Tribunal: TJES
Processo: 0006555-26.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-16

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELAÇÃO CRIMINAL nº 0006555-26.2023.8.08.0035
Juízo de origem: 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES
Recorrente: Ministério Público do Estado do Espírito Santo
Recorrida: Marcia Leila de Souza Damasceno

Relator: Desembargador WALACE PANDOLPHO KIFFER

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. TEMA 158 DO STF. REFORMA DA SENTENÇA. PENA READEQUADA.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público contra sentença que condenou a ré pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06), fixando pena definitiva de 01 ano, 07 meses e 13 dias de reclusão. A insurgência recursal se limita à dosimetria da pena, notadamente quanto à redução da pena-base abaixo do mínimo legal em razão da confissão espontânea.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em: (i) verificar a legalidade da redução da pena-base, fixada no mínimo legal, em razão da atenuante da confissão espontânea; e (ii) analisar a compatibilidade da sentença com a Súmula 231 do STJ e o Tema 158 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A sentença reduziu indevidamente a pena-base de 05 anos de reclusão para 04 anos e 02 meses, em razão da confissão espontânea, contrariando a Súmula 231 do STJ e o entendimento vinculante do STF (Tema 158), que vedam a redução da pena abaixo do mínimo legal com fundamento em circunstância atenuante.
4. A pena intermediária deve ser fixada no mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
5. Mantidas as frações da causa de diminuição (2/3 – tráfico privilegiado) e da causa de aumento (1/6 – art. 40, III), chega-se à pena definitiva de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso provido para redimensionar a pena.

Tese de julgamento
:

A aplicação da atenuante da confissão espontânea não pode conduzir à fixação da pena aquém do mínimo legal previsto em lei.

É nula, por violação ao princípio da legalidade e aos precedentes vinculantes, a sentença que reduz a pena-base abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria.

A pena deve ser readequada conforme os parâmetros legais e jurisprudenciais fixados pela Súmula 231 do STJ e pelo Tema 158 do STF.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, e 40, III; CP, arts. 59, 65, III, "d", 33 e 44; Súmula 231/STJ; RE 597.270/RS – Tema 158/STF.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 597.270/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01.09.2016, DJe 14.10.2016 (Tema 158);

STJ, Súmula 231;

TJES, Apelação Criminal nº 0005454-24.2022.8.08.0035, Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, j. 10.05.2024.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
dar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público para reformar parcialmente a sentença, redimensionando a pena da ré MARCIA LEILA DE SOUZA DAMASCENO para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, mantidos, no mais, os demais termos da sentença
, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006555-26.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARCIA LEILA DE SOUZA DAMASCENO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELAÇÃO CRIMINAL nº 0006555-26.2023.8.08.0035
Juízo de origem: 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES
Recorrente: Ministério Público do Estado do Espírito Santo
Recorrida: Marcia Leila de Souza Damasceno

Relator: Desembargador WALACE PANDOLPHO KIFFER

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. TEMA 158 DO STF. REFORMA DA SENTENÇA. PENA READEQUADA.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público contra sentença que condenou a ré pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06), fixando pena definitiva de 01 ano, 07 meses e 13 dias de reclusão. A insurgência recursal se limita à dosimetria da pena, notadamente quanto à redução da pena-base abaixo do mínimo legal em razão da confissão espontânea.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em: (i) verificar a legalidade da redução da pena-base, fixada no mínimo legal, em razão da atenuante da confissão espontânea; e (ii) analisar a compatibilidade da sentença com a Súmula 231 do STJ e o Tema 158 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A sentença reduziu indevidamente a pena-base de 05 anos de reclusão para 04 anos e 02 meses, em razão da confissão espontânea, contrariando a Súmula 231 do STJ e o entendimento vinculante do STF (Tema 158), que vedam a redução da pena abaixo do mínimo legal com fundamento em circunstância atenuante.
4. A pena intermediária deve ser fixada no mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
5. Mantidas as frações da causa de diminuição (2/3 – tráfico privilegiado) e da causa de aumento (1/6 – art. 40, III), chega-se à pena definitiva de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso provido para redimensionar a pena.

Tese de julgamento
:

A aplicação da atenuante da confissão espontânea não pode conduzir à fixação da pena aquém do mínimo legal previsto em lei.

É nula, por violação ao princípio da legalidade e aos precedentes vinculantes, a sentença que reduz a pena-base abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria.

A pena deve ser readequada conforme os parâmetros legais e jurisprudenciais fixados pela Súmula 231 do STJ e pelo Tema 158 do STF.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, e 40, III; CP, arts. 59, 65, III, "d", 33 e 44; Súmula 231/STJ; RE 597.270/RS – Tema 158/STF.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 597.270/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01.09.2016, DJe 14.10.2016 (Tema 158);

STJ, Súmula 231;

TJES, Apelação Criminal nº 0005454-24.2022.8.08.0035, Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, j. 10.05.2024.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº:
0006555-26.2023.8.08.0035

APELANTE:

MARCIA LEILA DE SOUZA DAMASCENO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme fiz lançar no Relatório, v
ersam os autos sobre Recurso de Apelação Criminal interposto por pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de Id. 14663050, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que condenou a ré
MARCIA LEILA DE SOUZA DAMASCENO
pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.

A ré foi sentenciada à pena definitiva de 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Em suas razões recursais (Id. 14663051), o Ministério Público pugna, exclusivamente, pela reforma da dosimetria da pena. Sustenta que o Juízo
a quo
, ao fixar a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, aplicou indevidamente a atenuante da confissão espontânea para reduzir a reprimenda a patamar inferior ao mínimo na segunda fase, contrariando o disposto na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça e no Tema nº 158 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Requer, assim, o redimensionamento da pena intermediária para 05 (cinco) anos de reclusão.

