Tribunal: TJES
Processo: 0022501-13.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria/Retorno aoTrabalho
Data de julgamento: 2025-12-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSORA DE EDUCAÇÃO INFANTIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ENVOLVIMENTO DE CRIANÇA COM FITA ADESIVA. CONDUTA INCOMPATÍVEL COM O CARGO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que, nos autos da ação ordinária ajuizada por Nilzete Andrade Barbosa, julgou procedente o pedido para anular a penalidade de demissão aplicada no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) nº 282640/2018, que culminou na cassação da aposentadoria da servidora, sob fundamento de desproporcionalidade da sanção aplicada a fato qualificado pela instância judicial como mera “brincadeira” sem dolo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta da servidora, consistente em envolver com fita crepe uma criança de cinco anos em sala de aula, configura infração disciplinar grave a justificar a penalidade máxima de demissão; (ii) estabelecer se o ato administrativo que aplicou a sanção observou os princípios da legalidade, do devido processo legal, da proporcionalidade e da razoabilidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O envolvimento de criança com fita crepe na cadeira por professora de educação infantil, ainda que sob alegação de “brincadeira”, configura conduta objetivamente ofensiva à integridade física e psíquica do menor e incompatível com os deveres funcionais do cargo, especialmente diante da imediata repreensão de colegas e do abalo emocional constatado na vítima.

A desqualificação da conduta como “brincadeira” não se sustenta ante o contexto fático evidenciado nos autos, incluindo o choro da criança, necessidade de acolhimento, ausência escolar prolongada e o impacto relatado por testemunhas e pela mãe do menor.

O PAD foi conduzido com observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, tendo a servidora sido devidamente cientificada, assistida por procurador, e apresentado defesa e alegações finais.

A penalidade de demissão e consequente cassação de aposentadoria insere-se na discricionariedade administrativa, pautada em elementos fáticos suficientes e legalmente aptos, não cabendo ao Judiciário reavaliar o mérito administrativo da sanção em substituição à Administração.

A gravidade do ato, ainda que isolado, justifica a sanção máxima, em nome da proteção prioritária à infância e da preservação da confiança indispensável à função pública no âmbito da educação infantil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A conduta de servidora que, no exercício de suas funções, utiliza fita crepe para imobilizar criança de cinco anos em sala de aula, ainda que sob alegação de brincadeira, configura infração disciplinar grave, passível de demissão.

A sanção administrativa disciplinar é legítima quando fundamentada em processo regular, com observância ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, não cabendo ao Poder Judiciário substituir a valoração administrativa sobre a gravidade da conduta.

A proteção à integridade física e psíquica da criança deve prevalecer, na ponderação de valores, sobre o histórico funcional positivo do servidor público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; Lei Municipal nº 020/1995, arts. 131, incisos I, III, V-a, IX e XI; art. 132, incisos V e XV; art. 146, VII.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-RS, Apelação Cível nº 5000708-44.2019.8.21.0064, Rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, 3ª Câmara Cível, j. 26.08.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022501-13.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: NILZETE ANDRADE BARBOSA

RELATOR DESIGNADO: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSORA DE EDUCAÇÃO INFANTIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ENVOLVIMENTO DE CRIANÇA COM FITA ADESIVA. CONDUTA INCOMPATÍVEL COM O CARGO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que, nos autos da ação ordinária ajuizada por Nilzete Andrade Barbosa, julgou procedente o pedido para anular a penalidade de demissão aplicada no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) nº 282640/2018, que culminou na cassação da aposentadoria da servidora, sob fundamento de desproporcionalidade da sanção aplicada a fato qualificado pela instância judicial como mera “brincadeira” sem dolo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta da servidora, consistente em envolver com fita crepe uma criança de cinco anos em sala de aula, configura infração disciplinar grave a justificar a penalidade máxima de demissão; (ii) estabelecer se o ato administrativo que aplicou a sanção observou os princípios da legalidade, do devido processo legal, da proporcionalidade e da razoabilidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O envolvimento de criança com fita crepe na cadeira por professora de educação infantil, ainda que sob alegação de “brincadeira”, configura conduta objetivamente ofensiva à integridade física e psíquica do menor e incompatível com os deveres funcionais do cargo, especialmente diante da imediata repreensão de colegas e do abalo emocional constatado na vítima.

A desqualificação da conduta como “brincadeira” não se sustenta ante o contexto fático evidenciado nos autos, incluindo o choro da criança, necessidade de acolhimento, ausência escolar prolongada e o impacto relatado por testemunhas e pela mãe do menor.

O PAD foi conduzido com observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, tendo a servidora sido devidamente cientificada, assistida por procurador, e apresentado defesa e alegações finais.

A penalidade de demissão e consequente cassação de aposentadoria insere-se na discricionariedade administrativa, pautada em elementos fáticos suficientes e legalmente aptos, não cabendo ao Judiciário reavaliar o mérito administrativo da sanção em substituição à Administração.

A gravidade do ato, ainda que isolado, justifica a sanção máxima, em nome da proteção prioritária à infância e da preservação da confiança indispensável à função pública no âmbito da educação infantil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A conduta de servidora que, no exercício de suas funções, utiliza fita crepe para imobilizar criança de cinco anos em sala de aula, ainda que sob alegação de brincadeira, configura infração disciplinar grave, passível de demissão.

A sanção administrativa disciplinar é legítima quando fundamentada em processo regular, com observância ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, não cabendo ao Poder Judiciário substituir a valoração administrativa sobre a gravidade da conduta.

A proteção à integridade física e psíquica da criança deve prevalecer, na ponderação de valores, sobre o histórico funcional positivo do servidor público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; Lei Municipal nº 020/1995, arts. 131, incisos I, III, V-a, IX e XI; art. 132, incisos V e XV; art. 146, VII.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-RS, Apelação Cível nº 5000708-44.2019.8.21.0064, Rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, 3ª Câmara Cível, j. 26.08.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022501-13.2019.8.08.0024

APTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APDO: NILZETE ANDRADE BARBOSA

RELATOR: DESª SUBSTITUTA PAULA CHEIM JORGE

VOGAL: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

(Divergente)

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a sentença que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
NILZETE ANDRADE BARBOSA
, julgou procedente o pedido para anular a penalidade de demissão aplicada no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) nº 282640/2018, que culminou na cassação da aposentadoria da servidora.

A eminente Desembargadora Relatora Substituta, em seu judicioso voto, encaminha pelo desprovimento do apelo, mantendo a anulação do ato administrativo por entender desproporcional a sanção aplicada, com base na premissa de que a conduta da servidora teria sido uma “brincadeira”, desprovida de dolo.

Contudo, com a devida vênia à culta julgadora, tenho por divergir de seu posicionamento, por entender que a decisão administrativa se mostra legítima, proporcional e contida nos limites da discricionariedade conferida à Administração Pública.

