Tribunal: TJES
Processo: 0000197-70.2023.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. PENA REDUZIDA E SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APELO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 7 anos e 9 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 770 dias-multa. A denúncia apontou a prática do crime de tráfico de drogas, com apreensão de cocaína, crack e maconha, além de dinheiro e um celular. A defesa pleiteou a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, revisão da pena-base, maior redução pela atenuante de confissão espontânea, detração penal, direito de recorrer em liberdade, afastamento do perdimento de bens e exclusão da comunicação ao TRE.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a idoneidade da fundamentação da pena-base; (ii) aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); (iii) avaliar a fração de redução pela confissão espontânea; (iv) analisar o pedido de restituição de bens apreendidos; e (v) apreciar a comunicação ao TRE sobre a condenação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base, inicialmente fixada em 8 anos de reclusão, é reduzida para 6 anos e 3 meses, pois a fundamentação relativa às circunstâncias do delito (quantidade e variedade de drogas) revelou-se inidônea, considerando-se a ínfima quantidade apreendida (25g no total), insuficiente para justificar a exasperação.

4. Na segunda fase, a confissão espontânea deve ser valorada com a fração de 1/6, conforme orientação jurisprudencial, resultando na pena intermediária de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão.

5. O réu preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa e não há elementos que demonstrem dedicação a atividades criminosas. Aplica-se a fração de 1/3 para redução de pena, considerando a proximidade do réu com a narcotraficância. A pena final é fixada em 3 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão e 350 dias-multa.

6. O regime inicial é alterado para o aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução. Consequentemente, resta prejudicado o pedido de detração penal e o direito de recorrer em liberdade.

7. O pedido de restituição dos bens apreendidos (R$99,00 e celular) deve ser indeferido, pois não foi comprovada sua origem lícita ou a ausência de vínculo com o crime.

8. A comunicação ao TRE sobre a condenação segue válida, pois foi determinada somente após o trânsito em julgado, conforme art. 15, III, da CF/1988.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e proporcional, não sendo idônea a valoração negativa das circunstâncias do crime pela apreensão de pequena quantidade de drogas.

2. A confissão espontânea deve ser valorada na fração de 1/6, salvo fundamentação diversa.

3. O tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) depende do preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais.

4. O perdimento de bens vinculados ao crime de tráfico de drogas é automático, salvo prova cabal de sua licitude.

5. A comunicação ao TRE sobre a condenação somente ocorre após o trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 15, III, e art. 243, parágrafo único; CP, art. 91, II; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º, e art. 63, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp nº 2.181.957/MG, rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 13.12.2022; STJ, AgRg no HC nº 558.505/ES, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 25.08.2020; STJ, AgRg no HC nº 852.678/SC, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 30.10.2023; STJ, RMS nº 61.879/RS, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.12.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000197-70.2023.8.08.0059

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CHARLES LOPES RAMOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. PENA REDUZIDA E SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APELO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 7 anos e 9 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 770 dias-multa. A denúncia apontou a prática do crime de tráfico de drogas, com apreensão de cocaína, crack e maconha, além de dinheiro e um celular. A defesa pleiteou a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, revisão da pena-base, maior redução pela atenuante de confissão espontânea, detração penal, direito de recorrer em liberdade, afastamento do perdimento de bens e exclusão da comunicação ao TRE.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a idoneidade da fundamentação da pena-base; (ii) aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); (iii) avaliar a fração de redução pela confissão espontânea; (iv) analisar o pedido de restituição de bens apreendidos; e (v) apreciar a comunicação ao TRE sobre a condenação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base, inicialmente fixada em 8 anos de reclusão, é reduzida para 6 anos e 3 meses, pois a fundamentação relativa às circunstâncias do delito (quantidade e variedade de drogas) revelou-se inidônea, considerando-se a ínfima quantidade apreendida (25g no total), insuficiente para justificar a exasperação.

4. Na segunda fase, a confissão espontânea deve ser valorada com a fração de 1/6, conforme orientação jurisprudencial, resultando na pena intermediária de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão.

