Tribunal: TJES
Processo: 5012957-12.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Revisão de Tutela Antecipada Antecedente
Data de julgamento: 2025-07-01

Ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. RDC ELETRÔNICO N. 012/2023. INABILITAÇÃO DA AGRAVADA. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. OMISSÃO DO EDITAL QUANTO À ACEITAÇÃO DE ALTERNATIVA TÉCNICA. PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE. SIMILARIDADE E COMPLEXIDADE SUPERIOR DO SERVIÇO. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DO CONTRATO MEDIANTE ADOÇÃO DE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS. RECURSO DESPROVIDO.

No certame licitatório RDC Eletrônico n. 012/2023, promovido pelo DER-ES para execução de obras na Rodovia ES-440, a agravada foi inabilitada por suposta inadequação do atestado de capacidade técnica apresentado.

O edital previu a exigência de atestado para execução de alvenaria de pedra de mão argamassada, sem, contudo, esclarecer de forma objetiva se seriam aceitos atestados de execução de muro de concreto armado, o que gerou insegurança jurídica nos concorrentes e restringiu indevidamente a competitividade do certame.

Embora anulado o laudo técnico produzido nos autos da produção antecipada de provas n. 5022232-10.2024.8.08.0024 concluiu pela similaridade e pela complexidade tecnológica e operacional superior do serviço comprovado no atestado da agravada (CAT n. 990402), há outros elementos que autorizam a continuidade provisória da obra pela agravada, como parecer geotécnico e manifestação de ex-diretores do DER-ES.

Diante da ausência de prova técnica definitiva, admite-se de forma excepcional e condicionada, conforme parecer da Procuradoria de Justiça, a execução provisória do contrato pela empresa agravada, mediante: (i) caução adicional de 5% do valor do contrato; (ii) cláusula de reversibilidade; (iii) fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES; (iv) limitação de ressarcimento aos serviços executados e atestados; e (v) prazo de vinte dias para comprovação de cumprimento dessas condições.

A jurisprudência admite a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública quando presentes a relevância da fundamentação e o risco de dano, sendo evidente, no caso concreto, que a paralisação da obra pode acarretar prejuízo significativo ao erário, considerando o alto valor do contrato, superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), bem como os impactos negativos à continuidade da execução.

Inexistindo comprovação de conduta abusiva ou temerária descritas no art. 80 do CPC, não há elementos que justifiquem a imposição de multa por litigância de má-fé em razão da interposição de dois agravos de instrumento por empresas integrantes do mesmo consórcio.

Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 27 de maio de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5012957-12.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: D. FERNANDES CONSTRUCOES E SERVICOS AMBIENTAIS EIRELI

AGRAVADO: A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. RDC ELETRÔNICO N. 012/2023. INABILITAÇÃO DA AGRAVADA. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. OMISSÃO DO EDITAL QUANTO À ACEITAÇÃO DE ALTERNATIVA TÉCNICA. PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE. SIMILARIDADE E COMPLEXIDADE SUPERIOR DO SERVIÇO. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DO CONTRATO MEDIANTE ADOÇÃO DE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS. RECURSO DESPROVIDO.

No certame licitatório RDC Eletrônico n. 012/2023, promovido pelo DER-ES para execução de obras na Rodovia ES-440, a agravada foi inabilitada por suposta inadequação do atestado de capacidade técnica apresentado.

O edital previu a exigência de atestado para execução de alvenaria de pedra de mão argamassada, sem, contudo, esclarecer de forma objetiva se seriam aceitos atestados de execução de muro de concreto armado, o que gerou insegurança jurídica nos concorrentes e restringiu indevidamente a competitividade do certame.

Embora anulado o laudo técnico produzido nos autos da produção antecipada de provas n. 5022232-10.2024.8.08.0024 concluiu pela similaridade e pela complexidade tecnológica e operacional superior do serviço comprovado no atestado da agravada (CAT n. 990402), há outros elementos que autorizam a continuidade provisória da obra pela agravada, como parecer geotécnico e manifestação de ex-diretores do DER-ES.

Diante da ausência de prova técnica definitiva, admite-se de forma excepcional e condicionada, conforme parecer da Procuradoria de Justiça, a execução provisória do contrato pela empresa agravada, mediante: (i) caução adicional de 5% do valor do contrato; (ii) cláusula de reversibilidade; (iii) fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES; (iv) limitação de ressarcimento aos serviços executados e atestados; e (v) prazo de vinte dias para comprovação de cumprimento dessas condições.

A jurisprudência admite a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública quando presentes a relevância da fundamentação e o risco de dano, sendo evidente, no caso concreto, que a paralisação da obra pode acarretar prejuízo significativo ao erário, considerando o alto valor do contrato, superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), bem como os impactos negativos à continuidade da execução.

Inexistindo comprovação de conduta abusiva ou temerária descritas no art. 80 do CPC, não há elementos que justifiquem a imposição de multa por litigância de má-fé em razão da interposição de dois agravos de instrumento por empresas integrantes do mesmo consórcio.

Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 27 de maio de 2025.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento n. 5012957-12.2024.8.08.0000

Agravante:

D. Fernandes Construções e Serviços Ambientais EIRELI

Agravada:

A. Madeira Indústria e Comércio Ltda.

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO COMPLEMENTAR

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por D. Fernandes Construções e Serviços Ambientais EIRELI contra a decisão de id. 45681494, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da ação de tutela antecipada antecedente ajuizada por A. Madeira Indústria e Comércio Ltda., na qual o Magistrado de origem determinou o restabelecimento da agravada ao certame licitatório.

Nas razões recursais de id. 9662224, a agravante sustenta, em síntese, que: (i) a decisão recorrida esgota o objeto da ação, contrariando o art. 1º, §3º, da Lei n. 8.437/1992; (ii) o ato administrativo que inabilitou a agravada goza de presunção de legalidade e legitimidade, não sendo afastado por prova unilateral; (iii) a decisão judicial se fundamentou em prova técnica produzida unilateralmente nos autos do processo de produção antecipada de provas n. 5022232-10.2024.8.08.0024, a qual foi anulada por decisão da Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal; e (d) a decisão recorrida deve ser reformada, a fim de possibilitar a continuidade de execução do contrato administrativo n. 056/2024.

Decisão liminar proferida no id. 11962641, deferindo parcialmente o efeito suspensivo para sobrestar todos os atos relacionados ao RDC Eletrônico n. 012/2023, inclusive os efeitos dos contratos administrativos firmados entre o DER-ES e as partes.

Contrarrazões apresentadas no id. 12165770.

Parecer da Procuradoria de Justiça no id. 12902480.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento conjuntamente com os agravos de instrumento n. 5009934-58.2024.8.08.0000 e 5009683-40.2024.8.08.0000.

Vitória-ES, 02 de abril de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 13/05/2025

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por D. Fernandes Construções e Serviços Ambientais EIRELI contra a decisão de id. 45681494, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da ação de tutela antecipada antecedente ajuizada por A. Madeira Indústria e Comércio Ltda., na qual o Magistrado de origem determinou o restabelecimento da agravada ao certame licitatório.

Nas razões recursais de id. 9662224, a agravante sustenta, em síntese, que: (i) a decisão recorrida esgota o objeto da ação, contrariando o art. 1º, §3º, da Lei n. 8.437/1992; (ii) o ato administrativo que inabilitou a agravada goza de presunção de legalidade e legitimidade, não sendo afastado por prova unilateral; (iii) a decisão judicial se fundamentou em prova técnica produzida unilateralmente nos autos do processo de produção antecipada de provas n. 5022232-10.2024.8.08.0024, a qual foi anulada por decisão da Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal; e (d) a decisão recorrida deve ser reformada, a fim de possibilitar a continuidade de execução do contrato administrativo n. 056/2024.

Decisão liminar proferida no id. 11962641, deferindo parcialmente o efeito suspensivo para sobrestar todos os atos relacionados ao RDC Eletrônico n. 012/2023, inclusive os efeitos dos contratos administrativos firmados entre o DER-ES e as partes.

Contrarrazões apresentadas no id. 12165770.

Parecer da Procuradoria de Justiça no id. 12902480.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento conjuntamente com os agravos de instrumento n. 5009934-58.2024.8.08.0000 e 5009683-40.2024.8.08.0000.

Vitória-ES, 02 de abril de 2025.

*

DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Transfiro a presidência para a desembargadora Janete, em razão de suspeição anteriormente averbada.

*

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Pois não, concedo a palavra ao ilustre advogado.

*

O SR. ADVOGADO MAURO BASTOS STOLL:-

Boa tarde, Presidente.

Cumprimento todos desta egrégia Corte, o membro do Ministério Público e os advogados; saúdo o ingresso do eminente desembargador Alexandre Pupim, que veio da advocacia para enriquecer certamente o debate dessa Casa.

Serei muito breve na minha sustentação oral porque a demanda, de fato, é breve.

Trata-se de Agravo de Instrumento que utiliza uma decisão proferida pela 3ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, que concedeu uma medida liminar no sentido de aceitar um atestado de capacidade técnica, fundamentando sua decisão em dois laudos pré-constituídos de forma unilateral.

Anterior a isso, é importante rememorar e é importante dizer que houve, inclusive, uma discussão nessa Casa, houve uma produção de prova antecipada na relatoria do eminente doutor Ewerton, que foi anulada e, posteriormente, desistiu-se da presente ação. Porém, o laudo já havia sido colacionado aos autos e ele foi parar nessa tutela de urgência de caráter antecedente, e foi utilizado como se houvesse algum proveito probatório, que, de fato, não há.

Inaugurada a petição inicial, foi trazido um excerto de Hamlet, que fala que há algo de podre no reino da Dinamarca, e a obra de Hamlet, ela, de certo, é atemporal e atual, há 500 anos, atual; que eu queria destacar a parte em que Polônio, que é pai de Laertes, traz dez conselhos a ele, sendo o último, o mais importante, pelo menos, ao caso concreto: Sobretudo, seja fiel e verdadeiro consigo mesmo, e como a noite ao dia, seguir-se-á, a ninguém será falso.

E tal trecho é importante, Excelência, porque o agravado oscila de opiniões, porque a partir do momento em que ele ingressa com a produção antecipada de prova, ele consigna na sua peça primeira que pretende a produção para evitar uma demanda temerária. A prova foi anulada. Não houve nenhum documento probatório doravante a isso. Ou seja, aqueles mesmos elementos de prova, constituídos, que causavam um questionamento acerca do direito postulado pelo agravado, virou uma certeza em algumas semanas.

Enfim, no frigir, a questão versa acerca da aceitação do atestado de capacidade técnica, de modo que o edital, o RDC eletrônico número 2 de 2023, exige uma comprovação de projeto e execução de pedra argamassada. Foi apresentado um atestado de capacidade técnica de supervisão de muro de concreto armado.

Tal discussão, excelência, foi absolutamente discutida pelo DER, pelo corpo técnico do DER, são técnicas construtivas diferentes, materiais distintos, comportamentos estruturais diversos, aspectos de drenagem dispares, mão de obra diferente, ambiente de semelhantes, reforçando que o atestado é de supervisão e não de projeto e execução. Para quem é do Direito, talvez exista uma diferença etimológica, mas, na questão técnica, a diferença é muito mais gritante.

Essa discussão foi sendo ofuscada por questões periféricas, por questões orbitais, de modo que o que se discute hoje, exclusivamente, é: a presunção de legitimidade do ato administrativo pode ser ilidida por uma prova unilateral? Bom, entendo que não. A jurisprudência pacífica, não só dessa Corte, como dos demais Tribunais de Justiça e Federais, também, entendem que não, uma vez que o controle de legalidade do ato administrativo analisa os requisitos de validade, que são competência, forma, motivação e objeto. Esses requisitos, obviamente, estão presentes na decisão prolatada pelo DER.

Sopesando, ainda, que esse tipo de matéria, ao ser ilidido um ato administrativo com uma prova unilateral, reforço, supera a expectativa do próprio agravado, porque se não houvesse essa questão, ele não haveria de entrar com uma produção antecipada de prova.

O Ministério Público, doutora Janete, quando instado a se manifestar, chegou a afirmar que o laudo não foi validado pelo seu conteúdo técnico, mas apenas pela ausência de contraditório, mantendo o valor indiciário residual. Como é possível uma prova ser nula por ausência de contraditório e manter algum valor probatório? Isso não me parece adequado, principalmente porque essa frase é antecedida pela seguinte assertiva (aqui abro aspas para o parecer ministerial): “De que a agravada "desistiu da referida ação, o que reforça a necessidade de uma produção probatória válida e imparcial. Tal contexto reforça a fragilidade probatória que permeia a controvérsia e evidencia a imprescindibilidade de que qualquer medida de execução contratual se fundamente em elementos técnicos produzidos sob o crivo do contraditório.” Ou seja, existe uma contradição aqui. Esse parecer, com todas as vênias e com todo acato, está subvertendo o direito aplicado. Ou seja, o Ministério Público entendeu que se revela inadequado decidir a controvérsia sem a devida instrução probatória e sugere que a agravada execute provisoriamente o objeto. Ou seja, é incompreensível. É incompreensível que a parte peça uma prova pericial e, sem que essa prova pericial aconteça, seja concedida uma medida liminar. Ou seja, não faz sentido.

