Tribunal: TJES
Processo: 5004761-19.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-07-18

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE EMISSÃO DE DOCUMENTO
FISCAL.
INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE DEZESSETE POR CENTO. NORMA ESPECIAL AFASTADA. AUSÊNCIA DE QUEBRA INDEVIDA DE SIGILO BANCÁRIO.
MULTA CONFISCATÓRIA AFASTADA.
RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE P
ROVIDO.

1.
O proceder do Fisco Estadual se deu uma vez que a ora agravante deixou de “emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco”.

2
. As questões em discussão são: (i) a nulidade do auto de infração por violação ao contraditório e ampla defesa; (ii) a nulidade do auto de infração em razão da revogação dos arts. 75 e 76 da Lei Estadual 7000/2001; (iii) a nulidade do auto de infração devido à cobrança incorreta de alíquotas; e (iv) a limitação da multa aplicada.

3.
A requisição de informações de administradoras de cartão de crédito é legítima, conforme entendimento do STF (RE 601314) e do STJ (RHC 86.565/SP), desde que haja processo ou procedimento administrativo em curso (TJ-ES - APL: 00362726320168080024).

4
.
No caso, a Excipiente foi intimada do Termo de Início de Fiscalização, tendo o Fisco Estadual agido em estrita observância à legalidade. Não há violação ao contraditório ou ampla defesa.

5.

O auto de infração fundamentou-se em artigos da Lei Estadual n. 7.000/2001 incluídos pela Lei Estadual n. 10.647/2017, e não nos artigos revogados.

6
.
A alíquota de 17% foi corretamente aplicada, pois a agravante deixou de emitir documento fiscal, o que afasta a aplicação do art. 39, § 2º, da LC 123/2006, conforme jurisprudência do TJES.

7.

A multa aplicada, no entanto, ultrapassa 100% do valor do tributo devido, o que a torna confiscatória, segundo entendimento do STF (ARE 1058987 AgR) e do STJ (ARE 836828 AgR).

8
.
Recurso parcialmente provido para excluir da CDA o valor da multa que exceder 100% do valor principal (valor do imposto devido).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004761-19.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: KG8 JOIAS E BIJUTERIAS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE EMISSÃO DE DOCUMENTO
FISCAL.
INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE DEZESSETE POR CENTO. NORMA ESPECIAL AFASTADA. AUSÊNCIA DE QUEBRA INDEVIDA DE SIGILO BANCÁRIO.
MULTA CONFISCATÓRIA AFASTADA.
RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE P
ROVIDO.

1.
O proceder do Fisco Estadual se deu uma vez que a ora agravante deixou de “emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco”.

2
. As questões em discussão são: (i) a nulidade do auto de infração por violação ao contraditório e ampla defesa; (ii) a nulidade do auto de infração em razão da revogação dos arts. 75 e 76 da Lei Estadual 7000/2001; (iii) a nulidade do auto de infração devido à cobrança incorreta de alíquotas; e (iv) a limitação da multa aplicada.

3.
A requisição de informações de administradoras de cartão de crédito é legítima, conforme entendimento do STF (RE 601314) e do STJ (RHC 86.565/SP), desde que haja processo ou procedimento administrativo em curso (TJ-ES - APL: 00362726320168080024).

4
.
No caso, a Excipiente foi intimada do Termo de Início de Fiscalização, tendo o Fisco Estadual agido em estrita observância à legalidade. Não há violação ao contraditório ou ampla defesa.

5.

O auto de infração fundamentou-se em artigos da Lei Estadual n. 7.000/2001 incluídos pela Lei Estadual n. 10.647/2017, e não nos artigos revogados.

6
.
A alíquota de 17% foi corretamente aplicada, pois a agravante deixou de emitir documento fiscal, o que afasta a aplicação do art. 39, § 2º, da LC 123/2006, conforme jurisprudência do TJES.

7.

A multa aplicada, no entanto, ultrapassa 100% do valor do tributo devido, o que a torna confiscatória, segundo entendimento do STF (ARE 1058987 AgR) e do STJ (ARE 836828 AgR).

8
.
Recurso parcialmente provido para excluir da CDA o valor da multa que exceder 100% do valor principal (valor do imposto devido).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
KG8 JOIAS E BIJUTERIAS LTDA

em face da r. decisão proferida de id. 52936927 dos autos originários que, nos autos da
“ação
de execução fiscal
”
ajuizada em face dela pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade apresentada por ela para determinar ao Estado/Excepto a retificação da CDA n. 2303/2022, para que o cálculo de atualização monetária e juros não sejam superiores a incidência da Taxa Selic.