5. O réu preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa e não há elementos que demonstrem dedicação a atividades criminosas. Aplica-se a fração de 1/3 para redução de pena, considerando a proximidade do réu com a narcotraficância. A pena final é fixada em 3 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão e 350 dias-multa.

6. O regime inicial é alterado para o aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução. Consequentemente, resta prejudicado o pedido de detração penal e o direito de recorrer em liberdade.

7. O pedido de restituição dos bens apreendidos (R$99,00 e celular) deve ser indeferido, pois não foi comprovada sua origem lícita ou a ausência de vínculo com o crime.

8. A comunicação ao TRE sobre a condenação segue válida, pois foi determinada somente após o trânsito em julgado, conforme art. 15, III, da CF/1988.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e proporcional, não sendo idônea a valoração negativa das circunstâncias do crime pela apreensão de pequena quantidade de drogas.

2. A confissão espontânea deve ser valorada na fração de 1/6, salvo fundamentação diversa.

3. O tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) depende do preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais.

4. O perdimento de bens vinculados ao crime de tráfico de drogas é automático, salvo prova cabal de sua licitude.

5. A comunicação ao TRE sobre a condenação somente ocorre após o trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 15, III, e art. 243, parágrafo único; CP, art. 91, II; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º, e art. 63, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp nº 2.181.957/MG, rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 13.12.2022; STJ, AgRg no HC nº 558.505/ES, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 25.08.2020; STJ, AgRg no HC nº 852.678/SC, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 30.10.2023; STJ, RMS nº 61.879/RS, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.12.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso e determinar a expedição de alvará de soltura, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
CHARLES LOPES RAMOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Fundão/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 7 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 770 (setecentos e setenta) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 11269766), a Defesa aduz a necessidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como a revisão da pena-base, já que não houve fundamentação idônea para sua exasperação.

Sustenta que deve ser aumentada a fração de diminuição em virtude do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Postula, ainda, pela realização da detração penal, a concessão do direito de recorrer em liberdade, o afastamento da pena de perdimento de bens apreendidos e da determinação de comunicação ao TRE sobre a condenação.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 11269770), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 11435378), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
CHARLES LOPES RAMOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Fundão/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 7 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 770 (setecentos e setenta) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 11269766), a Defesa aduz a necessidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como a revisão da pena-base, já que não houve fundamentação idônea para sua exasperação.

Sustenta que deve ser aumentada a fração de diminuição em virtude do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Postula, ainda, pela realização da detração penal, a concessão do direito de recorrer em liberdade, o afastamento da pena de perdimento de bens apreendidos e da determinação de comunicação ao TRE sobre a condenação.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia (ID nº 11269513) em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), narrando que, no dia 29/08/2023, por volta da Rodovia ES 010, distrito de Praia Grande, Fundão/ES, policiais militares em patrulhamento passaram em frente ao “Bar do Nazur”, local conhecido pelo tráfico de drogas, ocasião em que avistaram o acusado que, ao notar a presença da guarnição, tentou dispensar uma sacola no chão.

Diante da fundada suspeita, os militares procederam à busca pessoal e, na posse do acusado, localizaram 9 (nove) pinos de cocaína, 27 (vinte e sete) pedras de crack e 7 (sete) buchas de maconha, além de um aparelho celular e R$99,00 (noventa e nove reais) em espécie.

Malgrado não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade e a autoria do delito imputado ao acusado foram devidamente comprovadas, com destaque para o auto de apreensão, laudo químico e para os depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência, além da própria confissão judicial do acusado.

Em relação à dosimetria da pena, verifica-se que o Juízo
a quo
, na primeira fase, fixou a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, valorando negativamente os motivos e as circunstâncias, sob os seguintes fundamentos:

(...)
motivo
: não justificam a ação criminosa, uma vez que a necessidade de pagamento por “dívida de drogas” não é motivo capaz de justificar a ilicitude;
circunstâncias
: não favorecem o agente, tendo em vista a quantidade expressiva de entorpecentes encontrados com o mesmo (sic), substâncias de natureza variada, inclusive (...)

