Tribunal: TJES
Processo: 0000506-63.2022.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-11

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000506-63.2022.8.08.0015

APELANTES: RAMIRO SILVA DIAS, MADSON BROMMENSCHENKEL E WALLACE BASTOS DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. LEGALIDADE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O APELANTE RAMIRO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelações interpostas contra sentença que os condenou pelo crime previsto no
art. 35 c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06
, com imposição de penas privativas de liberdade e pagamento de dias-multa.

2.
Os apelantes alegam, preliminarmente, a nulidade das interceptações telefônicas e a ocorrência de
bis in idem
. No mérito, requerem absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução das penas e a modificação do regime inicial de cumprimento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.
As questões submetidas à análise são:

i)
Se houve ilegalidade nas interceptações telefônicas e se a condenação configura bis in idem;

ii)
Se há provas suficientes da estabilidade e permanência da associação criminosa;

iii)
Se as penas foram fixadas de forma proporcional e justificada, e se o regime inicial de cumprimento deve ser alterado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
As interceptações telefônicas foram devidamente fundamentadas e renovadas com base em indícios concretos da prática criminosa, não havendo ilegalidade no procedimento, conforme jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no RHC 131006/PR, Quinta Turma, DJe 19/10/2022).

5.
O alegado bis in idem não se sustenta, pois a presente ação penal se baseia em provas autônomas da associação criminosa, sendo o crime do
art. 35 da Lei 11.343/06
independente da prática do tráfico de drogas.

6.
O conjunto probatório, incluindo interceptações telefônicas, depoimentos de policiais e investigações de inteligência, comprova a estabilidade e permanência da associação criminosa, afastando a tese de ausência de provas.

7.
No tocante às penas, houve excessiva exasperação na fixação da pena-base de Madson e Wallace, sendo adequado o redimensionamento da reprimenda para
5 anos, 3 meses e 8 dias de reclusão e 1.038 dias-multa
.

8. Para Ramiro, verificou-se indevida majoração da pena-base, devendo ser fixada em
3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa
, com alteração do regime inicial para
aberto
, por ser primário e não haver circunstâncias judiciais desfavoráveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Apelações parcialmente providas para redimensionar as penas impostas aos apelantes e alterar o regime inicial de cumprimento da pena de Ramiro para aberto.

Tese de julgamento
:

"1. Interceptações telefônicas devidamente fundamentadas não configuram nulidade. 2. O crime de associação para o tráfico é autônomo e pode ser reconhecido independentemente de outras investigações. 3. A fixação da pena deve observar a proporcionalidade, sendo vedada a exasperação sem fundamentação concreta."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
Lei nº 11.343/06, arts. 35 e 40, IV; CF/1988, art. 5º, incisos X e XII; Lei nº 9.296/96, art. 2º, II; CP, art. 33, § 2º, "b".

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no RHC 131006/PR, Quinta Turma, DJe 19/10/2022
(interceptação telefônica legalidade);

STJ, AgRg no HC 856108/SE, Sexta Turma, DJe 02/04/2024
(regime fechado para reincidentes);

TJES, APCr 0006152-96.2019.8.08.0035, Segunda Câmara Criminal, DJES 15/05/2023
(validade de depoimentos policiais).

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM

os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
por unanimidade, dar parcial provimento às apelações, para redimensionar as penas dos apelantes e alterar o regime inicial de cumprimento da pena de Ramiro Silva Dias para aberto, nos termos do voto do Relator
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000506-63.2022.8.08.0015

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WALLACE BASTOS DOS SANTOS e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
WALACE PANDOLPHO KIFFER

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. LEGALIDADE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O APELANTE RAMIRO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelações interpostas contra sentença que os condenou pelo crime previsto no
art. 35 c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06
, com imposição de penas privativas de liberdade e pagamento de dias-multa.

2.
Os apelantes alegam, preliminarmente, a nulidade das interceptações telefônicas e a ocorrência de
bis in idem
. No mérito, requerem absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução das penas e a modificação do regime inicial de cumprimento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.
As questões submetidas à análise são:

i)
Se houve ilegalidade nas interceptações telefônicas e se a condenação configura bis in idem;

ii)
Se há provas suficientes da estabilidade e permanência da associação criminosa;

iii)
Se as penas foram fixadas de forma proporcional e justificada, e se o regime inicial de cumprimento deve ser alterado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
As interceptações telefônicas foram devidamente fundamentadas e renovadas com base em indícios concretos da prática criminosa, não havendo ilegalidade no procedimento, conforme jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no RHC 131006/PR, Quinta Turma, DJe 19/10/2022).