Todas as partes desse processo entendem que a prova técnica pericial é imprescindível. Como o ônus da prova é do autor, ele deveria se desincumbir dessa questão. Ninguém é contra a produção de uma prova pericial. O que não se pode é admitir que o requisito da fumaça do bom direito seja comprovado através de dois laudos unilaterais. Ou seja, o serviço público está sendo sobreposto, está sendo escanteado por uma posição particular. Laudo por laudo, também, houve laudo apresentado pela agravante, houve laudo apresentado pela segunda agravante, e existe um relatório técnico feito pelo DER, que há 50 anos só faz a mesma questão, de modo que a eminente relatora assegurou, na decisão, que não pode ser desconstituído, portanto, o ato administrativo que rejeitou a qualificação da agravada, ante a presunção de legitimidade, que não foi afastada.

Dessa forma, eu queria só afirmar que enquanto não sobrevier o pronunciamento de nulidade, os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a administração, quer para os particulares, sujeitos ou beneficiários dos seus efeitos. Quem fala isso, não sou eu, é Hely Lopes Meirelles.

Entendo, portanto, que o não preenchimento dos requisitos do artigo 300 para concessão de uma tutela de urgência não autoriza que o ato administrativo seja anulado, suspenso ou sobrestado por qualquer hipótese, de modo que preciso reforçar que a decisão da 1ª Instância suspendeu o contrato administrativo em pleno vigor, de uma área absolutamente afetada pela tragédia de Mariana e tal decisão tem sido postergada por discussões e mais discussões que só se prestam a tardar o desiderato público placitado no certame licitatório que já havia sido concluído.

Portanto, solicito a vossas excelências que anulem a decisão da 1ª instância porque a decisão demanda uma discussão técnica e, talvez, o Tribunal de Justiça, sem uma análise com o contraditório, não seja o lugar mais apropriado para que faça isso desacompanhado de um perito.

É o que peço, Excelências, agradeço a atenção de todos e peço licença.

*

O SR. ADVOGADO FELIPE NASCIMENTO BERNABE:-

Cumprimento todos os desembargadores aqui presentes na figura do Desembargador Presidente, Desembargadora Relatora, Ministério Público, partes, advogados e demais presentes aqui nesta sessão. Também cumprimento o Desembargador Alexandre Puppim pelo ingresso na Câmara; rogando que tenha muito sucesso nessa caminhada.

Tecerei alguns comentários em complementação à fala do meu colega, porque estamos do mesmo lado, o dos agravantes, agravantes estes que estavam em plena execução de um contrato administrativo que derivou de um certame licitatório.

Como bem é sabido, os procedimentos licitatórios se originam em um universo que não é um universo em que se discute relação entre particulares. É um universo em que há uma série de características que são ínsitas ao regime jurídico público que permeia esse tipo de atuação administrativa.

Dentre essas características, acho que a mais basilar delas é de que esses atos administrativos, segundo o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, gozam de presunção de legitimidade. O que significa isso? Que esses atos possuem duas qualidades que carregam em si a veracidade daquele procedimento que foi aplicado e a presunção de que eles foram produzidos em conformidade com a lei.

Por conta disso, esses atos não podem ser fragilizados, a não ser quando são efetivamente desconstituídos por prova robusta e uma prova que efetivamente permita que os litigantes exerçam as plenas faculdades da ampla defesa e do contraditório.

Por que digo isso? Porque a decisão recorrida foi prolatada em um contexto em que os agravantes participaram da licitação, venceram o certame, o certame foi homologado e adjudicado, houve a assinatura do contrato administrativo, emissão da ordem de serviço e o contrato estava em plena execução. A decisão foi prolatada 38 (trinta e oito) dias após a homologação e a adjudicação do certame, guardarei um tempinho para dizer o que aconteceu nesses 38 (trinta e oito) dias. Mas é sintomático porque quando você prolata uma decisão em um contexto em que já há uma execução de contrato administrativo e o que se coloca na ação de origem é uma ação de tutela de urgência, produzida de forma antecedente, em que a parte faz o pleito de suspensão ou anulação do ato que a inabilitou no certame. O certame é encerrado, com o contrato sendo executado, e o faz galgado em três provas unilaterais, uma delas inclusive anulada pelo Poder Judiciário.

A questão ganha relevo, porque a parte agravada solicita, antes mesmo do ingresso desta ação de tutela antecipada, uma produção de prova cujas linhas inaugurais dessa ação de produção de prova são as seguintes: "Poder Judiciário, eu preciso de suprir uma crise de incerteza da minha parte, produzindo uma prova técnica para dizer se, de fato, há viabilidade jurídica de se discutir essa questão da inabilitação" e ingressa com a ação de produção de prova. Essa prova é produzida de forma unilateral e anulada pela egrégia Primeira Câmara. Como o contrato já estava sendo executado e essa produção de prova antecipada não logrou êxito e também não houve o manejo, como é comum nesse tipo de situação, da via do mandado de segurança. Por que não houve o manejo? Porque o licitante desta licitação impetrou o mandado de segurança e foi justamente denegado os pedidos do mandado de segurança, porque as discussões acerca da inabilitação, que são similares à que está sendo discutida aqui, demandam prova técnica.

Então, de plano, já havia um contexto em que a prova produzida não foi suficiente, porque foi anulada. O contrato já estava sendo executado. A via do mandado de segurança era uma via que já havia sido, inclusive, obstada por próprios licitantes que ingressaram no Poder Judiciário, e só cabia, efetivamente, ele sugerir uma ação ordinária, obviamente com um pedido de tutela antecedente.

A partir daí, quais eram as provas que restavam? Uma nula, uma produzida unilateralmente, que é um laudo geotécnico, que foi juntado no processo administrativo de licitação e superado pela comissão de licitação com os pareceres técnicos, ou seja, esse mesmo laudo que é utilizado na ação de piso para sustentar a decisão de liminar ora recorrida foi superado pela administração, em que se manteve a inabilitação do agravado. O que fez de novo? buscou cinco ex-servidores DER para prestar uma declaração e dizer que: "Nós entendemos que a agravada merecia ser habilitada no certame."

Portanto, a decisão administrativa, composta por pareceres técnicos da diretoria de infraestrutura logística do DER e de cinco engenheiros que compunham a comissão, estaria errada.

Então, no quadro processual atual, em sede de agravo de instrumento, não vamos aqui decidir se o muro de concreto armado ou concreto ciclópico é similar ou não àquele item exigido de construção de alvenaria em pedra argamassada. Por quê? Porque o quadro processual atual, o que está sendo discutido aqui, e o cerne da questão é: em uma licitação pública de tamanha envergadura, com valores que superam R$150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), em ação ordinária, é possível o Poder Judiciário se valer de duas provas unilaterais e uma nula para dizer que: como posto na decisão recorrida, a questão está resolvida pela prova dos autos. E as provas dos autos são essas. Ou seja, no início de uma jornada processual, em uma licitação de tamanho relevo, em que a parte autora (a ora agravada) afirma que não foi superada essa crise de incerteza. Por quê? Porque a crise de incerteza só seria superada se houvesse a produção da prova. A produção da prova foi anulada. Ou seja, a crise de incerteza permanece para o autor e para todos os demais.

Como podemos, sob o prisma da fumaça do bom direito, colocar essas questões de forma a sustentar que é possível uma decisão liminar, que a decisão agravada, inclusive, diz que é de caráter técnico, ela, de forma cabal, diz: "olha, a questão aqui é de caráter técnico, mas ela é solucionada pelas provas que estão carreadas na inicial.". Como eu vou sopesar? Por que é mais importante a prova unilateral trazida pelo autor e não as provas unilaterais trazidas pelos agravantes, ora réus? Estamos no início de uma jornada, jornada essa em que todas as partes, em todas as manifestações, dizem que a prova pericial é fundamental.

Essa relação jurídico-administrativa em que há uma presunção de legitimidade só pode ser rompida quando há uma prova robusta e cabal, principalmente quando emanado esse ato administrativo do maior ente administrativo que faz obra nesse estado. Estamos aí com 4 bilhões de reais sendo executados pelo governo do estado, por meio desse ente administrativo, que é o DER, e vamos, em alguma medida, estabelecer aqui que, se pegar cinco ex-servidores, e aqui não estou questionando a competência deles, que podem, inclusive, no momento, estar corretos, mas não posso, simplesmente, fazer valer uma declaração de cinco ex-servidores, pegar um laudo que foi produzido e juntado no recurso administrativo e foi afastado pelo próprio ente administrativo para dizer agora que a celeuma está resolvida.

A insegurança jurídica para um ambiente de obras públicas, dado esse tipo de decisão, causa-me perplexidade. Fico preocupado porque essa é apenas uma obra. Os demais empresários estão lá acompanhando e, com certeza, vão querer saber o desdobramento desse julgamento. Por quê? Porque se cinco ex-servidores prestam uma declaração para dizer que a decisão do DER está equivocada, isso, em alguma medida, foi utilizado, inclusive, para restabelecer uma fase de habilitação, suspender a execução de um contrato administrativo, que estava homologado, adjudicado, com o contrato assinado, há que se ter uma cautela. Então, as questões que são ponderadas aqui são sobre esse ângulo, no cenário de tomada de decisão.

Outros fatores que me levam a crer, sobre a questão até do
periculum in mora
ou
periculum in mora
inverso, é que, quando foi tomada a decisão recorrida, havia um contrato administrativo que estava sendo executado em uma obra de relevo para a sociedade, de expressão financeira absolutamente fora da curva. E a questão de quando o Estado coloca para o Judiciário: há um
periculum in mora
inverso. O contrato estava sendo executado. Não posso aqui simplesmente negligenciar isso.

E agora nós temos uma situação em que existem dois contratos administrativos suspensos por conta de decisão judicial, aguardando efetivamente uma solução, ainda que temporária, para poder, efetivamente, verificar se daremos a guarita para a legitimidade do ato administrativo, que, de forma escorreita, com todo o procedimento, culminou na homologação, divulgação de um certame e execução de um contrato administrativo.

Deixo registrado aqui o status desses dois contratos, porque no último dia 3 de abril o próprio DER se manifestou formalmente, e fiz juntar aos autos, de que o status dos dois contratos ativos: suspensos por decisão judicial. Então, quando o Ministério Público, no parecer, coloca que: "Ah, me parece que, já que agora o agravado estava executando o contrato e o contrato foi suspenso por força da decisão da Desembargadora Relatora, o melhor caminho é subverter, justamente, a ótica primária do regime jurídico-administrativo”. Se se preserva o ato administrativo porque ele goza de legitimidade, obviamente, quando teve a decisão administrativa, nós temos que preservar aquilo que a administração deixou como posto. Se houver, e há a necessidade declarada por todas as partes de que essa prova precisa ser produzida, que seja produzida ao seu tempo e modo na ação ordinária.

Então, coloco essas considerações para que sejam engrandecidos todos os elementos que foram trazidos pelo colega que me antecedeu. Também ratificando aqui a questão de que para os agravantes, isso é facilmente constatado pelos extratos do contrato, há ainda a questão da economia, porque o contrato administrativo firmado pelos agravantes é mais vantajoso financeiramente (isso é inegável pelos extratos que estão lá) do que o contrato que foi firmado com o agravado. Mas, com essas considerações, rogo a Vossas Excelências seja dado provimento ao agravo de instrumento, para cassar a decisão combatida.

*

O SR. ADVOGADO FELIPE ITALA RIZK:-

Muito obrigado pela palavra, douta Presidente. Aproveito o ensejo para cumprimentar os demais eminentes desembargadores que compõem este egrégio órgão fracionário, cumprimento também, de forma efusiva, a douta representante do Ministério Público, os servidores e partes e deixo para o final o cumprimento especial ao novo desembargador, Desembargador Alexandre Puppim, egresso do quinto Constitucional da OAB. Muito nos honra a sua presença aqui. Parabéns! Seguindo as palavras da Desembargadora Janete, seja feliz na sua judicatura.

Ingressando na sustentação oral, esse processo tem um verniz de complexidade, mas é bem singelo, é bem simples. Tanto pelo aspecto do direito, como também pelo aspecto da engenharia. O que acontece? A empresa A. Madeira sagrou-se vencedora em segundo lugar, a primeira colocada foi a Construtora Ápia, com uma diferença de 0,13%, de aproximadamente R$200.000,00 (duzentos mil reais), tendo lançado o valor de R$156.000.000,00 (cento e cinquenta e seis milhões de reais) aproximadamente, a Construtora A. Madeira sagrou-se vencedora e, acreditando firme no seu direito de habilitação, apresentou todos os documentos necessários para sua habilitação.