A controvérsia central não reside na ocorrência do fato – a apelada, de fato, utilizou fita crepe para envolver um aluno de cinco anos de idade em sala de aula –, mas na qualificação jurídica dessa conduta e na proporcionalidade da sanção de demissão que dela decorreu.

A sentença de primeiro grau, mantida pelo voto condutor, fundamenta a nulidade do ato administrativo na ausência de dolo e na tese de que o ato não passou de uma “brincadeira”.

Todavia, penso que tal interpretação não se sustenta.

A tese de “brincadeira” é frontalmente afastada pela reação imediata das outras profissionais de educação que presenciaram a cena.

Conforme se extrai dos depoimentos, a conduta da apelada não foi vista com naturalidade por suas pares. Ao contrário, gerou imediata repreensão.

A professora Milena de Almeida Reis relatou ter dito expressamente à apelada
"não faça isso"
e, em um juízo de valor ainda mais contundente sobre a inadequação do ato, verbalizou
"você tá ficando doida"
.

Outro registro do CMEI confirma que a mesma professora interveio, retirando a fita da criança e advertindo:
"Faz isso não Nilzete"
.

A reação espontânea e incisiva de uma colega de trabalho, no calor do momento, é uma forte demonstração de que a conduta da apelada extrapolou manifestamente os limites do lúdico e do aceitável, ingressando no campo do ato excessivo, imprudente e alarmante.

Uma brincadeira genuína não ensejaria tal nível de reprovação por parte de quem compartilha o mesmo ambiente profissional.

Ademais, as provas demonstram de forma inequívoca o impacto negativo sobre a criança. O mesmo depoimento da professora Milena atesta que
"viu que o aluno ficou assustado"
, chorou, e necessitou de acolhimento imediato, sendo pego no colo para ser reconfortado.

A consequência do ato não se limitou ao momento da ocorrência, pois resultou em um dano emocional concreto, evidenciado pela ausência do aluno às aulas por um período de 15 a 20 dias, motivada, segundo relato da própria mãe, pelo fato de que a criança
"estava assustada com o que tinha acontecido"
.

Neste ponto, o ato administrativo que impôs a demissão se mostra devidamente fundamentado. A autoridade administrativa, ao sopesar as provas, concluiu que a conduta, objetivamente, foi uma ofensa à integridade física e psíquica de um menor sob a guarda do Município, praticada por agente que detinha o dever de cuidado e proteção.

O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, como bem delineado no julgamento da apelação cível nº 5000708-44.2019.8.21.0064, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, deve se ater à análise da legalidade e da regularidade do procedimento, sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito do ato, ou seja, na conveniência e oportunidade da decisão.

Não cabe ao Judiciário substituir a valoração das provas feita pela Administração por sua própria, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes.

No caso, o PAD foi regularmente instaurado e conduzido, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa.

A conclusão pela demissão insere-se na margem de discricionariedade da Administração, que, diante da gravidade da conduta, considerou rompido o vínculo de confiança necessário para a permanência da servidora no cargo de professora. A sanção é compatível com a gravidade dos fatos, porquanto, conforme se extrai do julgado do Tribunal gaúcho,
"não se pode tolerar que uma professora de educação infantil tenha atitudes agressivas com as crianças colocadas sob seus cuidados"
.

Ainda que a servidora possua histórico funcional sem máculas, a gravidade de um único ato, a depender de sua natureza e das circunstâncias, é suficiente para justificar a aplicação da penalidade máxima. A proteção à integridade de uma criança de cinco anos no ambiente escolar é valor que se sobrepõe, no juízo de ponderação, ao histórico funcional da servidora.

Confira-se a ementa do julgado citado:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 1.
O processo administrativo disciplinar caracteriza-se como o meio pelo qual a Administração Pública aplica sanções disciplinares aos servidores públicos, garantido o devido processo legal. Nos termos do artigo 37, “caput”, CF, a Administração Pública, sob pena de chancelar o arbítrio no exercício do poder disciplinar, submete-se sim à legalidade, compreendida no horizonte de sentido dos demais princípios e regras da Constituição, de modo a manter a integridade e coerência no exercício das competências administrativas. Controle de juridicidade qualificado para o controle do processo administrativo disciplinar, submetendo a Administração ao conjunto de regras e princípios constitucionais
. 2. Foi determinada a instauração de Sindicância Administrativa com a finalidade de apurar os fatos relatados no Memorando 480/2018 da Secretaria de Educação, a fim de verificar se a servidora agiu em desacordo com o que dispõe o artigo 131, incisos I, III, V-a, IX e XI da Lei Municipal nº 020/95, bem como se sua conduta se enquadra no que estabelece o artigo 132, incisos V e XV, da mesma lei. Referido Memorando foi transcrito na Portaria 450/2018 que instaurou a sindicância, do qual tomou ciência a servidora quando foi intimada para prestar depoimento. 3. A Portaria 681/2018, que instaurou o processo administrativo disciplinar, descreveu a conduta da servidora, apontando que teria agido em desacordo com o disposto no artigo 131, incs. I, III, IX e XI, e no artigo 146, VII, da Lei 020/95.4. Muito embora os documentos administrativos não sejam um primor de técnica, estabelecendo a análise comparativa do conteúdo do memorando, aliado à circunstância de que a servidora pública tomou conhecimento do problema ocorrido na escola, não se verifica a existência de vício nas portarias que instauraram a sindicância e o processo administrativo disciplinar. 5. Nos autos do PAD a servidora constituiu procurador e compareceu à inquirição das três testemunhas que arrolou. Igualmente apresentou defesa preliminar e alegações finais, não se verificando qualquer violação aos princípios do contraditório e ampla defesa. 6. Ao contrário do alegado pela apelante, os fatos foram devidamente comprovados pela prova documental - corroborada pela prova testemunhal - por ocasião do processo administrativo. 7. No caso, entre a sindicância e o processo administrativo disciplinar não houve qualquer modificação do contexto, não havendo alteração dos fatos relatados e documentados nas correspondentes atas. Pode-se concluir, destarte, que a reinquirição das testemunhas ouvidas durante a sindicância só serviria para reiterar o que já fora dito anteriormente. 8. Desta forma,
a conclusão da Comissão Processante está em harmonia com as provas constantes nos autos, sendo que a "exoneração" da servidora era solução compatível com a gravidade dos fatos, pois não se pode tolerar que uma professora de educação infantil tenha atitudes agressivas com as crianças colocadas sob seus cuidados
. Precedentes desta Corte. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 50007084420198210064, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em: 26-08-2021) (TJ-RS - Apelação: 50007084420198210064 OUTRA, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento: 26/08/2021, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 02/09/2021)

Diante do exposto, com renovada vênia à eminente Relatora, inauguro a divergência para
DAR PROVIMENTO
ao apelo do Município de Vitória, reformando integralmente a sentença de primeiro grau para julgar improcedente a pretensão autoral, restabelecendo a validade e a eficácia do ato administrativo que aplicou a pena de demissão à servidora Nilzete Andrade Barbosa, com a consequente cassação de sua aposentadoria.