5.
O alegado bis in idem não se sustenta, pois a presente ação penal se baseia em provas autônomas da associação criminosa, sendo o crime do
art. 35 da Lei 11.343/06
independente da prática do tráfico de drogas.

6.
O conjunto probatório, incluindo interceptações telefônicas, depoimentos de policiais e investigações de inteligência, comprova a estabilidade e permanência da associação criminosa, afastando a tese de ausência de provas.

7.
No tocante às penas, houve excessiva exasperação na fixação da pena-base de Madson e Wallace, sendo adequado o redimensionamento da reprimenda para
5 anos, 3 meses e 8 dias de reclusão e 1.038 dias-multa
.

8. Para Ramiro, verificou-se indevida majoração da pena-base, devendo ser fixada em
3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa
, com alteração do regime inicial para
aberto
, por ser primário e não haver circunstâncias judiciais desfavoráveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Apelações parcialmente providas para redimensionar as penas impostas aos apelantes e alterar o regime inicial de cumprimento da pena de Ramiro para aberto.

Tese de julgamento
:

"1. Interceptações telefônicas devidamente fundamentadas não configuram nulidade. 2. O crime de associação para o tráfico é autônomo e pode ser reconhecido independentemente de outras investigações. 3. A fixação da pena deve observar a proporcionalidade, sendo vedada a exasperação sem fundamentação concreta."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
Lei nº 11.343/06, arts. 35 e 40, IV; CF/1988, art. 5º, incisos X e XII; Lei nº 9.296/96, art. 2º, II; CP, art. 33, § 2º, "b".

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no RHC 131006/PR, Quinta Turma, DJe 19/10/2022
(interceptação telefônica legalidade);

STJ, AgRg no HC 856108/SE, Sexta Turma, DJe 02/04/2024
(regime fechado para reincidentes);

TJES, APCr 0006152-96.2019.8.08.0035, Segunda Câmara Criminal, DJES 15/05/2023
(validade de depoimentos policiais).

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM

os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
por unanimidade, dar parcial provimento às apelações, para redimensionar as penas dos apelantes e alterar o regime inicial de cumprimento da pena de Ramiro Silva Dias para aberto, nos termos do voto do Relator
.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR

Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar

VOTOS VOGAIS

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000506-63.2022.8.08.0015

APELANTES: RAMIRO SILVA DIAS, MADSON BROMMENSCHENKEL E WALLACE BASTOS DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

07

VOTO-PRELIMINAR

1 – DA NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

Conforme mencionado anteriormente, os apelantes pleiteiam preliminarmente, o reconhecimento da nulidade das interceptações telefônicas.

No entanto, da análise dos autos, verifica-se que a quebra do sigilo foi devidamente fundamentada pelo juízo competente e autorizada em conformidade com a Lei nº 9.296/96.

Conforme jurisprudência do STJ, não há nulidade quando as interceptações são autorizadas com base em fundadas razões e elementos concretos que indiquem a prática delitiva. Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PRORROGAÇÕES. MEDIDA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. As investigações prévias do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO) apontaram que os investigados, organizados em três núcleos principais – familiar, empresarial e de funcionários públicos – realizavam tratativas sobre os possíveis negócios ilícitos por telefone, tendo sido demonstrada a necessidade de identificação de outros envolvidos e esclarecimentos de outros fatos. 2. Em que pese o recorrente tenha instruído o feito com aproximadamente 7 mil páginas, deixou de juntar aos autos os documentos apresentados pelos órgãos investigativos que amparavam os pedidos de quebra de sigilo telefônico e de prorrogação da medida, o que dificulta, inclusive, a confirmação das referências feitas nas decisões impugnadas. 3. “Não há ilegalidade na fundamentação da decisão de interceptação telefônica quando proferida por juízo competente e quando apresentadas fundadas razões acerca da imprescindibilidade da medida” (AgRg no HC n. 674.380/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). 4. Agravo Regimental no recurso em habeas corpus desprovido. (STJ – AgRg no RHC: 131006 PR 2020/0180095-1, Data de Julgamento: 17/10/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2022)

No presente caso, as interceptações foram renovadas mediante decisão fundamentada, não havendo ilegalidade no procedimento.