Lembrando que no Espírito Santo, desde o regime da antiga lei, como também pela atual, é invertido: primeiro se afere o preço, depois se afere a habilitação das empresas. Para surpresa da empresa A. Madeira, ela foi inabilitada logo no primeiro momento, na esfera administrativa. E qual foi o motivo dessa primeira inabilitação? Ora, o atestado que havia sido apresentado, no que toca à exigência de alvenaria em pedra de mão argamassada, não tinha sido realizado em rodovia, tinha sido realizado em indústria.

Nesse momento, interpusemos recurso administrativo no qual falamos: “DER, o Tribunal de Contas da União já determinou ao próprio DER a vedação futura de que não poderia recusar atestados de obra feita na Arcelormittal, na Samarco, na Vale, nessas grandes siderúrgicas, por ocasião das suas licitações”.

Nesse momento, para nossa surpresa, o DER, por ocasião da apreciação do nosso recurso, falou: “olha, não foi bem isso que eu quis dizer. Na verdade, não foi apreciação da topografia, da tipologia de obra, da localização dessa obra. Na verdade, o laudo que você apresentou não tem similitude com a exigência”. E isso nos deixou naturalmente assustados. Por quê? A A. Madeira foi chamada para executar uma obra contígua a essa obra. Estamos aqui falando, se me permitem, Excelências, tomei a liberdade de hoje pela manhã trazer um mapa. A A. Madeira foi chamada para executar essa obra 010, que é uma obra contígua a 440, que é justamente essa obra que estamos analisando. E, nessa obra 010 fora apresentado o mesmo atestado de concreto armado, o mesmo atestado que servia para 010, curiosamente, por uma conveniência fantástica, passou a não servir mais para 440. Mas, tem aqui um ingrediente de picardia curiosíssimo, quem começou fazendo a 010? Quem foi a empresa contratada pela 010, que inicialmente começou a execução desse contrato administrativo, que logo em seguida o abandonou e foi punida administrativamente pelo DER, e isso está em discussão judicial? A Construtora Metropolitana, ora agravante. A construtora que tentou sensibilizar os senhores falando que essa é uma área afetada pelo desastre de Mariana. A construtora que falou que está tão preocupada com o erário. A construtora que falou que está tão sensibilizada com todos os cidadãos que lá, eventualmente, foram atingidos.

Então, vejam bem, isso que estou falando não é especulativo, está nos autos do processo, com toda a documentação comprobatória para tanto. A mesma construtora que está pleiteando este contrato foi a construtora que abandonou uma obra numa rodovia contígua, isso não fui eu que falei, foi o DER que falou, e está agora questionando, querendo concluir uma obra numa rodovia que não tem distância, não tem diferença, tem somente alteração do trecho. Então, este, para mim, é um ponto muito importante de conhecimento.

E, avançando, precisamos relembrar também que estamos aqui no agravo de instrumento, estamos aqui analisando os requisitos ou não do artigo 300, artigo 303 do Código de Processo Civil. Ou seja, há probabilidade de direito da A. Madeira? Esta é a grande pergunta. Qual foi o pedido que nós fizemos? “Ora, Poder Judiciário, quer nos parecer que há indícios de ilegalidade no ato administrativo de exclusão da A. Madeira no certame. Por favor, estamos aqui corroborados por outros documentos”.

O parecer unilateral, que foi tão debatido pelos advogados que me antecederam, nada mais é do que feito pelo doutor Uberescilas, professor catedrático da Federal, doutor pela Universidade de Columbia, na década de 70, em um momento que certamente era super difícil concluir uma pós-graduação
stricto sensu
no exterior, uma pessoa que é notoriamente conhecida no meio engenharia. E essa pergunta, nos termos da engenharia, se um muro em pedra argamassada é mais complexo e melhor do que um muro feito em pedra argamassada? Desculpa, Excelências, mas beira risível esse argumento, isso é notório para todos aqueles que têm conhecimentos mínimos de engenharia.

Eu tive a felicidade de visitar o Louvre pela primeira vez há dez dias e lá, em determinado momento, a guia nos falou que por ocasião da construção daquelas pirâmides, que lá estão, o Louvre fez várias escavações. Nas escavações foram descobertas vários muros feitos há mais de mil anos. Feitos de quê? De pedra argamassada. Ao verificarmos, em toda a literatura de engenharia, quando nos remete essas construções de pedra argamassada, isso nos remete aos egípcios. Ou seja, é um critério rudimentar, simples de construção. Naturalmente aquela empresa que tem esse volume de obras em muro de concreto armado, não precisa de maiores ilações para saber que está, sim, diante de uma empresa mais qualificada do que outra.

Lembrando, outra vez mais, com o perdão da repetição, que estamos em um agravo de instrumento. A perícia há de ser feita. Então, em primeira instância, foi corroborado pelo juízo de primeiro grau dois elementos de prova técnica: o parecer geotécnico feito e o parecer feito por cinco ex-diretores de carreira, engenheiros com 30 anos, concursados do DER, não se escusaram. E o advogado que me antecedeu, com a devida vênia, falou: “ora, é uma mera declaração”. Não é uma mera declaração, é o parecer técnico com RT feito pelo CREA. Então, é muito importante que seja falado que não se trata de uma mera declaração.

Temos aqui três agravos de instrumento sendo julgados conjuntamente, em dois deles, o Desembargador Ewerton já apreciou e já falou que, pelo artigo 1200, inciso I, não há elementos para deferir o efeito suspensivo. E o desembargador Ewerton, com muito mais brilho do que eu, trouxe um argumento novo que nós não havíamos utilizado. O desembargador Ewerton, por ocasião da apreciação de sua decisão monocrática, falou o seguinte: “Ocorre que não passou despercebido a este julgador que a dúvida acerca do referido item foi objeto de dois questionamentos formulados pelos licitantes interessados, consoante se extrai do termo de esclarecimento”. Foi perquirido pelos licitantes justamente se a comprovação da qualificação poderia se dar por meio de atestados técnicos de execução de outros tipos de muros de arrimo, tendo o DER apresentado resposta furtiva. E ele avança falando que o fato do DER ter apresentado resposta furtiva e se limitado a repetir o edital era sim, além da autorização legal, é claro, critério balizador interpretativo.

A douta Procuradora de Justiça, por sua vez, foi muito feliz em seu parecer quando faz uma linha de jurisprudência, seja do Superior Tribunal de Justiça, seja do Tribunal de Contas da União ou de vários tribunais, falando que a vertente interpretativa, no que toca a habilitação, não pode ser restritiva. Isso é muito importante. A vertente interpretativa não pode ser restritiva.

Então, se por um lado estamos falando de empresas que até 2022, até o segundo semestre de 2022, uma das agravantes era microempresa, de repente, em um passe de mágica, está aqui pleiteando um contrato de R$150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões). Estamos aqui, de um lado empresas que foram eventualmente punidas, essa punição persiste, estamos falando de pequenas empresas, empresas que tem a sua idoneidade questionada por este Judiciário e estão aqui perquirindo o contrato que a A. Madeira legitimamente ganhou. Isso é muito importante que seja falado. Houve sim disputa, houve sim apresentação. Se fosse o melhor preço, como foi falado pelo advogado, por que eles não ficaram em primeiro lugar no certame? Por que então eles não fizeram a melhor proposta quando tinha o cronômetro, por ocasião dos lances a serem feitos? Eles não aproveitaram a oportunidade no que toca o momento adequado de lançamento da proposta.

Então, com todas as vênias e as máximas considerações, quer nos parecer que, no âmbito da cognição sumária, temos sim elementos mais do que suficientes para elidir a presunção relativa de legalidade. Não vou tecer maiores explicações sobre isso, Excelências. Todos nós bem sabemos que o ato administrativo, este tipo de ato administrativo, tem presunção relativa, não é
iuris et iure
, não é absoluta. Podemos, sim, desconstituí-lo por meio de prova em sentido contrário.

Outra vez, ouso me reportar ao parecer do Ministério Público, onde ele coloca condições adicionais, justamente pelo
periculum in mora
reverso. E veja a preocupação da A. Madeira. A preocupação da A. Madeira foi justamente o quê? Não prejudicar o estado, não prejudicar os cidadãos, pedindo uma liminar de suspensão. Poderia ficar indefinida a execução de obra. Qual foi o pedido feito pela A. Madeira? “Reestabeleça-se o certame, devemos executar essa obra, se eventualmente houver algum tipo de reforma, a A Madeira será responsabilizada”. E a A. Madeira existe há 50 anos e existirá por outros 500 anos, tenho certeza disso. Certamente, não com nossa presença terrestre, mas certamente há de perpetuar a empresa justamente pelas boas práticas que realiza.

Então, torno a falar, com muito respeito e as máximas considerações, que muito do que foi falado aqui são meias verdades. Muito do que foi falado aqui, pelos advogados que me antecederam, não se completa com a documentação dos autos.

Uma questão que me assustou foi um termo feito em abril pelo DER de que existem dois contratos de execução. Isso não é verdade, porque não poderia ser verdade, porque desde julho de 2024 houve decisão do Judiciário, mantida por este egrégio órgão fracionário, de que era para tornar sem efeito, foi essa a expressão utilizada no trecho dispositivo da decisão de um magistrado que, eu não sabia disso, além de bacharel em Direito também é engenheiro, o magistrado que apreciou essa questão em primeira instância tem dupla formação, feita de forma concomitante, inclusive, para minha para minha surpresa e felicidade.

Então, a decisão a quo, por sua vez, que era para se tornar sem efeito os atos praticados. O DER, quando esteve em dúvida no que toca a isso, instou a douta procuradoria a se manifestar e a douta procuradoria assim falou: “torne-se sem efeito todos os atos subsequentes”.

E aqui tem mais uma curiosidade, esse processo, infelizmente, é repleto de curiosidades, o órgão foi comunicado na sexta-feira da existência da decisão judicial. No domingo, 48 horas depois, foi protocolado um simulacro de início de execução do projeto. Por que eu falo simulacro? Porque o edital previa nove meses para se fazer o projeto. E por que previa nove meses? Porque era necessário análise topográfica, sonda, é algo muito complexo. Não estamos falando aqui de uma obra de pequeno porte, mas sim de uma obra, como o próprio preço induz, de grande porte. Então, o edital previa em seu cronograma nove meses de execução.

O DER, oficiado da decisão a quo, no domingo aparece no E-Docs, enfim, um sistema complexo de gestão de processo administrativo estadual, o protocolo do projeto sem topografia, sem sonda, se valendo em grande parte do anteprojeto já existente no processo administrativo. Justamente por quê? Para, frente ao Judiciário, falar, voz alta, com pulmão cheio, que temos um contrato em execução. Temos sim um contrato em execução, só por uma empresa. Fui indagado mais de uma vez. “Qual empresa está no canteiro de obras, Filipe?” “A empresa que está no canteiro de obras é a A. Madeira”. A empresa que havia trazido uma sonda de meio milhão de reais de Minas Gerais, infelizmente essa sonda já voltou para Minas Gerais por conta do tumulto processual causado pelas partes, foi a A. Madeira. A empresa que já contratou pessoas e topógrafos foi a A. Madeira. A única empresa que teve despesa, até então, na execução e não foi remunerada em nenhum momento foi a A. Madeira.

Então, firme nessas razões, peço vênia pelo alongado da minha sustentação oral, no mesmo sentido das decisões de primeira instância, de duas decisões do desembargador Ewerton, do parecer do Ministério Público, rogo, sim, para que esse ato administrativo seja declarado nulo no momento oportuno pelo Judiciário, mas, em especial, que esta obra seja retomada por quem de direito e quem tem condições efetivas de executá-la.

Muito obrigado pela atenção.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

A análise do recurso cinge-se em verificar se a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. poderia ter sido reabilitada no certame licitatório RDC Eletrônico n. 012/2023, do DER-ES, em razão da suposta inadequação do atestado técnico por ela apresentado, e se a decisão que determinou a retomada da sua participação deve ser reformada.

Inicialmente é necessário registrar que no âmbito do referido certame, que visa a execução de obras na Rodovia ES-440, ligando Regência a Linhares, a qualificação técnica da agravada foi rejeitada, culminando na sua desclassificação, tendo o consórcio formado pela agravante D. Fernandes Construções e Serviços Ambientais EIRELI e a empresa Construtora Metropolitana S. A. sagrado-se vencedor.

Nos autos da produção antecipada de prova n. 5022232-10.2024.8.08.0024, contudo, foi produzida prova pericial que apurou que a agravada executou obra com similaridade e complexidade tecnológica e operacional superior à do objeto da licitação, conforme comprovação por meio do atestado de capacidade técnica CAT n. 990402, em relação ao serviço exigido no item 3 do edital.

Com base nessa perícia e outros elementos, o Magistrado de origem determinou a retomada do processo licitatório com a participação da A. Madeira, o que, consequentemente, culminou na revogação da adjudicação do objeto à agravante, bem como do contrato que já havia sido assinado.

