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ISS FIXO – IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA NA INSCRIÇÃO MUNICIPAL – SERVIÇO PRESTADO EM OUTRO MUNICÍPIO – DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR – CONDENAÇÃO DO AUTOR/APELADO AO PAGAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. Portanto, é a perfectibilização da hipótese de incidência, que, no caso do ISS, é a prestação dos serviços, que dá azo ao nascimento da obrigação tributária, não bastando a mera inscrição como profissional autônomo perante o órgão competente. 2. A despeito de tal conclusão, há uma presunção que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes. Mas, sendo ela relativa, incumbe ao contribuinte, em princípio, afastá-la, o que ocorreu no caso em comento.
3. Quanto à condenação da apelante ao pagamento dos ônus de sucumbência, deve ocorrer sua inversão em atenção ao princípio da causalidade, mormente porque caberia ao apelado ter procedido à devida baixa do referido cadastro
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível 0033249-80.2014.8.08.0024, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível. Data: 04/mar/2024)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
dou parcial
provimento,
a fim de reformar a sentença objurgada, apenas para determinar a inversão do ônus da sucumbência.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 04 a 08.08.2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.