Tribunal: TJES
Processo: 5008965-43.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Arbitragem
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. SENTENÇA ARBITRAL TRANSITADA EM JULGADO. APARENTE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA OU AOS EFEITOS DA SENTENÇA. SUSPENSÃO DAS PENALIDADES. DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES que, nos autos de ação ordinária, deferiu tutela provisória para suspender as sanções administrativas aplicadas à empresa autora no Processo Administrativo de Responsabilização – PAR nº 87011638/2019, em razão da apresentação de apólice de seguro-garantia e da aparente violação à coisa julgada arbitral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) definir se a coisa julgada formada em sentença arbitral proferida no CBMAES nº 2014/11 impede a aplicação de sanções administrativas pelo Estado do Espírito Santo contra a Construtora Terrayama Ltda. por fatos relativos ao mesmo contrato administrativo; e (ii) estabelecer se a decisão concessiva da tutela provisória deve ser reformada para restabelecer as sanções administrativas aplicadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A sentença arbitral, transitada em julgado, produz os mesmos efeitos da sentença judicial e goza de coisa julgada material entre as partes, conforme art. 31 da Lei nº 9.307/96 e art. 502 do CPC/2015.

4. A sentença arbitral, além de afastar a responsabilidade da empresa pelo atraso na execução do contrato, avaliou a execução do serviço de enrocamento de pedra e determinou a restituição de valores recebidos a maior, além de obstar a aplicação de qualquer sanção administrativa, o que aparentemente impede nova punição pelos mesmos fatos.

5. A instauração do PAR nº 87011638/2019 pelo Estado do Espírito Santo, calcada em denúncia do DER-ES, aparentemente afronta a coisa julgada e os efeitos da sentença arbitral, ao retomar a apuração e aplicar sanções sobre os mesmos fatos analisados e decididos no procedimento arbitral.

6. A suspensão das sanções administrativas não implica prejuízo irreparável à Administração, enquanto a manutenção dos efeitos das penalidades pode causar dano grave à empresa agravada, em razão da restrição à sua atividade econômica e do abalo à reputação decorrente da publicação extraordinária da condenação.

7. O prazo da penalidade de impedimento de licitar e contratar (07 meses e 24 dias) já se encontra próximo do término, restando apenas 05 (cinco) dias, o que esvazia o
periculum in mora
inverso alegado pelo Estado agravante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A sentença arbitral transitada em julgado impede a Administração Pública de aplicar sanções administrativas fundadas nos mesmos fatos que foram objeto de decisão arbitral, sob pena de violação à coisa julgada. 2. A instauração de processo administrativo sancionador por órgão diverso, mas integrante da mesma Administração Pública, não afasta a vinculação à coisa julgada formada em sentença arbitral proferida em litígio envolvendo ente integrante da Administração Indireta. 3. A suspensão das penalidades administrativas é medida adequada para preservar a eficácia da coisa julgada arbitral e evitar prejuízos irreparáveis à empresa sancionada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXVI; Lei nº 9.307/96, arts. 1º, § 1º, 3º, 18, 31, 32 e 33; CPC/2015, arts. 502, 506 e 515, VII; Lei nº 12.846/2013, art. 5º, IV, “d”; Decreto Estadual nº 3.956-R/2016, art. 24; Decreto Estadual nº 5.569-R/2023, arts. 4º e 6º; Lei nº 8.666/93, art. 87, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.862.147/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 14.09.2021, DJe 20.09.2021; STJ, REsp nº 2.102.676/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 21.11.2023, DJe 30.11.2023; STJ, AgInt no AREsp nº 1.888.762/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, j. 01.07.2024, DJe 08.07.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008965-43.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: CONSTRUTORA TERRAYAMA LIMITADA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. SENTENÇA ARBITRAL TRANSITADA EM JULGADO. APARENTE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA OU AOS EFEITOS DA SENTENÇA. SUSPENSÃO DAS PENALIDADES. DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES que, nos autos de ação ordinária, deferiu tutela provisória para suspender as sanções administrativas aplicadas à empresa autora no Processo Administrativo de Responsabilização – PAR nº 87011638/2019, em razão da apresentação de apólice de seguro-garantia e da aparente violação à coisa julgada arbitral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) definir se a coisa julgada formada em sentença arbitral proferida no CBMAES nº 2014/11 impede a aplicação de sanções administrativas pelo Estado do Espírito Santo contra a Construtora Terrayama Ltda. por fatos relativos ao mesmo contrato administrativo; e (ii) estabelecer se a decisão concessiva da tutela provisória deve ser reformada para restabelecer as sanções administrativas aplicadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A sentença arbitral, transitada em julgado, produz os mesmos efeitos da sentença judicial e goza de coisa julgada material entre as partes, conforme art. 31 da Lei nº 9.307/96 e art. 502 do CPC/2015.