Embora a referida perícia tenha sido anulada no julgamento do agravo de instrumento n. 5007650-77.2024.8.08.0000, fato que levou esta Relatora, em decisão liminar, a deferir parcialmente o efeito suspensivo para sobrestar todos os atos relacionados ao RDC Eletrônico n. 012/2023, inclusive os efeitos dos contratos administrativos firmados entre o DER-ES e as partes, há elementos que justificam a autorização de execução provisória do contrato pela agravada.

O instrumento convocatório estabeleceu, no item 13.3.1.2, a exigência de “comprovação de que a Licitante executou/prestou, sem restrição, serviço/obra de características semelhantes às indicadas no item 13.3.1.3 deste Edital, considerando-se as parcelas de maior relevância técnica e financeira e quantitativos mínimos definidos”, conforme a seguinte tabela de referência:

Execução de base e/ou sub-base estabilizadas granulometricamente - 76.414,61 m3;

Execução de revestimento asfáltico em CBUQ - 29.672,04 t;

Execução de alvenaria de pedra de mão argamassada - 6.886,28 m3
;

Elaboração de Projetos Executivos de Implantação e/ou Pavimentação de Rodovias - 7,93 km;

Elaboração de Projetos Executivos de Reabilitação de Rodovias - 7,99 km.

Para os itens 01, 02, 04 e 05, o edital apresentou esclarecimentos sobre os atestados aceitos, mas não houve qualquer menção específica ao item 03, que se tornou o ponto controverso da demanda originária.

Na decisão liminar proferida no agravo de instrumento n. 5009934-58.2024.8.08.0000, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior consignou que a autarquia licitante não esclareceu de forma objetiva se atestados técnicos de execução de muro de concreto armado seriam aceitos para comprovar a capacidade técnica, ao passo que, nos questionamentos formulados por licitantes interessados, o DER-ES limitou-se a reproduzir trechos do edital sem solucionar a dúvida.

Assim, a ausência de uma restrição clara sobre a aceitação de atestados alternativos gerou insegurança jurídica aos concorrentes, motivo pelo qual revela-se correta a retomada do certame, com participação da agravada, eis que a medida homenageou a competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa para a administração pública.

Nesse sentido, no agravo de instrumento n. 5009683-40.2024.8.08.0000 interposto pelo DER-ES, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior registrou em decisão liminar que, de fato, o edital não trouxe clareza sobre a aceitação de atestados para muros de concreto armado, nos seguintes termos:

“
...a dúvida acerca do referido item foi objeto de dois questionamentos, formulados por licitantes interessados, consoante se extrai do TERMO DE ESCLARECIMENTO (2023-XW73F5 - E-DOCS) obtido no sítio eletrônico do DER/ES. (Disponível em:
https://portalservicos.der.es.gov.br/Licitacao/Detalhes/11/46
)

Foi perquirido pelos licitantes justamente se a comprovação da qualificação poderia se dar por meio de atestados técnicos de execução de outros tipos de muro de arrimo, tendo o DER/ES apresentado resposta furtiva.

Em um dos questionamentos, a resposta foi fazendo citação do edital, sem nada esclarecer. Em outro, o DER/ES se limita a responder que 'a referida análise será feita em momento posterior à abertura da proposta, onde é feito o juízo de ponderação a respeito dos documentos das licitantes'.

Em meu sentir, foi justamente a furtiva postura do DER/ES que ensejou o imbróglio, deixando, indevidamente, para apreciar a possibilidade de aceitação de determinado atestado somente após conhecimento das propostas apresentadas.

Diante da falta de restrição acerca dos atestados que seriam aceitos, tal como claramente constou para outros itens do edital, e não sendo peremptória a incapacidade da agravada A Madeira Indústria e Comércio Ltda. para a execução do serviço, deve-se assegurar o maior espectro de participação de licitantes, a fim de buscar a proposta mais vantajosa para a administração”.

Além disso, o art. 30, § 3º da Lei n. 8.666/93 estabelece que a comprovação de aptidão pode ser feita por meio de atestados de obras ou serviços de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, sendo que também foi apresentado parecer geotécnico que atestou a equivalência e a complexidade superior do concreto armado em relação à alvenaria de pedra argamassada, conforme a seguinte conclusão (id. 45534349 dos autos originários):

“
As obras de muros de arrimo, muros de revestimento ou de proteção de taludes, com materiais como concreto ciclópico, concreto simples ou concreto armado são estruturas rígidas que apresentam aplicação como estruturas de proteção de taludes de solos, similar ou superior à alvenaria em pedra de mão argamassada, e apresentam complexidade executiva superior, atendendo dessa forma ao preconizado na lei n.º 8666, de 21 de junho de 1993 para fins de comprovação das exigências da comprovação de capacidade técnica operacional em execução de alvenaria de pedra argamassada”.

Destaque-se que, diversamente da tese sustentada pela agravante, a ausência de ARTs não compromete a validade técnica dos pareceres emitidos em favor da A. Madeira por engenheiros que trabalhavam no DER-ES (id. 45534349 dos autos originários), em que atestam a superioridade técnica do concreto armado em relação ao objeto da licitação, nos seguintes termos:

“
Diante dos fatos apresentados, confirmamos que a execução de muro em concreto armado tem complexidade tecnológica e operacional superior à execução de alvenaria de pedra de mão argamassada.

Assim também pelos fatos apresentados, fica demonstrado que a utilização de concreto armado atende a finalidade de proteção contra a erosão do encabeçamento da crista dos aterros.

Como observação final, a expertise da empresa na execução de muro de concreto armado já a habilita na execução de alvenaria estrutural de pedra de mão argamassada, visto que nesta última a sua execução requer tão somente um processo artesanal e de grande simplicidade, diferentemente do muro de concreto armado”.

Assim, apesar da questão necessitar de uma instrução técnica mais profunda, respeitando o contraditório, entendo que, ao menos para continuidade provisória da obra, há elementos que indicam a capacidade técnica da agravada.

É importante registrar que o contrato em questão possui valor superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), sendo notório, portanto, o prejuízo da agravada e dos cofres públicos em decorrência da paralisação da obra, que também afeta diretamente a população envolvida.

Nesse ponto, convém ressaltar o parecer da Procuradoria de Justiça (id. 12902480), que destacou que
“a expectativa pela concretização da obra se alia à urgência por medidas de reparação e desenvolvimento regional, constituindo um verdadeiro anseio social”
, acrescentando:

“
Além dos aspectos jurídicos e administrativos que permeiam a licitação, não se pode perder de vista o impacto direto que a obra licitada representa para a coletividade local. A rodovia em questão que visa ligar Regência à Linhares (ES 440) corta uma região profundamente marcada pelo desastre ambiental de Mariana-MG, um dos maiores da história do país, cujos reflexos sociais, econômicos e ambientais ainda são vivenciados diariamente pela população atingida”.

Consignou ainda que é manifesta a necessidade de
“equilíbrio entre eficiência e segurança jurídica”
, revelando-se urgente a produção de prova pericial esclarecer a equivalência entre as técnicas construtivas exigidas e apresentadas, conforme se extrai do seguinte trecho:

“
A análise da regularidade da inabilitação da agravada (A Madeira Indústria e Comércio LTDA) demanda cuidadosa verificação da compatibilidade técnica entre a solução executada pela empresa e a metodologia prevista no instrumento convocatório, o que envolve a avaliação das metodologias construtivas descritas nos atestados de capacidade técnica apresentados (
questão que exige conhecimento técnico especializado e não pode ser adequadamente solucionada sem a devida instrução pericial judicial
), tudo à luz dos princípios que regem as licitações públicas, em especial a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e o julgamento objetivo, bem como das disposições do art. 30, § 3º, da Lei nº 8.666/1993”.

A Procuradoria de Justiça, visando assegurar a legalidade, a moralidade, a economicidade e o interesse público, propôs a manutenção da decisão recorrida com a autorização excepcional da execução provisória do contrato pela agravada, sob as seguintes condicionantes que ora adoto:

“
a) Apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93);

b) Assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da medida e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização além dos serviços executados e atestados;

c) Fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial;

d) Ressarcimento limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras;

e) Fixação de prazo de vinte dias úteis para comprovação documental do cumprimento integral das condições acima, sob pena de revogação da autorização”.

Essas medidas, frise-se, devem ser comprovadas perante o Juízo de origem no prazo de vinte dias, sob pena de revogação da tutela de urgência, possibilitando a tomada da obra pelo consórcio formado pela agravante, com atendimento das mesmas condições.

No que concerne à possibilidade da concessão de tutela de urgência em desfavor da Fazenda Pública, que segundo a agravante esgotaria o objeto da ação, esclareço que a jurisprudência a admite quando a fundamentação é relevante e há evidente urgência e risco de dano, como se depreende do seguinte precedente:

“
A vedação legal imposta (art. 1º, § 3º da Lei nº 8.437/92) a concessão de tutela satisfativa contra a Fazenda Pública não é regra absoluta, cabendo sua mitigação, quando relevante a fundamentação do direito que se busca tutelar e a urgência do caso concreto. Precedente STJ.
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003441-07.2022.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 04/08/2021)

Finalmente, no que que diz respeito à imposição de multa por litigância de má-fé em virtude de terem sido interpostos dois agravos de instrumentos pelas duas empresas que formam o consórcio, entendo que não há elementos que autorizem sua aplicação, uma vez que se utilizaram de meios legítimos para a busca de seus interesses, não caracterizando nenhuma das hipóteses do art. 80 do CPC.

Diante do exposto,
conheço
do recurso e a ele
nego provimento
, determinando que, no prazo de vinte dias a contar da intimação do acórdão, a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. comprove perante o Juízo de origem a adoção das seguintes medidas: a) apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da tutela de urgência e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização, com ciência de que eventual ressarcimento será limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados e comprovados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e c) assinatura de termo com a concordância à fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Acompanho o voto da Eminente Relatora.

*

V
I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Em razão da sustentação do advogado, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ggf/lsl/mmv*

DATA DA SESSÃO: 13/05/2025

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES contra a decisão de id. 45681494, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória nos autos da tutela antecipada antecedente ajuizada por A. Madeira Indústria e Comércio Ltda., na qual o Magistrado de origem determinou o restabelecimento da participação da agravada no certame licitatório promovido pelo DER/ES e a aceitação de seu atestado técnico (CAT nº 990402), suspendendo os atos decorrentes do RDC Eletrônico nº 012/2023.

Nas razões recursais de id. 9100285, o agravante sustenta, em síntese, que: (a) a decisão recorrida violou o princípio da legalidade, pois afastou a inabilitação da agravada sem fundamento técnico válido; (b) a decisão esgota o mérito da ação, contrariando o § 3º do art. 1º da Lei nº 8.437/1992; (c) o laudo técnico que embasou a decisão foi produzido em processo suspenso por decisão do Tribunal, violando o contraditório e a ampla defesa; (d) os documentos apresentados pela agravada não possuem força probatória, pois estão desacompanhados das respectivas Anotações de Responsabilidade Técnica (ART); (e) há risco de grave lesão ao interesse público (periculum in mora inverso), pois a suspensão do certame inviabiliza a execução de obras essenciais na Rodovia ES-440, prejudicando a coletividade; e (f) a decisão deve ser reformada, com o restabelecimento dos atos administrativos que declararam a inabilitação da agravada.

Decisão liminar proferida pelo Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior no id. 45681494, indeferindo o efeito suspensivo.

Contrarrazões apresentadas no id. 9550885.

Parecer da Procuradoria de Justiça no id. 12903452.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento, conjuntamente com os agravos de instrumento n. 5012957-12.2024.8.08.0000 e 5009934-58.2024.8.08.0000.

Vitória-ES, 02 de abril de 2025.

*

DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Transfiro a presidência para a desembargadora Janete, em razão de suspeição anteriormente averbada.

*

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Pois não, concedo a palavra ao ilustre advogado.

*

O SR. ADVOGADO MAURO BASTOS STOLL:-

Boa tarde, Presidente.

Cumprimento todos desta egrégia Corte, o membro do Ministério Público e os advogados; saúdo o ingresso do eminente desembargador Alexandre Pupim, que veio da advocacia para enriquecer certamente o debate dessa Casa.

Serei muito breve na minha sustentação oral porque a demanda, de fato, é breve.

Trata-se de Agravo de Instrumento que utiliza uma decisão proferida pela 3ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, que concedeu uma medida liminar no sentido de aceitar um atestado de capacidade técnica, fundamentando sua decisão em dois laudos pré-constituídos de forma unilateral.

Anterior a isso, é importante rememorar e é importante dizer que houve, inclusive, uma discussão nessa Casa, houve uma produção de prova antecipada na relatoria do eminente doutor Ewerton, que foi anulada e, posteriormente, desistiu-se da presente ação. Porém, o laudo já havia sido colacionado aos autos e ele foi parar nessa tutela de urgência de caráter antecedente, e foi utilizado como se houvesse algum proveito probatório, que, de fato, não há.

