Tribunal: TJES
Processo: 0007775-20.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-11-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007775-20.2023.8.08.0048

APELANTE: GABRIEL DE SOUZA LACERDA

Advogado do(a) APELANTE: RAIANA BIANCARDI LAEBER BENICHIO - ES26626-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINARES DE ILEGALIDADE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E DE NULIDADE DA PROVA TELEMÁTICA: REJEITADAS. MÉRITO: TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. PROVA TELEMÁTICA. CADEIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SANADA POR NOVA EXTRAÇÃO. PENA. REDIMENSIONAMENTO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por GABRIEL DE SOUZA LACERDA em face da sentença que o condenou pelos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse ilegal de arma de fogo, após policiais civis, com base em informações de que utilizava o imóvel para preparo e distribuição de entorpecentes, adentrarem a residência em situação de flagrância, apreendendo drogas, arma de fogo e celular.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) determinar se a entrada em domicílio sem mandado judicial, em caso de crime permanente, configura violação ilegal de domicílio; (ii) definir se a nulidade da prova telemática por ausência de fundamentação na primeira extração de dados contamina a prova obtida por nova autorização judicial; (iii) analisar se as provas dos autos são suficientes para a condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico; (iv) estabelecer se as penas-base devem ser redimensionadas e se o apelante tem direito à causa de diminuição do tráfico privilegiado e à atenuante da confissão espontânea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: REJEITADA. A entrada dos policiais na residência do denunciado se fundamenta no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, que autoriza a invasão de domicílio em situação de flagrante delito. O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, prolongando-se no tempo, o que dispensa a necessidade de mandado judicial, especialmente quando a entrada é amparada em fundadas razões, como forte odor e visualização de entorpecentes através de uma janela.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA TELEMÁTICA: REJEITADA. A nulidade da primeira extração de dados do aparelho celular, declarada por ausência de fundamentação, restou sanada por uma nova extração autorizada por decisão judicial devidamente motivada, não havendo mácula na cadeia de custódia. A extração por um investigador, e não por um perito, não invalida a prova.

As circunstâncias do flagrante (15 pedras de crack embaladas em "cordinhas", 44 sacolas vazias e uma máquina de cartão), a prova testemunhal e a admissão do apelante de que guardava uma arma em troca de droga e de que tinha conversas sobre tráfico no celular demonstram de forma clara que a droga apreendida se destinava à comercialização, e não ao consumo pessoal.

A condenação por associação para o tráfico se mantém, pois o próprio acusado admitiu envolvimento em processo de homicídio ligado ao tráfico, e as conversas extraídas do celular demonstram um vínculo associativo estável e permanente para a prática reiterada do crime.

A condenação por associação para o tráfico, por si só, impede a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois a referida condenação indica a dedicação do réu a atividades criminosas.

A pena-base não sofre redimensionamento, pois o Juízo sentenciante desvalorou a circunstância judicial da culpabilidade com base no relevante papel de gerência do apelante na organização criminosa, evidenciado pelas provas telemáticas.

A atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, incide no crime de tráfico de drogas, em proporção inferior (1/12), pois o réu admitiu a posse das drogas para uso pessoal, negando a mercancia, em conformidade com o entendimento da Súmula n. 630, do Superior Tribunal de Justiça, revisada pelo Tema repetitivo nº 1194.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de GABRIEL DE SOUZA LACERDA parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita em caso de crime permanente, como o tráfico de drogas, quando amparada em fundadas razões que indiquem a situação de flagrante delito.

A nulidade de prova telemática decorrente de uma extração sem a devida fundamentação judicial resta sanada por uma nova extração, devidamente autorizada e motivada, não havendo prejuízo processual.

A condenação pelo crime de associação para o tráfico inviabiliza a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois demonstra a dedicação do agente a atividades criminosas.

