Tribunal: TJES
Processo: 5018806-62.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2025-07-22

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA DE COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO E HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONTROLE JUDICIAL DE ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME

1 -
Agravo de Instrumento contra decisão que indeferiu pedido liminar em Mandado de Segurança, impetrado com o objetivo de garantir sua permanência na lista de candidatos negros em concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica III – Educação Especial: Deficiência Intelectual, promovido pelo Município de Vitória e executado pela Fundação Getúlio Vargas. A exclusão da candidata decorreu de resultado negativo em procedimento de heteroidentificação, apesar de sua autodeclaração como parda e aprovação nas fases anteriores do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -
Há duas questões em discussão: (i) definir se o Mandado de Segurança é via processual adequada para discutir a exclusão de candidato das vagas reservadas a negros em razão de procedimento de heteroidentificação; (ii) determinar se houve ilegalidade ou abuso de poder no indeferimento da autodeclaração racial da agravante pela comissão examinadora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 -
O Mandado de Segurança é admissível para discutir a legalidade de ato administrativo, desde que o direito invocado seja líquido e certo, demonstrável por prova pré-constituída, o que se verifica no caso em análise, dada a suficiência dos documentos juntados aos autos.

4 -
A atuação da comissão de heteroidentificação, prevista no edital e embasada na legislação e jurisprudência aplicáveis, possui presunção de legitimidade e segue critérios fenotípicos fixados por normativas federais, como a Portaria Normativa nº 4/2018 e a Instrução Normativa MGI nº 23/2023.

5 -
A autodeclaração racial goza de presunção relativa de veracidade, sujeita à verificação por comissão especializada, cuja composição plural e fundamentação do ato de exclusão foram observadas no caso concreto.

6 -
A ausência de traços fenotípicos considerados compatíveis com a população negra, conforme apurado pela comissão (pele clara, nariz e lábios finos, cabelo não crespo), fundamentou a decisão administrativa, sem elementos que indiquem desvio de finalidade ou flagrante ilegalidade.

7 -
A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (ADC 41) e do TJES legitima o uso de heteroidentificação como mecanismo de controle da autodeclaração, vedando a intervenção judicial quando não demonstrada arbitrariedade ou ilegalidade manifesta.

8 -
A eventual aprovação da agravante em outros certames com base em critérios raciais não vincula a decisão no presente concurso, dada a autonomia de cada certame e a exigência de análise fenotípica contemporânea ao procedimento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9 -
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O Mandado de Segurança é cabível para discutir a legalidade de ato administrativo em concurso público, desde que amparado em prova pré-constituída.

A autodeclaração racial possui presunção relativa de veracidade, sujeita à verificação por heteroidentificação com base em critérios fenotípicos.

É legítima a exclusão de candidato do sistema de cotas raciais quando a comissão de heteroidentificação, regularmente constituída, fundamenta a decisão em ausência de traços fenotípicos característicos, não havendo ilegalidade ou abuso de poder que justifique a intervenção judicial.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, inciso LV; Lei nº 12.990/2014; Portaria Normativa nº 4/2018; Instrução Normativa MGI nº 23/2023.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017; TJES, AI nº 5008704-15.2023.8.08.0000, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 16.02.2024; TJES, AI nº 5005540-42.2023.8.08.0000, Relª. Desª Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 16.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018806-62.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SONIA BARCELOS BANDEIRA

AGRAVADO: FUNDACAO GETULIO VARGAS e outros

RELATOR(A):
ALEXANDRE PUPPIM

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA DE COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO E HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONTROLE JUDICIAL DE ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME

1 -
Agravo de Instrumento contra decisão que indeferiu pedido liminar em Mandado de Segurança, impetrado com o objetivo de garantir sua permanência na lista de candidatos negros em concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica III – Educação Especial: Deficiência Intelectual, promovido pelo Município de Vitória e executado pela Fundação Getúlio Vargas. A exclusão da candidata decorreu de resultado negativo em procedimento de heteroidentificação, apesar de sua autodeclaração como parda e aprovação nas fases anteriores do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -
Há duas questões em discussão: (i) definir se o Mandado de Segurança é via processual adequada para discutir a exclusão de candidato das vagas reservadas a negros em razão de procedimento de heteroidentificação; (ii) determinar se houve ilegalidade ou abuso de poder no indeferimento da autodeclaração racial da agravante pela comissão examinadora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 -
O Mandado de Segurança é admissível para discutir a legalidade de ato administrativo, desde que o direito invocado seja líquido e certo, demonstrável por prova pré-constituída, o que se verifica no caso em análise, dada a suficiência dos documentos juntados aos autos.

4 -
A atuação da comissão de heteroidentificação, prevista no edital e embasada na legislação e jurisprudência aplicáveis, possui presunção de legitimidade e segue critérios fenotípicos fixados por normativas federais, como a Portaria Normativa nº 4/2018 e a Instrução Normativa MGI nº 23/2023.

5 -
A autodeclaração racial goza de presunção relativa de veracidade, sujeita à verificação por comissão especializada, cuja composição plural e fundamentação do ato de exclusão foram observadas no caso concreto.

6 -
A ausência de traços fenotípicos considerados compatíveis com a população negra, conforme apurado pela comissão (pele clara, nariz e lábios finos, cabelo não crespo), fundamentou a decisão administrativa, sem elementos que indiquem desvio de finalidade ou flagrante ilegalidade.

7 -
A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (ADC 41) e do TJES legitima o uso de heteroidentificação como mecanismo de controle da autodeclaração, vedando a intervenção judicial quando não demonstrada arbitrariedade ou ilegalidade manifesta.

8 -
A eventual aprovação da agravante em outros certames com base em critérios raciais não vincula a decisão no presente concurso, dada a autonomia de cada certame e a exigência de análise fenotípica contemporânea ao procedimento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9 -
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O Mandado de Segurança é cabível para discutir a legalidade de ato administrativo em concurso público, desde que amparado em prova pré-constituída.

A autodeclaração racial possui presunção relativa de veracidade, sujeita à verificação por heteroidentificação com base em critérios fenotípicos.

É legítima a exclusão de candidato do sistema de cotas raciais quando a comissão de heteroidentificação, regularmente constituída, fundamenta a decisão em ausência de traços fenotípicos característicos, não havendo ilegalidade ou abuso de poder que justifique a intervenção judicial.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, inciso LV; Lei nº 12.990/2014; Portaria Normativa nº 4/2018; Instrução Normativa MGI nº 23/2023.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017; TJES, AI nº 5008704-15.2023.8.08.0000, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 16.02.2024; TJES, AI nº 5005540-42.2023.8.08.0000, Relª. Desª Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 16.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018806-62.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: SONIA BARCELOS BANDEIRA

AGRAVADO: FUNDACAO GETULIO VARGAS, MUNICÍPIO DE VITORIA

RELATOR: DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM

VOTO

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADA PELO MUNICÍPIO DE VITÓRIA

Em suas contrarrazões o Município de Vitória suscitou a preliminar de inadequação da via eleita, sob o fundamento de que o mandado de segurança exige direito líquido e certo e não admite dilação probatória, sendo a questão referente à inscrição nas vagas destinadas a negros e a decisão da comissão de heteroidentificação matéria que demanda fase probatória.

O Mandado de Segurança, instrumento de tutela de direitos fundamentais, exige a comprovação de direito líquido e certo, ou seja, de um direito que pode ser demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída.

No caso dos autos, a discussão acerca da validade do ato administrativo que recusou a autodeclaração racial da agravante, à luz dos documentos apresentados e dos critérios editalícios, não se confunde com a necessidade de dilação probatória complexa.

Isso porque, a análise do mérito do presente
mandamus
depende do exame
da conformidade do ato administrativo com os preceitos legais e as regras do edital, bem como a interpretação das provas documentais já acostadas aos autos, como a certidão de nascimento e o resultado de heteroidentificação em outro concurso, elementos que, em tese, são suficientes para a verificação do direito sem a produção de novas provas.

A jurisprudência pátria, ao permitir o controle de legalidade de atos de bancas examinadoras em concursos públicos, desde que não haja substituição do mérito administrativo, respalda a via mandamental para a análise de ilegalidades manifestas ou abusos de direito, como se alega no presente caso. Portanto, a discussão se coaduna com a via eleita, sendo desnecessária a instauração de fase probatória adicional.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Consoante relatado, cuidam os autos de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto por SONIA BARCELOS BANDEIRA, em face da decisão (id. 11220482) proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que indeferiu a medida liminar requerida no Mandado de Segurança nº 5045101-64.2024.8.08.0024, impetrado em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA e da FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS.

A decisão impugnada, que indeferiu o pedido liminar, fundamentou-se na presunção de legalidade da decisão administrativa da banca examinadora, aduzindo que a conclusão de inaptidão da candidata estava devidamente motivada nos aspectos fenotípicos, e que a atuação do Poder Judiciário seria limitada, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade.

O magistrado de primeiro grau, inclusive, citou a tese de repercussão geral fixada no Tema 485 do STF (RE 632853), que veda ao Judiciário a substituição da banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e critérios de correção, ressalvada a ocorrência de ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Analisando atentamente o caderno processual, verifica-se que a controvérsia principal cinge-se à legalidade e razoabilidade do ato administrativo que excluiu a agravante da condição de pessoa negra no concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica III – Educação Especial: Deficiência Intelectual, regido pelo Edital 001/2024 da Prefeitura Municipal de Vitória/ES,

A agravante se inscreveu para as vagas reservadas a candidatos negros, com base em autodeclaração, e, após aprovação nas fases objetiva e dissertativa, foi submetida ao procedimento de heteroidentificação, que recusou sua autodeclaração, e o recurso administrativo interposto foi indeferido, sob o argumento de que a agravante "
apresenta pele clara, nariz fino, lábios finos e cabelo não crespo
".

A Lei nº 12.990/2014 instituiu a autodeclaração como método utilizado para identificar os beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos. Contudo, para evitar fraudes, a mesma norma criou um sistema de controle, baseado em um procedimento de heteroidentificação realizado por uma comissão de verificação, de composição plural.

Destarte, nos termos da ADC nº 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais.

Assim, para validar o direito ao acesso à concorrência especial, o critério deve se basear no
fenótipo do candidato
, e não apenas em seu genótipo ou em sua ancestralidade.

No caso em
sub oculis
, extrai-se do edital de regência do certame (id. 50899686, dos autos de origem), os seguintes critérios para a análise dos candidatos que se inscreverem para as vagas destinadas aos candidatos negros e indígenas:

(...)
8.2 Consideram-se negras as pessoas de raça ou cor:

8.2.1 Preta, para a pessoa que assim se identificar ou que se autodeclarar, sem prejuízo de comprovação posterior nos termos do Art. 6º deste Decreto;

8.2.2 Parda, para a pessoa que assim se identificar ou que se autodeclarar, sem prejuízo de comprovação posterior nos termos do Art. 6º deste Decreto.

8.3 Consideram-se indígenas as pessoas que se autodeclarem, as que possuem consciência de sua identidade indígena e reconhecimento dessa identidade por parte do grupo de origem, sem prejuízo de comprovação posterior nos termos do Art. 6° deste Decreto.

8.4 Na caracterização do negro/indígena observar-se-á o quesito cor ou raça, usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) e previsto na Lei Federal n° 12.288, de 20 de julho de 2010 (Estatuto da Igualdade Racial) e na Lei Federal n° 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio).

[...]

8.5.2 A autodeclaração goza de presunção relativa de veracidade e não dispensa a efetiva correspondência da identidade fenotípica do candidato com a de pessoas identificadas socialmente como negras.

[...]

8.5.5 O candidato cujo pedido de inscrição na condição de negro ou indígena for indeferido poderá interpor recurso no prazo de 2 (dois) dias úteis, contados do primeiro dia útil subsequente ao da divulgação do resultado da análise dos pedidos, mediante requerimento dirigido à FGV por meio do endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/semevitoria24.

[...]

8.7 Não será enquadrado na condição de negro/indígena o candidato que recusar-se a ser filmado e/ou não se submeter ao procedimento; não apresentar registro administrativo de índio ou a certidão de registro civil, acompanhado da declaração de indígena aldeado, expressa pela liderança indígena reconhecida ou órgão indigenista e/ou histórico escolar emitido por uma escola indígena; não comparecer ao Procedimento de Heteroidentificação ou não ser enquadrado pela Comissão; e prestar declaração falsa, passando o candidato a constar apenas na lista de ampla concorrência.

[...]

8.17 O candidato cujo enquadramento na condição de negro/indígena seja indeferido poderá interpor recurso no prazo de 2 (dois) dias úteis, a serem contados do primeiro dia útil subsequente ao da divulgação da lista, mediante requerimento feito à FGV por meio do endereço eletrônico
https://conhecimento.fgv.br/concursos/semevitoria24
.
(...)

Por sua vez, da Resposta da Banca Examinadora ao recurso interposto pelo Agravante, acostada ao id. 11220490, extrai-se o seguinte parecer da Comissão de Heteroidentificação”,
in
verbis
:

“
(...) Resposta:

O recurso ora apresentado foi submetido à Comissão Recursal e a autodeclaração foi RECUSADA, em razão da candidata não possuir traços fenotípicos inerentes ao negro. A
candidata apresenta pele clara, nariz fino, lábios finos e cabelo não crespo. Desse modo, a candidata não se enquadra na população beneficiária da política de cotas raciais.
Cabe esclarecer que a verificação e a validação da Comissão Recursal utilizaram exclusivamente o critério fenotípico (Art. 9º da Portaria Normativa nº 4) não sendo considerados quaisquer registros ou documentos pretéritos, conforme parágrafos 1º e 2º do Art. 9 da Portaria Normativa nº 4 de 6 de abril de 2018. Por fim, cabe ainda ressaltar que a Comissão Recursal foi constituída por membros experientes na temática (Art. 6º da Portaria Normativa nº 4) e distintos da Comissão anterior (Art. 13º da Portaria Normativa nº 4).
(...)”

Como cediço, a intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não restou evidenciado nos autos.

A Instrução Normativa MGI nº 23, de 23 de julho de 2023, que regulamenta o processo de heteroindentificação nos concursos públicos, dispõe em seu artigo 21, de forma expressa:

Art. 21. A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pela pessoa no certame.

§ 1º Serão consideradas as características fenotípicas da pessoa
ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação
.

§ 2º
Não serão considerados, para os fins do
caput
, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em certames federais, estaduais, distritais e municipais ou em processos seletivos de qualquer natureza
.

§ 3º Não será admitida, em nenhuma hipótese, a prova baseada em ancestralidade.

Consoante informa o contexto probatório dos autos, e em razão da presunção de legalidade, a intervenção do Poder Judiciário no mérito dos atos administrativos é excepcional, incidindo tão somente nos casos de flagrante ilegalidade ou abuso de direito.

Destarte, a segurança jurídica também restou incólume, pois os pareceres em concursos anteriores
não possuem força vinculante em relação aos posteriores
, razão pela qual cada certame possui um edital de abertura próprio e requer entrevista específica para verificação dos critérios de heteroidentificação no seu âmbito, não sendo reputadas válidas provas documentais e fotográficas que não sejam contemporâneas ao tempo de realização do procedimento.

Corroborando tal entendimento, colaciono a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA GRADUAÇÃO DE 1º TENENTE DO QUADRO DE OFICIAIS DENTISTAS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (EDITAL Nº 04/2022). CANDIDATA CONSIDERADA INAPTA PARA CONCORRER NAS VAGAS DESTINADAS AOS PRETOS E PARDOS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR MEIO DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. COMISSÃO QUE NÃO CONSTATOU A PRESENÇA DE TRAÇOS FENOTÍPICOS DE PESSOA PARDA. PREVISÃO EM EDITAL E AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE NA CONCLUSÃO. INDEFERIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO APARENTEMENTE MOTIVADO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NESTA FASE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO.

1) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, focando a exegese da Lei Federal nº 12.990/2014, firmou a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido de ser constitucional a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros, no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017). Além disso, no referido julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal também estabeleceu a tese vinculante no sentido que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.”.

