Tribunal: TJES
Processo: 0031691-39.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Parcelas de benefício não pagas
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA. FUNÇÃO GRATIFICADA. VERBA DE NATUREZA
PRO LABORE FACIENDO
. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. IMPOSSIBILIDADE APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/1998. PRINCÍPIO
TEMPUS REGIT ACTUM
. ABONO DE PERMANÊNCIA. PAGAMENTO COMPROVADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação cível interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de incorporação de função gratificada aos proventos de aposentadoria de servidor público municipal, bem como o pagamento de abono de permanência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 2 questões em discussão: (i) definir se servidor público municipal, aposentado após a vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998, possui direito adquirido à incorporação de função gratificada aos seus proventos, com base em legislação municipal anterior; e (ii) verificar se o abono de permanência foi devidamente pago.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A concessão de benefícios previdenciários rege-se pela legislação vigente à época em que o servidor preenche todos os requisitos para a aposentadoria, em observância ao princípio
tempus regit actum
.

A Emenda Constitucional nº 20/1998 alterou o regime previdenciário dos servidores públicos, estabelecendo que os proventos de aposentadoria devem ser calculados com base na remuneração do cargo efetivo, excluindo-se parcelas que não o integram.

A função gratificada possui natureza transitória e
pro labore faciendo
, sendo devida apenas enquanto o servidor está no efetivo exercício da função específica, não se incorporando à remuneração do cargo efetivo para fins de aposentadoria.

A legislação municipal anterior (Lei nº 2.994/1982) que previa a incorporação da gratificação tornou-se incompatível com a nova ordem constitucional inaugurada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, não sendo por ela recepcionada.

O direito à integralidade dos proventos, mesmo sob a égide da Emenda Constitucional nº 47/2005, refere-se à totalidade da remuneração do cargo efetivo, e não à última remuneração percebida na ativa, que pode incluir verbas transitórias.

A eventual cobrança indevida da contribuição previdenciária ensejaria a restituição do indébito e não a incorporação da vantagem.

A documentação constante nos autos comprova o regular pagamento do abono de permanência, afastando a pretensão de condenação ao seu pagamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O direito à aposentadoria e ao cálculo dos proventos é regido pela legislação em vigor no momento em que o servidor implementa todos os requisitos para a inativação, conforme o princípio
tempus regit actum
.

Após a Emenda Constitucional nº 20/1998, os proventos de aposentadoria são calculados com base na remuneração do cargo efetivo, sendo vedada a incorporação de parcelas remuneratórias de natureza transitória e
pro labore faciendo
, como a função gratificada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 40, §§ 2º e 3º (redação da EC nº 20/1998); Emenda Constitucional nº 20/1998; Emenda Constitucional nº 47/2005; Lei Federal nº 9.717/1998, art. 1º, X; Lei Municipal nº 2.994/1982, art. 158, § 2º; Lei Municipal nº 6.172/2004.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 593.068/SC (Tema 163); STJ, AgRg no RMS n. 26.594/MT; TJES, Apelação, 024120442249; TJES, Apelação Cível, 024190153296; TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024151401262.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0031691-39.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CLAUDIO DA SILVA CUNHA

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVID

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA. FUNÇÃO GRATIFICADA. VERBA DE NATUREZA
PRO LABORE FACIENDO
. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. IMPOSSIBILIDADE APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/1998. PRINCÍPIO
TEMPUS REGIT ACTUM
. ABONO DE PERMANÊNCIA. PAGAMENTO COMPROVADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação cível interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de incorporação de função gratificada aos proventos de aposentadoria de servidor público municipal, bem como o pagamento de abono de permanência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 2 questões em discussão: (i) definir se servidor público municipal, aposentado após a vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998, possui direito adquirido à incorporação de função gratificada aos seus proventos, com base em legislação municipal anterior; e (ii) verificar se o abono de permanência foi devidamente pago.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A concessão de benefícios previdenciários rege-se pela legislação vigente à época em que o servidor preenche todos os requisitos para a aposentadoria, em observância ao princípio
tempus regit actum
.

A Emenda Constitucional nº 20/1998 alterou o regime previdenciário dos servidores públicos, estabelecendo que os proventos de aposentadoria devem ser calculados com base na remuneração do cargo efetivo, excluindo-se parcelas que não o integram.