4. A sentença arbitral, além de afastar a responsabilidade da empresa pelo atraso na execução do contrato, avaliou a execução do serviço de enrocamento de pedra e determinou a restituição de valores recebidos a maior, além de obstar a aplicação de qualquer sanção administrativa, o que aparentemente impede nova punição pelos mesmos fatos.

5. A instauração do PAR nº 87011638/2019 pelo Estado do Espírito Santo, calcada em denúncia do DER-ES, aparentemente afronta a coisa julgada e os efeitos da sentença arbitral, ao retomar a apuração e aplicar sanções sobre os mesmos fatos analisados e decididos no procedimento arbitral.

6. A suspensão das sanções administrativas não implica prejuízo irreparável à Administração, enquanto a manutenção dos efeitos das penalidades pode causar dano grave à empresa agravada, em razão da restrição à sua atividade econômica e do abalo à reputação decorrente da publicação extraordinária da condenação.

7. O prazo da penalidade de impedimento de licitar e contratar (07 meses e 24 dias) já se encontra próximo do término, restando apenas 05 (cinco) dias, o que esvazia o
periculum in mora
inverso alegado pelo Estado agravante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A sentença arbitral transitada em julgado impede a Administração Pública de aplicar sanções administrativas fundadas nos mesmos fatos que foram objeto de decisão arbitral, sob pena de violação à coisa julgada. 2. A instauração de processo administrativo sancionador por órgão diverso, mas integrante da mesma Administração Pública, não afasta a vinculação à coisa julgada formada em sentença arbitral proferida em litígio envolvendo ente integrante da Administração Indireta. 3. A suspensão das penalidades administrativas é medida adequada para preservar a eficácia da coisa julgada arbitral e evitar prejuízos irreparáveis à empresa sancionada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXVI; Lei nº 9.307/96, arts. 1º, § 1º, 3º, 18, 31, 32 e 33; CPC/2015, arts. 502, 506 e 515, VII; Lei nº 12.846/2013, art. 5º, IV, “d”; Decreto Estadual nº 3.956-R/2016, art. 24; Decreto Estadual nº 5.569-R/2023, arts. 4º e 6º; Lei nº 8.666/93, art. 87, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.862.147/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 14.09.2021, DJe 20.09.2021; STJ, REsp nº 2.102.676/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 21.11.2023, DJe 30.11.2023; STJ, AgInt no AREsp nº 1.888.762/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, j. 01.07.2024, DJe 08.07.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo

contra a r. decisão (ID 43288518) proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da
ação
ordinária
(nº 5019061-45.2024.8.08.0024) proposta por
Construtora Terrayama Ltda.
, deferiu o pedido liminar de tutela provisória para suspender as sanções aplicadas à pessoa jurídica autora no PAR nº 87011638/2019, até ulterior deliberação daquele juízo.

Depreende-se dos elementos probatórios constantes nos autos da origem que, em 30/12/2011, a pessoa jurídica Construtora Terrayama Ltda. celebrou junto ao DER-ES o Contrato de Empreitada PRES III nº 001/2010 para a execução, no prazo de 900 (novecentos) dias, de obras de duplicação do trecho de 10,54 km da ES-482, entre a interseção com a Rodovia Municipal do Valão, em Cachoeiro de Itapemirim, e o entroncamento com a ES-166, em Coutinho, cujo valor total inicial correspondia ao montante de R$ 37.965.324,79 (trinta e sete milhões, novecentos e sessenta e cinco mil, trezentos e vinte e quatro reais e setenta e nove centavos) [ID 42952804].