Nas razões do recurso (id 12936989) alegou a agravante em síntese a nulidade do auto de infração (i) em razão da ausência de comunicação antes do início da fiscalização e da lavratura do auto de infração; (ii) porque não foi notificada para sanear ou explicar as inconsistências identificadas pelo agente fiscal na base de daos da SEFAZ/ES; (iii) porque a ausência da comunicação para a agravante regularizar os indícios de inconformidades cerceou o seu direito de defesa, que culminou na lavratura das autuações com aplicação de multas.

Alegou ainda a nulidade do auto de infração (i) por falta de procedimento próprio para obtenção dos dados do cartão de crédito; (ii) porque o Fisco Estadual obteve informações sigilosas sem processo administrativo, além de as ter obtido antes da autuação, o que não se pode admitir; (iii) a falta de clareza que acompanha as informações obtidas junto às administradoras de cartão de crédito, carecendo de dados concretos.

Seguindo, alega que o auto de infração é nulo porque (i) os arts. 75 e 76 da lei estadual 7000/2001 foram revogados pela Lei Estadual n. 10.647/2017, deixando de tipificar a sanção prevista no art. 76, inciso VIII, de modo que não há que se falar em infração tributária ou em aplicação de multa; (ii) foi aplicada a alíquota de 17%, enquanto que a alíquota correta seria de 3,95% para a apuração do ICMS prevista na LC 123/2006; (iii) a multa aplicada deve ser limitada a 75% sobre o valor do imposto devido.

Contrarrazões no id. 13528893 pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Registro na oportunidade que de acordo com art. 937, CPC e art. 137 do Regimento Interno, cabe sustentação oral.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5004761-19.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: KG8 JOIAS E BIJUTERIAS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
KG8 JOIAS E BIJUTERIAS LTDA

em face da r. decisão proferida de id. 52936927 dos autos originários que, nos autos da
“ação
de execução fiscal
”
ajuizada em face dela pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade apresentada por ela para determinar ao Estado/Excepto a retificação da CDA n. 2303/2022, para que o cálculo de atualização monetária e juros não sejam superiores a incidência da Taxa Selic.

Pelo que denoto, trata-se de execução fiscal visando o recebimento do valor de R$ 252.792,14 consubstanciada na CDA n. 02303/2022 constituída a partir do Auto de Infração de n. 000050953155.

No trâmite do feito executivo, a parte agravante apresentou exceção de pré-executividade alegando diversas nulidades e, por meio da decisão recorrida, o juízo de primeiro grau, acolheu parcialmente.

Irresignado, apresentou o presente recurso sustentando, em síntese, a nulidade do auto de infração em (i) razão da ausência de comunicação antes do início da fiscalização e da lavratura do auto de infração; (ii) poque não foi notificada para sanear ou explicar as inconsistências identificadas pelo agente fiscal na base de daos da SEFAZ/ES; (iii) porque a ausência da comunicação para a agravante regularizar os indícios de inconformidades cerceou o seu direito de defesa, que culminou na lavratura das autuações com aplicação de multas.

Alegou ainda a nulidade do auto de infração (i) por falta de procedimento próprio para obtenção dos dados do cartão de crédito; (ii) porque o Fisco Estadual obteve informações sigilosas sem processo administrativo, além de as ter obtido antes da autuação, o que não se pode admitir; (iii) a falta de clareza que acompanha as informações obtidas junto às administradoras de cartão de crédito, carecendo de dados concretos.

Seguindo, alega que o auto de infração é nulo porque (i) os arts. 75 e 76 da lei estadual 7000/2001 foram revogados pela Lei Estadual n. 10.647/2017, deixando de tipificar a sanção prevista no art. 76, inciso VIII, de modo que não há que se falar em infração tributária ou em aplicação de multa; (ii) foi aplicada a alíquota de 17%, enquanto que a alíquota correta seria de 3,95% para a apuração do ICMS prevista na LC 123/2006; (iii) a multa aplicada deve ser limitada a 75% sobre o valor do imposto devido.

Pois bem.

1.
Nulidade do auto de infração em razão da violação do contraditório e da ampla defesa – ausência de instauração de procedimento autônomo para requisitar informações das vendas pelos cartões de crédito.