2 – DA NULIDADE POR
BIS IN IDEM

Os apelantes pleiteiam nulidade por bis in idem, alegando que a condenação se baseia em fatos já investigados em outro inquérito, resultando em dupla punição pelo mesmo contexto fático.

Contudo, tal pleito não merece acolhimento.

Isso porque, o crime de associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, é autônomo em relação ao tráfico de drogas, bastando a estabilidade e permanência da associação.

Assim, o fato de haver outro inquérito investigando os réus não impede a condenação, pois a presente ação penal se baseia em provas específicas da associação criminosa.

Dessa forma,
rejeito as preliminares apresentadas.

É como me manifesto.

07

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000506-63.2022.8.08.0015

APELANTES: RAMIRO SILVA DIAS, MADSON BROMMENSCHENKEL E WALLACE BASTOS DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

07

VOTO-MÉRITO

Conforme relatado, tratam-se de
três recursos
de apelação criminal interpostos por
RAMIRO SILVA DIAS, MADSON BROMMENSCHENKEL E WALLACE BASTOS DOS SANTOS
em razão do inconformismo com os termos da sentença proferida pelo
MM. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE CONCEIÇÃO DA BARRA/ES
, que, em síntese, julgou procedente a pretensão punitiva Estatal, condenando-os pelo crime previsto no artigo 35 c/c artigo 40, inciso, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, com as seguintes penas:
RAMIRO SILVA DIAS
: 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, em regime fechado;
MADSON BROMMENSCHENKEL e WALLACE BASTOS DOS SANTOS
foram condenados a 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 1.021 (mil e vinte e um) dias-multa, em regime inicial fechado.

Inconformados, por meio das razões recursais de ID 9528940 e ID 9528941, os apelantes pugnam preliminarmente, pela nulidade das interceptações telefônicas, sob o argumento de que a medida foi deferida sem a devida fundamentação e sem diligências prévias que a justificassem, em violação aos artigos 5º, X e XII, da Constituição Federal, e 2º, II, da Lei 9.296/96. Alegam, ainda, que houve
bis in idem
, pois os fatos que embasaram a denúncia já estavam sendo investigados em outro inquérito.

No mérito, pleiteiam a absolvição por ausência de provas da estabilidade e permanência da associação criminosa, alegando que os elementos utilizados pela acusação não demonstram um vínculo associativo duradouro entre os réus.

Subsidiariamente, requerem, a redução das penas e a alteração do regime inicial de cumprimento, sob o argumento de que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal sem fundamentação idônea, e que as circunstâncias do caso não justificam a imposição do regime fechado.

Contrarrazões ministeriais devidamente apresentadas no ID nº 9528943, pelo desprover dos recursos.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, ao ID nº 12370453, opinando pelo parcial provimento do recurso interposto por Ramiro Silva Dias, apenas para modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto e, desprovimento dos demais.

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

Pois bem.

DA ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS

A defesa dos apelantes alegam ausência de provas suficientes para a condenação.

No entanto, os elementos colhidos nos autos demonstram de maneira contundente a existência da associação criminosa, evidenciando não apenas o vínculo entre os réus, ora apelantes, mas também a estabilidade e permanência da organização voltada para o tráfico de drogas.

As interceptações telefônicas autorizadas judicialmente revelam diálogos nos quais os apelantes tratam da aquisição, comercialização e distribuição de entorpecentes, bem como da necessidade de proteção armada para a continuidade das atividades ilícitas. Os áudios transcritos demonstram que Wallace Bastos dos Santos exercia papel de liderança no grupo criminoso, coordenando a movimentação das drogas e delegando funções a Madson Bromenschenkel Dias e Ramiro Silva Dias, os quais participavam da logística e comercialização dos entorpecentes.

Além disso, os relatórios da Inteligência da Polícia Militar reforçam que os apelantes atuavam de maneira estruturada e contínua na prática do tráfico de drogas, com divisão de tarefas bem definida entre os envolvidos. As investigações policiais indicam que o grupo mantinha um esquema organizado para evitar a repressão estatal, utilizando códigos em suas comunicações e se valendo da intimidação para manter o domínio sobre a localidade em que operavam.

Os depoimentos colhidos em juízo também corroboram a tese acusatória, uma vez que testemunhas e agentes policiais que participaram das diligências confirmaram a atuação conjunta e reiterada dos apelantes na prática criminosa. Os relatos apontam que os denunciados se associavam de forma estável, afastando qualquer alegação de vínculo casual ou esporádico.