Como a cláusula 25.3 das Condições Especiais do Contrato entabulado entre os pactuantes estabelecia que as controvérsias decorrentes da sua execução seriam resolvidas por arbitragem, administrada pela Câmara de Mediação e Arbitragem do Espírito Santo (CBMAES), a pessoa jurídica agravada apresentou Notificação de Instauração de Arbitragem em desfavor do DER-ES solicitando, em resumo, a declaração de inexistência de responsabilidade pela falta de conclusão do escopo contratado no prazo previsto originariamente, com a abstenção de aplicação de penalidade administrativa por este fato, e a condenação daquela autarquia estadual ao pagamento dos prejuízos experimentos pela recorrida e pelos serviços extra escopo (variações) efetivamente executados, sendo assinado o Termo de Arbitragem em 11/12/2014.

Após o trâmite do procedimento, aquele Tribunal Arbitral proferiu, em 07/03/2018, sentença de mérito julgando parcialmente procedente a pretensão da pessoa jurídica agravada para, dentre outras coisas:
i)
declarar a inexistência de responsabilidade da recorrida pela falta de conclusão do escopo contratado no prazo original, estando o DER-ES impossibilitado de aplicar à agravada qualquer sanção administrativa,
“já que a sua responsabilidade teve um peso bem maior”
;
ii)
condenar o DER-ES ao pagamento dos prejuízos experimentos pela recorrida no valor de R$ 5.187.791,08 (cinco milhões, cento e oitenta e sete mil, setecentos e noventa e um reais e oito centavos); e
iii)
condenar o DER-ES a remunerar a pessoa jurídica contratada pelos serviços extra escopo efetivamente executados, descontada a diferença dos serviços pagos de enrocamento de pedra, reconhecendo o saldo em favor da recorrida no importe atualizado até a data base de liquidação daquela sentença de R$ 2.113.254,11 (dois milhões, cento e treze mil, duzentos e cinquenta e quatro reais e onze centavos) [ID’s 42952809 a 42952821].

Transitada em julgado esta sentença arbitral, enquanto a pessoa jurídica agravada ajuizou ação de cumprimento de sentença (nº
0011996-60.2019.8.08.0024
) em desfavor do DER-ES nesta Justiça Estadual, o Estado do Espírito Santo instaurou processo administrativo de responsabilização nº 87011638/2019 objetivando apurar a possível fraude da empresa recorrida na
s
mediç
ões
(25ª e 28ª)
do serviço de enrocamento de pedra arrumada durante a execução do Contrato de Empreitada PRES III n
º
001/2010 celebrado junto ao DER-ES e, em caso positivo, se esta conduta permitira a aplicação das sanções previstas na Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013),
uma vez que as referidas medições contestadas foram realizadas nos meses de maio e agosto de 2014, após, portanto, a entrada em vigor daquela legislação federal.

Durante as investigações realizadas

no
PAR nº
87011638/2019,
o Estado agravante, por meio da Secretaria de Controle e Transparência, constatou que a empresa agravada teria realizado a medição dos serviços de enrocamento como se tivesse sido feito pelo método de
“pedra arrumada”
, enquanto que foi efetuado por
“pedra jogada mecanicamente”
, o que gerou a recepção de valores indevidos pela recorrida a maior durante a execução contratual
na quantia de aproximadamente R$ 260.000,00 (duzentos e sessenta mil reais)
, configurando o ilícito descrito no art. 5º, inciso IV, alínea “d”, da Lei nº 12.846/2013, c/c art. 24 do Decreto Estadual nº 3.956-R/2016, e ensejando, assim, a aplicação das sanções
estipuladas no art. 6º, incisos I e II, da Lei nº 12.846/2013, e no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93,

de: i) multa no importe de R$ 3.082.192,23 (três milhões, oitenta e dois mil, cento e noventa e dois reais e vinte e três centavos);
ii) impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual por 07 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias; e iii) publicação extraordinária do extrato da decisão condenatória
(ID’s 42952824 a 42953460),
cujo
decisum
transitou em julgado na esfera administrativa em 02/10/2023 (ID 42953460 – pg. 40).