Neste ponto, alegou a agravante em síntese a nulidade do auto de infração em (i) razão da ausência de comunicação antes do início da fiscalização e da lavratura do auto de infração; (ii) porque não foi notificada para sanear ou explicar as inconsistências identificadas pelo agente fiscal na base de daos da SEFAZ/ES; (iii) porque a ausência da comunicação para a agravante regularizar os indícios de inconformidades cerceou o seu direito de defesa, que culminou na lavratura das autuações com aplicação de multas.

Alegou ainda a nulidade do auto de infração (i) por falta de procedimento próprio para obtenção dos dados do cartão de crédito; (ii) porque o Fisco Estadual obteve informações sigilosas sem processo administrativo, além de as ter obtido antes da autuação, o que não se pode admitir; (iii) a falta de clareza que acompanha as informações obtidas junto às administradoras de cartão de crédito, carecendo de dados concretos.

Dito isso, observo que a controvérsia, neste ponto de irresignação, resume-se em analisar a nulidade do auto de infração devido à alegada violação do contraditório e da ampla defesa, causada pela ausência de instauração de um procedimento autônomo para requisitar informações sobre as vendas realizadas por cartões de crédito.

Analisando detidamente os autos, vejo que o Estado do Espírito Santo se valeu das informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias. É o que se extrai da descrição dos fatos:

Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.

E, ainda da conjugação dos seguintes dispositivos, que fundamentaram a lavratura do auto de infração n. 5.095.315-5:

Lei Estadual n. 7.000/2001

Art. 75-A.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

[...]

§ 3º
Faltas relativas à documentação fiscal:

I -
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:

a)
multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação;

[...]

Art. 76-A.
Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

[...]

VIII -
diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil;

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº601.314/SP, em repercussão geral da matéria, firmou entendimento de que a requisição de informações pela Receita Federal às instituições financeiras prescinde de autorização judicial.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016).

Em similar orientação, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que o art. 6º da LC 105/2001 “possibilita o acesso de dados bancários do sujeito passivo tributário pelo Fisco, por meio de requisição de informação de movimentação financeira (RMF), para identificação por meio de legítima atividade fiscalizatória, do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas, vedando-se, contudo, a divulgação dessas informações, com o fim de resguardar a intimidade e a vida íntima do correntista. Trata-se, pois, de verdadeiro compartilhamento sigiloso de informações bancárias de instituições financeiras para a Administração Tributária, motivo pelo qual não há falar em quebra de sigilo, mas mera transferência desse sigilo, cuja violação acarreta sanção penal ao responsável”. (RHC n. 86.565/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 1/3/2019.)

Nesta seara, não desconheço o posicionamento deste Sodalício de que “(...) o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas” (TJ-ES - APL: 00362726320168080024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 18/06/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2019). No mesmo sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL – APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS EM FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELO ENTE FAZENDÁRIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE QUE PRECEDE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual nº 7.000/2001 e RICMS-ES. 2. Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”. [...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022). 3. No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada. Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES; Agravo de Instrumento 5008802-97.2023.8.08.0000; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; Data: 21/Set/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES DIRETAMENTE DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PRÉVIO. NULIDADE CONFIGURADA. RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO PREJUDICADO. 1. A obtenção de informações fiscais diretamente das administradoras de cartões de crédito e débito sem a prévia instauração de processo administrativo fiscal viola o art. 6º da LC n.º 105/2001; 2. Inobservância dos requisitos estabelecidos pelo STF no julgamento das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859; 3. Nulidade do Auto de Infração reconhecida; 4. Recurso conhecido e provido. (TJES; Agravo de Instrumento 5011589-65.2024.8.08.0000; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. JANETE VARGAS SIMOES; Data: 21/Mar/2025)

Dito isso, na hipótese dos autos, em análise do procedimento administrativo, juntado no id nº 37701307 dos autos originários, constato que a Excipiente foi intimada em 21/10/2021, por meio do seu Domicílio Tributário Eletrônico, do Termo de início de Fiscalização.

Conforme consta no referido Termo de fiscalização, a Contribuinte foi comunicada, através do sistema Cooperação Fiscal para que, no prazo regulamentar, efetuasse as correções necessárias, sob pena da perda da espontaneidade e instauração de processo de fiscalização para lavratura do auto de infração, porém a excipiente não promoveu as justificativas ou regularização solicitada, de forma que, vencido o prazo e não tendo sido promovida a regularização, foi iniciado o procedimento fiscal em 21/10/2021.

