Tribunal: TJES
Processo: 0016959-48.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2025-07-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES INERENTES A CARGO DIVERSO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível e remessa necessária interpostas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que reconheceu o desvio de função praticado em desfavor de DIEGO KUSTER DE AZEVEDO, servidor público efetivo investido no cargo de Técnico de Informática, mas que, desde sua posse, exerceu funções típicas dos cargos de Analista Judiciário 02 – Análise de Sistemas e de Suporte. A sentença determinou o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, observando-se o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação e o período em que perdurou o desvio, além dos respectivos reflexos legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se restou configurado o desvio de função entre o cargo formalmente ocupado e aquele efetivamente exercido; (ii) estabelecer se são devidas ao servidor as diferenças salariais decorrentes do exercício das funções inerentes ao cargo paradigma.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula nº 378, reconhece que o servidor público em desvio de função tem direito às diferenças salariais relativas ao cargo cujas atribuições efetivamente desempenha, ainda que não haja promoção formal ao novo cargo.

O desvio funcional deve ser comprovado mediante prova robusta, demonstrando o exercício habitual e efetivo de atribuições típicas de cargo diverso do originalmente investido.

No caso concreto, ficou comprovado, por meio de ofícios, testemunhos e perícia técnica, que o apelado desempenhava, de forma permanente e autônoma, funções compatíveis com as dos cargos de Analista Judiciário 02, como participação no desenvolvimento do sistema PJe e repasse técnico a outros tribunais.

As tarefas executadas extrapolavam as funções operacionais do cargo de Técnico de Informática, caracterizando atuação típica de Analista, conforme distinção prevista na Resolução TJES nº 56/2010.

A formação superior do servidor na área de redes de computadores, aliada ao reconhecimento do desvio pela própria Secretaria de Tecnologia da Informação do Tribunal, reforça a configuração do desvio funcional.

Restando caracterizado o desvio e comprovado o desempenho das funções superiores, impõe-se a manutenção da sentença que reconheceu o direito às diferenças salariais, observando-se a prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/1932.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Sentença mantida em remessa necessária.

Tese de julgamento
:

O servidor público que exerce, de forma habitual e comprovada, atribuições típicas de cargo diverso e de maior complexidade faz jus às diferenças remuneratórias correspondentes, nos termos da Súmula nº 378 do STJ.

A comprovação do desvio de função exige prova robusta, incluindo elementos documentais, testemunhais e, quando cabível, perícia técnica.

O direito às diferenças salariais limita-se ao período do desvio, observado o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto nº 20.910/1932.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e X; CPC/2015, art. 373, I; Decreto nº 20.910/1932.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; STJ, REsp 1091539/AP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j. 26.11.2008; TJES, AC 0017434-33.2020.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 05.07.2023; TJES, AC 0001638-02.2020.8.08.0024, Rel. Des. Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 23.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016959-48.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DIEGO KUSTER DE AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES INERENTES A CARGO DIVERSO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível e remessa necessária interpostas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que reconheceu o desvio de função praticado em desfavor de DIEGO KUSTER DE AZEVEDO, servidor público efetivo investido no cargo de Técnico de Informática, mas que, desde sua posse, exerceu funções típicas dos cargos de Analista Judiciário 02 – Análise de Sistemas e de Suporte. A sentença determinou o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, observando-se o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação e o período em que perdurou o desvio, além dos respectivos reflexos legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se restou configurado o desvio de função entre o cargo formalmente ocupado e aquele efetivamente exercido; (ii) estabelecer se são devidas ao servidor as diferenças salariais decorrentes do exercício das funções inerentes ao cargo paradigma.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula nº 378, reconhece que o servidor público em desvio de função tem direito às diferenças salariais relativas ao cargo cujas atribuições efetivamente desempenha, ainda que não haja promoção formal ao novo cargo.

O desvio funcional deve ser comprovado mediante prova robusta, demonstrando o exercício habitual e efetivo de atribuições típicas de cargo diverso do originalmente investido.

No caso concreto, ficou comprovado, por meio de ofícios, testemunhos e perícia técnica, que o apelado desempenhava, de forma permanente e autônoma, funções compatíveis com as dos cargos de Analista Judiciário 02, como participação no desenvolvimento do sistema PJe e repasse técnico a outros tribunais.