Diante deste cenário, a pessoa jurídica agravada ajuizou ação ordinária em desfavor do Estado do Espírito Santo objetivo a declaração de nulidade do PAR nº 87011638/2019
por diversos motivos, tendo o juízo
a quo
proferido a decisão objurgada deferindo a tutela provisória
para suspender as sanções aplicadas à
empresa autora

naquele procedimento administrativo
, até ulterior deliberação daquele juízo,
uma vez que foi apresentada Apólice de Seguro-Garantia em valor capaz de garantir o montante atualizado da multa imposta e pelas demais penalidades terem sido embasadas em fato que teria sido considerado na mencionada sentença arbitral
(CBMAE
S nº 2014/11
)
, o que aparentemente infringiria a coisa julgada ali formada, ensejando a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo ente estatal requerido no qual questiona exclusivamente a suspensão das penas de impedimento de licitar e de contratar e de publicação extraordinária do extrato da decisão condenatória.

Em cognição sumária, foi proferida decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, por não ter sido vislumbrada a probabilidade de seu provimento. E, após reapreciar a matéria em conjunto com as contrarrazões, não vejo motivos para modificar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se a coisa julgada formada pela sentença arbitral proferida no CBMAES nº 2014/11 teria sido violada pela Administração Pública Estadual ao aplicar à pessoa jurídica agravada as sanções administrativas com base na aferição da diferença do valor pago a mais pelo serviço mecanizado de enrocamento de pedra em detrimento do manual durante a execução do
Contrato de Empreitada PRES III n
º
001/2010 celebrado junto ao DER-ES.

As partes interessadas, inclusive a Administração Pública Direta e Indireta, podem submeter a solução de seus litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem (arts. 1º,
caput
e § 1º, e 3º, da Lei nº 9.307/96
1
), por meio da qual os conflitantes aceitam que a solução da problemática seja decidida por uma terceira pessoa, de sua confiança, sendo, portanto, a arbitragem uma forma de heterocomposição.

Na hipótese, a convenção de arbitragem foi estipulada por meio de cláusula compromissória (
art. 4º da Lei nº 9.307/96
2
)
prevista no
Contrato de Empreitada PRES III n
º
001/2010 celebrado
entre a empresa agravada e
o DER-ES,
definindo que
os litígios decorrentes do gerenciamento da obra escopo do ajuste seriam resolvidos por arbitragem, e não pela via jurisdicional estatal, com base nas regras de direito e respeitando o princípio da publicidade (art. 2º, § 3º, da Lei nº 9.307/96
3
).

Diante do insucesso na conclusão do escopo do contrato de duplicação de uma rodovia, a empresa agravada instaurou procedimento de Arbitragem junto a
Câmara de Mediação e Arbitragem do Espírito Santo (CBMAE
S
)
solicitando, em resumo, a declaração de inexistência de responsabilidade pela falta de conclusão do
objeto
contratado no prazo previsto originariamente, com a abstenção de aplicação de penalidade administrativa por este fato, e a condenação daquela autarquia estadual ao pagamento dos prejuízos experimentos pela recorrida e pelos serviços extra escopo (variações) efetivamente executados.

Encerrado o procedimento,
aquele Tribunal Arbitral,
dentre outras coisas,

declarou a
inexistência de responsabilidade da
empresa
recorrida pela falta de conclusão do escopo contratado no prazo original
e, por isso, impossibilitou o
DER-ES de aplicar à agravada qualquer sanção administrativa,
“já que a sua responsabilidade teve um peso bem maior”
,
e condenou a autarquia estadual ao pagamento dos prejuízos experimentados pela recorrida e a remunerá-la pelos serviços extra escopo executados, descontando-se, por sua vez, o valor recebido a mais pela recorrida em relação aos
serviços pagos de enrocamento de pedra
mecanizado em detrimento do serviço efetivamente realizado manualmente.