Destarte, contrariamente ao alegado pela Excipiente, o Termo de Fiscalização demonstra que ela foi devidamente intimada para sanar as pendências, mas optou por não o fazer no prazo concedido.

O auto de infração foi lavrado em 03/11/2021 e as informações de cartão de crédito foram obtidas somente após regular intimação da excipiente sobre o procedimento de fiscalização iniciado em 21/10/2021.

Sendo assim, a atuação do Fisco estadual pautou-se pela legalidade, observando os requisitos estabelecidos no art. 2º, §§ 1º e 2º do Decreto Estadual nº 2.872-R/2011. Com efeito, a requisição das informações às administradoras de cartão de crédito ocorreu apenas após a instauração do procedimento de fiscalização e a devida intimação da Excipiente.

Conclui-se, portanto, que não houve nenhuma violação ao devido processo legal, ao contraditório ou à ampla defesa, tampouco se verifica nulidade no auto de infração, uma vez que restou comprovado que a autoridade administrativa fiscal agiu em estrita observância à legalidade para a constituição do crédito tributário.

2. Nulidade do auto de infração em razão da revogação dos arts. 75 e 76 da lei estadual 7000/2001

Sustenta que o auto de infração é nulo porque os arts. 75 e 76 da lei estadual 7000/2001 foram revogados pela Lei Estadual n. 10.647/2017, deixando de tipificar a sanção prevista no art. 76, inciso VIII, de modo que não há que se falar em infração tributária ou em aplicação de multa.

Ocorre que, no auto de infração de n. 5.095.315-5 e na CDA n. 2303/2022, a multa aplicada à Excipiente fundamenta-se no Art. 75-A, § 3.º, inciso I, alínea “a”, combinado com o art. 76-A, inciso VIII, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001, ambos da Lei Estadual n. 7.000/2001. E, esses artigos foram incluídos pela Lei estadual de n. 10.647/2017, com efeitos a partir de 01/09/2017, conforme disposto no art. 7º da referida lei.

Desta forma, o lançamento se deu em 03/11/2021 e foi fundamentado pela lei vigente. Portanto, sem razão a Excipiente, na medida em que o auto de infração foi fundamentada nos artigos que já tinham sidos incluídos pela lei nova nº 10.647/2017 e não nos artigos revogados.

3. Nulidade do auto de infração devido à cobrança incorreta de alíquotas

Sustenta a nulidade do auto de infração, sob o fundamento de que foi aplicada a alíquota de 17%, enquanto que a alíquota correta seria de 3,95% para a apuração do ICMS prevista na LC 123/2006.

Como já dito, o proceder do Fisco Estadual se deu uma vez que a ora agravante deixou de “emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco”.

Dessa maneira, segundo jurisprudência desta Eg. Câmara, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. A indicação da violação ao art. 539, I, do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001 (pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pelo contribuinte, permitindo o exercício do contraditório pela requerente, sem qualquer prejuízo à sua defesa, tanto é que o impugnou administrativamente, além de propor a presente ação anulatória, indicando com precisão a espécie tributária e a alíquota utilizadas pelo Fisco., como bem observou o magistrado de 1º grau. 2.
A contribuinte fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita. 3. A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES).
4. Inaplicável a tese do Estado do Espírito Santo de que se trataria de multa qualificada, afinal, A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020) 5. Recursos conhecidos e não providos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190194403, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Em sentido análogo, já deliberou este Eg. Tribunal de Justiça no sentido de que
“verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017).

É de se reconhecer, então, que não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas. Nesse sentido também já se posicionou este Sodalício: TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180180721, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/09/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021.

Desta forma, não assiste razão a agravante, pois restou demonstrado que nos casos de omissão de receita, aplica-se a regra de ICMS prevista na legislação estadual.

4. Multa aplicada deve ser limitada a 75% sobre o valor do imposto devido

De início destaco que, acerca das diferentes espécies de multa tributária, o Min. Roberto Barroso no julgamento do Agravo de Instrumento 727.872 -AgR, em 28/04/2015, elucida que:

[...] 11. No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. 12. Com base nas considerações expostas, constato que o fato de o princípio do não confisco ter um conteúdo aberto permite que se proceda a uma dosimetria quanto a sua incidência em correlação com as diversas espécies de multa. As multas moratórias possuem como aspecto pedagógico o desestímulo ao atraso. As multas punitivas, por sua vez, revelam um caráter mais gravoso, mostrando-se como verdadeiras reprimendas. Não é razoável punir em igual medida o desestímulo e a reprimenda. (Grifei).