Com efeito, é assente na jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça que o “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Quanto aos
motivos
, entendo que a fundamentação do julgador se mostra escorreita, já que o acusado confessou que estava traficando para quitar dívida com traficantes, motivo este reputado idôneo para exasperação da pena-base.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 2. Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a culpabilidade exacerbada (atuação em concurso de agentes), os maus antecedentes, a conduta social inadequada ("Trata-se de pessoa ligada ao submundo do tráfico e com alto nível de inserção criminosa, possuindo, também, laços estreitos com pessoas dedicadas ao mundo criminoso"),
os motivos (pagamento de dívida com o tráfico)
e as circunstâncias do delito (atividade criminosa intermunicipal, sob o uso de motocicleta e significativa quantidade de droga - 1.900 kg) - para elevar a pena-base em 6 anos de reclusão. Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, sendo um deles inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 558.505/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 3/9/2020.)

Por outro lado, quanto às circunstâncias do delito, verifico que houve a apreensão de, aproximadamente, 25g (vinte e cinco gramas) de entorpecente, quantia pouco relevante, não se tratando de “expressiva quantidade” a justificar a exasperação da pena-base, na esteira do entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. NULIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. INOCORRÊNCIA. AUMENTO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MINORANTE. AFASTAMENTO PELA PRESENÇA DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.977.027/PR, RELATORA MINISTRA LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante o Supremo Tribunal Federal e esta Corte estejam limitando, cada dia mais, a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, o tempo médio que vem sendo considerado pela jurisprudência como parâmetro entre o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e a impetração do mandamus é o de no máximo 2 anos para permitir a apreciação do writ originário, sob pena de preclusão. Precedentes do STF. 2. Para o caso examinado, o trânsito em julgado se deu em 20/10/2021 e a impetração nesta Corte ocorreu em 6/9/2023, tendo sido respeitado o prazo médio estabelecido pela jurisprudência, além do que o agravado cuidou de ajuizar revisão criminal em 14/7/2023 perante o Tribunal de origem, antes de impetrar a ação mandamental nesta Corte, providência que vem sendo recomendada por este Tribunal. 3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades; Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas

corpus, por exigirem revolvimento probatório.
4. Nesse contexto, não obstante a determinação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual afirma dever incidir com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente, a ínfima quantidade apreendida (29,7g de cocaína), não admite o aumento da pena-base, seja pela natureza, como se operou, seja pela quantidade, devendo esta ser fixada no mínimo legal.
Igualmente, a apreensão de 23 munições de arma de fogo de uso permitido é fundamento inerente ao tipo penal, não sendo o quantitativo descrito nos autos apto a justificar o aumento da pena-base do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, devendo, também, ser reconduzida ao mínimo legal. 5. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.6. As instâncias ordinárias utilizaram fundamentos não mais acolhidos pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, haja vista não ser mais possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para apontar a dedicação à atividade criminosa, nos termos do que decidiu a Terceira Seção no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 852.678/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MANUTENÇAÕ DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A natureza e a quantidade da droga justificam, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/20 06. II - No caso, a variedade de drogas não foi fundamento utilizado pelo eg. Tribunal de origem.
III - Entretanto, na hipótese, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade aprendida, apesar de não ser ínfima, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.888.406/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021.)Quantidade de droga apreendida:
29 g de crack e 6 g de maconha
.

Feitas tais considerações, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e três meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Nesse ponto, destaco que assiste razão ao recorrente quanto à necessidade de aumento da fração de redução, já que o Juízo
a quo
se limitou a reduzir a pena em 3 (três) meses, quando a jurisprudência do STJ aponta pela necessidade de adoção da fração de 1/6 (um sexto) para atenuantes e agravantes, ressalvada a possibilidade de adoção de fração diversa, desde que devidamente fundamentada, o que inexistiu no caso em comento.

Por fim, na terceira fase do processo dosimétrico, o Juízo Sentenciante se limitou a consignar que não existem causas de aumento ou de diminuição de pena,
deixando de se manifestar acerca da incidência ou não do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei de Drogas).