Inverto os ônus sucumbenciais, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo-se a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Adiro ao Relatório.

Cuida-se de apelação cível por meio da qual pretende o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
ver reformada a sentença (fls. 381/382-verso) que, em sede de Ação Ordinária ajuizada por
NILZETE ANDRADE BARBOSA
em face do recorrente e do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DE VITÓRIA - IPAMV, julgou procedente a pretensão autoral para anular a penalidade de demissão aplicada no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) nº 282640/2018 e, por conseguinte, a cassação de sua aposentadoria, determinando o restabelecimento do benefício previdenciário e o pagamento dos proventos pretéritos.

Em seu apelo (fls. 388/398), o apelante sustenta, em síntese: (i) a impossibilidade de o Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes; (ii) a gravidade do fato apurado no PAD – amarrar um aluno de cinco anos com fita crepe –, que justifica a penalidade aplicada; (iii) a existência de provas suficientes da materialidade e autoria da infração, que causou abalo emocional à criança; e (iv) a proporcionalidade da pena de demissão diante da conduta praticada, requerendo, ao final, a reforma integral da sentença para que seja julgada improcedente a demanda.

Contrarrazões pela Apelada (ID 8650600), arguindo, preliminarmente, a intempestividade do recurso e, no mérito, pugnando pelo seu desprovimento e pela manutenção da sentença.

I - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL

Sustenta a Apelada que o recurso interposto pelo Município de Vitória é intempestivo, ao argumento de que a sentença foi publicada em 31/05/2022, enquanto a apelação foi protocolada somente em 25/11/2022, extrapolando o prazo legal.

A preliminar, contudo, não merece acolhida.

Segundo se depreende dos autos, à época da prolação da sentença, o processo ainda tramitava em meio físico.

Nestes casos, a contagem do prazo para a Fazenda Pública rege-se pelo disposto no art. 183 do Código de Processo Civil, que lhe assegura não apenas o prazo em dobro, mas também a prerrogativa da intimação pessoal.

A esse respeito, o § 1º do referido artigo é claro ao dispor que “A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico”. Conforme orientação sufragada por esta Corte de Justiça, “o cômputo do prazo recursal para a Fazenda Pública apenas se inicia com a efetiva abertura de vista dos autos, a teor da norma constante no artigo 183, § 1º, do Código de Processo Civil” (TJES; EDcl-AP-REEX 0020749-45.2015.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 06/10/2020; DJES 20/10/2020).

Na hipótese, o Município Apelante comprovou que sua intimação pessoal ocorreu por meio de carga programada dos autos em 13/10/2022. A partir desta data, iniciou-se a contagem do prazo de 30 (trinta) dias úteis para a interposição do recurso. Considerando os feriados de 02 e 15 de novembro de 2022, o protocolo da apelação em 25/11/2022 se deu dentro do lapso temporal legal.

Afasto, pois, a preliminar de intempestividade.

II - MÉRITO

Antes de adentrar no exame da controvérsia, mostra-se necessário fazer um breve relato dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por
NILZETE ANDRADE BARBOSA
em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA - IPAMV, por meio da qual objetiva i) a anulação da penalidade de demissão e consequente cassação de sua aposentadoria, aplicada no bojo do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) nº 282640/2018, em virtude de vícios de ilegalidade e desproporcionalidade e, consequentemente, a sua reintegração ao status de servidora aposentada; e ii) o pagamento dos proventos vencidos e vincendos desde o seu afastamento.

Para tanto, alega, em apertada síntese, que foi servidora pública municipal desde 08/02/1994, ocupante do cargo de Professora de Educação Básica, tendo se aposentado em 01/08/2018. Afirma que, ao longo de 32 anos de serviço, possui um histórico funcional exemplar, sem qualquer punição sofrida.

Nesse passo, narra que teve sua aposentadoria cassada em julho de 2019, em decorrência de condenação no referido PAD, instaurado para apurar a acusação de que teria amarrado um aluno com fita crepe durante um ensaio escolar. Sustenta que o ato não passou de uma “brincadeira”, sem qualquer intenção de agressão ou ofensa, o que teria sido confirmado nos depoimentos das outras professoras que presenciaram o ocorrido. Argumenta, por fim, que a penalidade máxima foi aplicada sem a devida consideração da ausência de dolo e de sua circunstância atenuante (histórico funcional), padecendo o ato administrativo de vício de desproporcionalidade e razoabilidade.

A tutela de urgência foi inicialmente indeferida. Interposto Agravo de Instrumento, esta c. Segunda Câmara Cível, sob a Relatoria do e. Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, deu provimento ao recurso “para suspender os efeitos da penalidade de demissão, bem como da Portaria nº 222 de 15/07/2019, que anulou o Ato de aposentadoria da Recorrente, restabelecendo o status quo ante , ou seja, garantindo à Agravante a percepção de seus proventos de aposentadoria, até que se conclua o curso da demanda originária cujo desiderato repercute no controle judicial dos Atos Administrativos questionados”. A propósito, cito a ementa do julgado:

EMENTA: DIRITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTROLE JUDICIAL DE ATOS ADMINISTRATIVOS. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR INSTAURADO PARA APURAÇÃO DA CONDUTA DE SERVIDOR PÚBLICO NO EXERCÍCIO DO CARGO. COMINAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO E CASSAÇÃO DA APONSENTADORIA. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DA INTECIONALIDADE DA CONDUTA COM ÂNIMO DE LESAR HONRA E INTEGRIDADE FÍSICA DE TERCEIRO. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA CONDUTA À LUZ DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO LIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO COM BASE NO PODER GERAL DE CAUTELA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Nos termos da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça Por força dos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, aplicáveis ao Regime Jurídico Disciplinar de Servidor Público e mesmo a qualquer relação jurídica de Direito Sancionador, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção a Servidor Público em razão do cometimento de infração disciplinar, de sorte que o controle jurisdicional é amplo, não se limitando, portanto, somente aos aspectos formais. 2. Não basta a demonstração da ocorrência de conduta tipificada como ilícita para que se imponha automaticamente a punição administrativa abstrata ao seu autor; a sancionabilidade, na hipótese, pressupõe a consciência do agente e sua intenção em usar de ardil para enganar a Administração e obter vantagem indevida, de sorte que a culpa latu sensu do administrado infrator tem de ser discutida e provada no curso do procedimento de apuração do ilícito (STJ MS 21.553/DF). II. Na hipótese sub examine, ao menos em sede de juízo embrionário de cognição, as circunstâncias fáticas que permeiam a conduta da Recorrente permitem entrever que a mesma guarda similaridade com o entendimento exposto alhures, uma vez que fora inequivocamente identificado no decorrer da tramitação dos autos do Processo Administrativo Disciplinar nº 282640/2018, que o ato praticado pela Servidora, alusivo a passar fita adesiva em um dos alunos do Centro Municipal de Ensino Infantil CMEI - Ernestina Pessoa, além de haver constituído fato isolado na carreira da Professora do Ensino Infantil, conforme atestado em seu Histórico Funcional (fls. 271/273), não decorreu de dolo, embora indiscutivelmente infeliz, sendo o ocorrido descrito pelas testemunhas oculares como tendo sido uma brincadeira, consoante depoimentos registrados às fls. 92/98 e fls. 101/106, confirmados a posteriori , durante a tramitação do Processo Administrativo Disciplinar. III. Impõe-se a observância do entendimento jurisprudencial emanado da Egrégia Corte Superior de Justiça, no sentido de que não basta a análise da configuração do ato externo, sendo necessário que seja aferido o dolo, isto é, se a vontade do agente era de ferir, de retaliação ou de contornar uma situação embaraçosa que se apresentou, bem como as consequências do ato, cuja inobservância autoriza a ampla intervenção do Poder Judiciário, que não fica restrita a aspectos formais, sendo certo que no caso específico dos autos tenho que a penalidade restou caracterizada como efetivamente desproporcional e desarrazoada, frente ao exposto alhures, mormente a circunstância de a criança não haver demostrado resistência à Professora, conforme observação alhures, impondo-se, em consequência, inclusive, de ofício, a suspensão dos efeitos da penalidade aplicada de demissão, outrossim, dos efeitos da Portaria nº 222, de 15/07/2019, que anulou o ato de aposentadoria da Recorrente, sem prejuízo da reapreciação dos fatos no decorrer da instrução processual, perante o Juízo a quo , uma vez que a presente medida é adotada com base no poder geral de cautela, não incorrendo em supressão de instância ou esgotando o mérito da lide originária. IV . Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199014234, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 18/03/2021)