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas quando o acusado admite a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, inciso IX e XI. Código Penal, art. 65, inciso III, alínea “d”, e art. 69. Código de Processo Penal, arts. 158-A e seguintes, e 395, III. Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º, e 35, caput. Lei nº 10.826/03, art. 16, caput.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616/RO, Relator: Min. GILMAR MENDES, com Repercussão Geral (Tema nº 280), julgado em 05/11/2015. STJ, AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021. STJ, HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015. STJ, AgRg no AREsp n. 2.834.602/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025. STJ, REsp 2.001.973-RS, Tema repetitivo 1194, julgado em 10/9/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007775-20.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL DE SOUZA LACERDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007775-20.2023.8.08.0048

APELANTE: GABRIEL DE SOUZA LACERDA

Advogado do(a) APELANTE: RAIANA BIANCARDI LAEBER BENICHIO - ES26626-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINARES DE ILEGALIDADE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E DE NULIDADE DA PROVA TELEMÁTICA: REJEITADAS. MÉRITO: TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. PROVA TELEMÁTICA. CADEIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SANADA POR NOVA EXTRAÇÃO. PENA. REDIMENSIONAMENTO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por GABRIEL DE SOUZA LACERDA em face da sentença que o condenou pelos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse ilegal de arma de fogo, após policiais civis, com base em informações de que utilizava o imóvel para preparo e distribuição de entorpecentes, adentrarem a residência em situação de flagrância, apreendendo drogas, arma de fogo e celular.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) determinar se a entrada em domicílio sem mandado judicial, em caso de crime permanente, configura violação ilegal de domicílio; (ii) definir se a nulidade da prova telemática por ausência de fundamentação na primeira extração de dados contamina a prova obtida por nova autorização judicial; (iii) analisar se as provas dos autos são suficientes para a condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico; (iv) estabelecer se as penas-base devem ser redimensionadas e se o apelante tem direito à causa de diminuição do tráfico privilegiado e à atenuante da confissão espontânea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: REJEITADA. A entrada dos policiais na residência do denunciado se fundamenta no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, que autoriza a invasão de domicílio em situação de flagrante delito. O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, prolongando-se no tempo, o que dispensa a necessidade de mandado judicial, especialmente quando a entrada é amparada em fundadas razões, como forte odor e visualização de entorpecentes através de uma janela.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA TELEMÁTICA: REJEITADA. A nulidade da primeira extração de dados do aparelho celular, declarada por ausência de fundamentação, restou sanada por uma nova extração autorizada por decisão judicial devidamente motivada, não havendo mácula na cadeia de custódia. A extração por um investigador, e não por um perito, não invalida a prova.

As circunstâncias do flagrante (15 pedras de crack embaladas em "cordinhas", 44 sacolas vazias e uma máquina de cartão), a prova testemunhal e a admissão do apelante de que guardava uma arma em troca de droga e de que tinha conversas sobre tráfico no celular demonstram de forma clara que a droga apreendida se destinava à comercialização, e não ao consumo pessoal.

A condenação por associação para o tráfico se mantém, pois o próprio acusado admitiu envolvimento em processo de homicídio ligado ao tráfico, e as conversas extraídas do celular demonstram um vínculo associativo estável e permanente para a prática reiterada do crime.

A condenação por associação para o tráfico, por si só, impede a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois a referida condenação indica a dedicação do réu a atividades criminosas.

A pena-base não sofre redimensionamento, pois o Juízo sentenciante desvalorou a circunstância judicial da culpabilidade com base no relevante papel de gerência do apelante na organização criminosa, evidenciado pelas provas telemáticas.

A atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, incide no crime de tráfico de drogas, em proporção inferior (1/12), pois o réu admitiu a posse das drogas para uso pessoal, negando a mercancia, em conformidade com o entendimento da Súmula n. 630, do Superior Tribunal de Justiça, revisada pelo Tema repetitivo nº 1194.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de GABRIEL DE SOUZA LACERDA parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita em caso de crime permanente, como o tráfico de drogas, quando amparada em fundadas razões que indiquem a situação de flagrante delito.

A nulidade de prova telemática decorrente de uma extração sem a devida fundamentação judicial resta sanada por uma nova extração, devidamente autorizada e motivada, não havendo prejuízo processual.

A condenação pelo crime de associação para o tráfico inviabiliza a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois demonstra a dedicação do agente a atividades criminosas.