Com o trânsito em julgado, a sentença arbitral se constituiu em título executivo judicial (art. 515, inciso VII, do CPC/2015) e passou a produzir
“entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário”
(art. 31 da Lei nº 9.307/96), não necessitando ser homologada pelo Poder Judiciário (art. 18 da Lei nº 9.307/96).

Muito embora
exista possibilidade de controle judicial da sentença arbitral relacionada à sua validade (arts. 32 e 33 da Lei nº 9.307/96), ou seja, ela possa ser anulada caso contenha vícios formais,
o Poder Judiciário não pode, por outro lado, revogá-la ou modificá-la quanto ao seu mérito por entendê-la injusta ou errada
, de forma que, ultrapassado o prazo máximo de 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral sem que a parte prejudicada tenha proposto ação anulatória (art. 33, § 1º, da Lei nº 9.307/96) ou impugnado eventual cumprimento de sentença (art. 33, § 3º, da Lei nº 9.307/96)
4
, aquele
decisum

torna-se imutável pela coisa julgada material
, tanto que o próprio art. 485, inciso VII, do CPC/2015
5
, confere à sentença proferida pelo juízo arbitral os efeitos da coisa julgada material.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“Sob o signo da celeridade, da efetividade e da segurança jurídica especialmente perseguidas pelas partes signatárias de um compromisso arbitral, a pretensão de anular a sentença arbitral deve ser intentada de imediato, sob pena de a questão decidida tornar-se imutável, porquanto não mais passível de anulação pelo Poder Judiciário, a obstar, inclusive, que o Juízo arbitral profira nova decisão sobre a matéria”
(REsp n. 1.862.147/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021, STJ).

Destarte, no âmbito do processo arbitral, da mesma forma que no processo judicial, após o percurso do rito procedimental sem irregularidades, a sentença de mérito proferida é abarcada pelos efeitos da coisa julgada material, tornando a questão ali enfrentada imutável
(art. 502 do CPC/2015
6
)
.

É verdade que a eficácia subjetiva da coisa julgada restringe os efeitos da sentença proferida
pelo Tribunal Arbitral

às partes litigantes naquele
procedimento
(art
s. 50
6
do CPC/2015
7

e
art. 31 da Lei nº 9.307/96
), de forma que
paira fundada dúvida a respeito d
a repercussão
do
decisum
proferido no
CBMAES nº 2014/11

em relação
ao Estado agravante
, já que foi o DER-ES, autarquia estadual que possui personalidade jurídica própria, quem integrou aquele feito,
mas, por outro lado, o art. 8º,
caput
, da Lei nº 12.846/2013, possibilitaria que o Processo Administrativo de Responsabilização por atos de corrupção fosse conduzido por aquele próprio ente da Administração Pública Estadual Indireta, entretanto o Estado do Espírito Santo optou por concentrar a apuração de todos os fatos que possam acarretar a aplicação das sanções da Lei Anticorrupção à Secretaria de Estado de Controle e Transparência (arts. 4º e 6º, inciso III e § 1º, do Decreto Estadual nº 5569-R/2023
8
), o que
aparentemente pode ter implicado na superação da eficácia subjetiva daquela coisa julgada por via transversa.

Esta conclusão embrionária se reforça quando se constata que
,
apesar da
ordem expressa existente n
a sentença arbitral impossibilita
n
do o DER-ES de aplicar à empresa agravada qualquer sanção administrativa relacionada aos fatos apurados naquele procedimento,
aquela autarquia estadual
elaborou
denúncia junto à SECONT

solicitando a aplicação das sanções previstas na Lei Anticorrupção em relação

à pessoa jurídica recorrida e
ao Consórcio ECR – Euroestudios, responsável por supervisionar o Contrato de
Empreitada PRES nº 001/2010 e que poderia ter sido conivente nas medições que beneficiaram
a agravada
,
o que foi a mola propulsora para aquela
Secretaria Estadual instaurar o Procedimento Administrativo de Responsabilização (ID 42952824 – pgs. 2/4 –
e ID 42952827 – pgs. 1/7
)
que resultou nas penalidades questionadas na demanda originária pela recorrida
,
deixando aparentemente de observar, por via transversa,
a eficácia subjetiva da coisa julgada formada no

CBMAES nº 2014/1
1.