Após regular trâmite processual, com apresentação de contestações e réplicas, sobreveio a sentença que julgou procedente os pedidos formulados na inicial.

O julgador singular fundamentou que, embora o Poder Judiciário não possa se imiscuir no mérito administrativo, o controle de legalidade do ato é cabível. No caso concreto, concluiu que a penalidade aplicada não guarda razoabilidade com os fatos apurados no próprio PAD. Pontuou que o ato foi um fato isolado na carreira da requerente, que não houve prova de dolo (ânimo de lesar a criança) e que o episódio, apesar de “indiscutivelmente reprovável”, foi descrito pelas testemunhas oculares como uma “brincadeira”.

Ao final, a título de reforço, concluiu que a aplicação da penalidade de demissão a uma servidora com anos de exercício funcional sem penalidades, em decorrência de tal fato, “teve o condão de ceifar a requerente de seu estado de aposentada”, mostrando-se desproporcional e, portanto, ilegal.

Portanto, a controvérsia central cinge-se a aferir a legalidade da sentença que, ao realizar o controle jurisdicional de um Processo Administrativo Disciplinar, anulou a pena de demissão imposta à servidora por considerá-la desproporcional e desarrazoada.

O Município Apelante defende que a decisão judicial adentrou indevidamente o mérito administrativo, substituindo-se à Administração na valoração da gravidade da conduta e na escolha da sanção cabível.

A compreensão jurisprudencial de nossos Tribunais Superiores, consolidada na Súmula 665 do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que “
o controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada
” (Súmula n. 665, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 14/12/2023.).

Como se depreende, embora a regra seja a vedação ao reexame do mérito, a excepcionalidade da revisão judicial é expressamente admitida quando a penalidade se mostra manifestamente desproporcional. O Poder Judiciário, nesses casos, não substitui o administrador, mas atua para corrigir uma ilegalidade, visto que a desproporcionalidade ofende o próprio princípio da legalidade em sentido amplo.

No caso, observa-se que a r. sentença não reexaminou os fatos para discordar da conclusão administrativa de que a infração ocorreu. Ao contrário, partiu da premissa fática delineada no próprio PAD para, então, avaliar se a sanção capital de demissão era proporcional à conduta praticada. Esta é a exata fronteira do controle de legalidade admitido pela jurisprudência.

A análise detalhada do Processo Administrativo Disciplinar revela que a conduta da servidora, embora objetivamente reprovável, não se revestiu da gravidade que a Administração Pública lhe atribuiu. As testemunhas oculares, professoras que presenciaram o ocorrido, foram uníssonas em qualificar o ato como uma “brincadeira”, ainda que inadequada, praticada sem qualquer intenção de lesionar ou humilhar a criança. O depoimento da professora Milena de Almeida Reis é elucidativo ao afirmar que “a todo momento a professora Nilzete falava com o aluno rindo, brincando, que em nenhum momento ela esboçava que ia fazer aquilo” (fls. 126).

Ademais, o histórico funcional da Apelada (fls. 210/212), com 32 anos de serviço sem qualquer outra mácula, constitui elemento fático que deveria ter sido sopesado com maior rigor pela autoridade administrativa.

Assim, a falta de comprovação de má-fé ou dolo na conduta do servidor deve ser levada em consideração no caso sob apreço, em que a punição foi severa sem que se tenha caracterizado elemento doloso. Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO.
NÃO DEMONSTRAÇÃO DA OBTENÇÃO DE QUALQUER VANTAGEM, BENESSE OU PREBENDA ILÍCITA. DEVOLUÇÃO DO VALOR NÃO DEPOSITADO A TÍTULO DE FIANÇA (R$ 620,00).
CONFIGURADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.
PENA DISSONANTE DAS PREMISSAS DO DIREITO SANCIONADOR. SEGURANÇA CONCEDIDA, PARA DETERMINAR A IMEDIATA REINTEGRAÇÃO DA SERVIDORA NO SEU CARGO DESDE A IMPETRAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Agente da Polícia Federal que não deposita o valor da fiança em Instituição financeira. Devolução integral do valor de R$ 620,00. Não demonstração das condutas a ele atribuídas. 2. Por força dos princípios da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana e da não-culpabilidade, aplicáveis ao regime jurídico disciplinar, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção a Servidor Público, em razão de infração disciplinar.
3. A falta de comprovação de má-fé ou dolo deve ser levado em consideração no caso sob apreço, em que o Servidor foi severamente punido, sem que tenha se caracterizado elemento doloso de malferir a legalidade, tampouco causar danos a terceiros ou beneficiar-se, tendo inclusive devolvido o valor de R$ 620,00, referente a duas fianças. revelando-se desproporcional e desarrazoada a pena de demissão impingida ao impetrante pela Autoridade Impetrada, diante dos meandros circunstanciais em que a conduta foi praticada, bem como suas razões e consequências.
4. Segurança concedida, para determinar reintegração da Servidor impetrante nos quadros funcionais, bem como o pagamento imediato das parcelas vencidas, desde a impetração da Segurança. (MS n. 22.390/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13/9/2017, DJe de 22/9/2017.)