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas quando o acusado admite a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, inciso IX e XI. Código Penal, art. 65, inciso III, alínea “d”, e art. 69. Código de Processo Penal, arts. 158-A e seguintes, e 395, III. Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º, e 35, caput. Lei nº 10.826/03, art. 16, caput.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616/RO, Relator: Min. GILMAR MENDES, com Repercussão Geral (Tema nº 280), julgado em 05/11/2015. STJ, AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021. STJ, HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015. STJ, AgRg no AREsp n. 2.834.602/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025. STJ, REsp 2.001.973-RS, Tema repetitivo 1194, julgado em 10/9/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007775-20.2023.8.08.0048

APELANTE: GABRIEL DE SOUZA LACERDA

Advogado do(a) APELANTE: RAIANA BIANCARDI LAEBER BENICHIO - ES26626-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A Defesa argui, preliminarmente, a ilegalidade na violação de domicílio.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, com Repercussão Geral reconhecida (Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas “fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica, por si só, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito:

“A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Entrementes, é de se pontuar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Nessa vertente, é firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, porquanto, "tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida". (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

O Superior Tribunal de Justiça assenta, ainda, que “O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Diante de tal contexto, verifica-se que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que o ingresso na residência dos denunciados foi devidamente justificado.

Aflora da denúncia (ID 14779704) que Policiais Civis da Delegacia Especializada de Homicídio e Proteção à Pessoa receberam informações de que o denunciado GABRIEL, conhecido pela investigação de um homicídio, objeto dos autos 0016217-48.2018.8.08.0048 perante o Juízo da 3ª Vara Criminal da Serra, estaria utilizando o imóvel situado no Bairro Central Carapina, Serra/ES, para o preparo e distribuição de drogas, motivo pelo qual se dirigiram ao mencionado local para averiguar os fatos. No local, os policiais sentiram forte odor de drogas e visualizaram, pela janela da residência, diversas drogas. Diante da situação de flagrante delito, os agentes entram no imóvel, onde encontraram e abordaram o denunciado GABRIEL em um dos quartos. No momento de sua abordagem, o denunciado GABRIEL estava na posse da arma de fogo. Durante as buscas pela residência, foram apreendidas 15 pedras de “crack” embaladas para venda, 44 sacolas vazias, comumente utilizadas para embalar drogas, uma máquina de cartão e um aparelho celular.

Nesse contexto, insta salientar que a prova testemunhal é firme no sentido de que havia um forte odor de drogas no local e que houve a visualização dos entorpecentes, por meio da janela sem cortina.

Desta feita, considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

Nesse aspecto em que há fundadas suspeitas da prática de crime, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de admitir a violação de domicílio, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS.

ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . AGRAVO DESPROVIDO.

1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.

2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

(...)

(AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Nesse quadrante, não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos.

Por tais razões, rechaço a prefacial ora aventada.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA TELEMÁTICA POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DA CADEIA DE CUSTÓDIA

A Defesa argui a nulidade da prova telemática por suposta violação da cadeia de custódia.

Nesse contexto, insta salientar que a cadeia de custódia, prevista nos artigos 158-A e seguintes, do Código de Processo Penal, estabelece um conjunto de procedimentos voltados à preservação da integridade, autenticidade e rastreabilidade da prova, desde a sua coleta até eventual apresentação em juízo.

No caso em apreço, não se verifica qualquer mácula à regularidade da cadeia de custódia.

É de se pontuar que, em sede do Habeas Corpus tombado sob nº 5014664-49.2023.8.08.0000, de minha relatoria, a e. Segunda Câmara Criminal deste c. TJES, à unanimidade, declarou a nulidade da primeira extração de dados do aparelho celular apreendido na residência de Gabriel, por ausência de fundamentação para a quebra de sigilo telefônico e telemático. No entanto, uma nova extração fora autorizada por decisão judicial devidamente fundamentada, restando sanada a nulidade inicial.