Inaugurada a petição inicial, foi trazido um excerto de Hamlet, que fala que há algo de podre no reino da Dinamarca, e a obra de Hamlet, ela, de certo, é atemporal e atual, há 500 anos, atual; que eu queria destacar a parte em que Polônio, que é pai de Laertes, traz dez conselhos a ele, sendo o último, o mais importante, pelo menos, ao caso concreto: Sobretudo, seja fiel e verdadeiro consigo mesmo, e como a noite ao dia, seguir-se-á, a ninguém será falso.

E tal trecho é importante, Excelência, porque o agravado oscila de opiniões, porque a partir do momento em que ele ingressa com a produção antecipada de prova, ele consigna na sua peça primeira que pretende a produção para evitar uma demanda temerária. A prova foi anulada. Não houve nenhum documento probatório doravante a isso. Ou seja, aqueles mesmos elementos de prova, constituídos, que causavam um questionamento acerca do direito postulado pelo agravado, virou uma certeza em algumas semanas.

Enfim, no frigir, a questão versa acerca da aceitação do atestado de capacidade técnica, de modo que o edital, o RDC eletrônico número 2 de 2023, exige uma comprovação de projeto e execução de pedra argamassada. Foi apresentado um atestado de capacidade técnica de supervisão de muro de concreto armado.

Tal discussão, excelência, foi absolutamente discutida pelo DER, pelo corpo técnico do DER, são técnicas construtivas diferentes, materiais distintos, comportamentos estruturais diversos, aspectos de drenagem dispares, mão de obra diferente, ambiente de semelhantes, reforçando que o atestado é de supervisão e não de projeto e execução. Para quem é do Direito, talvez exista uma diferença etimológica, mas, na questão técnica, a diferença é muito mais gritante.

Essa discussão foi sendo ofuscada por questões periféricas, por questões orbitais, de modo que o que se discute hoje, exclusivamente, é: a presunção de legitimidade do ato administrativo pode ser ilidida por uma prova unilateral? Bom, entendo que não. A jurisprudência pacífica, não só dessa Corte, como dos demais Tribunais de Justiça e Federais, também, entendem que não, uma vez que o controle de legalidade do ato administrativo analisa os requisitos de validade, que são competência, forma, motivação e objeto. Esses requisitos, obviamente, estão presentes na decisão prolatada pelo DER.

Sopesando, ainda, que esse tipo de matéria, ao ser ilidido um ato administrativo com uma prova unilateral, reforço, supera a expectativa do próprio agravado, porque se não houvesse essa questão, ele não haveria de entrar com uma produção antecipada de prova.

O Ministério Público, doutora Janete, quando instado a se manifestar, chegou a afirmar que o laudo não foi validado pelo seu conteúdo técnico, mas apenas pela ausência de contraditório, mantendo o valor indiciário residual. Como é possível uma prova ser nula por ausência de contraditório e manter algum valor probatório? Isso não me parece adequado, principalmente porque essa frase é antecedida pela seguinte assertiva (aqui abro aspas para o parecer ministerial): “De que a agravada "desistiu da referida ação, o que reforça a necessidade de uma produção probatória válida e imparcial. Tal contexto reforça a fragilidade probatória que permeia a controvérsia e evidencia a imprescindibilidade de que qualquer medida de execução contratual se fundamente em elementos técnicos produzidos sob o crivo do contraditório.” Ou seja, existe uma contradição aqui. Esse parecer, com todas as vênias e com todo acato, está subvertendo o direito aplicado. Ou seja, o Ministério Público entendeu que se revela inadequado decidir a controvérsia sem a devida instrução probatória e sugere que a agravada execute provisoriamente o objeto. Ou seja, é incompreensível. É incompreensível que a parte peça uma prova pericial e, sem que essa prova pericial aconteça, seja concedida uma medida liminar. Ou seja, não faz sentido.

Todas as partes desse processo entendem que a prova técnica pericial é imprescindível. Como o ônus da prova é do autor, ele deveria se desincumbir dessa questão. Ninguém é contra a produção de uma prova pericial. O que não se pode é admitir que o requisito da fumaça do bom direito seja comprovado através de dois laudos unilaterais. Ou seja, o serviço público está sendo sobreposto, está sendo escanteado por uma posição particular. Laudo por laudo, também, houve laudo apresentado pela agravante, houve laudo apresentado pela segunda agravante, e existe um relatório técnico feito pelo DER, que há 50 anos só faz a mesma questão, de modo que a eminente relatora assegurou, na decisão, que não pode ser desconstituído, portanto, o ato administrativo que rejeitou a qualificação da agravada, ante a presunção de legitimidade, que não foi afastada.

Dessa forma, eu queria só afirmar que enquanto não sobrevier o pronunciamento de nulidade, os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a administração, quer para os particulares, sujeitos ou beneficiários dos seus efeitos. Quem fala isso, não sou eu, é Hely Lopes Meirelles.

Entendo, portanto, que o não preenchimento dos requisitos do artigo 300 para concessão de uma tutela de urgência não autoriza que o ato administrativo seja anulado, suspenso ou sobrestado por qualquer hipótese, de modo que preciso reforçar que a decisão da 1ª Instância suspendeu o contrato administrativo em pleno vigor, de uma área absolutamente afetada pela tragédia de Mariana e tal decisão tem sido postergada por discussões e mais discussões que só se prestam a tardar o desiderato público placitado no certame licitatório que já havia sido concluído.

Portanto, solicito a vossas excelências que anulem a decisão da 1ª instância porque a decisão demanda uma discussão técnica e, talvez, o Tribunal de Justiça, sem uma análise com o contraditório, não seja o lugar mais apropriado para que faça isso desacompanhado de um perito.

É o que peço, Excelências, agradeço a atenção de todos e peço licença.

*

O SR. ADVOGADO FELIPE NASCIMENTO BERNABE:-

Cumprimento todos os desembargadores aqui presentes na figura do Desembargador Presidente, Desembargadora Relatora, Ministério Público, partes, advogados e demais presentes aqui nesta sessão. Também cumprimento o Desembargador Alexandre Puppim pelo ingresso na Câmara; rogando que tenha muito sucesso nessa caminhada.

Tecerei alguns comentários em complementação à fala do meu colega, porque estamos do mesmo lado, o dos agravantes, agravantes estes que estavam em plena execução de um contrato administrativo que derivou de um certame licitatório.

Como bem é sabido, os procedimentos licitatórios se originam em um universo que não é um universo em que se discute relação entre particulares. É um universo em que há uma série de características que são ínsitas ao regime jurídico público que permeia esse tipo de atuação administrativa.

Dentre essas características, acho que a mais basilar delas é de que esses atos administrativos, segundo o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, gozam de presunção de legitimidade. O que significa isso? Que esses atos possuem duas qualidades que carregam em si a veracidade daquele procedimento que foi aplicado e a presunção de que eles foram produzidos em conformidade com a lei.

Por conta disso, esses atos não podem ser fragilizados, a não ser quando são efetivamente desconstituídos por prova robusta e uma prova que efetivamente permita que os litigantes exerçam as plenas faculdades da ampla defesa e do contraditório.

Por que digo isso? Porque a decisão recorrida foi prolatada em um contexto em que os agravantes participaram da licitação, venceram o certame, o certame foi homologado e adjudicado, houve a assinatura do contrato administrativo, emissão da ordem de serviço e o contrato estava em plena execução. A decisão foi prolatada 38 (trinta e oito) dias após a homologação e a adjudicação do certame, guardarei um tempinho para dizer o que aconteceu nesses 38 (trinta e oito) dias. Mas é sintomático porque quando você prolata uma decisão em um contexto em que já há uma execução de contrato administrativo e o que se coloca na ação de origem é uma ação de tutela de urgência, produzida de forma antecedente, em que a parte faz o pleito de suspensão ou anulação do ato que a inabilitou no certame. O certame é encerrado, com o contrato sendo executado, e o faz galgado em três provas unilaterais, uma delas inclusive anulada pelo Poder Judiciário.

A questão ganha relevo, porque a parte agravada solicita, antes mesmo do ingresso desta ação de tutela antecipada, uma produção de prova cujas linhas inaugurais dessa ação de produção de prova são as seguintes: "Poder Judiciário, eu preciso de suprir uma crise de incerteza da minha parte, produzindo uma prova técnica para dizer se, de fato, há viabilidade jurídica de se discutir essa questão da inabilitação" e ingressa com a ação de produção de prova. Essa prova é produzida de forma unilateral e anulada pela egrégia Primeira Câmara. Como o contrato já estava sendo executado e essa produção de prova antecipada não logrou êxito e também não houve o manejo, como é comum nesse tipo de situação, da via do mandado de segurança. Por que não houve o manejo? Porque o licitante desta licitação impetrou o mandado de segurança e foi justamente denegado os pedidos do mandado de segurança, porque as discussões acerca da inabilitação, que são similares à que está sendo discutida aqui, demandam prova técnica.

Então, de plano, já havia um contexto em que a prova produzida não foi suficiente, porque foi anulada. O contrato já estava sendo executado. A via do mandado de segurança era uma via que já havia sido, inclusive, obstada por próprios licitantes que ingressaram no Poder Judiciário, e só cabia, efetivamente, ele sugerir uma ação ordinária, obviamente com um pedido de tutela antecedente.

A partir daí, quais eram as provas que restavam? Uma nula, uma produzida unilateralmente, que é um laudo geotécnico, que foi juntado no processo administrativo de licitação e superado pela comissão de licitação com os pareceres técnicos, ou seja, esse mesmo laudo que é utilizado na ação de piso para sustentar a decisão de liminar ora recorrida foi superado pela administração, em que se manteve a inabilitação do agravado. O que fez de novo? buscou cinco ex-servidores DER para prestar uma declaração e dizer que: "Nós entendemos que a agravada merecia ser habilitada no certame."

Portanto, a decisão administrativa, composta por pareceres técnicos da diretoria de infraestrutura logística do DER e de cinco engenheiros que compunham a comissão, estaria errada.

Então, no quadro processual atual, em sede de agravo de instrumento, não vamos aqui decidir se o muro de concreto armado ou concreto ciclópico é similar ou não àquele item exigido de construção de alvenaria em pedra argamassada. Por quê? Porque o quadro processual atual, o que está sendo discutido aqui, e o cerne da questão é: em uma licitação pública de tamanha envergadura, com valores que superam R$150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), em ação ordinária, é possível o Poder Judiciário se valer de duas provas unilaterais e uma nula para dizer que: como posto na decisão recorrida, a questão está resolvida pela prova dos autos. E as provas dos autos são essas. Ou seja, no início de uma jornada processual, em uma licitação de tamanho relevo, em que a parte autora (a ora agravada) afirma que não foi superada essa crise de incerteza. Por quê? Porque a crise de incerteza só seria superada se houvesse a produção da prova. A produção da prova foi anulada. Ou seja, a crise de incerteza permanece para o autor e para todos os demais.

Como podemos, sob o prisma da fumaça do bom direito, colocar essas questões de forma a sustentar que é possível uma decisão liminar, que a decisão agravada, inclusive, diz que é de caráter técnico, ela, de forma cabal, diz: "olha, a questão aqui é de caráter técnico, mas ela é solucionada pelas provas que estão carreadas na inicial.". Como eu vou sopesar? Por que é mais importante a prova unilateral trazida pelo autor e não as provas unilaterais trazidas pelos agravantes, ora réus? Estamos no início de uma jornada, jornada essa em que todas as partes, em todas as manifestações, dizem que a prova pericial é fundamental.

Essa relação jurídico-administrativa em que há uma presunção de legitimidade só pode ser rompida quando há uma prova robusta e cabal, principalmente quando emanado esse ato administrativo do maior ente administrativo que faz obra nesse estado. Estamos aí com 4 bilhões de reais sendo executados pelo governo do estado, por meio desse ente administrativo, que é o DER, e vamos, em alguma medida, estabelecer aqui que, se pegar cinco ex-servidores, e aqui não estou questionando a competência deles, que podem, inclusive, no momento, estar corretos, mas não posso, simplesmente, fazer valer uma declaração de cinco ex-servidores, pegar um laudo que foi produzido e juntado no recurso administrativo e foi afastado pelo próprio ente administrativo para dizer agora que a celeuma está resolvida.

A insegurança jurídica para um ambiente de obras públicas, dado esse tipo de decisão, causa-me perplexidade. Fico preocupado porque essa é apenas uma obra. Os demais empresários estão lá acompanhando e, com certeza, vão querer saber o desdobramento desse julgamento. Por quê? Porque se cinco ex-servidores prestam uma declaração para dizer que a decisão do DER está equivocada, isso, em alguma medida, foi utilizado, inclusive, para restabelecer uma fase de habilitação, suspender a execução de um contrato administrativo, que estava homologado, adjudicado, com o contrato assinado, há que se ter uma cautela. Então, as questões que são ponderadas aqui são sobre esse ângulo, no cenário de tomada de decisão.