SANCIONADOR. MANDADO DE SEGURANÇA. TÉCNICO DO INSS.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
DEMISSÃO APLICADA POR DECISÃO MINISTERIAL NÃO RESPALDADA EM PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DA COMISSÃO PROCESSANTE. SERVIDORA PÚBLICA ACUSADA DE SE VALER DO CARGO PARA LOGRAR PROVEITO PESSOAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA OBTENÇÃO DE QUALQUER VANTAGEM, BENESSE OU PREBENDA ILÍCITA. CONCESSÃO INDEVIDA DE APENAS 12 BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS AO LONGO DE 27 ANOS DE SERVIÇO PRESTADOS DE MANEIRA EXEMPLAR, SENDO 12 NO PRÓPRIO INSS. DOLO OU MÁ-FÉ NA CONDUTA DA SERVIDORA NÃO COMPROVADOS. MERO ERRO PROCEDIMENTAL, CONSISTENTE NA VALORAÇÃO EQUIVOCADA DAS PROVAS MATERIAIS APRESENTADAS PELO SEGURADO PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. A EVENTUAL FRAUDE NA PRODUÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA NÃO PODE SER IMPUTADA Á SERVIDORA IMPETRANTE, QUE, ALIÁS, DETINHA CONCEITO FUNCIONAL IRREPREENSÍVEL. CONFIGURADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA INOCÊNCIA, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. PENA DISSONANTE DAS PREMISSAS DO DIREITO SANCIONADOR. SEGURANÇA CONCEDIDA, PARA DETERMINAR A IMEDIATA REINTEGRAÇÃO DA SERVIDORA NO SEU CARGO DESDE A IMPETRAÇÃO DA SEGURANÇA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR QUANTO AOS EFEITOS FINANCEIROS. 1. A atividade administrativa sancionadora, em face do seu conteúdo materialmente jurisdicional, deve se revestir, sob a pena de nulidade, do respeito religioso a todos os princípios regentes da processualística contemporânea. Não se dispensa do promovente da imputação o ônus de provar a ocorrência justificadora da sanção pretendida, ônus esse que abrange todos os elementos da conduta infracional, inclusive, a produção de lesão e a inspiração dolosa: sem isso o ato reputado infracional não existe no mundo empírico. 2. Por força dos princípios da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana e da não-culpabilidade, aplicáveis ao regime jurídico disciplinar, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção a Servidor Público, em razão de infração disciplinar. Dest'arte, o controle jurisdicional é amplo, de modo a conferir garantia a todos os Servidores contra eventual arbítrio, não se limitando, portanto, somente aos aspectos formais, como algumas correntes doutrinárias ainda defendem. 3. O Poder Judiciário pode e deve sindicar amplamente, em Mandado de Segurança, o ato administrativo que aplica a sanção de demissão a Servidor Público, para verificar (i) a efetiva ocorrência dos ilícitos imputados ao Servidor e (ii) mensurar a adequação da reprimenda à gravidade da infração disciplinar. 4. Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Servidora do INSS, acusada de conceder equivocadamente 12 benefícios previdenciários, a Trabalhadores Rurais ou seus dependentes, contrariando a legislação previdenciária aplicável ao caso. 5. Da leitura dos depoimentos prestados pelos segurados supostamente beneficiados, verifica-se que as doze testemunhas ouvidas são categóricas em afirmar que sequer conheciam a Servidora, não tendo qualquer natureza de relacionamento com a imputada, relatando, tão somente, terem sido atendidos por ela na Agência do INSS. 6. Igualmente, verifica-se dos processos de revisão realizados pelo INSS que em todos os casos de deferimento do benefício, havia início de prova material e entrevista do Segurado, não ficando evidente nenhum erro flagrante ou teratológico; ressalte-se que a eventualidade de fraude na elaboração ou na produção dos documentos apresentados ao INSS, para a obtenção do benefício, não pode ser imputada à Servidora Previdenciária, até mesmo porque os seus vícios - a caso existentes - não eram identificáveis à primeira vista. A convicção íntima da autoridade sancionadora, por mais veemente que seja não basta para dar suporte a qualquer tipo de punição, pois, para tanto, se exige a prova perfeita da infração e do seu praticante.
7. Se, de um lado, é inegável que a impetrante efetivamente concedeu de maneira equivocada 12 benefícios previdenciários a Trabalhadores Rurais, de outro, a própria Comissão Processante reconheceu que não ficou comprovada má-fé ou dolo na conduta da Servidora, além de pontuar que em 27 anos de carreira pública não havia qualquer ocorrência que desabonasse a sua conduta.
É inaceitável as alegadas fraudes documentais, quaisquer que sejam, possam ser imputadas a quem efetivamente não as praticou, no caso, a Servidora do INSS, ora impetrante. 8. Registre-se, ainda, que em todos os 12 casos examinados pela Comissão Processante os benefícios concedidos irregularmente relacionavam-se a Trabalhadores Rurais, ou seja, benefíciários especiais do sistema previdenciário. 9. Ora, até mesmo a prática judiciária previdenciária nos mostra o quão subjetiva e controversa pode ser a análise do preenchimento dos requisitos para a caracterização do segurado especial. Não sendo difícil supor que a apresentação de determinados documentos poderia firmar a convicção da Servidora para concessão do benefício. 10.
Todo esse cenário, sobretudo a falta de comprovação de má-fé ou dolo nas concessões administrativas, deve ser levado em consideração no caso sob apreço, em que a Servidora foi severamente punida, em razão de ter concedido equivocadamente 12 benefícios previdenciários.
11. Neste aspecto, merece destaque o fato de que em sua agência de trabalho havia apenas mais um Servidor, o que torna claro que a demanda de trabalho deveria ser muito grande, não sendo as inconsistências detectadas um desvio flagrante de conduta. Aponto, a título de esclarecimento, que à época dos fatos o Estado do Mato Grosso do Sul possuía apenas 18 agências do INSS (atualmente são 37), assim, não é difícil imaginar a demanda de serviço na agência em que a Servidora atuava. 12.
Na hipótese dos autos, fica fácil perceber que a conduta da impetrante não estava caracterizada pelo elemento doloso de malferir a legalidade, tampouco causar danos a terceiros ou beneficiar-se, porquanto todas as testemunhas foram categóricas em afirmar que não lhe repassaram qualquer valor para a concessão do benefício.
13. Neste contexto, revela-se acintosamente desproporcional e desarrazoada a pena de demissão impingida à impetrante pela Autoridade Impetrada, dissonante dos princípios jurídicos que devem nortear a aplicação das normas do Direito Sancionador, diante dos meandros circunstanciais em que a conduta foi praticada, bem como suas razões e consequências. 14. Segurança concedida, para determinar reintegração da Servidora impetrante nos quadros funcionais, bem como o pagamento imediato das parcelas vencidas, desde a impetração da Segurança. (MS n. 15.783/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 24/5/2017, DJe de 30/6/2017.)