Neste contexto, é importante ressaltar que a jurisprudência pátria é pacífica quanto à validade e idoneidade dos depoimentos prestados por agentes policiais, especialmente quando seus relatos se mostram coerentes com os demais elementos probatórios constantes dos autos e não há nenhum indicativo de suspeição ou parcialidade que justifique seu afastamento.

Nesse mesmo sentido, cito o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS DE AUTORIA. APREENSÃO DE DROGA COM O CORRÉU. DEPOIMENTO POLICIAL VÁLIDO. INVIÁVEL REEXAME DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...) III –
A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policias, prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
[...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.256.875; Proc. 2022/0375819-5; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 06/06/2023; DJE 12/06/2023).

Outro não é o entendimento desta Colenda Segunda Câmara:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO POR CRIME AUTÔNOMO POR POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RECURSO DESPROVIDO.(...) 2.
O depoimento dos policiais, prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.
[...]. (TJES; APCr 0006152-96.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 15/05/2023.

In casu
, os policiais responsáveis pela investigação e pelas diligências foram unânimes ao confirmar a existência da associação criminosa, descrevendo a forma de atuação do grupo, a divisão de tarefas e a permanência do vínculo associativo entre os apelantes.

Assim, as condutas dos apelantes se amoldam perfeitamente ao delito tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.

Ademais, a apreensão de drogas e armas no curso das investigações reforça a materialidade do crime e sua vinculação direta com os apelantes.

Isso porque, as drogas foram encontradas em locais associados ao grupo criminoso, e os autos demonstram que as armas eram utilizadas para garantir a segurança da atividade ilícita, o que motivou a aplicação da causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06 para Madson e Wallace.

Diante desse cenário, resta evidente que a condenação não se baseou em meras presunções, mas sim em provas concretas, coerentes e convergentes, que demonstram a autoria e materialidade do crime de associação para o tráfico de drogas.

Razão pela qual, a alegação de ausência de provas não merece acolhimento.

DA PRETENDIDA REDUÇÃO DAS PENAS E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO

Os apelantes pleiteiam, a redução das penas e a alteração do regime inicial de cumprimento, sob o argumento de que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal sem fundamentação idônea, e que as circunstâncias do caso não justificam a imposição do regime fechado.

No entanto, se existem circunstâncias desfavoráveis, analisadas com juridicidade, é impossível que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Cabe ao magistrado, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se sua revisão apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

Ademais, não há direito subjetivo do réu à fixação da pena-base no mínimo legal, especialmente quando as circunstâncias judiciais são desfavoráveis.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência: “
Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias, como no caso”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.033.937/RS, rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023).

O artigo 35 da Lei 11.343/06, estabelece que a pena em abstrato para o crime de associação para tráfico de drogas é de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão e multa de 700 a 1.200 dias-multa.

No presente caso, observa-se que a fixação da pena seguiu o sistema trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal, tendo em vista que na primeira fase da dosimetria, o magistrado avaliou as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, considerando os antecedentes como fator desfavorável para Madson e Wallace. Já em relação a Ramiro, todas as circunstâncias foram consideradas favoráveis. Com base nessa análise, as penas-base foram estabelecidas em 4 anos, 8 meses e 22 dias de reclusão, além de 750 dias-multa para cada apelante.

Na segunda fase, em relação aos apelantes Madson e Wallace, foi reconhecida a reincidência (art. 61, I, do CP), o que resultou no aumento de 1/6 da pena, fixando as penas intermediárias em 05 anos e 05 meses de reclusão e 875 dias-multa.

Já para Ramiro, por ser primário, não houve agravantes nem atenuantes, mantendo-se a pena intermediária em 04 anos, 08 meses e 22 dias de reclusão, além de 750 dias-multa

Na terceira fase da dosimetria, foi aplicada a majorante do artigo 40, IV, da Lei 11.343/06 a todos os apelantes, aumentando a pena em 1/6. Com esse acréscimo, as penas definitivas foram fixadas em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 1.021 dias-multa para Madson e Wallace, e em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com 875 dias-multa para Ramiro.