As tarefas executadas extrapolavam as funções operacionais do cargo de Técnico de Informática, caracterizando atuação típica de Analista, conforme distinção prevista na Resolução TJES nº 56/2010.

A formação superior do servidor na área de redes de computadores, aliada ao reconhecimento do desvio pela própria Secretaria de Tecnologia da Informação do Tribunal, reforça a configuração do desvio funcional.

Restando caracterizado o desvio e comprovado o desempenho das funções superiores, impõe-se a manutenção da sentença que reconheceu o direito às diferenças salariais, observando-se a prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/1932.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Sentença mantida em remessa necessária.

Tese de julgamento
:

O servidor público que exerce, de forma habitual e comprovada, atribuições típicas de cargo diverso e de maior complexidade faz jus às diferenças remuneratórias correspondentes, nos termos da Súmula nº 378 do STJ.

A comprovação do desvio de função exige prova robusta, incluindo elementos documentais, testemunhais e, quando cabível, perícia técnica.

O direito às diferenças salariais limita-se ao período do desvio, observado o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto nº 20.910/1932.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e X; CPC/2015, art. 373, I; Decreto nº 20.910/1932.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; STJ, REsp 1091539/AP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j. 26.11.2008; TJES, AC 0017434-33.2020.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 05.07.2023; TJES, AC 0001638-02.2020.8.08.0024, Rel. Des. Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 23.02.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

Presentes os pressupostos necessários,
CONHEÇO
do recurso e passo à sua análise nos termos que seguem.

DIEGO KUSTER DE AZEVEDO
, ora apelado, ajuizou esta demanda indenizatória em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora apelante, aduzindo, em sua inicial, que é servidor público efetivo do ente estadual, ocupando o cargo de
Analista Judiciário 01 – Área de Apoio Especializado – Técnico de Informática
desde 21/06/2012, mas que, desde a data da posse, exerce habitualmente funções referentes aos cargos de
Analista Judiciário 02 – Área de Apoio Especializado – Análise de Sistemas
e
Analista Judiciário
02 – Área de Apoios Especializado – Análise de Suporte
, caracterizando-se o desvio de função.

Com fulcro nessas considerações, requereu a condenação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento das diferenças salariais e demais acréscimos correspondentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, até quando perdurar o desvio funcional.

Por meio da sentença id 11841717, o MM. Juiz
a quo
julgou procedente a pretensão autoral.

Irresignado, o ente público interpôs o presente recurso, por meio do qual alega, em síntese, que as provas carreadas aos autos não demonstram o efetivo e habitual exercício das atribuições do cargo público indicado como paradigma.

Acerca do tema em debate, observo, de início, que o direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Analisando os precedentes jurisprudenciais que deram ensejo à confecção do enunciado, tem-se como paradigma o REsp n. 1091539/AP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C) cuja ementa ostenta o seguinte teor:

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.

2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial.

3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.

4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.

5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido.

(REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009)

Relendo a ementa acima citada, bem como o inteiro teor do voto condutor proferido pela e. relatora, Min. Maria Thereza de Assis Moura, extraio que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, para a hipótese em testilha, consolidou os seguintes entendimentos: a) o prazo prescricional para demandas em que se requeira indenização por desvio de função de servidor público é de cinco anos; b) o servidor público, quando em desvio de função, embora não faça jus à assunção do cargo ocupado em desvio (o que implicaria em ofensa ao princípio do concurso público), tem direito à percepção das diferenças salariais referentes ao período em que laborou em desvio; e c) para o cálculo dessas diferenças, devem ser consideradas, as eventuais progressões na carreira que o servidor obteria caso ocupasse legalmente o cargo em que ocorreu o desvio (ou seja, aquele ocupado na prática), durante o período em que tal ocorreu, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Tem-se, contudo, que a configuração de labor em desvio de função exige prova robusta que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que
o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele
.

Após compulsar minuciosamente os autos, concluo que o apelante se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373, I do CPC/15), e logrou êxito em comprovar, de forma cabal, que não exercia as funções de seu cargo de
técnico de informática
, mas sim as de

analista de sistema e de suporte
.