Sob esse enfoque, registro após pedir vista dos autos no julgamento do agravo de instrumento interposto em face da decisão liminar, o e. Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY externou a mesma conclusão do presente voto:

Ao compulsar o instrumento, em especial os depoimentos colhidos no processo administrativo disciplinar (fls. 92/98 e a fls. 101/106) e a ficha funcional da agravante (fls. 271/273), neste juízo de cognição sumária, compreendo que a sanção demissionária é desproporcional para reprovar a conduta da professora aposentada.

Não vislumbro que o ato que as testemunhas indicaram ter caráter jocoso foi realizado dolosamente pela recorrente para lesar a honra ou a boa fama do aluno, tampouco ofender-lhe fisicamente (artigo 177, inciso III, alínea “M”, da Lei Municipal nº 2.994/82), por isso, reputo não ser razoável aplicar a cassação da aposentadoria (artigo 181 da referida lei municipal).

Entendo que a pena em enfoque deve ser aplicada com parcimônia, mormente diante do caráter contributivo do benefício previdenciário, sendo que a agravante até então ostentava ficha funcional impecável e que inexistem elementos que apontem para severas consequências da conduta na vida da criança, que, aliás, detinha um histórico de baixo comparecimento às aulas.

Nesse contexto, a manutenção da penalidade máxima de demissão – e a consequente cassação da aposentadoria – a uma servidora com longa e exemplar carreira, por um ato isolado, praticado sem dolo e qualificado como uma “brincadeira” pelas próprias testemunhas, revela-se, de fato, uma medida desproporcional e desarrazoada, que destoa dos princípios que devem nortear o direito administrativo sancionador. A propósito, cito:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO CUMULADA COM PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO NO CARGO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. CONTROLE JURISDICIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. Objeto da ação.
Declaração de nulidade do ato administrativo de demissão e reintegração do servidor ao cargo, com pagamento das verbas devidas desde a demissão, respeitado o prazo prescricional quinquenal.
Delimitação da atividade cognitiva compreende o atendimento do devido processo legal.
Cabimento do controle jurisdicional. Excepcionalidade da revisão do mérito da decisão administrativa considera dois motivos: (I) a irretroatividade de norma sancionadora mais gravosa e (II) falta de razoabilidade e proporcionalidade da penalidade.
IRRETROATIVIDADE DA NORMA SANCIONADORA MAIS GRAVOSA. (...) FALTA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO.
O autor, professor de Educação Básica II na EMEF Ermides Barsaglini Gulla, foi submetido a processo administrativo disciplinar após denúncia apresentada por um grupo de mães de alunos do 8º ano. A denúncia foi baseada no áudio gravado por um aluno, no qual o professor, durante uma aula de ciências, discutiu temas como aborto, homossexualidade e cristianismo, que foram considerados desconexos com a disciplina. Os temas associados ao aborto ou a homossexualidade devem ser tratados no currículo escolar de forma responsável e adequada à faixa etária dos alunos, respeitando o ambiente escolar e os objetivos pedagógicos. Interpreta-se que a conduta do professor ao abordar esses temas de maneira inadequada, utilizando expressões impróprias, não reúne aptidão para caracterizar a gravidade suficiente para justificar a pena de demissão. O art. 202 da Lei Complementar Municipal nº 007/99 vigente à época dos fatos, prevê que os danos ao serviço público e os antecedentes funcionais devem ser sopesados na aplicação de penalidades disciplinares. Desde sua admissão, em 2019, o autor não havia sofrido qualquer sanção disciplinar, não constando outra penalidade em seu prontuário e, embora o conteúdo do áudio seja reprovável, não acarretou dano grave ao serviço público. Declaração de nulidade do ato administrativo que aplicou a pena de demissão, com reintegração do servidor ao cargo e pagamento das verbas devidas desde a demissão, respeitado o prazo prescricional quinquenal.
Sentença reformada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1015287-69.2023.8.26.0037; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Araraquara - 1º Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/10/2024; Data de Registro: 24/10/2024)

Assim, nos limites do controle de legalidade estabelecido pela Súmula 665 do Superior Tribunal de Justiça, entendo que deve ser mantida a sentença.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta por
MUNICIPIO DE VITORIA
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Tendo em vista se tratar de sentença ilíquida, os honorários recursais (art. 85, §11, do Código de Processo Civil) deverão ser fixados na fase de liquidação de sentença.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0022501-13.2019.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

APELADA: NILZETE ANDRADE BARBOSA

RELATOR: DES.ª SUBST.
PAULA CHEIM JORGE

VOTO: DES.
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se

de
a
pelação
c
ível interposta pelo
Município de Vitória

contra
a sentença que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
Nilzete Andrade Barbosa
, julgou procedente o pedido para anular a penalidade de demissão aplicada no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) nº 282640/2018, que culminou na cassação da aposentadoria da servidora.

Em suas razões,
o apelante sustenta: (i) a impossibilidade de o Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes; (ii) a gravidade do fato apurado no PAD – amarrar um aluno de cinco anos com fita crepe – justifica a penalidade aplicada; (iii) a existência de provas suficientes da materialidade e autoria da infração, que causou abalo emocional à criança; e (iv) a proporcionalidade da pena de demissão diante da conduta praticada, requerendo, ao final, a reforma integral da sentença para que seja julgada improcedente a demanda.

A
Eminente Relator
a rejeitou a preliminar de intempestividade
do recurso
e, no mérito,
a ele
negou provimento mantendo a anulação do ato administrativ
o
, sob o entendimento de que foi aplicada sanção desproporcional à autora
, com base
na premissa de
que o episódio
investigado identificou um
fato isolado
na sua carreira de magistério de 32
(trinta e dois)
anos
de serviço durante os quais ela
pratic
ou
um ato inadequado, porém, sem a
intenção de humilhar ou lesionar a criança
.

O

Des.
Fábio
Brasil Nery

deu provimento a
o recurso

para

reforma
r
a sentença
recorrida
e

julga
ndo
improcedente a pretensão
deduzida na inicial

e, consequência,
restabelece
u
a validade e a eficácia do ato administrativo que aplicou a pena de demissão
a
Nilzete Andrade Barbosa,
além da
cassação de sua aposentadoria.

R
essaltou
que o P
rocesso Administrativo Disciplinar
tramitou regularmente
e que
a conduta apurada
praticada em sala de aula

é
grave
e com
apt
idão par
a
caus
ar
dano
à

criança,
eis

que não se confunde com atividade lúdica

como quis fazer crer
a apelada, resultando a
pena que lhe foi aplicada revela-se
proporcional
.

Por divergência
entre as propostas de julgamento
pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para
su
a continuação.

R
estou apurado
no Processo Administrativo Disciplinar nº 282640/2018
que a
autora
, à época professora da rede pública
municipal
de ensino infantil,
envolveu
um
alun
o
de
5 (
cinco
)
anos
de idade

com fita adesiva
prendendo-
o
à cadeira, como forma de contê-lo para evitar que ele continuasse a não obedecer às suas ordens
.