A função gratificada possui natureza transitória e
pro labore faciendo
, sendo devida apenas enquanto o servidor está no efetivo exercício da função específica, não se incorporando à remuneração do cargo efetivo para fins de aposentadoria.

A legislação municipal anterior (Lei nº 2.994/1982) que previa a incorporação da gratificação tornou-se incompatível com a nova ordem constitucional inaugurada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, não sendo por ela recepcionada.

O direito à integralidade dos proventos, mesmo sob a égide da Emenda Constitucional nº 47/2005, refere-se à totalidade da remuneração do cargo efetivo, e não à última remuneração percebida na ativa, que pode incluir verbas transitórias.

A eventual cobrança indevida da contribuição previdenciária ensejaria a restituição do indébito e não a incorporação da vantagem.

A documentação constante nos autos comprova o regular pagamento do abono de permanência, afastando a pretensão de condenação ao seu pagamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O direito à aposentadoria e ao cálculo dos proventos é regido pela legislação em vigor no momento em que o servidor implementa todos os requisitos para a inativação, conforme o princípio
tempus regit actum
.

Após a Emenda Constitucional nº 20/1998, os proventos de aposentadoria são calculados com base na remuneração do cargo efetivo, sendo vedada a incorporação de parcelas remuneratórias de natureza transitória e
pro labore faciendo
, como a função gratificada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 40, §§ 2º e 3º (redação da EC nº 20/1998); Emenda Constitucional nº 20/1998; Emenda Constitucional nº 47/2005; Lei Federal nº 9.717/1998, art. 1º, X; Lei Municipal nº 2.994/1982, art. 158, § 2º; Lei Municipal nº 6.172/2004.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 593.068/SC (Tema 163); STJ, AgRg no RMS n. 26.594/MT; TJES, Apelação, 024120442249; TJES, Apelação Cível, 024190153296; TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024151401262.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
CLÁUDIO DA SILVA CUNHA
contra a r. sentença (fls. 168-170) proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital, que, na
ação judicial para concessão de benefício previdenciário
ajuizada contra o
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DE VITÓRIA
, julgou improcedentes os pedidos formulados, sob os fundamentos de que as verbas recebidas
in pro labore faciendo
não se incorporam aos proventos de aposentadoria e que o abono permanência foi regularmente pago.

Em suas razões (fls. 174-180), o apelante requer a reforma da r. sentença recorrida, sustentando, para tanto, que
(i)
se aposentou enquanto ocupava o cargo e a função gratificada, razão pela qual seu benefício deve corresponder aos proventos recebidos no momento da aposentadoria;
(ii)
a gratificação paga por diversos anos assumiu caráter vencimental e deveria ser computada no cálculo da aposentadoria;
(iii)
Emenda Constitucional n. 47/2005 garante seu direito à aposentadoria com proventos integrais, que deveriam corresponder à sua última remuneração na ativa, incluindo a função gratificada;
(iv)
a Lei Municipal n. 6.172/2004 prevê a incidência de contribuição previdenciária sobre as gratificações, o que autoriza a sua inclusão no cálculo da aposentadoria.

Pois bem.

Após análise do caderno processual, tenho que a r. sentença vergastada
não merece reforma
.

Consoante se extrai dos autos, a pretensão deduzida na inicial visa a incorporação aos proventos de aposentadoria de valores relativos à função gratificada exercida enquanto se encontrava o autor em atividade, no interregno compreendido entre 22.02.1995 e 29.12.2014, bem como o pagamento de abono permanência a partir do momento em que, tendo reunido as condições para aposentadoria, permaneceu em atividade no cargo.

A sentença hostilizada julgou improcedente a pretensão, sob o fundamento de que a gratificação de função possui natureza transitória e
pro labore faciendo
, não se incorporando aos proventos de aposentadoria, mormente após a Emenda Constitucional n. 20/1998, além de constar nos autos prova do pagamento do abono permanência.

Cinge-se a controvérsia, portanto, a aferir se o apelante, aposentado em 29.12.2014, possui direito adquirido à incorporação da remuneração atinente à função gratificada de "Chefe de Equipe de Administração de Compensação Tarifária", com base no art. 158, § 2º, da Lei Municipal nº 2.994/1982.

Para o deslinde da controvérsia, é imperativo reconhecer a alteração sistêmica promovida no regime de previdência dos servidores públicos pela Emenda Constitucional n. 20/1998.