Inicialmente, faz-se necessário traçar um paralelo entre as funções inerentes ao cargo para o qual foi nomeado o apelado (
técnico de informática
) e as inerentes aos cargos tomados por ele como paradigma (
analista de sistema e de suporte
), para se alcançar uma conclusão acerca da adequação das tarefas efetivamente exercidas – se adequadas ao primeiro ou ao segundo cargo.

Conforme se extrai da Resolução TJES nº 56/2010 (fls. 56/57), enquanto os cargos de Analista envolvem planejamento, coordenação, desenvolvimento e suporte avançado em sistemas e infraestrutura de TIC, com elevada complexidade e autonomia, o cargo de Técnico de Informática abrange funções operacionais, de menor complexidade, frequentemente realizadas sob supervisão.

In casu
, verifica-se que o autor exercia de maneira permanente atividades típicas dos cargos de Analista. Essa realidade foi confirmada por ofícios do CNJ (fls. 34/36), que indicam a participação do servidor no grupo de desenvolvimento do sistema PJe e no repasse técnico a tribunais estaduais.

Tais fatos também foram corroborados por testemunhas ouvidas em audiência, além de perícia técnica (fls. 246/270), acompanhada pelo assistente indicado pelo autor, que concluiu que este exercia funções típicas dos cargos de Analista, o que caracteriza desvio funcional.

O laudo ainda destaca que a própria Secretaria de Tecnologia da Informação do PJES reconheceu a situação de desvio, sendo importante salientar que o servidor possui formação superior na área (Tecnologia em Redes de Computadores), o que reforça sua habilitação para as atividades que vinha exercendo.

Portanto, diante da análise técnica e documental, resta demonstrado que o autor, embora formalmente investido no cargo de Técnico de Informática, desempenhava, de forma habitual, atribuições próprias dos cargos de Analista.

Tendo sido suficientemente demonstrado o desvio de função, há que se reconhecer o direito do autor a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n.º 20.910/32.

Por oportuno, colaciono julgados deste e. Tribunal de Justiça em que foram julgados procedentes pedidos de indenização por desvio de função comprovada nos autos:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PROVA SATISFATÓRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO DESPROVIDO. 1 –
O servidor que se encontra em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido
. 2 – Restou devidamente comprovado o exercício de atribuições diversas das atribuições do cargo de Agente de Polícia para o qual o Apelado foi nomeado, havendo direito ao recebimento das diferenças salariais a título de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido da Administração. 3 - O reconhecimento judicial do direito ao recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual o Servidor foi nomeado e aquele cujas atribuições exercia, não viola o disposto na Súmula n.º 339 do Supremo Tribunal Federal ou os Princípios da Reserva Legal (artigo 37, X, da CR) e da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CR). 4 – Recurso desprovido. (AC 0017434-33.2020.8.08.0024 – 4ª C. Cível – Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - data: 05/07/2023)

ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. CARGOS DE AGENTE E INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS ATÉ A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 988/2021 - TERMO FINAL - AUTORIZAÇÃO DE DESCONTO DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROCEDENTE. (...) 2 - Conforme já se consolidou a orientação do c. STJ, através do enunciado da Súmula nº 378, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 3 - No caso dos autos, o autor afirma ter entrado em exercício no ano de 2009, por meio de concurso público para o cargo de Agente de Polícia Civil realizado no ano de 2008. Contudo, narra que nunca exerceu as atribuições ordinárias de seu cargo, conforme restou devidamente comprovado nos autos. 4 - Com base no entendimento que vem sendo adotado por este E. TJES, conclui-se que tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo. 5 -
Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, agiu com acerto o Juízo de origem ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos às diferenças salariais
. 6 - Outrossim, em remessa necessária a sentença deve ser reformada em parte para fixar o período do reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, pagamento das diferenças remuneratórias até 14/12/2021, data da publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, ocasião da cessação da ilegalidade. 7 - Necessário constar na sentença a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga. 8 - Recurso improvido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária. (TJES - AC 0001638-02.2020.8.08.0024 - 3ª C. Cível – Relatora: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - data: 23/02/24)

Postas estas considerações,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso e, em reexame necessário, confirmo a sentença proferida pelo juízo
a quo
.

Deixo de majorar os honorários sucumbenciais por se tratar de sentença ilíquida, consignando, contudo, que deve ser observado o trabalho adicional em sede recursal no momento de fixação do percentual dos honorários.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão presencial de julgamento - 01/07/2025:

Acompanho o E. Relator.