Tal conduta f
oi

tipificada como a conduta

prevista
no
art. 177, III, ‘m’
(pr
aticar ato lesivo
da honra ou da boa fama, no serviço, contra qualquer pessoa, ou ofensa física, nas mesmas condições, sa
lvo
em legítima defesa
)
, do Estatuto do Servidor Público do Município de Vitória,
resultando que lhe foi
aplicada a pena
lidade
de cassação de aposentadoria previst
a
no art. 176, V, da Lei 2.994/82
e, subsequentemente
, a
de
demissão.

A discussão se resume em definir se as circunstâncias fáticas do caso legitimam a aplicação da pena de cassação da aposentadoria e, em consequência, ensejar a demissão da apelada do quadro de servidores do Município de Vitória.

Conforme a Súmula 665 do Superior Tribunal de Justiça, “o controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada” (Súmula n. 665, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 14/12/2023).

Assim,
embora a regra seja a vedação ao reexame do mérito, a excepcionalidade da revisão judicial é expressamente admitida quando a penalidade se mostra manifestamente desproporcional.

O Poder Judiciário, nesses casos, não substitui o administrador, mas atua para corrigir uma ilegalidade, visto que a desproporcionalidade
e irrazoabilidade
ofende
m
o próprio princípio da legalidade em sentido amplo
(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0025089-61.2017.8.08.0024 4ª Câmara Cível,
J. em 15/04/2024
)
.

A
dinâmica do episódio
em exame
é
demonstrada
com fidedignidade
a partir do relato de
duas

professoras que acompanhavam às atividades da sala de aula juntamente
a apelada
.

Segundo
r
elato da professora Milena de Almeida Reis
(fls. 46-47)
, registr
ado
em “
Memória de Reunião”
da Secretaria Municipal de Educação de Vitória
,
do dia
09/11/20
1
7:

“
(...) que durante o ensaio em que as turmas estavam juntas, o aluno M.S.O. estava bastante agitado, em parte porque não está adaptado à rotina da escola por ser um aluno faltoso e por ter sido matriculado há 3 meses.

A professora Nilzete disse ao aluno Miguel que ficasse quieto ou iria amarrá-lo.

Como Miguel manteve seu comportamento, Nilzete o sentou em uma cadeira e passou fita adesiva em seu corpo,
enrolando
-o

à
cadeira sem, contudo, que seus braços ficassem presos. Miguel chorou, assustado. A professora Milena afirma que, na presença de Nilzete e da professora de Educação Especial, Senilda, retirou o aluno da cadeira Miguel parou de chorar, mas ficou assustado.

(...)

Milena afirma que o aluno voltou a frequentar às aulas depois do ocorrido, mantendo bom relacionamento com a professora regente, mas continua faltoso (...)”.

Posteriormente, em d
epoimento colhido na instrução do PAD n° 282640/2018, em 11/06/2018, a professora Milena de Almeida Reis
afirmou que
(fls. 126-128)
:

(...)
que a depoente já tinha pedido para o aluno sentar e a professora Nilzete também tinha pedido; que o aluno M não atendeu a solicitação das professoras; que a professora Nilzete falou para o aluno, senta aqui ou eu vou te amarrar na cadeira, que o aluno não obedeceu
; que a todo momento a professora Nilzete falava com o aluno rindo, brincando; que em nenhum momento ela esboçava que ia fazer aquilo - que ela fosse amarrar o aluno na cadeira; que a professora Nilzete sempre foi brincalhona, escandalosa;
que quando o aluno M sentou na cadeira a professora Nilzete abriu o armário, pegou a fita crepe e começou a passar a fita na perna dele, a depoente viu que o aluno ficou assustado; que a depoente pediu para a professora Nilzete parar
; que a depoente pegou o aluno no colo e disse que ele não precisava ficar assustado, pois a professora Nilzete estava brincando com ele; que a professora Nilzete não chegou a enrolar o aluno M na cadeira;
que a depoente e a professora

Senilda falaram na hora para a professora Nilzete ‘não faça isso’, ‘você tá ficando doida’
; que não se recorda o que a professora Nilzete falou na hora, mas que ela atendeu qu
a
ndo a depoente e a professora Senilda pediram para ela parar de fazer aquilo; que acredita que se não tivessem pedido para ela parar de fazer; que a professora Nilzete não teria continuado a passa
r
a fita; que fita foi passada na perna, n
a
altura do joelho; que não
levou
o fato à direção da escola, porque nos dois dias seguintes ao acontecido;
(...)
d
epois do fato ocorrido, a criança teve uma presença na escola, no dia 18 de outubro
d
e 2017, comportando-se normalmente como de costume, brincando com os colegas, alimentando-se corretamente e interagindo com a professora. Não foi observado nenhum comportamento diferenciado com a criança (...)".

C
olhe-se do d
epoimento da professora
Senilda Siqueira da Silva (fls. 123-124)
,
na
instrução do PAD n° 282640/2018
:

“
que estava presente no momento em que a professora Nilzete envolveu um aluno em fita, não se recordando se a fita envolvia também a cadeira; que se recorda que o aluno foi envolvido por fita crepe envolvendo seu tronco; que não deu tempo para saber se o aluno estava com braços amarrados porque a professora do aluno, professora Milena o desamarrou rapidamente; (...) que não prestou atenção ao que estava acontecendo pois estava fazendo atendimento a uma criança especial, mas parece que a criança estava teimando; que não relatou o fato à direção porque não achou necessário já que a professora Milena tirou a criança daquela situação rapidamente; que na sua opinião não acha normal um professor passar fita crepe em torno do corpo de uma criança; que a professora Nilzete é uma professora brincalhona e protege os alunos; que na sua opinião viraria fofoca, falta de ética se levasse ao conhecimento da diretora o ocorrido na sala de aula com o aluno e a professora Nilzete; que sabe informar que o aluno M não era muito assíduo na escola (...).”

À luz desse conjunto probatório é possível afirmar que a intervenção feita pela professora foi
objetivamente imprópria, gravosa
e indesculpável
, não se tratando de mero ato
que provocou riso e, sim,

de conduta
que escapou ao controle
a que estava obrigada
.

A
contenção física
de criança de
5 (
cinco
)
anos
com fita adesiva em
sala de aula
e diante da turma
extrapola
qualquer limite pedagógico e
expõe
a vítima a constrangimento e sentimento de insegurança, evidenciados pelo
choro e o assustamento
narrados,
com os quais ela pode conviver p
or
toda a vida
.

E
sclareça-se, noutra parte, que em
direito sancionador administrativo a proporcionalidade não se esgota na etiqueta de dolo
e
culpa, mas na ponderação do
desvalor do resultado e do risco
, da
vulnerabilidade da vítima
e do
dever qualificado de cuidado
do agente.