Outros fatores que me levam a crer, sobre a questão até do
periculum in mora
ou
periculum in mora
inverso, é que, quando foi tomada a decisão recorrida, havia um contrato administrativo que estava sendo executado em uma obra de relevo para a sociedade, de expressão financeira absolutamente fora da curva. E a questão de quando o Estado coloca para o Judiciário: há um
periculum in mora
inverso. O contrato estava sendo executado. Não posso aqui simplesmente negligenciar isso.

E agora nós temos uma situação em que existem dois contratos administrativos suspensos por conta de decisão judicial, aguardando efetivamente uma solução, ainda que temporária, para poder, efetivamente, verificar se daremos a guarita para a legitimidade do ato administrativo, que, de forma escorreita, com todo o procedimento, culminou na homologação, divulgação de um certame e execução de um contrato administrativo.

Deixo registrado aqui o status desses dois contratos, porque no último dia 3 de abril o próprio DER se manifestou formalmente, e fiz juntar aos autos, de que o status dos dois contratos ativos: suspensos por decisão judicial. Então, quando o Ministério Público, no parecer, coloca que: "Ah, me parece que, já que agora o agravado estava executando o contrato e o contrato foi suspenso por força da decisão da Desembargadora Relatora, o melhor caminho é subverter, justamente, a ótica primária do regime jurídico-administrativo”. Se se preserva o ato administrativo porque ele goza de legitimidade, obviamente, quando teve a decisão administrativa, nós temos que preservar aquilo que a administração deixou como posto. Se houver, e há a necessidade declarada por todas as partes de que essa prova precisa ser produzida, que seja produzida ao seu tempo e modo na ação ordinária.

Então, coloco essas considerações para que sejam engrandecidos todos os elementos que foram trazidos pelo colega que me antecedeu. Também ratificando aqui a questão de que para os agravantes, isso é facilmente constatado pelos extratos do contrato, há ainda a questão da economia, porque o contrato administrativo firmado pelos agravantes é mais vantajoso financeiramente (isso é inegável pelos extratos que estão lá) do que o contrato que foi firmado com o agravado. Mas, com essas considerações, rogo a Vossas Excelências seja dado provimento ao agravo de instrumento, para cassar a decisão combatida.

*

O SR. ADVOGADO FELIPE ITALA RIZK:-

Muito obrigado pela palavra, douta Presidente. Aproveito o ensejo para cumprimentar os demais eminentes desembargadores que compõem este egrégio órgão fracionário, cumprimento também, de forma efusiva, a douta representante do Ministério Público, os servidores e partes e deixo para o final o cumprimento especial ao novo desembargador, Desembargador Alexandre Puppim, egresso do quinto Constitucional da OAB. Muito nos honra a sua presença aqui. Parabéns! Seguindo as palavras da Desembargadora Janete, seja feliz na sua judicatura.

Ingressando na sustentação oral, esse processo tem um verniz de complexidade, mas é bem singelo, é bem simples. Tanto pelo aspecto do direito, como também pelo aspecto da engenharia. O que acontece? A empresa A Madeira sagrou-se vencedora em segundo lugar, a primeira colocada foi a Construtora Ápia, com uma diferença de 0,13%, de aproximadamente R$200.000,00 (duzentos mil reais), tendo lançado o valor de R$156.000.000,00 (cento e cinquenta e seis milhões de reais) aproximadamente, a Construtora A Madeira sagrou-se vencedora e, acreditando firme no seu direito de habilitação, apresentou todos os documentos necessários para sua habilitação.

Lembrando que no Espírito Santo, desde o regime da antiga lei, como também pela atual, é invertido: primeiro se afere o preço, depois se afere a habilitação das empresas. Para surpresa da empresa A Madeira, ela foi inabilitada logo no primeiro momento, na esfera administrativa. E qual foi o motivo dessa primeira inabilitação? Ora, o atestado que havia sido apresentado, no que toca à exigência de alvenaria em pedra de mão argamassada, não tinha sido realizado em rodovia, tinha sido realizado em indústria.

Nesse momento, interpusemos recurso administrativo no qual falamos: “DER, o Tribunal de Contas da União já determinou ao próprio DER a vedação futura de que não poderia recusar atestados de obra feita na Arcelormittal, na Samarco, na Vale, nessas grandes siderúrgicas, por ocasião das suas licitações”.

Nesse momento, para nossa surpresa, o DER, por ocasião da apreciação do nosso recurso, falou: “olha, não foi bem isso que eu quis dizer. Na verdade, não foi apreciação da topografia, da tipologia de obra, da localização dessa obra. Na verdade, o laudo que você apresentou não tem similitude com a exigência”. E isso nos deixou naturalmente assustados. Por quê? A Madeira foi chamada para executar uma obra contígua a essa obra. Estamos aqui falando, se me permitem, Excelências, tomei a liberdade de hoje pela manhã trazer um mapa. A Madeira foi chamada para executar essa obra 010, que é uma obra contígua a 440, que é justamente essa obra que estamos analisando. E, nessa obra 010 fora apresentado o mesmo atestado de concreto armado, o mesmo atestado que servia para 010, curiosamente, por uma conveniência fantástica, passou a não servir mais para 440. Mas, tem aqui um ingrediente de picardia curiosíssimo, quem começou fazendo a 010? Quem foi a empresa contratada pela 010, que inicialmente começou a execução desse contrato administrativo, que logo em seguida o abandonou e foi punida administrativamente pelo DER, e isso está em discussão judicial? A Construtora Metropolitana, ora agravante. A construtora que tentou sensibilizar os senhores falando que essa é uma área afetada pelo desastre de Mariana. A construtora que falou que está tão preocupada com o erário. A construtora que falou que está tão sensibilizada com todos os cidadãos que lá, eventualmente, foram atingidos.

Então, vejam bem, isso que estou falando não é especulativo, está nos autos do processo, com toda a documentação comprobatória para tanto. A mesma construtora que está pleiteando este contrato foi a construtora que abandonou uma obra numa rodovia contígua, isso não fui eu que falei, foi o DER que falou, e está agora questionando, querendo concluir uma obra numa rodovia que não tem distância, não tem diferença, tem somente alteração do trecho. Então, este, para mim, é um ponto muito importante de conhecimento.

E, avançando, precisamos relembrar também que estamos aqui no agravo de instrumento, estamos aqui analisando os requisitos ou não do artigo 300, artigo 303 do Código de Processo Civil. Ou seja, há probabilidade de direito da A Madeira? Esta é a grande pergunta. Qual foi o pedido que nós fizemos? “Ora, Poder Judiciário, quer nos parecer que há indícios de ilegalidade no ato administrativo de exclusão da A Madeira no certame. Por favor, estamos aqui corroborados por outros documentos”.

O parecer unilateral, que foi tão debatido pelos advogados que me antecederam, nada mais é do que feito pelo doutor Uberescilas, professor catedrático da Federal, doutor pela Universidade de Columbia, na década de 70, em um momento que certamente era super difícil concluir uma pós-graduação
stricto sensu
no exterior, uma pessoa que é notoriamente conhecida no meio engenharia. E essa pergunta, nos termos da engenharia, se um muro em pedra argamassada é mais complexo e melhor do que um muro feito em pedra argamassada? Desculpa, Excelências, mas beira risível esse argumento, isso é notório para todos aqueles que têm conhecimentos mínimos de engenharia.

Eu tive a felicidade de visitar o Louvre pela primeira vez há dez dias e lá, em determinado momento, a guia nos falou que por ocasião da construção daquelas pirâmides, que lá estão, o Louvre fez várias escavações. Nas escavações foram descobertas vários muros feitos há mais de mil anos. Feitos de quê? De pedra argamassada. Ao verificarmos, em toda a literatura de engenharia, quando nos remete essas construções de pedra argamassada, isso nos remete aos egípcios. Ou seja, é um critério rudimentar, simples de construção. Naturalmente aquela empresa que tem esse volume de obras em muro de concreto armado, não precisa de maiores ilações para saber que está, sim, diante de uma empresa mais qualificada do que outra.

Lembrando, outra vez mais, com o perdão da repetição, que estamos em um agravo de instrumento. A perícia há de ser feita. Então, em primeira instância, foi corroborado pelo juízo de primeiro grau dois elementos de prova técnica: o parecer geotécnico feito e o parecer feito por cinco ex-diretores de carreira, engenheiros com 30 anos, concursados do DER, não se escusaram. E o advogado que me antecedeu, com a devida vênia, falou: “ora, é uma mera declaração”. Não é uma mera declaração, é o parecer técnico com RT feito pelo CREA. Então, é muito importante que seja falado que não se trata de uma mera declaração.

Temos aqui três agravos de instrumento sendo julgados conjuntamente, em dois deles, o Desembargador Ewerton já apreciou e já falou que, pelo artigo 1200, inciso I, não há elementos para deferir o efeito suspensivo. E o desembargador Ewerton, com muito mais brilho do que eu, trouxe um argumento novo que nós não havíamos utilizado. O desembargador Ewerton, por ocasião da apreciação de sua decisão monocrática, falou o seguinte: “Ocorre que não passou despercebido a este julgador que a dúvida acerca do referido item foi objeto de dois questionamentos formulados pelos licitantes interessados, consoante se extrai do termo de esclarecimento”. Foi perquirido pelos licitantes justamente se a comprovação da qualificação poderia se dar por meio de atestados técnicos de execução de outros tipos de muros de arrimo, tendo o DER apresentado resposta furtiva. E ele avança falando que o fato do DER ter apresentado resposta furtiva e se limitado a repetir o edital era sim, além da autorização legal, é claro, critério balizador interpretativo.

A douta Procuradora de Justiça, por sua vez, foi muito feliz em seu parecer quando faz uma linha de jurisprudência, seja do Superior Tribunal de Justiça, seja do Tribunal de Contas da União ou de vários tribunais, falando que a vertente interpretativa, no que toca a habilitação, não pode ser restritiva. Isso é muito importante. A vertente interpretativa não pode ser restritiva.

Então, se por um lado estamos falando de empresas que até 2022, até o segundo semestre de 2022, uma das agravantes era microempresa, de repente, em um passe de mágica, está aqui pleiteando um contrato de R$150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões). Estamos aqui, de um lado empresas que foram eventualmente punidas, essa punição persiste, estamos falando de pequenas empresas, empresas que tem a sua idoneidade questionada por este Judiciário e estão aqui perquirindo o contrato que a A Madeira legitimamente ganhou. Isso é muito importante que seja falado. Houve sim disputa, houve sim apresentação. Se fosse o melhor preço, como foi falado pelo advogado, por que eles não ficaram em primeiro lugar no certame? Por que então eles não fizeram a melhor proposta quando tinha o cronômetro, por ocasião dos lances a serem feitos? Eles não aproveitaram a oportunidade no que toca o momento adequado de lançamento da proposta.

Então, com todas as vênias e as máximas considerações, quer nos parecer que, no âmbito da cognição sumária, temos sim elementos mais do que suficientes para elidir a presunção relativa de legalidade. Não vou tecer maiores explicações sobre isso, Excelências. Todos nós bem sabemos que o ato administrativo, este tipo de ato administrativo, tem presunção relativa, não é
iuris et iure
, não é absoluta. Podemos, sim, desconstituí-lo por meio de prova em sentido contrário.

Outra vez, ouso me reportar ao parecer do Ministério Público, onde ele coloca condições adicionais, justamente pelo
periculum in mora
reverso. E veja a preocupação da A Madeira. A preocupação da A Madeira foi justamente o quê? Não prejudicar o estado, não prejudicar os cidadãos, pedindo uma liminar de suspensã. Poderia ficar indefinida a execução de obra. Qual foi o pedido feito pela A Madeira? “Reestabeleça-se o certame, devemos executar essa obra, se eventualmente houver algum tipo de reforma, a A Madeira será responsabilizada”. E a A Madeira existe há 50 anos e existirá por outros 500 anos, tenho certeza disso. Certamente, não com nossa presença terrestre, mas certamente há de perpetuar a empresa justamente pelas boas práticas que realiza.

Então, torno a falar, com muito respeito e as máximas considerações, que muito do que foi falado aqui são meias verdades. Muito do que foi falado aqui, pelos advogados que me antecederam, não se completa com a documentação dos autos.

Uma questão que me assustou foi um termo feito em abril pelo DER de que existem dois contratos de execução. Isso não é verdade, porque não poderia ser verdade, porque desde julho de 2024 houve decisão do Judiciário, mantida por este egrégio órgão fracionário, de que era para tornar sem efeito, foi essa a expressão utilizada no trecho dispositivo da decisão de um magistrado que, eu não sabia disso, além de bacharel em Direito também é engenheiro, o magistrado que apreciou essa questão em primeira instância tem dupla formação, feita de forma concomitante, inclusive, para minha para minha surpresa e felicidade.

Então, a decisão a quo, por sua vez, que era para se tornar sem efeito os atos praticados. O DER, quando esteve em dúvida no que toca a isso, instou a douta procuradoria a se manifestar e a douta procuradoria assim falou: “torne-se sem efeito todos os atos subsequentes”.