Nesse contexto, o Juízo primevo consignou o seguinte na sentença vergastada:

“
Em atenção ao voto proferido no Habeas Corpus nº 5014664-49.2023.8.08.0000, declarou a nulidade das provas derivadas da extração de dados telemáticos do celular de Gabriel de Souza Lacerda, por ausência de fundamentação na decisão que autorizou tal medida. Em decorrência, houve rejeição integral da denúncia contra os corréus Emanuel Carlos da Silva Souza, Hudson Tiago da Silva e Rafael de Jesus Apolinário, por ausência de justa causa (art. 395, III, do CPP), e determinação da revogação de suas prisões preventivas, com expedição dos respectivos alvarás e contramandados de prisão. Quanto ao réu Gabriel de Souza Lacerda, o Juízo reconheceu que, mesmo desconsideradas as provas telemáticas anuladas, permanecem válidas outras provas constantes nos autos, como o auto de prisão em flagrante, o laudo de apreensão da arma de fogo, laudo toxicológico e outros elementos materiais que indicam a autoria e a materialidade dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 (tráfico e associação para o tráfico) e no art. 16 da Lei nº 10.826/03 (posse ilegal de arma de fogo de uso restrito), motivo pelo qual recebeu a denúncia contra Gabriel. Além disso, deferiu-se novo pedido do Ministério Público para extração de dados do celular de Gabriel, desta vez devidamente fundamentado, e determinou-se o envio dos autos à delegacia para instauração de novo inquérito policial, a fim de apurar a participação dos demais acusados no tráfico de drogas, com posterior juntada das provas que forem produzidas.”

Nessa senda, insta salientar que, nada obstante a primeira extração de dados do aparelho celular tenha sido declarada nula por ausência de fundamentação na decisão que a autorizou, a nulidade foi sanada por uma nova extração, realizada sob autorização judicial devidamente motivada. Nesse contexto, cumpre salientar que a prova telemática fora obtida de forma lícita, não sendo contaminada por nenhum vício.

Desse modo, o fato da extração dos dados ter sido realizada por um investigador, e não por um perito, não macula a prova, tendo em vista que a extração ocorreu de forma regular e restou devidamente documentada.

De mais a mais, inexiste nos autos qualquer demonstração de que eventual irregularidade formal teria comprometido a substância da prova ou causado prejuízo efetivo à ampla defesa, o que inviabiliza o reconhecimento de nulidade processual.

Destarte, inexistindo demonstração de prejuízo efetivo, impõe-se a aplicação do princípio do
pas de nullité sans grief
, afastando-se a nulidade arguida.

Ante o exposto, rechaço a preliminar ora aventada.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
GABRIEL DE SOUZA LACERDA

em face da r. Sentença proferida pelo
JUÍZO DA
2
ª VARA
CRIMINAL DE SERRA
/
E
S
(ID 14779901), por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o acusado como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/06, e art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69, do Código Penal, à pena de 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Emerge da Denúncia (ID 14779704) que, no dia 17 de outubro de 2023, por volta das 11 horas, em um imóvel situado na Avenida Brasil, nº 01, Bairro Central Carapina, Serra/ES, o denunciado GABRIEL DE SOUZA LACERDA tinha em sua posse, em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma arma de fogo, tipo pistola, marca Taurus, calibre 380, modelo PT 58, número de série: KWI10439, com dois carregadores e quarenta munições, bem como tinha em depósito, para fins de tráfico, 15 (quinze) pedras de crack. Além disso, apurou-se que no ano 2023, nos Bairros André Carloni e Central Carapina na Serra/ES, os denunciados GABRIEL DE SOUZA LACERDA, EMANUEL CARLOS DA SILVA SOUZA, HUDSON TIAGO DA SILVA e RAFAEL DE JESUS APOLINÁRIO estavam associados para a prática do tráfico ilícito de drogas. Ressai que Policiais Civis receberam informações de que o denunciado GABRIEL estava utilizando um imóvel para o preparo e distribuição de drogas. No local, os policiais sentiram forte odor de drogas e visualizaram, pela janela da residência, diversas drogas. Diante da situação de flagrante delito, os agentes entram no imóvel, onde encontraram e abordaram o denunciado GABRIEL em um dos quartos. No momento de sua abordagem, o denunciado GABRIEL estava na posse da arma de fogo. Durante as buscas pela residência, foram apreendidas 15 pedras de “crack” embaladas para venda, 44 sacolas vazias, comumente utilizadas para embalar drogas, uma máquina de cartão e um aparelho celular. Mediante autorização judicial, foram analisados os dados contidos no aparelho celular apreendido em poder do denunciado GABRIEL, resultando no relatório em que é possível constatar a atuação do denunciado GABRIEL na compra e venda de drogas, na organização e defesa do tráfico de drogas nos Bairros André Carloni e Central Carapina, além da realização de “plantões” de vigilância sobre a movimentação de policiais e grupos rivais nos bairros. Outrossim, verifica-se dos dados extraídos a associação existente ente o denunciado GABRIEL e o denunciado HUDSON, que comanda o tráfico de drogas em Central Carapina, um dos bairros de atuação de GABRIEL. Da mesma forma, restou demonstrado que o denunciado RAFAEL também estava associado ao denunciado GABRIEL, que fornecia drogas para RAFAEL comercializar. O relatório indica, ainda, a associação entre os denunciados GABRIEL e EMANUEL no gerenciamento da comercialização de drogas, na realização de plantões e na aliança pela disputa do tráfico de drogas no ponto final de Carapina e André Carloni. Os dados extraídos do celular do denunciado GABRIEL indicam, também, que as drogas apreendidas em seu poder se destinavam ao tráfico. Além disso, restou demonstrado que a posse da arma de fogo apreendida em poder do denunciado GABRIEL era ilegal, já que não tinha seu registro.