Conquanto a pretensão deduzida tenha fundamento no art. 158, § 2º, da Lei Municipal n. 2.994/1982, que, de fato, previa a fixação dos proventos com base no vencimento de cargo em comissão exercido nos últimos anos de atividade, referida norma tornou-se incompatível com a modificação constitucional trazida pela Emenda n. 20/1998, no sentido de que que os proventos de aposentadoria seriam calculados com base na remuneração do cargo efetivo,
in litteris
:

Constituição Federal

Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

[...]

§ 2º Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 3º Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Corroborando a nova diretriz, a Lei n. 9.717/1998, que dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social, vedou expressamente em seu art. 1º, inciso X, a inclusão nos benefícios previdenciários, para efeito de percepção, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de função de confiança ou de cargo em comissão:

Art. 1
º
Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:

[...]

X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no § 2
o
do citado artigo;

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte é pacífica ao aplicar o princípio
tempus regit actum
em matéria previdenciária, segundo o qual
a lei que rege a concessão do benefício é aquela vigente à época em que o servidor preenche todos os requisitos para a aposentação
.

A propósito, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE VALORES PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO E CARGO COMISSIONADO NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. APOSENTAÇÃO POSTERIOR AO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. INCORPORAÇÃO DENEGADA.

1. É entendimento nesta e. Corte, assim como no c. Pretório Excelso, que, no cálculo dos proventos de inatividade, aplica-se a lei em vigor à época em que o servidor preencheu os requisitos necessário à aposentação.

2. In casu, tendo o impetrante somente preenchido os requisitos necessários à sua aposentadoria após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, é-lhe vedado, no cálculo de seus proventos, a incorporação de valores pelo exercício de função ou de cargo comissionado. Precedentes deste e. STJ.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RMS n. 26.594/MT, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/11/2008, DJe de 2/2/2009.)

Sob essa perspectiva, tendo o apelante implementado as condições para se aposentar apenas em 2013, já sob a égide do novo regime, não há falar em direito adquirido à aplicação de regras anteriores.

De não ser bastante, a gratificação em tela possui natureza
pro labore faciendo
, ou seja,
é uma vantagem transitória
, devida apenas enquanto o servidor está no efetivo exercício da função específica que a justifica e que não se incorporam aos proventos, pois não compõem a remuneração do cargo efetivo.

Nesse contexto, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de que “
embora a Lei Municipal nº 2.994/82 previsse a possibilidade de o servidor público municipal efetivo, quando ocupante de cargo em comissão, tivesse seus proventos de aposentadoria calculados levando em conta os vencimentos do referido cargo em comissão, desde atendidos determinados requisitos (art. 158), o advento da Emenda Constitucional nº 20/98 e da Lei Federal nº 9.717/98 alteraram tal panorama jurídico
” (TJES, Classe: Apelação, 024120442249, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 19/07/2019).