Na hipótese dos autos, não se trata de multa moratória, mas de multa punitiva, a qual está subdividida, como acima demonstrado, em punitiva isolada, que decorre do descumprimento de obrigação acessória estabelecida na legislação tributária, e punitiva acompanhada do lançamento de ofício (multa de revalidação), que é devida pela falta de recolhimento tempestivo do tributo.

Em relação ao valor máximo das multas punitivas acompanhadas de lançamento de ofício (multa de revalidação), o c. Superior Tribunal Federal possui entendimento consolidado de “que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido” (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017).

Acerca da multa punitiva isolada, destaco que houve o reconhecimento da repercussão geral (RE 640.452, Tema n.º 487), entretanto, o mérito ainda não foi julgado: “Recurso Extraordinário em que se discute, à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal, se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (‘multa isolada’) possui, ou não, caráter confiscatório.”

Embora o tema 487 não tenha sido concluído, entendo que é razoável a adoção do entendimento firmado pelo STF quanto às demais multas punitivas, na direção de que são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Assim, na hipótese dos autos, quando a penalidade aplicada no auto de infração, verifico que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, considerando que no Auto de Infração nº 5.095.315-5, o imposto apurado foi no valor de R$ 74.248,36 ao passo que a multa fixada foi de R$ 131.651,78, o que, a princípio, revela-se desproporcional e confiscatória.

Nesse sentido tem sido o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (ARE 836828 AgR, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16-12-2014, Acórdão Eletrônico Dje-027 Divulg 09-02-2015 Public 10-02-2015) que são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

No mesmo sentido é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTA FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA DE ORIGEM IDENTIFICADA. INAPLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Havendo omissão de receita tributária de origem identificada por empresa optante do SIMPLES Nacional, a tributação não observará as regras do regime especial, mas as normas que regem o regime geral de tributação, conforme a disciplina prevista no art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar Federal nº. 123/2006. Inaplicabilidade do art. 39, §2º, do mesmo diploma legal. 2.
O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
. (TJES; AC 0028347-45.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 05/04/2022; DJES 13/05/2022). (Grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. APLICABILIDADE ART. 13, §1º, XIII, alínea F, LC 123/2006 . POSSIBILIDADE AFERIÇÃO ORIGEM OMISSÃO DE RECEITA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Diante das razões veiculadas pelas partes e dos motivos adotados na sentença pelo juízo de origem, exsurge que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em verificar: (i) natureza confiscatória da multa fiscal aplicada e (ii) a aplicabilidade do art. 13, §10, inciso III da Lei Complementar 123/2006. 3
. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. (RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).
Precedentes TJES. 4.
Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o efeito confiscatório da mesma
, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais. 5. Da leitura combinada dos art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f e art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/2006, conclui-se que (i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; (ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise. 6. Compulsado os autos, verifica-se que a origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001. Precedentes TJES. 8. Recurso Conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0009560-65.2018.8.08.0024, Relator : Ewerton Schwab Pinto Junior, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário: 11/01/2022). (Grifei).

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO INCLUSÃO DO SÓCIO NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL MULTA PREVISÃO LEGAL AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apesar de o lançamento do ICMS seja feito por homologação, no qual o contribuinte lança o débito e antecipa o pagamento, o que dispensa a instauração de processo administrativo fiscal em relação à pessoa jurídica, no que se refere ao sócio, se revela imprescindível a existência de processo administrativo fiscal assegurando-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório. 2
. Acerca do valor máximo da multa tributária, o E. Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017
). 3. Recurso conhecido e parcialmente desprovido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 0005718-87.2012.8.08.0024, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: Julio Cesar Costa De Oliveira, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020). (Grifei).

Desta forma, neste ponto, o presente recurso deve ser provido para excluir da CDA 02303/2022 o valor da multa que exceder 100% (cem por cento) do valor principal (valor do imposto devido).

Por fim, destaco que, é inaplicável a argumentação do recorrente de que a hipótese dos autos se trata de multa qualificada. Isso porque, conforme já restou decido por este e. Tribunal de Justiça, “a questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator: José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020). No mesmo sentido: TJES, ApCiv. N. 0020576-46.2019.8.08.0035, Relator: Janete Vargas Simões, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021.

5. Dispositivo

Diante do exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para excluir da CDA 02303/2022 o valor da multa que exceder 100% (cem por cento) do valor principal (valor do imposto devido), mantendo inalterada os demais termos da r. decisão recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)