Cumpre salientar que, em sede do Habeas Corpus tombado sob nº 5014664-49.2023.8.08.0000, de minha relatoria, a e. Segunda Câmara Criminal deste c. TJES, à unanimidade, declarou a nulidade da primeira extração de dados do aparelho celular apreendido na residência de Gabriel, por ausência de fundamentação na decisão que autorizou tal medida. Em decorrência, houve rejeição integral da denúncia contra os corréus Emanuel Carlos da Silva Souza, Hudson Tiago da Silva e Rafael de Jesus Apolinário, por ausência de justa causa (art. 395, III, do CPP). No entanto, em relação a Gabriel, a denúncia fora recebida.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa pugna pela absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas, ante a insuficiência probatória, e quanto ao crime de associação, tendo em vista a ausência de estabilidade e permanência. Subsidiariamente, postula a desclassificação do crime do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei 11.343/06. Alternativamente, requer o redimensionamento das reprimendas basais para o patamar mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), bem como da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, no grau máximo, além da redução das penas de multa, readequação do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Emerge dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado (ID 14779688, pp. 08/12), Auto de Apreensão (ID 14779688, pp. 22/23), Auto de Constatação de Substância Entorpecente (ID 14779688, pp. 25/26), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (ID 14779688, pp. 27/28), Formulário de Cadeia de Custódia ((ID 14779690, pp. 55/58), Laudo de Exame Químico (ID 14779690, p. 61), Laudo de Divisão de Exames de Balística (ID 14779691, pp. 01/13), Relatório de Análise de Aparelho Telefônico Celular (ID 14779691, pp. 17/99, e ID 14779692, pp. 01/37) e prova oral.

No tocante à
autoria
, na esfera judicial (depoimento transcrito na sentença), o acusado respondeu que estava guardando o armamento há dois dias para o “Tio Ares”, em troca de droga; que fazia a guarda porque estava sem dinheiro para pagar sua droga;

que
faz uso de “friz”, que é mistura de crack com cigarro ou maconha;
q
ue tinha
15 (
quinze
)
pedras de crack em sua casa;
que
o “T
io
A
res”
lhe deu a droga, por causa da guarda da pistola;
q
ue a droga estava avaliada em cento e cinquenta reais
; que quando a Polícia Civil chegou em sua casa, sua esposa tinha saído para trabalhar e o seu filho estava na escola; que o interrogado estava sozinho;
q
ue recebeu vinte e cinco pedras de crack e já tinha consumido dez, quando a P
olícia
C
ivil
chegou;
q
ue o crack é embalado em sacolinhas de “chup-chup”
; que tinha mesmo esse material em sua casa, porque o interrogado vendia chup-chup em sua casa, onde é a sua esposa quem faz; que tem uma placa na porta do beco, indicando que o interrogado vende “chup-chup” em sua casa; que vende a R$1,50 cada chup-chup;