Na
educação infantil
, esses deveres são
reforçados
, pois recaem sobre sujeito de proteção integral (ECA), em contexto de
custódia estatal
.

A intervenção de colegas no momento, a necessidade de rápida
desimobilização
e o relato de que a criança chorou e ficou assustada
demonstram a
gravidade concreta

e
incompatível com
possíveis e pedagógicas
reprimendas.

O fato de o ato ter sido interrompido após a advertência não apaga a
quebra de confiança institucional
já consumada.

É certo que o histórico funcional ilibado por mais de trinta anos (art.
179
, “d”, da Lei nº 2.994/82)
de serviço
constitui
atenuante
relevante. Contudo,
s
em

a
força
absolutória

para impedir a aplicação da sanção máxima, eis que
a conduta revela
quebra essencial
do dever de cuidado em ambiente sensível.

A
Administração
motivou
a aplicação da sanção extrema com base na subsunção ao art.
177, III, “m”
, diante de ofensa à integridade de
uma
criança
em tenra idade
em sala de aula.

A

demissão
e a
cassação de aposentadoria
(art. 176, V),
portanto,
mostram-se
proporcionais
, cumprindo finalidades preventiva e pedagógica, dentro do espaço legítimo de
discricionariedade vinculada
da Administração.

Não se evidencia,
assim,
excesso teratológico nem manifesta desproporção apta a justificar invalidação judicial, à luz da
Súmula 665/STJ
.

Por tais
razões,
com a mais respeitosa vênia da Eminente Relatora,
acompanho o
entendimento do
voto proferido
pelo
Eminente
Des
embargador
Fábio Brasil

Nery
e
dou provimento
ao recurso do Município de Vitória, reformando integralmente a sentença para julgar improcedente a pretensão
deduzida
na
inicial
, restabelecendo a validade e a eficácia do ato administrativo que aplicou a pena de demissão à servidora Nilzete Andrade Barbosa, com a consequente cassação de sua aposentadoria.

I
nverto os ônus sucumbenciais
e condeno
a
apelada
ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa,
mantendo suspensa
a exigibilidade
de tais verbais
em razão
recorrida
d
e estar amparada pelo benefício da assistência judiciária gratuita
.

É
como voto.

Des. Fabio Clem de Oliveira

APELAÇÃO
N.º

0022501-13.2019.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITORIA

APELADA: NILZETE ANDRADE BARBOSA

RELATORA: DESEMBARGADORA SUBSTITUTO PAULA CHEIM JORGE

VOTO -

VISTA

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos para melhor examinar a controvérsia fática e jurídica que permeia o presente feito, notadamente diante da divergência instaurada em relação ao voto do eminente Relator.

Rememoro que se trata de Apelação Cível interposta pelo Município de Vitória em face de sentença que anulou o ato administrativo de demissão (cassação de aposentadoria) da servidora Nilzete Andrade Barbosa, punida administrativamente por ter atado um aluno de 5 (cinco) anos a uma cadeira utilizando fita adesiva.

O eminente Relator,
Desembargador Raphael Americano Câmara
, votou pelo desprovimento do recurso, mantendo a anulação da penalidade, sob o fundamento de que a sanção de demissão feriu os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando o histórico funcional da servidora e a ausência de dolo (caráter de "brincadeira").

O eminente
Desembargador Fabio Brasil Nery
, em voto divergente, deu provimento ao apelo para reformar a sentença e manter a validade do ato administrativo, sustentando a gravidade objetiva da conduta e a impossibilidade de o Judiciário substituir o mérito administrativo quando não há ilegalidade flagrante. Tal entendimento foi acompanhado pelo eminente
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
.

Inicialmente, acompanho à unanimidade a Egrégia Câmara para rejeitar a preliminar de intempestividade suscitada em contrarrazões. Conforme bem pontuado pelo Relator e não objetado pela divergência, a Fazenda Pública goza de prazo em dobro e prerrogativa de intimação pessoal (art. 183 do CPC). A contagem do prazo recursal iniciou-se apenas com a carga dos autos, tornando o apelo tempestivo.

No mérito, com a máxima vênia ao ilustre Relator,
acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Fabio Brasil Nery.

A controvérsia cinge-se aos limites do controle jurisdicional sobre o ato administrativo disciplinar e à proporcionalidade da pena de cassação de aposentadoria aplicada à apelada.

Embora o Poder Judiciário possa realizar o controle de legalidade e constitucionalidade dos atos administrativos, a incursão sobre o mérito administrativo — a valoração da gravidade da infração e a escolha da sanção dentro dos limites legais — é medida excepcionalíssima, reservada a casos de manifesta teratologia.

Compulsando os autos e os votos que me precederam, verifico que a materialidade do fato é incontroversa: a servidora, no exercício de função pública de educação infantil, restringiu a liberdade de locomoção de uma criança de apenas 5 anos, atando-a com fita crepe.

A tese defensiva, acolhida pela sentença e pelo Relator, de que o ato foi uma "brincadeira" (animus jocandi) e desprovido de dolo, não se sustenta diante da gravidade objetiva da conduta e da reação das testemunhas oculares. Conforme destacado nos votos divergentes, as próprias colegas de trabalho intervieram imediatamente com expressões de repúdio ("você está doida", "não faça isso"), o que denota que o ato transbordou, e muito, qualquer limite do lúdico ou pedagógico.

Ademais, no Direito Administrativo Disciplinar, a proteção do bem jurídico — no caso, a integridade física, psíquica e a dignidade de uma criança sob custódia do Estado — prepondera sobre a intenção subjetiva do agente.

A conduta da apelada rompeu o vínculo de confiança essencial para o exercício do cargo de magistério. Ainda que a servidora possuísse histórico funcional pretérito elogiável, a gravidade de atos que atentam contra a dignidade de menores, sujeitos de direitos em condição peculiar de desenvolvimento e proteção integral (art. 227 da CF/88 e ECA), justifica a aplicação da penalidade máxima prevista no estatuto local.

Não vislumbro, portanto, desproporcionalidade ou irrazoabilidade na decisão da Administração Pública Municipal que, após o devido processo legal, concluiu que tal conduta é incompatível com a permanência no serviço público (ou com a manutenção do vínculo de inatividade remunerada). Anular tal decisão seria substituir a discricionariedade legítima do Administrador pela convicção pessoal do Julgador, o que fere a Separação dos Poderes.

A reintegração da servidora, neste contexto, sinalizaria uma tolerância indevida com práticas pedagógicas abusivas, desprotegendo o sistema de ensino e seus alunos menores de idade.

Ante o exposto, pedindo vênia ao eminente Relator,
VOTO POR ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA
para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Município de Vitória, reformando a sentença de piso para julgar improcedentes os pedidos autorais, restabelecendo a validade do ato administrativo de sanção administrativa.

Acompanho, ainda, a inversão dos ônus sucumbenciais proposta pelo voto divergente, observada a gratuidade de justiça deferida à apelada.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS