Tribunal: TJES
Processo: 0017764-06.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-04-10

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DIREITO AO PAGAMENTO INDENIZATÓRIO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Ruth dos Santos Souza, condenando o ente público ao pagamento das diferenças salariais decorrentes de desvio de função, exercido pela autora, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, em atribuições correspondentes ao cargo de técnica de enfermagem.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) verificar se ficou configurado o desvio de função da servidora pública, a justificar o pagamento de diferenças salariais;
(ii) determinar se o pagamento das diferenças salariais implicaria em burla à regra do concurso público e aos princípios da legalidade e moralidade administrativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função no âmbito do direito administrativo ocorre quando o servidor público desempenha atividades alheias ao cargo para o qual foi aprovado, sem a devida contraprestação financeira correspondente. A prova documental e testemunhal nos autos evidencia que a autora, embora ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhava atividades inerentes ao cargo de técnica de enfermagem, o que caracteriza o desvio de função.

4. A declaração emitida pela chefia imediata da autora e o depoimento colhido em audiência comprovam de forma categórica o exercício reiterado de funções atribuídas ao cargo de técnica de enfermagem, como administração de medicamentos por diversas vias, punção venosa periférica, aspiração oro-traqueal e assistência em urgências e emergências, entre outras.

5. O pagamento das diferenças salariais, a título indenizatório, não configura reenquadramento, promoção ou incorporação de valores ao vencimento-base da servidora, sendo medida que visa evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."

6. A condenação ao pagamento das diferenças salariais não viola a regra do concurso público nem o princípio da legalidade, pois não há alteração da natureza do vínculo funcional da servidora, mas apenas a devida compensação pecuniária pelo trabalho efetivamente desempenhado.

7. A sentença de origem encontra-se em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa, razão pela qual deve ser confirmada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido. Sentença confirmada em sede de reexame necessário.

Tese de julgamento
:

1. O servidor público que exerce atividades alheias ao cargo para o qual foi aprovado, em desvio de função, faz jus às diferenças salariais correspondentes à função desempenhada, a título indenizatório, sem que tal pagamento implique em promoção ou reenquadramento funcional.

2. O pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função visa evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública, estando em conformidade com o entendimento da Súmula nº 378 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; CPC/2015, art. 85, §4º, II; Súmula nº 339 do STF; Súmula nº 378 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RMS nº 34.854/GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 23/08/2011, DJe 29/08/2011; TJES, Apelação Cível nº 0012398-41.2019.8.08.0024, Rel. Des. Da Silva Soares, 2ª Câmara Cível, j. 15/03/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017764-06.2015.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RUTH DOS SANTOS SOUZA

RELATOR(A):

DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DIREITO AO PAGAMENTO INDENIZATÓRIO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Ruth dos Santos Souza, condenando o ente público ao pagamento das diferenças salariais decorrentes de desvio de função, exercido pela autora, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, em atribuições correspondentes ao cargo de técnica de enfermagem.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) verificar se ficou configurado o desvio de função da servidora pública, a justificar o pagamento de diferenças salariais;
(ii) determinar se o pagamento das diferenças salariais implicaria em burla à regra do concurso público e aos princípios da legalidade e moralidade administrativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função no âmbito do direito administrativo ocorre quando o servidor público desempenha atividades alheias ao cargo para o qual foi aprovado, sem a devida contraprestação financeira correspondente. A prova documental e testemunhal nos autos evidencia que a autora, embora ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhava atividades inerentes ao cargo de técnica de enfermagem, o que caracteriza o desvio de função.

4. A declaração emitida pela chefia imediata da autora e o depoimento colhido em audiência comprovam de forma categórica o exercício reiterado de funções atribuídas ao cargo de técnica de enfermagem, como administração de medicamentos por diversas vias, punção venosa periférica, aspiração oro-traqueal e assistência em urgências e emergências, entre outras.

5. O pagamento das diferenças salariais, a título indenizatório, não configura reenquadramento, promoção ou incorporação de valores ao vencimento-base da servidora, sendo medida que visa evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."

6. A condenação ao pagamento das diferenças salariais não viola a regra do concurso público nem o princípio da legalidade, pois não há alteração da natureza do vínculo funcional da servidora, mas apenas a devida compensação pecuniária pelo trabalho efetivamente desempenhado.

7. A sentença de origem encontra-se em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa, razão pela qual deve ser confirmada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido. Sentença confirmada em sede de reexame necessário.

Tese de julgamento
:

1. O servidor público que exerce atividades alheias ao cargo para o qual foi aprovado, em desvio de função, faz jus às diferenças salariais correspondentes à função desempenhada, a título indenizatório, sem que tal pagamento implique em promoção ou reenquadramento funcional.

2. O pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função visa evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública, estando em conformidade com o entendimento da Súmula nº 378 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; CPC/2015, art. 85, §4º, II; Súmula nº 339 do STF; Súmula nº 378 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RMS nº 34.854/GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 23/08/2011, DJe 29/08/2011; TJES, Apelação Cível nº 0012398-41.2019.8.08.0024, Rel. Des. Da Silva Soares, 2ª Câmara Cível, j. 15/03/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso; conhecer e confirmar a sentença em remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0017764-06.2015.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: RUTH DOS SANTOS SOUZA

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação ordinária ajuizada por RUTH DOS SANTOS SOUZA, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Sustenta, em síntese (id. 10133419), que não houve prova suficiente do alegado desvio de função, sendo vedada a equiparação de servidores públicos, o que impõe a reforma do julgado.

Embora intimada, a apelada não ofertou contrarrazões (id. 10133420).

Pois bem.

Discute-se nos presentes autos a possibilidade de a servidora perceber as diferenças salariais em decorrência do exercício de função pública diversa.

Sem delongas, adianto ser o caso de manutenção da sentença.

No âmbito do direito administrativo, tem-se por desvio de função a circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, não percebendo remuneração condizente a tal.

Neste caso, a apelada é ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, sendo regularmente aprovada em concurso.

Todavia, passou a atuar em função distinta, de técnica de enfermagem, fazendo jus, portanto, ao pagamento da diferença remuneratória.

É o que se extrai do conjunto probatório, sendo possível verificar, inicialmente, que o cargo originário era destinado ao exercício de atividades auxiliares de nível médio; preparação do paciente para consulta e exames; administração de medicamentos por via oral e parenteral, coleta de material para exames laboratoriais, entre outros.

De outro modo, o cargo de técnico de enfermagem era reservado a atividades de assistência ao enfermeiro na prestação de cuidados diretos a pacientes em estado grave; na prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar; entre outros.

Colhe-se à fl. 27 declaração emitida pela Chefe de Núcleo de Trabalho Hospitalar, em que consta a informação de que
“[...] A servidora RUTH DOS SANTOS SOUZA trabalhou nos setores de procom socorro/clínicas vascular/neurologia e atualmente trabalha na clínica ortopédica do HSL, desde sua admissão no Estado, tendo com atribuições de enfermagem o que se segue: admissão de pacientes; encaminha exames ao laboratório; realiza curativo simples e auxilia no curativo complexo; prepara pacientes para cirurgia; higiene corporal;
preparo do corpo após o óbito
; aspiração oro-traqueal; sinais vitais; (...) administração de medicamentos oral, sublingual, subcutâneo, intravenoso, intramuscular por sonda gástrica e nasoentérica;
punção venosa periférica
; (...)
auxilio em parada cardio-respiratória e outras urgências e emergência. Quando escalada no expurgo: esterilização; controle de entrada e saída de materiais e utensílios usados nos pacientes; limpeza de material médico hospitalar quando solicitado; organização do setor. Devo ressaltar que o auxiliar e o técnico de enfermagem escalados nas clínicas vascular/neurologia e ortopédica tem as mesmas atribuições
.

Ademais, o depoimento prestado em audiência (fls. 224/225) confirma, de forma categórica, o labor em desvio de função, de modo que a autora cumpriu o seu ônus probatório.

Assim, faz jus a recorrida ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta qualquer alegação de burla à regra do concurso público, ao princípio da legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF.

O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor:
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO

ao recurso; conheço e confirmo a sentença em sede de reexame necessário.

Deixo de majorar os honorários que serão arbitrados na fase de liquidação (art. 85, §4º, II do CPC).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)