q
ue o interrogado já respondeu a outro processo por homicídio junto com o E
manuel; q
ue o homicídio foi motivado por conta de guerra de tráfico, segundo o processo
; que a droga apreendida em sua casa seria destinada a seu consumo pessoal; que perguntado se haverá extração de dados indicando participação no narcotráfico por sua parte, respondeu
que, no seu telefone, existe
m
umas conversas sim;
qu
e tem conversas de tráfico no seu aparelho, mas não indicam o seu envolvimento;
q
ue a conversa que tem é o interrogado pegando droga para o seu consumo e tem foto da arma de fogo
; que a arma foi encontrada debaixo do seu travesseiro; que reitera que a arma não é sua e dormiu com ela, porque tinha chegado o dia de entregá-la; que assim que a pessoa chegasse, o interrogado já conseguiria pegar o armamento e entregar; que não entrou na residência do interrogado, outra quantidade maior de drogas; que o interrogado é usuário de drogas há sete ou oito anos; que o interrogado nunca tinha respondido processo por narcotráfico;
q
ue toda a droga apreendida seria destinada a seu uso próprio;
q
ue utilizaria essa droga em sete dias, mais ou menos
.

Nesse contexto, insta salientar que, nada obstante o acusado tenha negado a prática delitiva, os Policiais Militares que participaram da diligência declararam em Juízo que acusado cometeu o crime de tráfico de drogas.

Sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Policial Civil MICHELY MARTINS, que participou da análise de dados obtidos da extração do aparelho telefônico, declarou que a arma de fogo apreendida pela Homicídios da Serra parece ser a mesma apreendida com o GABRIEL, no dia do flagrante; que era uma arma de fogo Taurus, com cabo preto e ferrolho prateada; que é uma arma difícil de se ver; que viu esse armamento em mais de uma fotografia e menciona isso no Relatório.

Em relação à
apreensão de drogas ilícitas,
declarou que Gabriel conversava muito com Rafael e Emanuel
sobre armas de fogo e drogas
. Disse, ainda, que Hudson era chefe do tráfico de drogas da região e que a esposa dele, Aline, tinha até conversas particulares com Gabriel, como sobre o aniversário do Hudson.

No mesmo sentido, em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Policial Civil HENRIQUE PESSOA REIS JÚNIOR relatou que participou da prisão do acusado Gabriel;
que
haviam recebido uma denúncia indicando que G
abriel
e outros indivíduos estariam numa residência situada na Avenida Brasil
;
q
ue, chegando na casa de G
abriel
, viram, pela janela, no braço do sofá, uma quantidade de crack embalada nas “cordinhas”;
que
G
abriel
estava dormindo, com uma arma de fogo minuciada debaixo do travesseiro;
que a polícia foi até a casa de Gabriel, porque ele estava sendo investigado por crime de homicídio; que tentavam encontrar tanto Gabriel quanto a arma do crime; que a munição da arma utilizada para ceifar a vítima era calibre .9mm; que a arma de Gabriel era um PT 380; que as munições apreendidas em poder de Gabriel, no entanto, eram .9mm; que Gabriel era investigado por um homicídio antigo e, depois, por mais um; que ambos os homicídios têm relação com o narcotráfico;
que
visualizaram as drogas através de uma janela baixa e sem cortina e, ademais, tinha um forde odor pelo lado de fora;
que
pode ser que tinha mais drogas antes e que foram retiradas, até porque a informação inicial era que tinha mais gente na casa, por isso que foram em equipe no local;
que
a droga não estava preparada para uso e sim para venda, em carga, separadas em “cordinhas”;
que
apreenderam, também, sacolinhas de chup-chup, costumeiramente utilizadas para embalar entorpecentes;
que
apreenderam uma máquina de venda de cartão, ainda;
que
, normalmente, quem compra droga para consumo, não compra amarrada em pedrinhas e cordinhas, como apreenderam na posse de G
abriel; que
sentiram cheiro de drogas, viram as drogas e detiveram G
abriel
em situação flagrancial.