A defesa, em contrarrazões (Id. 14663052), pleiteia o desprovimento do recurso, defendendo a manutenção da sentença. Argumenta que a aplicação da Súmula 231 do STJ deve ser flexibilizada em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, especialmente diante da colaboração efetiva da ré com a justiça.

A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Altamir Mendes de Moraes (Id. 14845913), manifestou-se pelo conhecimento e provimento do apelo ministerial, a fim de que a pena intermediária seja fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, em estrita observância à jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, entendo por analisar o mérito do recurso que trata, conforme peça de irresignação, somente quanto a autoria dos fatos narrados.

Em 01 de setembro de 2023, no Complexo Penitenciário do Xuri, em Vila Velha/ES, a ré, MARCIA LEILA DE SOUZA DAMASCENO, foi presa em flagrante ao tentar ingressar no estabelecimento prisional portando, ocultos em suas vestes (sutiã), 12 "buchas de maconha", 10 comprimidos de cor bege, 03 unidades de creme de cor branca e 25 "buchas de substância análoga a fumo".

A ré confessou que as substâncias se destinavam ao seu filho, que cumpria pena na unidade, e que agiu com o intuito de ajudá-lo a quitar dívidas dentro do presídio. A detecção do material ocorreu durante a revista com o aparelho
body scan
, e a acusada, ao ser conduzida para uma sala de inspeção, entregou voluntariamente os entorpecentes.

A conduta foi capitulada pelo Ministério Público e reconhecida na sentença como tráfico de drogas com causa de aumento de pena, nos termos do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06
, por ter sido praticada nas dependências de estabelecimento prisional.

Não há debate sobre autoria e materialidade,
já que esta restou devidamente comprovada pelo
Auto de Prisão em Flagrante Delito nº. 0052201711.23.09.0032.21.315, Boletim Unificado nº. 52201711 às fls. 12/16, Termos de declaração dos Agentes/SEJUS às fls. 25/28, Auto de qualificação e interrogatório à fl. 29, Nota de Culpa à fl. 31, Auto de Apreensão à fl. 38, Auto de constatação provisório de substâncias entorpecentes à fl. 40, Formulário de cadeira de custódia às fls. 45/46, bem como relatório final de IP às fls. 60/65 e Laudo da seção de química forense nº. 7798/2023 ao Id. 39174626.

Também restou incontroversa a autoria, restando a análise a ser empreendida tomando por base a dosimetria da pena à luz da Súmula 231 do STJ e do tema 158 do STF.

Após a análise da sentença, conclui que o recurso merece provimento.

A MM. Juíza sentenciante, após fixar a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP) e, aplicando a fração de 1/6, reduziu a reprimenda para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Tal procedimento, contudo, contraria frontalmente a jurisprudência pacífica e vinculante dos Tribunais Superiores. A matéria encontra-se consolidada na
Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça
, que estabelece: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

A constitucionalidade e a plena vigência de referido enunciado foram reafirmadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 597.270/RS (Tema nº 158), submetido à sistemática da Repercussão Geral, onde se firmou a seguinte tese: "Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

A lógica que sustenta tal entendimento reside no respeito ao princípio da legalidade estrita. Ao legislador ordinário compete estabelecer as balizas mínima e máxima para a sanção penal de cada tipo, cabendo ao julgador, no exercício da individualização da pena, movimentar-se dentro desses limites.

As circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas no Código Penal, operam sobre a pena-base, mas não possuem o condão de romper os pisos e tetos abstratamente cominados, os quais só podem ser ultrapassados na terceira fase da dosimetria, por força de causas de aumento ou de diminuição de pena expressamente previstas em lei.

Dessa forma, ainda que a confissão da apelada tenha sido relevante para a elucidação dos fatos, e mesmo que suas condições pessoais sejam favoráveis, a aplicação da respectiva atenuante não autoriza a fixação da pena intermediária em patamar inferior a 05 (cinco) anos de reclusão, sob pena de violação direta a precedente vinculante e à própria repartição de funções entre os Poderes.

Impõe-se, portanto, a reforma da sentença neste ponto específico, para afastar a redução operada na segunda fase da dosimetria e restabelecer a pena intermediária no mínimo legal.

Passo, assim, ao
redimensionamento da pena,
mantendo a
pena-base fixada na sentença no mínimo legal, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, à míngua de recurso nesse sentido e por se mostrar adequada ao caso.

Reconheço a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), contudo, em observância à Súmula nº 231 do STJ e ao Tema nº 158 do STF, deixo de reduzir a pena, uma vez que já se encontra no mínimo legal. Fica a pena intermediária estabelecida em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase, mantenho o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/06) e a causa de aumento referente à prática do delito em estabelecimento prisional (art. 40, III, da mesma lei), bem como as frações de 2/3 (redução) e 1/6 (aumento) aplicadas na sentença, por ausência de impugnação específica e por se mostrarem razoáveis.

Dessa forma, reduzo a pena em 2/3 (dois terços), em razão do privilégio, alcançando o patamar de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Em seguida, aplico o aumento de 1/6 (um sexto) referente à majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, tornando a pena definitiva em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 193 (cento e noventa e três) dias-multa
, calculado o dia-multa no valor mínimo legal.

Mantenho o
regime inicial aberto
para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, e a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juízo da Execução, por estarem preenchidos os requisitos do art. 44 do mesmo diploma.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Douta Procuradoria de Justiça,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público para, reformando parcialmente a r. sentença, redimensionar a pena de MARCIA LEILA DE SOUZA DAMASCENO para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa
, mantendo, no mais, os termos do julgado.

É como voto.

03

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.