E aqui tem mais uma curiosidade, esse processo, infelizmente, é repleto de curiosidades, o órgão foi comunicado na sexta-feira da existência da decisão judicial. No domingo, 48 horas depois, foi protocolado um simulacro de início de execução do projeto. Por que eu falo simulacro? Porque o edital previa nove meses para se fazer o projeto. E por que previa nove meses? Porque era necessário análise topográfica, sonda, é algo muito complexo. Não estamos falando aqui de uma obra de pequeno porte, mas sim de uma obra, como o próprio preço induz, de grande porte. Então, o edital previa em seu cronograma nove meses de execução.

O DER, oficiado da decisão a quo, no domingo aparece no E-Docs, enfim, um sistema complexo de gestão de processo administrativo estadual, o protocolo do projeto sem topografia, sem sonda, se valendo em grande parte do anteprojeto já existente no processo administrativo. Justamente por quê? Para, frente ao Judiciário, falar, voz alta, com pulmão cheio, que temos um contrato em execução. Temos sim um contrato em execução, só por uma empresa. Fui indagado mais de uma vez. “Qual empresa está no canteiro de obras, Filipe?” “A empresa que está no canteiro de obras é a A Madeira”. A empresa que havia trazido uma sonda de meio milhão de reais de Minas Gerais, infelizmente essa sonda já voltou para Minas Gerais por conta do tumulto processual causado pelas partes, foi a A Madeira. A empresa que já contratou pessoas e topógrafos foi a A Madeira. A única empresa que teve despesa, até então, na execução e não foi remunerada em nenhum momento foi a A Madeira.

Então, firme nessas razões, peço vênia pelo alongado da minha sustentação oral, no mesmo sentido das decisões de primeira instância, de duas decisões do desembargador Ewerton, do parecer do Ministério Público, rogo, sim, para que esse ato administrativo seja declarado nulo no momento oportuno pelo Judiciário, mas, em especial, que esta obra seja retomada por quem de direito e quem tem condições efetivas de executá-la.

Muito obrigado pela atenção.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

A controvérsia objeto do presente recurso é a mesma do agravo de instrumento n. 5012957-12.2024.8.08.0000, onde proferi o seguinte voto:

“
A análise do recurso cinge-se em verificar se a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. poderia ter sido reabilitada no certame licitatório RDC Eletrônico n. 012/2023, do DER-ES, em razão da suposta inadequação do atestado técnico por ela apresentado, e se a decisão que determinou a retomada da sua participação deve ser reformada.

Inicialmente é necessário registrar que no âmbito do referido certame, que visa a execução de obras na Rodovia ES-440, ligando Regência a Linhares, a qualificação técnica da agravada foi rejeitada, culminando na sua desclassificação, tendo o consórcio formado pela agravante D. Fernandes Construções e Serviços Ambientais EIRELI e a empresa Construtora Metropolitana S. A. sagrado-se vencedor.

Nos autos da produção antecipada de prova n. 5022232-10.2024.8.08.0024, contudo, foi produzida prova pericial que apurou que a agravada executou obra com similaridade e complexidade tecnológica e operacional superior à do objeto da licitação, conforme comprovação por meio do atestado de capacidade técnica CAT n. 990402, em relação ao serviço exigido no item 3 do edital.

Com base nessa perícia e outros elementos, o Magistrado de origem determinou a retomada do processo licitatório com a participação da A. Madeira, o que, consequentemente, culminou na revogação da adjudicação do objeto à agravante, bem como do contrato que já havia sido assinado.

Embora a referida perícia tenha sido anulada no julgamento do agravo de instrumento n. 5007650-77.2024.8.08.0000, fato que levou esta Relatora, em decisão liminar, a deferir parcialmente o efeito suspensivo para sobrestar todos os atos relacionados ao RDC Eletrônico n. 012/2023, inclusive os efeitos dos contratos administrativos firmados entre o DER-ES e as partes, há elementos que justificam a autorização de execução provisória do contrato pela agravada.

O instrumento convocatório estabeleceu, no item 13.3.1.2, a exigência de “comprovação de que a Licitante executou/prestou, sem restrição, serviço/obra de características semelhantes às indicadas no item 13.3.1.3 deste Edital, considerando-se as parcelas de maior relevância técnica e financeira e quantitativos mínimos definidos”, conforme a seguinte tabela de referência:

Execução de base e/ou sub-base estabilizadas granulometricamente - 76.414,61 m3;

Execução de revestimento asfáltico em CBUQ - 29.672,04 t;

Execução de alvenaria de pedra de mão argamassada - 6.886,28 m3
;

Elaboração de Projetos Executivos de Implantação e/ou Pavimentação de Rodovias - 7,93 km;

Elaboração de Projetos Executivos de Reabilitação de Rodovias - 7,99 km.

Para os itens 01, 02, 04 e 05, o edital apresentou esclarecimentos sobre os atestados aceitos, mas não houve qualquer menção específica ao item 03, que se tornou o ponto controverso da demanda originária.

Na decisão liminar proferida no agravo de instrumento n. 5009934-58.2024.8.08.0000, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior consignou que a autarquia licitante não esclareceu de forma objetiva se atestados técnicos de execução de muro de concreto armado seriam aceitos para comprovar a capacidade técnica, ao passo que, nos questionamentos formulados por licitantes interessados, o DER-ES limitou-se a reproduzir trechos do edital sem solucionar a dúvida.

Assim, a ausência de uma restrição clara sobre a aceitação de atestados alternativos gerou insegurança jurídica aos concorrentes, motivo pelo qual revela-se correta a retomada do certame, com participação da agravada, eis que a medida homenageou a competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa para a administração pública.

Nesse sentido, no agravo de instrumento n. 5009683-40.2024.8.08.0000 interposto pelo DER-ES, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior registrou em decisão liminar que, de fato, o edital não trouxe clareza sobre a aceitação de atestados para muros de concreto armado, nos seguintes termos:

“
...a dúvida acerca do referido item foi objeto de dois questionamentos, formulados por licitantes interessados, consoante se extrai do TERMO DE ESCLARECIMENTO (2023-XW73F5 - E-DOCS) obtido no sítio eletrônico do DER/ES. (Disponível em:
https://portalservicos.der.es.gov.br/Licitacao/Detalhes/11/46
)

Foi perquirido pelos licitantes justamente se a comprovação da qualificação poderia se dar por meio de atestados técnicos de execução de outros tipos de muro de arrimo, tendo o DER/ES apresentado resposta furtiva.

Em um dos questionamentos, a resposta foi fazendo citação do edital, sem nada esclarecer. Em outro, o DER/ES se limita a responder que 'a referida análise será feita em momento posterior à abertura da proposta, onde é feito o juízo de ponderação a respeito dos documentos das licitantes'.

Em meu sentir, foi justamente a furtiva postura do DER/ES que ensejou o imbróglio, deixando, indevidamente, para apreciar a possibilidade de aceitação de determinado atestado somente após conhecimento das propostas apresentadas.

Diante da falta de restrição acerca dos atestados que seriam aceitos, tal como claramente constou para outros itens do edital, e não sendo peremptória a incapacidade da agravada A Madeira Indústria e Comércio Ltda. para a execução do serviço, deve-se assegurar o maior espectro de participação de licitantes, a fim de buscar a proposta mais vantajosa para a administração”.

Além disso, o art. 30, § 3º da Lei n. 8.666/93 estabelece que a comprovação de aptidão pode ser feita por meio de atestados de obras ou serviços de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, sendo que também foi apresentado parecer geotécnico que atestou a equivalência e a complexidade superior do concreto armado em relação à alvenaria de pedra argamassada, conforme a seguinte conclusão (id. 45534349 dos autos originários):

“
As obras de muros de arrimo, muros de revestimento ou de proteção de taludes, com materiais como concreto ciclópico, concreto simples ou concreto armado são estruturas rígidas que apresentam aplicação como estruturas de proteção de taludes de solos, similar ou superior à alvenaria em pedra de mão argamassada, e apresentam complexidade executiva superior, atendendo dessa forma ao preconizado na lei n.º 8666, de 21 de junho de 1993 para fins de comprovação das exigências da comprovação de capacidade técnica operacional em execução de alvenaria de pedra argamassada”.

Destaque-se que, diversamente da tese sustentada pela agravante, a ausência de ARTs não compromete a validade técnica dos pareceres emitidos em favor da A. Madeira por engenheiros que trabalhavam no DER-ES (id. 45534349 dos autos originários), em que atestam a superioridade técnica do concreto armado em relação ao objeto da licitação, nos seguintes termos:

“
Diante dos fatos apresentados, confirmamos que a execução de muro em concreto armado tem complexidade tecnológica e operacional superior à execução de alvenaria de pedra de mão argamassada.

Assim também pelos fatos apresentados, fica demonstrado que a utilização de concreto armado atende a finalidade de proteção contra a erosão do encabeçamento da crista dos aterros.

Como observação final, a expertise da empresa na execução de muro de concreto armado já a habilita na execução de alvenaria estrutural de pedra de mão argamassada, visto que nesta última a sua execução requer tão somente um processo artesanal e de grande simplicidade, diferentemente do muro de concreto armado”.

Assim, apesar da questão necessitar de uma instrução técnica mais profunda, respeitando o contraditório, entendo que ao menos para continuidade provisória da obra, há elementos que indicam a capacidade técnica da agravada.

É importante registrar que o contrato em questão possui valor superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), sendo notório, portanto, o prejuízo da agravada e dos cofres públicos em decorrência da paralisação da obra, que também afeta diretamente a população envolvida.

Nesse ponto, convém ressaltar o parecer da Procuradoria de Justiça (id. 12902480), que destacou que “a expectativa pela concretização da obra se alia à urgência por medidas de reparação e desenvolvimento regional, constituindo um verdadeiro anseio social”, acrescentando:

“
Além dos aspectos jurídicos e administrativos que permeiam a licitação, não se pode perder de vista o impacto direto que a obra licitada representa para a coletividade local. A rodovia em questão que visa ligar Regência à Linhares (ES 440) corta uma região profundamente marcada pelo desastre ambiental de Mariana-MG, um dos maiores da história do país, cujos reflexos sociais, econômicos e ambientais ainda são vivenciados diariamente pela população atingida”.

Consignou ainda que é manifesta a necessidade de “equilíbrio entre eficiência e segurança jurídica”, revelando-se urgente a produção de prova pericial esclarecer a equivalência entre as técnicas construtivas exigidas e apresentadas, conforme se extrai do seguinte trecho:

“
A análise da regularidade da inabilitação da agravada (A Madeira Industria e Comércio LTDA) demanda cuidadosa verificação da compatibilidade técnica entre a solução executada pela empresa e a metodologia prevista no instrumento convocatório, o que envolve a avaliação das metodologias construtivas descritas nos atestados de capacidade técnica apresentados (
questão que exige conhecimento técnico especializado e não pode ser adequadamente solucionada sem a devida instrução pericial judicial
), tudo à luz dos princípios que regem as licitações públicas, em especial a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e o julgamento objetivo, bem como das disposições do art. 30, § 3º, da Lei nº 8.666/1993”.

A Procuradoria de Justiça, visando assegurar a legalidade, a moralidade, a economicidade e o interesse público, propôs a manutenção da decisão recorrida com a autorização excepcional da execução provisória do contrato pela agravada, sob as seguintes condicionantes que ora adoto:

“
a) Apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93);

b) Assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da medida e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização além dos serviços executados e atestados;

c) Fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial;

d) Ressarcimento limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras;

e) Fixação de prazo de vinte dias úteis para comprovação documental do cumprimento integral das condições acima, sob pena de revogação da autorização”.

Essas medidas, frise-se, devem ser comprovadas perante o Juízo de origem no prazo de vinte dias, sob pena de revogação da tutela de urgência, possibilitando a tomada da obra pelo consórcio formado pela agravante, com atendimento das mesmas condições.

No que concerne à possibilidade da concessão de tutela de urgência em desfavor da Fazenda Pública, que segundo a agravante esgotaria o objeto da ação, esclareço que a jurisprudência a admite quando a fundamentação é relevante e há evidente urgência e risco de dano, como se depreende do seguinte precedente:

“
A vedação legal imposta (art. 1º, § 3º da Lei nº 8.437/92) a concessão de tutela satisfativa contra a Fazenda Pública não é regra absoluta, cabendo sua mitigação, quando relevante a fundamentação do direito que se busca tutelar e a urgência do caso concreto. Precedente STJ.
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003441-07.2022.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 04/08/2021)

Finalmente, no que que diz respeito à imposição de multa por litigância de má-fé em virtude de terem sido interpostos dois agravos de instrumentos pelas duas empresas que formam o consórcio, entendo que não há elementos que autorizem sua aplicação, uma vez que se utilizaram de meios legítimos para a busca de seus interesses, não caracterizando nenhuma das hipóteses do art. 80 do CPC.