Por sua vez, a testemunha Policial Civil

PAULO C
É
SAR CORREA MOREIRA
declarou, em juízo (depoimento transcrito na sentença), que receberam uma informação de que Gabriel estaria numa casa, na companhia de outros indivíduos, assim, o delegado montou uma equipe e foram até o local, cercando o ambiente; que,
chegando no local, sentiram forte odor de droga e viram um pouco de droga em cima do braço do sofá
; que Gabriel estava sozinho, dormindo no quarto; que parecia que Gabriel morava naquela casa, porque os pertences dele estavam no local;
q
ue receberam informação de que o
Emanuel, vulgo
“P
eu
”, estava na casa instantes antes da equipe chegar e, aparentemente, eles estavam cortando drogas no local, por isso o forte cheiro, embora tenham apreendido em pequena quantidade
; que acredita que, pelas circunstâncias, Gabriel não consumiria quinze pedras de crack.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Sob tal enfoque, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

Diante do cenário delineado, verifica-se que a droga foi encontrada embalada em 15 pedras individuais, em “cordinhas”, o que, conforme os policiais, é a forma típica de comercialização. Além disso, foram apreendidas 44 sacolas plásticas e uma máquina de cartão, apetrechos comumente utilizados na mercancia de entorpecentes.

Sobreleva consignar, ainda, que a justificativa do réu de que as sacolas e a máquina eram para a venda de “chup-chup” é inverossímil, uma vez que não há outros indicativos dessa atividade lícita no local. Outrossim, o próprio réu admitiu guardar a arma para terceiros em troca de droga e que tinha conversas de tráfico no celular, o que reforça a tese de envolvimento com o comércio ilícito.

Desta feita, as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a droga apreendida destinava-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Outrossim, é de se pontuar que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

À vista do exposto, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, de modo que o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

Ultrapassado tal ponto, a Defesa postula a absolvição quanto ao ilícito penal de associação para o tráfico, sob o argumento de que não restou comprovado o vínculo associativo e a estabilidade para fins de traficância.

Ora, o ilícito penal de associação para o tráfico de drogas, inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no artigo 33, caput, e § 1º, e artigo 34, do mesmo diploma legal.

Destarte, para caracterizar a associação para o tráfico é imprescindível a comprovação de que os envolvidos possuam entre si uma estabilidade associativa, permanente e habitual, ou seja, um liame subjetivo que extrapole o mero concurso eventual.

No caso em testilha, o próprio réu admitiu em seu interrogatório que responde a processo de homicídio com Emanuel (“Toddynho”/”Peu”), motivado por guerra de tráfico.

Sob essa ótica, insta salientar que a testemunha Policial Civil Michely Martins, que analisou os dados telemáticos, relatou o constante vínculo de Gabriel com Hudson (“Maestro”), chefe do tráfico na região, e com Rafael (“RF”), que fornecia drogas para comercialização. As conversas extraídas do celular, que indicam revezamento em plantões de vigia e compartilhamento de informações sobre a presença policial, demonstram a existência de uma estrutura organizada e de um vínculo associativo estável e permanente para a prática reiterada do tráfico, e não meros contatos ocasionais.

Desta feita, a estabilidade do vínculo associativo entre o réu e outros indivíduos sabidamente ligados à narcotraficância local restou devidamente comprovada, caracterizando a existência de um núcleo associativo estável e permanente.

Por tais razões,
não há como acolher o pleito absolutório quanto ao tipo penal inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/06
.

Ultrapassado esse ponto, o apelante postula a aplicação da causa de diminuição da pena do “Tráfico Privilegiado”.

Nesse prisma, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente “seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

No caso vertente, o apelante fora condenado pela prática do crime de associação para o tráfico, o que justifica a não aplicação da minorante, à luz do posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
A condenação pelo crime de associação para o tráfico inviabiliza a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, pois impede que o agente preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante.” (AgRg no AREsp n. 2.834.602/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.)

Desse modo, considerando que as provas demonstram uma estrutura organizada e estável para a prática do tráfico, caracterizando a dedicação a atividades criminosas, consequentemente, afasta-se a incidência da minorante.

Superada tal aresta, a Defesa postula o redimensionamento das reprimendas basais.

