Tribunal: TJES
Processo: 5011623-70.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 50111623-70.2021.8.08.0024

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADA: JULIANA SANTANA PEDROSA ARMOND

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. CIRURGIA INTRAÚTERO PARA CORREÇÃO DE MIELOMENINGOCELE. ROL DA ANS. EXCEÇÃO À TAXATIVIDADE. PROCEDIMENTO REALIZADO EM HOSPITAL EXCLUÍDO DO CONTRATO. DANOS MORAIS. NEGADO PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por UNIMED Vitória Cooperativa de Trabalho Médico contra sentença que rejeitou pedido de ressarcimento dos valores despendidos para realizar procedimento cirúrgico pela beneficiária e julgou parcialmente procedente a reconvenção para declarar a abusividade da negativa de cobertura, declarar a cobertura do procedimento e fixar indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) se a contestação/reconvenção da apelada foi intempestiva; (ii) se a exclusão contratual do hospital onde o procedimento foi realizado é válida; (iii) se o procedimento cirúrgico era de cobertura obrigatória pelo plano de saúde; (iv) se há danos morais indenizáveis; e (v) se a ré deve ressarcir os valores gastos pelo plano de saúde para cumprimento de medida liminar revogada pela extinção do processo sem resolução de mérito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A contestação/reconvenção não é intempestiva, visto que o prazo para sua apresentação começou a contar da juntada do aviso de recebimento aos autos e foi respeitado.

4. A cláusula que exclui o Hospital Albert Einstein da cobertura é válida, por ter sido redigida de forma clara, destacada e observando o dever de informação ao consumidor.

5. A negativa de cobertura do procedimento cirúrgico em questão foi abusiva, pois configura exceção ao rol taxativo da ANS, na forma do entendimento consolidado no RESP n. 1.886.929/SP.

6. A negativa de cobertura causou danos morais indenizáveis, diante do abalo emocional significativo provocado pela frustração da legítima expectativa de autorização do procedimento essencial à saúde da beneficiária.

7. Ainda que a tutela de urgência que determinou a autorização da cirurgia tenha sido revogada em razão da extinção do processo sem resolução do mérito, dada a incompetência do Juizado Especial, a indevida negativa do plano de saúde aliada à ausência de má-fé da beneficiária ao pleitear a cobertura impossibilita o ressarcimento dos valores gastos para efetivação da medida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Apelação desprovida.

Tese de julgamento:

1. A cláusula de exclusão de cobertura de hospital específico é válida quando redigida de forma clara e destacada e não impossibilita a própria execução do objeto do contrato.

2. A negativa de cobertura de procedimento essencial e sem alternativa terapêutica eficaz viola o dever de boa-fé e caracteriza exceção ao rol taxativo da ANS.

3. A ausência de má-fé do beneficiário, aliada à constatação da ilícita negativa e cobertura, impede o ressarcimento de valores pagos pelo plano de saúde decorrentes de decisão judicial posteriormente revogada.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; CDC, art. 6º, III, e art. 14; CPC, art. 302, art. 105, e art. 231; Lei n. 9.656/1998, art. 12; RESP n. 1.886.929/SP.

Jurisprudência relevante citada: STF, AgInt no REsp 1962572/SP, Rel. Min. Raul Araújo, j. 21.02.2022; TJES, AC 5022579-14.2022.8.08.0024, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 24.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011623-70.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: JULIANA SANTANA PEDROSA ARMOND

RELATOR(A):

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 50111623-70.2021.8.08.0024

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADA: JULIANA SANTANA PEDROSA ARMOND

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. CIRURGIA INTRAÚTERO PARA CORREÇÃO DE MIELOMENINGOCELE. ROL DA ANS. EXCEÇÃO À TAXATIVIDADE. PROCEDIMENTO REALIZADO EM HOSPITAL EXCLUÍDO DO CONTRATO. DANOS MORAIS. NEGADO PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por UNIMED Vitória Cooperativa de Trabalho Médico contra sentença que rejeitou pedido de ressarcimento dos valores despendidos para realizar procedimento cirúrgico pela beneficiária e julgou parcialmente procedente a reconvenção para declarar a abusividade da negativa de cobertura, declarar a cobertura do procedimento e fixar indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) se a contestação/reconvenção da apelada foi intempestiva; (ii) se a exclusão contratual do hospital onde o procedimento foi realizado é válida; (iii) se o procedimento cirúrgico era de cobertura obrigatória pelo plano de saúde; (iv) se há danos morais indenizáveis; e (v) se a ré deve ressarcir os valores gastos pelo plano de saúde para cumprimento de medida liminar revogada pela extinção do processo sem resolução de mérito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A contestação/reconvenção não é intempestiva, visto que o prazo para sua apresentação começou a contar da juntada do aviso de recebimento aos autos e foi respeitado.

4. A cláusula que exclui o Hospital Albert Einstein da cobertura é válida, por ter sido redigida de forma clara, destacada e observando o dever de informação ao consumidor.