Diante do exposto,
conheço
do recurso e a ele
nego provimento
, determinando que, no prazo de vinte dias a contar da intimação do acórdão, a agravada A. Madeira Indústria
e Comércio Ltda. comprove perante o Juízo de origem a adoção das seguintes medidas:
a) apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da tutela de urgência e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização, com ciência de que eventual ressarcimento será limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados e comprovados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e c) assinatura de termo com a concordância à fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial”.

Nesse viés, em que pese inexistir motivos que autorizem a reforma da decisão de 1º grau, devem ser impostas medidas a serem comprovadas pela agravada, sob pena de revogação da tutela de urgência.

Diante do exposto,
conheço
do recurso e a ele
nego provimento
, determinando que, no prazo de vinte dias a contar da intimação do acórdão, a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. comprove perante o Juízo de origem a adoção das seguintes medidas: a) apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da tutela de urgência e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização, com ciência de que eventual ressarcimento será limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados e comprovados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e c) assinatura de termo com a concordância à fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Acompanho o voto da Eminente Relatora.

*

V
I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Em razão da sustentação do advogado, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ggf/lsl/mmv*

DATA DA SESSÃO: 27/05/2025

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

E. Pares,

Para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos. Entretanto, após detidamente analisá-los, acompanho na integralidade o entendimento adotado no voto condutor.

É como voto.

*

mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

A análise do recurso cinge-se em verificar se a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. poderia ter sido reabilitada no certame licitatório RDC Eletrônico n. 012/2023, do DER-ES, em razão da suposta inadequação do atestado técnico por ela apresentado, e se a decisão que determinou a retomada da sua participação deve ser reformada.

Inicialmente é necessário registrar que no âmbito do referido certame, que visa a execução de obras na Rodovia ES-440, ligando Regência a Linhares, a qualificação técnica da agravada foi rejeitada, culminando na sua desclassificação, tendo o consórcio formado pela agravante D. Fernandes Construções e Serviços Ambientais EIRELI e a empresa Construtora Metropolitana S. A. sagrado-se vencedor.

Nos autos da produção antecipada de prova n. 5022232-10.2024.8.08.0024, contudo, foi produzida prova pericial que apurou que a agravada executou obra com similaridade e complexidade tecnológica e operacional superior à do objeto da licitação, conforme comprovação por meio do atestado de capacidade técnica CAT n. 990402, em relação ao serviço exigido no item 3 do edital.

Com base nessa perícia e outros elementos, o Magistrado de origem determinou a retomada do processo licitatório com a participação da A. Madeira, o que, consequentemente, culminou na revogação da adjudicação do objeto à agravante, bem como do contrato que já havia sido assinado.

Embora a referida perícia tenha sido anulada no julgamento do agravo de instrumento n. 5007650-77.2024.8.08.0000, fato que levou esta Relatora, em decisão liminar, a deferir parcialmente o efeito suspensivo para sobrestar todos os atos relacionados ao RDC Eletrônico n. 012/2023, inclusive os efeitos dos contratos administrativos firmados entre o DER-ES e as partes, há elementos que justificam a autorização de execução provisória do contrato pela agravada.

O instrumento convocatório estabeleceu, no item 13.3.1.2, a exigência de “comprovação de que a Licitante executou/prestou, sem restrição, serviço/obra de características semelhantes às indicadas no item 13.3.1.3 deste Edital, considerando-se as parcelas de maior relevância técnica e financeira e quantitativos mínimos definidos”, conforme a seguinte tabela de referência:

Execução de base e/ou sub-base estabilizadas granulometricamente - 76.414,61 m3;

Execução de revestimento asfáltico em CBUQ - 29.672,04 t;

Execução de alvenaria de pedra de mão argamassada - 6.886,28 m3
;

Elaboração de Projetos Executivos de Implantação e/ou Pavimentação de Rodovias - 7,93 km;

Elaboração de Projetos Executivos de Reabilitação de Rodovias - 7,99 km.

Para os itens 01, 02, 04 e 05, o edital apresentou esclarecimentos sobre os atestados aceitos, mas não houve qualquer menção específica ao item 03, que se tornou o ponto controverso da demanda originária.

Na decisão liminar proferida no agravo de instrumento n. 5009934-58.2024.8.08.0000, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior consignou que a autarquia licitante não esclareceu de forma objetiva se atestados técnicos de execução de muro de concreto armado seriam aceitos para comprovar a capacidade técnica, ao passo que, nos questionamentos formulados por licitantes interessados, o DER-ES limitou-se a reproduzir trechos do edital sem solucionar a dúvida.

Assim, a ausência de uma restrição clara sobre a aceitação de atestados alternativos gerou insegurança jurídica aos concorrentes, motivo pelo qual revela-se correta a retomada do certame, com participação da agravada, eis que a medida homenageou a competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa para a administração pública.

Nesse sentido, no agravo de instrumento n. 5009683-40.2024.8.08.0000 interposto pelo DER-ES, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior registrou em decisão liminar que, de fato, o edital não trouxe clareza sobre a aceitação de atestados para muros de concreto armado, nos seguintes termos:

“...a dúvida acerca do referido item foi objeto de dois questionamentos, formulados por licitantes interessados, consoante se extrai do TERMO DE ESCLARECIMENTO (2023-XW73F5 - E-DOCS) obtido no sítio eletrônico do DER/ES. (Disponível em:
https://portalservicos.der.es.gov.br/Licitacao/Detalhes/11/46
)

Foi perquirido pelos licitantes justamente se a comprovação da qualificação poderia se dar por meio de atestados técnicos de execução de outros tipos de muro de arrimo, tendo o DER/ES apresentado resposta furtiva.

Em um dos questionamentos, a resposta foi fazendo citação do edital, sem nada esclarecer. Em outro, o DER/ES se limita a responder que 'a referida análise será feita em momento posterior à abertura da proposta, onde é feito o juízo de ponderação a respeito dos documentos das licitantes'.

Em meu sentir, foi justamente a furtiva postura do DER/ES que ensejou o imbróglio, deixando, indevidamente, para apreciar a possibilidade de aceitação de determinado atestado somente após conhecimento das propostas apresentadas.

Diante da falta de restrição acerca dos atestados que seriam aceitos, tal como claramente constou para outros itens do edital, e não sendo peremptória a incapacidade da agravada A Madeira Indústria e Comércio Ltda. para a execução do serviço, deve-se assegurar o maior espectro de participação de licitantes, a fim de buscar a proposta mais vantajosa para a administração”.

Além disso, o art. 30, § 3º da Lei n. 8.666/93 estabelece que a comprovação de aptidão pode ser feita por meio de atestados de obras ou serviços de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, sendo que também foi apresentado parecer geotécnico que atestou a equivalência e a complexidade superior do concreto armado em relação à alvenaria de pedra argamassada, conforme a seguinte conclusão (id. 45534349 dos autos originários):

“As obras de muros de arrimo, muros de revestimento ou de proteção de taludes, com materiais como concreto ciclópico, concreto simples ou concreto armado são estruturas rígidas que apresentam aplicação como estruturas de proteção de taludes de solos, similar ou superior à alvenaria em pedra de mão argamassada, e apresentam complexidade executiva superior, atendendo dessa forma ao preconizado na lei n.º 8666, de 21 de junho de 1993 para fins de comprovação das exigências da comprovação de capacidade técnica operacional em execução de alvenaria de pedra argamassada”.

Destaque-se que, diversamente da tese sustentada pela agravante, a ausência de ARTs não compromete a validade técnica dos pareceres emitidos em favor da A. Madeira por engenheiros que trabalhavam no DER-ES (id. 45534349 dos autos originários), em que atestam a superioridade técnica do concreto armado em relação ao objeto da licitação, nos seguintes termos:

“Diante dos fatos apresentados, confirmamos que a execução de muro em concreto armado tem complexidade tecnológica e operacional superior à execução de alvenaria de pedra de mão argamassada.

Assim também pelos fatos apresentados, fica demonstrado que a utilização de concreto armado atende a finalidade de proteção contra a erosão do encabeçamento da crista dos aterros.

Como observação final, a expertise da empresa na execução de muro de concreto armado já a habilita na execução de alvenaria estrutural de pedra de mão argamassada, visto que nesta última a sua execução requer tão somente um processo artesanal e de grande simplicidade, diferentemente do muro de concreto armado”.

Assim, apesar da questão necessitar de uma instrução técnica mais profunda, respeitando o contraditório, entendo que, ao menos para continuidade provisória da obra, há elementos que indicam a capacidade técnica da agravada.

É importante registrar que o contrato em questão possui valor superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), sendo notório, portanto, o prejuízo da agravada e dos cofres públicos em decorrência da paralisação da obra, que também afeta diretamente a população envolvida.

Nesse ponto, convém ressaltar o parecer da Procuradoria de Justiça (id. 12902480), que destacou que
“a expectativa pela concretização da obra se alia à urgência por medidas de reparação e desenvolvimento regional, constituindo um verdadeiro anseio social”
, acrescentando:

“Além dos aspectos jurídicos e administrativos que permeiam a licitação, não se pode perder de vista o impacto direto que a obra licitada representa para a coletividade local. A rodovia em questão que visa ligar Regência à Linhares (ES 440) corta uma região profundamente marcada pelo desastre ambiental de Mariana-MG, um dos maiores da história do país, cujos reflexos sociais, econômicos e ambientais ainda são vivenciados diariamente pela população atingida”.

Consignou ainda que é manifesta a necessidade de
“equilíbrio entre eficiência e segurança jurídica”
, revelando-se urgente a produção de prova pericial esclarecer a equivalência entre as técnicas construtivas exigidas e apresentadas, conforme se extrai do seguinte trecho:

“A análise da regularidade da inabilitação da agravada (A Madeira Indústria e Comércio LTDA) demanda cuidadosa verificação da compatibilidade técnica entre a solução executada pela empresa e a metodologia prevista no instrumento convocatório, o que envolve a avaliação das metodologias construtivas descritas nos atestados de capacidade técnica apresentados (
questão que exige conhecimento técnico especializado e não pode ser adequadamente solucionada sem a devida instrução pericial judicial
), tudo à luz dos princípios que regem as licitações públicas, em especial a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e o julgamento objetivo, bem como das disposições do art. 30, § 3º, da Lei nº 8.666/1993”.

A Procuradoria de Justiça, visando assegurar a legalidade, a moralidade, a economicidade e o interesse público, propôs a manutenção da decisão recorrida com a autorização excepcional da execução provisória do contrato pela agravada, sob as seguintes condicionantes que ora adoto:

“a) Apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93);

b) Assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da medida e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização além dos serviços executados e atestados;

c) Fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial;

d) Ressarcimento limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras;

e) Fixação de prazo de vinte dias úteis para comprovação documental do cumprimento integral das condições acima, sob pena de revogação da autorização”.

Essas medidas, frise-se, devem ser comprovadas perante o Juízo de origem no prazo de vinte dias, sob pena de revogação da tutela de urgência, possibilitando a tomada da obra pelo consórcio formado pela agravante, com atendimento das mesmas condições.

No que concerne à possibilidade da concessão de tutela de urgência em desfavor da Fazenda Pública, que segundo a agravante esgotaria o objeto da ação, esclareço que a jurisprudência a admite quando a fundamentação é relevante e há evidente urgência e risco de dano, como se depreende do seguinte precedente:

“
A vedação legal imposta (art. 1º, § 3º da Lei nº 8.437/92) a concessão de tutela satisfativa contra a Fazenda Pública não é regra absoluta, cabendo sua mitigação, quando relevante a fundamentação do direito que se busca tutelar e a urgência do caso concreto. Precedente STJ.
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003441-07.2022.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 04/08/2021)

Finalmente, no que que diz respeito à imposição de multa por litigância de má-fé em virtude de terem sido interpostos dois agravos de instrumentos pelas duas empresas que formam o consórcio, entendo que não há elementos que autorizem sua aplicação, uma vez que se utilizaram de meios legítimos para a busca de seus interesses, não caracterizando nenhuma das hipóteses do art. 80 do CPC.

Diante do exposto,
conheço
do recurso e a ele
nego provimento
, determinando que, no prazo de vinte dias a contar da intimação do acórdão, a agravada A. Madeira Indústria
e Comércio Ltda. comprove perante o Juízo de origem a adoção das seguintes medidas:
a) apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da tutela de urgência e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização, com ciência de que eventual ressarcimento será limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados e comprovados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e c) assinatura de termo com a concordância à fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 29.04.2025

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatoria.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5012957-12.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: D. FERNANDES CONSTRUCOES E SERVICOS AMBIENTAIS EIRELI

AGRAVADO: A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES

VOTO – VISTA

Des. Júlio César Costa de Oliveira

E. Pares,

Para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos. Entretanto, após detidamente analisá-los, acompanho na integralidade o entendimento adotado no voto condutor.

É como voto.