Nesse sentido, confira-se:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. SERVIDOR PÚBLICO. PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE CPL E REPRESENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROPTER LABOREM. NATUREZA TRANSITÓRIA. REQUISITOS PARA APOSENTARIA POSTERIORES À EC. 20/98. QUESTÃO AFETADA POR RE EM REPERCUSSÃO GERAL. RE 593.068. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A presente matéria encontra amparo em entendimento desta Corte no sentido de que [¿] a Gratificação Especial de Participação em Comissão de Licitação e de Pregão se presta a recompensar o servidor público efetivo que integra, em determinado momento, comissão de licitação, sendo a respectiva vantagem pecuniária transitória, isto é, devida apenas enquanto efetivamente realizada tal atividade [¿.] especialmente por sua [¿] a natureza propter laborem e o caráter transitório da gratificação de licitação impedem sua incorporação aos proventos de aposentadoria.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024100196930, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2020, Data da Publicação no Diário: 24/08/2020). 2.
Pela análise das fichas financeiras colacionadas às fl. 45/93, verifica-se que tais verbas não podem ser consideradas incorporadas, uma vez que sequer faziam parte da base de cálculo da remuneração a título de desconto previdenciário, o que de outro modo inviabiliza o seu recebimento na inatividade.
Isso porque os fatores como caráter contributivo e o princípio da solidariedade são de suma importância na constituição do capital a remunerar o servidor na inatividade, sob pena de não respeitados gerar a ruptura do instituto de previdência. Tese estampada em recurso extraordinário, submetido a repercussão geral RE nº 593.068. 3 . Não merece acolhida a alegação da autora de possuir direito adquirido à incorporação por ter preenchido o requisito de exercício de mais de dez anos as gratificações, se na ocasião ainda não estava apta à aposentadoria, pois é este o marco para definição do direito à incorporação da gratificação. Precedentes TJES. 4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190153296, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 26/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO OU DE CARGO COMISSIONADO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 158 DA LEI N. 2.994/1982, DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. AUSÊNCIA DE OFENSA. GRATIFICAÇÃO EMENTÁRIO. NATUREZA PROPTER LABOREM . IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO. EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA. INCORPORAÇÃO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO.
1. - Decerto que o artigo 158 da Lei n. 2.994/1982, do Município de Vitória, dispõe sobre a integração de gratificação de função ou de cargo comissionado aos proventos de aposentadoria. No entanto, com o advento da Emenda Constitucional n. 20, de 16-12-1998, que modificou o sistema de previdência social, ficou previsto no § 2º do artigo 40 da Constituição Federal que os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. 2. - O dispositivo legal municipal invocado pela autora (artigo 158 da Lei n. 2.994/1982) não foi recepcionado pela nova ordem constitucional e, deste modo, desde 1998 não faz parte do ordenamento jurídico pátrio, por ser incompatível com o sistema previdenciário dos servidores públicos. 3. - Caso concreto em que a autora só preencheu os requisitos necessários para a aposentadoria após a edição da Emenda Constitucional n. 20/1998.
4. - Não se está diante de ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, pois as gratificações decorrentes do exercício de cargos comissionados, porque de natureza transitória, nunca compuseram o vencimento da servidora, não havendo razão para integrarem o cálculo de seus proventos de aposentadoria.
5. - As verbas que guardam relação com condição excepcional em que estava sendo prestado o serviço, como é o caso dos cargos comissionados que a autora exerceu, não se incorporam aos proventos ditos integrais, face à sua inconteste transitoriedade (TJES, apelação/remessa necessária n 0029538-72.2011.8.08.0024, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, data do julgamento: 19-05-2015, data da publicação no Diário: 26-05-2015; apelação/remessa necessária n. 0008162-59.2013.8.08.0024, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, data do julgamento: 22-06-2015, data da publicação no Diário: 29-06-2015)
6. - No tocante à gratificação ementário, idêntico raciocínio se aplica, por se tratar de vantagem pecuniária de natureza pro labore faciendo porque vinculada ao efetivo exercício de determinada tarefa no período de atividade pela servidora pública, não sendo concedida indistintamente e em caráter geral, descabendo falar em sua incorporação aos proventos de aposentadoria. 7. - O Decreto Municipal n. 10.503/2000, criou a comissão de trabalhos permanentes, junto à Unidade de Controle da Documentação Oficial, do Gabinete do Prefeito, com a finalidade de organizar o ementário de Leis, Decretos, Portarias, publicações oficiais e outros (artigo 1 o), sendo a gratificação ementário instituída como contrapartida financeira apenas aos servidores públicos municipais integrantes da referida comissão e pelo efetivo desempenho da atividade mencionada. 8. - A autora laborou em extensão de carga horária apenas a partir de 01-01-2010, tendo exercido a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais pelo período de 5 (cinco) anos ininterruptos. 9. - Nos termos do artigo 14 da Lei Municipal n. 4.117/1995, o valor da verba percebida a título de extensão da carga horária incorpora-se aos proventos de aposentadoria do servidor público municipal proporcionalmente ao tempo de serviço sob o referido regime, não havendo falar, na hipótese vertente, em incorporação integral da aludida quantia como pretende a autora. 7. - Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151401262, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/05/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021)