É importante ressaltar neste ponto que,
para o Tribunal Arbitral chegar a conclusão pela impossibilidade de o DER-ES aplicar à agravada qualquer sanção administrativa relacionada aos fatos noticiados no
CBMAES nº 2014/1
1,
aparentemente não considerou somente a circunstância de ter afastado a responsabilidade da recorrida pela
ausência de conclusão do escopo do contrato no prazo
estabelecido, mas, também, a questão relacionada ao
recebimento de quantia superior ao realmente devido pela realização do serviço de enrocamento de pedra,
pois, consoante orientação firmada pelo
Superior Tribunal de Justiça
,
“Deve-se adotar a interpretação do conteúdo do título executivo judicial que esteja em conformidade com o objeto do processo e com as questões a seu respeito suscitadas pelas partes na fase de postulação, cabendo ao tribunal de origem a referida interpretação”
(AgInt no AREsp n. 1.888.762/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 8/7/2024, STJ).

Dessa forma,
muito embora a sentença arbitral aparentemente não seja capaz de exaurir a apuração sobre ilícitos administrativos eventualmente perpetrados pela empresa agravada, não representando uma isenção de responsabilidade para toda e qualquer conduta que
a recorrida
execut
ou
no âmbito do contrato celebrado junto ao DER-ES,
verifica-se, a princípio, que o juízo arbitral concluiu que a inexecução do objeto contratual e o recebimento de pagamentos além do devido pelo serviço de enrocamento de pedra pela recorrida não autorizava a aplicação de nenhuma espécie de sanção administrativa,
sentença esta que se encontra acobertada pela coisa julgada material, de forma que a denúncia formulada por aquela autarquia estadual à SECONT pode ter implicado em violação a eficácia subjetiva e objetiva daquela coisa julgada ao possibilitar que o Estado agravante penalizasse administrativamente à recorrida, com base na Lei Anticorrupção e na Lei de Licitação e Contratos Administrativos, pelos mesmos fatos apurados pelo Tribunal Arbitral, desconsiderando o que lá foi decidido.

Noutro giro, ainda que a coisa julgada formanda naquela sentença arbitral não atingisse o Estado agravante, por não ter integrado a relação processual daquele procedimento, tal assertiva, todavia, não o eximiria de suportar reflexamente os efeitos daquele
decisum
, na medida em que a coisa julgada e os efeitos da sentença são institutos diversos, sendo este último entendido como as alterações que a sentença produz sobre as relações existentes fora do processo.

Nessa linha,
válido trazer as lições da doutrina especializada a respeito da matéria:
“Importante distinção diz respeito aos limites subjetivos da coisa julgada e os efeitos da sentença. Apesar da coisa julgada só atingir as partes que litigaram no processo (exatamente os limites subjetivos ora analisados), os efeitos da sentença a todos atingem, independentemente da legitimidade ou participação no processo. Contudo, apenas foi possível traçar essa distinção quando, com LIEBMAN, passou-se a diferenciar os efeitos da sentença da coisa julgada. Assim, após a sistematização da posição dos terceiros e dos efeitos advindos da sentença, admitiu-se que, em regra, os efeitos da decisão podem atingir terceiros, ao passo que a coisa julgada atinge apenas as partes.”
(DELLORE, Luiz. Estudos sobre coisa julgada e controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2013. págs. 65/66).

Diante deste marco distintivo entre os institutos, os efeitos da sentença não encontram a mesma limitação subjetiva destinada pela coisa julgada, de modo que também podem atingir, direta ou indiretamente, terceiros que não participaram da relação jurídica processual, uma vez que ostentam eficácia
erga omnes
.