Como cediço, para o “
reconhecimento do tráfico privilegiado depende do preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou seja, o réu deve ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa
” (AREsp n. 2.401.542/PI, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 26/12/2024)

Na hipótese, ao contrário do alegado pelo Ministério Público, o acusado preenche todos os requisitos para a benesse, já que é primário, sem antecedentes criminais, não integra organização criminosa e não há elementos que demonstrem a sua dedicação a atividades criminosas.

Contudo, entendo que não deve ser aplicada a fração máxima de redução, considerando as circunstâncias da apreensão da droga, isto é, o acusado estava realizando o tráfico para quitar dívida de entorpecentes já há alguns dias, o que, somado a quantidade, embora não seja expressiva, e variedade da droga, demonstram uma certa proximidade com a narcotraficância, razão pela qual aplico a fração de 1/3 (um terço).

Assim, fixo a pena definitiva em 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa.

Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, bem como substituo a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Considerando a fixação do regime aberto, bem como a substituição operada acima, resta prejudicada a análise do pedido de realização da detração penal, bem como do direito de recorrer em liberdade.

No tocante ao pedido de devolução dos bens apreendidos, dispõe o art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal que: “
Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei
”.

Da mesma forma, tanto o art. 91, II, do Código Penal e o art. 63, I, da Lei de Drogas dispõem como efeito da condenação o perdimento de bens ou produtos relacionados à prática criminosa.

Logo, para prosperar o pedido de restituição, deve haver a comprovação de que o bem não serviu como instrumento ou produto do crime.

Nessa linha, já se manifestou o col. Superior Tribunal de Justiça que “
a restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal c/c o art. 91, II, do Código Penal (RMS n. 61.879/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019)
”(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.212.758/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

No caso, caberia à Defesa o ônus de comprovar que o valor de R$ 99,00 e o celular apreendidos não constituem instrumento ou produto do crime, sobretudo se considerar que o referido numerário foi apreendido junto com os entorpecentes, ônus este que a Defesa não se desincumbiu.

Assim, ante o não preenchimento dos requisitos exigidos pela legislação processual, não procede o pedido de restituição dos bens apreendidos.

Em caso análogo, não foi outro o entendimento deste egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 180, “CAPUT”, DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO 33 DA LEI N° 11.343/06. RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS NO CADERNO PROCESSUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA. IMPOSSIBILIDADE. DOLO EVIDENCIADO. RESTITUIÇÃO DE QUANTIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO QUE COMPROVE SUA ORIGEM LÍCITA. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Havendo prova suficiente de materialidade e autoria, impossível acolher o pleito absolutório aviado pela defesa do réu. Através da prova material contida nos autos, bem como pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela ocorrência, restou idene de dúvidas a incursão do acusado na prática do crime de tráfico de drogas. Quanto ao delito de receptação, em crimes dessa natureza, o ônus da prova se inverte, cabendo ao réu demonstrar a licitude do bem apreendido em seu poder, o que não ocorreu in casu. 2. Pune-se, no §3º do artigo 180, do CP, a conduta do agente que, agindo de forma imprudente, adquire ou recebe coisa que deve presumir ser produto de crime. Essa presunção, conforme previsto em lei, deve advir da natureza da coisa, da desproporção entre o valor e o preço cobrado ou pela condição de quem a oferece. Na espécie, o apelante não logrou demonstrar a ausência de dolo direto, tentando inclusive atear fogo nas peças que poderia incriminá-lo.
3. Inexistindo comprovação de que a quantia em espécie apreendida tenha sido proveniente de atividade lícita, não merece acolhimento o pleito de restituição.
4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, APELAÇÃO CRIMINAL, 0006422-13.2021.8.08.0048, Relator: DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 22/02/2024)

Por fim, acerca do pedido de “
reconsideração da determinação de comunicação ao Tribunal Regional Eleitoral sobre a condenação, tendo em vista a possibilidade de revisão da sentença e a não configuração da inelegibilidade até o trânsito em julgado da decisão”
, destaco que, em uma simples leitura da sentença, pode-se notar que tal providência somente foi determinada
após o trânsito em julgado
, em consonância com o disposto no art. 15, III, da Constituição Federal.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução, e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa.

Encerrado o julgamento,
EXPEÇA-SE
, com urgência, alvará de soltura.

É como voto.