PREVIDENCIÁRIO APELAÇÃO CÍVEL APOSENTADORIA INCORPORAÇÃO GRATIFICAÇÃO CARGO COMISSIONÁRIO CÁLCULO COM BASE NA REMUNERAÇÃO DO CARGO EFETIVO EM QUE SE DEU A APOSENTADORIA INTEGRALIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Pleito recursal, versa sobre a incorporação da função de gratificação, por ela desenvolvida, quando na atividade de suas funções, sendo de forma brilhante, pelo magistrado de piso, rechaçada, visto que ao cessar a designação para o cargo comissionado, essa gratificação é extinta, pois somente é devida ao servidor que esteja no efetivo exercício da função.
2. Embora a Lei Municipal nº 2.994/82 previsse a possibilidade de o servidor público municipal efetivo, quando ocupante de cargo em comissão, tivesse seus proventos de aposentadoria calculados levando em conta os vencimentos do referido cargo em comissão, desde atendidos determinados requisitos (art. 158), o advento da Emenda Constitucional nº 20/98 e da Lei Federal nº 9.717/98 alteraram tal panorama jurídico. 3 . A autora não possui razão quando pretende a revisão de seu benefício de aposentadoria alegando a ausência de pagamento na integralidade, pois o direito à integralidade não significa reconhecer o direito ao valor nominal recebido no último contracheque pois determinadas vantagens não se integram aos proventos da inatividade.
4. Carece de interesse a argumentação da apelante no sentido de que a ela não se aplicam as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 41/2003, à qual previu que para o cálculo dos proventos seriam consideradas as remunerações utilizadas com base nas contribuições do servidor, e foi regulamentada pela Lei Federal nº 10.884/2004 pois, quando da concessão de sua aposentadoria foi considerado como base o vencimento integral previsto no Plano de Cargos e Salários para o mesmo nível e categoria salarial da autora. Não se aplicou à recorrente o cálculo redutor dos proventos do servidor, previsto pela referida Lei Federal 10.887/04, editada em razão da previsão contida no art. 40, § 3º, da Constituição da República, na redação dada pela EC nº 41/03. O cálculo dos proventos teve como base a remuneração do cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. 5 . Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação, 024120442249, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 19/07/2019)

A alegação de que o direito à integralidade dos proventos garantiria a percepção da última remuneração da ativa, fundada na Emenda Constitucional nº 47/2005, de igual modo, não viceja, porquanto a "integralidade" refere-se à totalidade da remuneração do cargo efetivo, excluídas as parcelas de caráter transitório.

De mais a mais, o Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “
o STF e o STJ já se manifestaram pela inexistência de mácula no tratamento diferenciado entre ativos e inativos, em relação à vantagem propter laborem ou pro labore faciendo, razão pela qual se mostra possível a implementação de gratificação que estabeleça valores diferenciados para servidores em atividade e para os aposentados e pensionistas, não havendo inconstitucionalidade na quebra da paridade nesses casos
.” (AgInt nos EDcl no RMS n. 43.059/BA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 8/9/2021.)

Acrescente-se, ainda, que a análise das fichas financeiras do apelante demonstra que não houve incidência de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos a título de "Função Gratificada", de modo que, para além disso, é imperativo destacar que, conforme elucidado no julgamento do RE 593.068/SC (Tema 163), "
a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial
".

A título exemplificativo, a ausência de contribuição sobre a verba pleiteada, emerge de forma inequívoca da análise de seu último demonstrativo de pagamento na ativa, referente a dezembro de 2014 (fl. 22), porquanto o desconto previdenciário de R$ 250,17 corresponde exatamente à alíquota de 11% aplicada sobre a soma exclusiva do "vencimento" (R$ 1.749,46) e da "gratificação adicional" (R$ 524,84), totalizando uma base de cálculo de R$ 2.274,30, sem que no cálculo fosse incluída a "função gratificada", no valor de R$ 1.348,22, foi expressamente excluída dessa base de cálculo.

Daí que, ainda que se pudesse cogitar de desconto sobre a vantagem auferida a partir do advento da Lei Municipal n. 6.172/2004, o que não ocorreu, a consequência jurídica da cobrança indevida, portanto, não é a majoração do benefício, mas a devolução do indébito tributário através de ação própria, conforme expressamente determinado na parte dispositiva do RE 593.068, do STF, que deu "
Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas
", sem que se possa falar em incorporação para fins de cálculo da aposentadoria.

Em arremate, a alegação concernente ao não pagamento do abono de permanência também não viceja, uma vez que a documentação coligida aos autos demonstra que a verba foi paga, a teor do que denotam os documentos de fls. 22 e 41, notadamente porque o demonstrativo de pagamento de dezembro de 2014 (fl. 41) consigna expressamente as rubricas "ABONO PERMANÊNCIA" e "DIF-ABONO PERMANÊNCIA".

Diante do cenário delineado, a manutenção da sentença impugnada é medida que se impõe, na medida em que a não incorporação da função gratificada aos proventos do apelante representa estrita observância ao regime constitucional previdenciário vigente, não havendo ilegalidade no ato administrativo.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
CLÁUDIO DA SILVA CUNHA
e
LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida, nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)