No tocante ao crime de tráfico de drogas, o Juízo sentenciante desvalorou o modulador da culpabilidade, havendo fixado a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ora, no tocante à circunstância judicial da
culpabilidade
, vale registrar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

No caso vertente, a desvaloração do referido modulador restou consubstanciada no fato de que “A culpabilidade de Gabriel revela-se acentuada, evidenciada pelo elevado grau de
reprovabilidade
de sua conduta, notadamente em razão do relevante papel por ele desempenhado no âmbito da organização criminosa, exercendo função de gerência no tráfico de entorpecentes local”.

Nesse quadrante, sobreleva salientar que a função de gerência restou demonstrada pelas mensagens (prova telemática) e atitudes do acusado, que gerenciava pontos de venda e atuava em “plantões” de vigia.

Assim sendo, há que se reconhecer que a culpabilidade do denunciado extrapola os elementos inerentes ao tipo incriminador, indicando o maior grau de reprovabilidade da conduta e dolo intenso, o que enseja a exasperação da reprimenda basal.

De igual modo, no tocante ao crime de associação (art. 35, da Lei nº 11.343/06), o Juízo sentenciante desvalorou o vetorial da culpabilidade, havendo fixado a pena-base em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa.

Registre-se que o sopesamento negativo do referido balizador fora arregimentado no argumento de que
“A culpabilidade mostra-se evidenciada, diante da expressiva reprovabilidade da conduta do acusado, o qual exercia função de gerência no tráfico de entorpecentes, circunstância que denota maior domínio do fato e protagonismo na atividade ilícita, extrapolando o agir comum daquele que apenas executa ordens no âmbito do narcotráfico”.

Nesse ponto, a atuação de Gabriel na posição de gerência, comprovada pelas provas documentais e testemunhais, indica um envolvimento mais grave e uma maior lesividade social, o que valida a avaliação negativa da culpabilidade.

Assim sendo, não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Na hipótese em comento, ante o sopesamento negativo de uma circunstância judicial tanto para o crime de tráfico de drogas quanto para o de associação, verifica-se que o Juízo sentenciante fora bastante benevolente na exasperação da pena-base, não havendo qualquer reparo a ser efetuado.

Destaque-se, outrossim, que, no
tocante ao crime previsto no art. 16, da Lei nº 10.826/03
, a pena-base restou fixada no patamar mínimo legal de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Ante a ausência de agravantes e atenuantes, bem como de causas de aumento e de diminuição a serem abalizadas, mantenho a reprimenda fixada em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

De igual modo, em relação ao
crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06
, à míngua de agravantes e atenuantes a serem abalizadas, bem como de causas de aumento e de diminuição a serem aquilatadas, mantenho a reprimenda fixada em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa.

Por outro lado, no que diz respeito ao
crime inserto no art. 33, da Lei nº 11.343/06
, cuja pena-base restou fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, insta salientar que, na segunda fase dosimétrica, chama-se atenção para o fato de que a Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp 2.001.973-RS. (Tema repetitivo 1194), no dia 10/9/2025, revisou a Súmula n. 630, que passou a ter o seguinte teor:

Súmula n. 630: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas,
deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena
.

Nesse prisma, considerando que o réu declarou a posse das drogas para uso, reconheço a atenuante da confissão espontânea.

Impende salientar que, de acordo com o tema nº 1194,

“a atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante
no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade”.

Assim sendo, atenuo a pena na proporção de 1/12 (um doze avos), fixando-a em
05 (cinco) anos e
15 (quinze) dias
de reclusão e 5
00
(quinhentos
)
dias-multa
, que torno definitiva, à míngua de agravantes, bem como de causas de aumento e de diminuição de pena a serem abalizadas.

Reconhecido o concurso material de crimes, nos termos do art. 69, do Código Penal, procedo ao somatório das penas, totalizando
11 (onze) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 1.287 (um mil, duzentos e oitenta e sete) dias-multa.

Mantenho o regime
fechado
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

O réu não preenche os requisitos do artigo 44, do Código Penal, notadamente em razão da quantidade de pena imposta (superior a quatro anos).

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço do recurso e, no mérito,

DOU-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para redimensionar a pena do apelante para
11 (onze) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 1.287 (um mil, duzentos e oitenta e sete) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)