Partindo dessa premissa, como a sentença arbitral reconheceu que a prova pericial produzida naquele procedimento não permitiu
“
aferir com exatidão o volume efetivamente executado de cada tipo de enrocamento”
,
já que
“
tanto a documentação fornecida (medições e atestado parcial) indicam a execução de serviços de enrocamento de mão arrumada, bem como há evidências técnicas quanto a existência de serviços de enrocamento de pedra jogada”

(ID 42952817)
,
concluiu-se que metade do serviço de enrocamento teria sido executado por cada uma das modalidades, o que implicou na necessidade de a empresa agravada ter que restituir
a
o DER-ES parte da quantia recebida a título de pagamento
pela empreitada
,
mediante
compensação com os créditos que a recorrida
faria jus, e, provavelmente por não ter sido constatado nenhum
indicativo de
conduta fraudulenta pela agravada, emitiu a ordem expressa de impossibilitar a aplicação de qualquer penalidade administrativa por aqueles fatos, efeito este daquele
decisum
que
pode ter sido
afrontado pelo Estado agravante com a conclusão do PAR
nº 87011638/2019,
recomendando a manutenção da decisão objurgada que suspendeu os efeitos das sanções administrativas impostas.

Se o
fato apurado
pelo Estado agravante
no
PAR nº
87011638/2019
já foi objeto de deliberação pelo Tribunal Arbitral
no
CBMAES nº 2014/1
1,
ocasião em que o juízo arbitral concluiu pela desnecessidade de imposição de qualquer sanção administrativa em relação à agravada, aparentemente existe a probabilidade do direito de a recorrida obter a invalidação das penalidades que lhe foram impostas pelo ente estatal recorrente com base nas Leis nº 8.666/93 e nº 12.846/2013, pois a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos pode vir a sucumbir caso fique constatado que o ente estatal recorrente violou a eficácia da coisa julgada ou os efeitos da sentença arbitral ou, ainda, que não motivou adequadamente a decisão administrativamente condenatória
que necessariamente teria que demonstrar
a intenção fraudulenta da recorrida em
obter vantagem econômica indevida com as medições que foram efetuadas do serviço de enrocamento.

O objetivo da Lei Anticorrupção é punir, administrativa e civilmente, as pessoas jurídicas envolvidas em casos de corrupção, devendo, assim, ser comprovada a sua participação num dos atos lesivos contra a Administração Pública elencados na Lei nº 12.846/2013.

Na hipótese, como dito, paira
fundada dúvida a respeito da subsunção da conduta imputada à empresa agravada ao ato ilícito descrito no art. 5º, inciso IV, alínea “d”, da Lei Anticorrupção
9
, pois, além de ser necessário aferir se a SECONT motivou adequadamente o ato administrativo sancionador acerca da existência de conduta fraudulenta da recorrida durante 02 (duas) medições realizadas na execução do
Contrato de Empreitada PRES III n
º
001/2010
celebrado junto ao DER-ES,
existe sentença arbitral transitada em julgado que deliberou a respeito deste fato, com base, inclusive, em prova pericial, e, apesar de reconhecer que houve uma possível cobrança indevida pela agravada relacionada a parte do serviço de enrocamento, concluiu pela impossibilidade desta empresa contratada suportar qualquer tipo de sanção administrativa pela autarquia estadual contratante (CBMAE-ES nº 2014/11)
,
o que,
mesmo que
não
venha a
vincul
ar
o Estado agravante que não foi parte naquele feito,
contribui para a probabilidade do direito almejado pela pessoa jurídica recorrida,
sendo prudente suspender a eficácia das sanções aplicadas no PAR
nº
87011638/2019
até a conclusão definitiva do processo originário.

Vale ressaltar, neste ponto, que o procedimento arbitral teve por objeto
todo o escopo do contrato administrativo, englobando serviços que, em valores históricos, alcançaram mais de R$ 28.000.000,00 (vinte e oito milhões de reais), dos quais cerca de R$ 1,200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais) foram faturados a título de enrocamento de pedras, ou seja, o serviço de enrocamento correspondeu a aproximadamente 4% (quatro por cento) do valor total do contrato investigado. Por sua vez, o PAR
nº
87011638/2019
abrange apenas os serviços de enrocamento de pedra que foram executados nos períodos abrangidos pelas medições 25 (vite e cinco) e 28 (vinte e oito) e que somaram aproximadamente R$ 260.000,00 (duzentos e sessenta mil reais), isto é, tem por objeto somente uma parte dos serviços de enrocamento que foram realizados, correspondentes a menos de 1% (um por cento) do valor total do contrato, o que reforça a conclusão da aparente ausência de má-fé ou fraude por parte da pessoa jurídica agravada na execução daquele ajuste.