Todavia, ainda que as circunstâncias possam ser consideradas desfavoráveis, o aumento aplicado ultrapassa o patamar de proporcionalidade recomendado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Isso porque, em relação ao
quantum
de aumento da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável negativada pelo julgador, aplica-se, via de regra, o coeficiente imaginário de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima do tipo penal, podendo tal fração ser elevada, desde que devidamente fundamentada.

Assim, ao aplicar essa fração de 1/8 (um oitavo), a pena-base dos apelantes Madson e Wallace devem ser elevada em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias e 763 dias-multa.

Portanto, fixo a pena-base dos apelantes Madson e Wallace em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias e 763 dias-multa.

Na segunda fase, considerando a reincidência de ambos, aplica-se o aumento de 1/6, conforme recomendado pela jurisprudência. Esse acréscimo eleva a pena intermediária para 04 anos, 06 meses e 07 dias de reclusão e 890 dias-multa.

Na terceira fase, incide a majorante do artigo 40, IV, da Lei 11.343/06, pelo uso de arma de fogo, o que justifica novo acréscimo de 1/6 sobre a pena intermediária.

Dessa forma,
a pena definitiva de Madson e Wallace deve ser fixada em 05 anos, 03 meses e 08 dias de reclusão e 1.038 dias-multa.

Diante da reincidência dos apelantes Madson Brommenschnekel e Wallace Bastos dos Santos, bem como das circunstâncias judiciais desfavoráveis analisadas na sentença, impõe-se a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal e da Súmula 269 do STJ.

A reincidência, por si só, já autoriza a fixação do regime mais severo, conforme consolidado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, desde que haja fundamentação concreta, o que se verifica no caso em análise.

Nesse mesmo sentido, cito os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1
. É cabível a imposição do regime inicial fechado aos condenados reincidentes e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo que a pena seja igual ou inferior a quatro anos de reclusão. 2. Na espécie, é idônea a fixação do modo mais gravoso de cumprimento de pena aos agravantes, reincidentes, condenados a reprimenda inferior a quatro anos de reclusão e com circunstâncias judiciais desfavoráveis
. 3. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no HC: 856108 SE 2023/0343169-2, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 19/03/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2024)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.[...] 3.
A reincidência e os antecedentes criminais justificam a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, ainda que o quantum de reprimenda seja inferior a quatro anos
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no AREsp: 2400779 SP 2023/0230304-0, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/12/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/12/2023)

Dessa forma, a fixação do regime fechado se mostra proporcional e adequada à reprovação e prevenção do delito, não havendo nenhuma ilegalidade ou desproporcionalidade na decisão que determinou sua aplicação.

Por outro lado, ao fixar a pena-base do apelante Ramiro, o magistrado exasperou a pena inicial sem apresentar motivação idônea que justificasse esse aumento.

Embora tenha reconhecido que o réu não possuía maus antecedentes, não era reincidente e não havia circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, o que viola o princípio da individualização da pena e contraria a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

Dessa forma, na primeira fase, diante da ausência de circunstâncias judiciais devidamente fundamentadas para justificar a exasperação, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal de 03 (três) anos de reclusão e 700 dias-multa, conforme previsto no artigo 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Na segunda fase, não foram identificadas circunstâncias agravantes nem atenuantes nos autos, razão pela qual a pena intermediária permanece inalterada em 03 (três) anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na terceira fase, aplica-se a majorante do artigo 40, IV, da Lei 11.343/06, considerando que o crime foi cometido com o uso de arma de fogo. Assim, aplicando o acréscimo de 1/6 (um sexto) sobre a pena intermediária de 03 anos de reclusão, a pena definitiva de Ramiro Silva Dias deve ser fixada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 dias-multa.

Por fim, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, deve-se observar o artigo 33, § 2º, “b” do Código Penal, que estabelece que penas superiores a 04 anos e inferiores a 8 anos devem, em regra, ser cumpridas em regime semiaberto.

No entanto, como a pena definitiva de Ramiro foi fixada em 03 anos e 06 meses de reclusão, inferior ao limite de 04 anos, e considerando que ele é primário e não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial aberto deve ser fixado, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

Dessa forma, redimensiono a pena definitiva de Ramiro Silva Dias para 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, com a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Diante do exposto
, CONHEÇO
dos recursos, para no mérito,
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar as penas aplicadas, bem como para modificar o regime de cumprimento da pena do apelante Ramiro, nos termos acima expostos.

É como voto.

07

VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor) - Acompanho o Eminente Relator

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal) - Acompanho o Eminente Relator