2) O Estado agravado, ao elaborar o edital do certame, apesar de manter o critério da autodeclaração como forma de acesso à concorrência das vagas reservadas aos candidatos negros, mediante declaração (itens 3.1 e 3.3, do edital), disciplinou que a veracidade da autodeclaração será aferida por Comissão especificamente designada para esta finalidade, a qual formará sua convicção com fulcro apenas nos aspectos fenotípicos dos candidatos analisados com base na apresentação de fotografias e vídeos (itens 3.6, 3.6.3, 3.9. 3.13 e 3.14, do edital), sendo que a eventual inaptidão do candidato acarretará a perda do direito às vagas reservas aos candidatos negros (item 3.8.2 do edital) e desta conclusão haverá possibilidade de interposição de recurso administrativo pelo candidato (itens 6.14, 6.15, 6.16 e 19.1.9, do edital), demonstrando, a princípio, que a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi respeitada pelo ente estatal no certame, assim como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legítima confiança do administrado, da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88).

3) O perfunctório exame do caderno processual, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela que
a comissão não considerou a agravante como negra ou parda com base justamente no seu fenótipo, na medida em que não apresenta os traços característicos das pessoas pretas e pardas, o que, a princípio, é compatível com as fotografias acostadas aos autos pela própria agravante, não havendo que falar, ao menos por ora, em afronta aos princípios da isonomia e da motivação
(arts. 37 e 93, inciso IX, da CF/88, e art. 50 da Lei nº 9.784/99).

4)
Somente seria legítima a intervenção do Poder Judiciário para considerar, já nesta fase de cognição sumária, o ato administrativo que considerou a agravante inapta às vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros, caso não houvesse previsão legal ou editalícia da adoção do critério de heteroidentificação pelo fenótipo ou a avaliação da comissão especialmente designada para este fim houvesse sido manifestamente desarrazoada frente as características fenotípicas da candidata, circunstâncias que, a princípio, não se descortinam dos elementos probatórios constantes no feito até esta oportunidade.

5) O fato de a agravante já ter sido habilitada a concorrer nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros para curso superior em faculdades em nada altera essa conclusão, pois
a aferição desta condição depende dos critérios adotados em cada processo seletivo e da avaliação a ser implementada por cada comissão designada para este escopo, conforme, aliás, é previsto no art. 9º, caput e §§ 1º e 2º, da Portaria nº 04/2018 do MPDG
.

6) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

(TJES - Agravo de Instrumento nº 5008704-15.2023.8.08.0000; Relatora: Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 16/02/2024)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação.

2.
No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que “não apresenta traços fenotípicos, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.”

3. Assim, me parece, ao menos prima facie, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração.

4. Recurso desprovido.

(TJES - Agravo de Instrumento nº 5005540-42.2023.8.08.0000; Relatora: Débora Maria Ambos Correa da Silva; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 16/11/2023)

Assim, conquanto a Agravante argumente a plausibilidade do direito diante da certidão de nascimento e da aprovação em outro concurso, a legislação e a jurisprudência sobre o tema demonstram que a atuação da banca de heteroidentificação, no presente caso, não se reveste de ilegalidade manifesta que justifique a intervenção do Poder Judiciário para anular o ato administrativo, posto que a aferição da condição de cotista se baseia no critério fenotípico, ao tempo da realização do procedimento, sendo ressaltado pela decisão da comissão examinadora que a Agravante não possuía traços fenotípicos inerentes ao negro, como pele clara, nariz fino, lábios finos e cabelo não crespo, o que a descaracterizou da população beneficiária da política de cotas raciais.

Deste modo, à míngua de elementos que evidenciem erro grosseiro, abuso de poder ou flagrante ilegalidade na conduta da banca examinadora não se revela possível o controle jurisdicional do mérito administrativo, tampouco a modificação do resultado do certame pelo Poder Judiciário, que não pode atuar como substituto da banca examinadora, mas apenas controlar a legalidade dos atos administrativos.

Ressalte-se que a parte agravante teve assegurada a possibilidade de interposição de recurso administrativo, o que evidencia o respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, a discricionariedade técnica atribuída à comissão de heteroidentificação, ao proceder à avaliação dos traços fenotípicos do candidato durante o procedimento, é legítima, não havendo nos autos qualquer indício de arbitrariedade que justifique a reforma da decisão.

Ante o exposto, conheço do recurso de Agravo de Instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.