Além da probabilidade do direito, também constato o risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação à empresa agravada com a manutenção dos efeitos das sanções administrativas impostas com base na Lei Anticorrupção, pois o impedimento de contratar com a Administração Pública pode implicar relevante prejuízo financeiro e a publicação da decisão condenatória comprometer a sua imagem perante o público, sendo que ambas as penalidades podem ser perfeitamente cumpridas futuramente.

Não fosse o bastante, já
transcorreu quase todo
o prazo da sanção
imposta à agravada
de
impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual – 07 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias –,
restando apenas 05 (cinco) dias para a produção de seus efeitos
,
o que afast
a
o argumento de
periculum in mora
inverso sustentado pelo Estado agravante, até mesmo porque não demonstrou que a recorrida
participaria
de alguma licitação ou na iminência de celebrar novo contrato administrativo
naquele exíguo prazo.

Por tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento e
a ele
nego

provimento
, a fim de preservar a decisão objurgada que concedeu a tutela provisória no processo originário.

É como voto.

1
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 1
o
A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Art. 3 As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

2
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

3
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. (...). § 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

4
“ A invalidação da sentença arbitral pode ser reconhecida em ação autônoma de nulidade (art. 33, § 1º, da Lei n. 9.307/1996) ou pleiteada por intermédio de impugnação ao cumprimento da sentença (art. 33, § 3º, da Lei n. 9.307/1996), quando estiver sendo executada judicialmente.” (REsp n. 2.102.676/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 30/11/2023, STJ).

“A Lei de Arbitragem, atenta a essa premência, estabelece, para tal desiderato, o manejo de ação anulatória (art. 33, caput) e, em havendo o ajuizamento de execução de sentença arbitral (art. 33, § 3º), de impugnação ao seu cumprimento, desde que observado, em ambos os casos, o prazo decadencial nonagesimal. Sem respaldo legal, e absolutamente em descompasso com a inerente celeridade do procedimento arbitral, supor que a parte sucumbente, única interessada em infirmar a validade da sentença arbitral, possa, apesar de não promover a ação anulatória no prazo de 90 (noventa) dias, manejar a mesma pretensão anulatória, agora em impugnação à execução ajuizada em momento posterior a esse lapso, sobretudo porque, a essa altura, o direito potestativo (de anular) já terá se esvaído pela decadência. Precedente específico desta Terceira Turma.” (REsp n. 1.862.147/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021, STJ).

5

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
(...); VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência.

6
Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

7

Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

8
Art. 4º O procedimento de investigação preliminar a que se refere o art. 3ª deste Decreto se destina à apuração de indícios de autoria e materialidade de todo e qualquer fato que possa acarretar a aplicação das sanções tratadas neste Decreto.

Art. 6º O procedimento de investigação preliminar será instaurado pelo Secretário da SECONT ou pelo Subsecretário de Integridade Governamental e Empresarial da SECONT: (...); III - por comunicação escrita e fundamentada, por meio de ofício, classificado como sigiloso, advindo da própria Administração Pública, direta ou indireta, acompanhado de processo(s) e/ou documentação comprobatória, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: (...). § 1º Sempre que tomar conhecimento de fato que possa ser objeto de responsabilização administrativa por qualquer dos atos lesivos previstos na Lei Federal nº 12.846, de 2013, a autoridade máxima de cada órgão ou entidade, ou qualquer servidor, deverá encaminhar, no prazo de 30 (trinta) dias corridos contados de sua ciência, comunicação formal à SECONT, na forma do inciso III deste artigo, sob pena de responsabilização penal, civil e administrativa, nos termos da legislação específica aplicável.

9
Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: (...); IV – no tocante a licitações e contratos: (...); d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; (...).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.