5. A negativa de cobertura do procedimento cirúrgico em questão foi abusiva, pois configura exceção ao rol taxativo da ANS, na forma do entendimento consolidado no RESP n. 1.886.929/SP.

6. A negativa de cobertura causou danos morais indenizáveis, diante do abalo emocional significativo provocado pela frustração da legítima expectativa de autorização do procedimento essencial à saúde da beneficiária.

7. Ainda que a tutela de urgência que determinou a autorização da cirurgia tenha sido revogada em razão da extinção do processo sem resolução do mérito, dada a incompetência do Juizado Especial, a indevida negativa do plano de saúde aliada à ausência de má-fé da beneficiária ao pleitear a cobertura impossibilita o ressarcimento dos valores gastos para efetivação da medida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Apelação desprovida.

Tese de julgamento:

1. A cláusula de exclusão de cobertura de hospital específico é válida quando redigida de forma clara e destacada e não impossibilita a própria execução do objeto do contrato.

2. A negativa de cobertura de procedimento essencial e sem alternativa terapêutica eficaz viola o dever de boa-fé e caracteriza exceção ao rol taxativo da ANS.

3. A ausência de má-fé do beneficiário, aliada à constatação da ilícita negativa e cobertura, impede o ressarcimento de valores pagos pelo plano de saúde decorrentes de decisão judicial posteriormente revogada.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; CDC, art. 6º, III, e art. 14; CPC, art. 302, art. 105, e art. 231; Lei n. 9.656/1998, art. 12; RESP n. 1.886.929/SP.

Jurisprudência relevante citada: STF, AgInt no REsp 1962572/SP, Rel. Min. Raul Araújo, j. 21.02.2022; TJES, AC 5022579-14.2022.8.08.0024, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 24.04.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de recurso de apelação cível interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
eis que irresignada com a r. sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital - na ação em epígrafe, a qual julgou improcedente o pedido autoral; ao passo em que julgou parcialmente procedente o pedido reconvencional formulado por
JULIANA SANTANA PEDROSA ARMOND
.

Inicialmente, cumpre tecer breve escorço fático.

Rememoro que a demanda em epígrafe foi ajuizada pelo plano de saúde recorrente com o fito de ser ressarcida pelos valores despendidos com a realização de procedimentos cirúrgico pela beneficiária recorrida.

Como se depreende, a Apelada propôs ação obrigacional em face da Apelante (autos n. 0023972-02.2018.808.0347), com o objetivo de compelir o plano de saúde a custear o procedimento médico ao qual precisava se submeter, qual seja, uma cirurgia fetal de correção intra-útero de mielomeningocele, a ser realizada pela equipe médica da Dra. Denise Lapa, no Hospital Albert Einstein; processo que tramitou perante o Juizado Especial Cível.

Naquele processo, foi proferida decisão deferindo a tutela provisória, a fim de determinar que a Apelante
“autorize incontinenti (prazo máximo de 24 horas) a cobertura do procedimento médico pleiteado pela médica da autora, com internações e medicamento necessários e respectivo custeio atinente a cirurgia fetal para correção de disrafismo de coluna espinhal CBHPM 3.13.29.22-4 (código TUSS 30715377), a ser realizada pela Dra. Denise Lapa (CRM 59.174) e sua equipe cirurgia no Hospital Albert Einstein, bem como insumos, internação, custo com medicamentos e quaisquer outros que se fizerem necessários”
(ID 9949471).

Referida determinação foi confirmada em sede de sentença, que julgou procedente em parte o pedido, confirmando a liminar anteriormente concedida. Contudo, ato seguinte, a Turma Recursal deu provimento ao recurso inominado interposto, para reformar a sentença e extinguir o feito sem resolução de mérito, considerando a incompetência absoluta do Juízo, haja vista que o proveito econômico obtido superava o valor de alçada dos juizados especiais.

Nesse contexto, a Apelante ajuizou a presente ação de cobrança, visando o ressarcimento dos valores despendidos com a realização da mencionada cirurgia, de sorte que pleiteou a condenação da Apelada ao pagamento de R$143.800,00 (cento e quarenta e três mil e oitocentos reais).

Na peça defensiva, a Apelada, além de refutar o pedido autoral, apresentou reconvenção, pugnando pelo reconhecimento do direito à cobertura contratual do procedimento já realizado, assim como indenização por danos morais e materiais.

Na sentença objurgada, como já dito, o magistrado de origem rejeitou a pretensão autoral, sob o fundamento de que
“o Colendo STJ já sedimentou entendimento no sentido de que, não havendo indícios de conduta contrária à boa-fé na postura da paciente é incabível a restituição dos valores despendidos”.
Outrossim, acolheu em parte a pretensão reconvencional, entendendo pela abusividade da recusa de cobertura do procedimento pelo plano de saúde e configuração de danos morais indenizáveis, declarando assim o direito da recorrente à cobertura do procedimento cirúrgico já realizado, incluindo os honorários da equipe médica, custeio de insumos e demais despesas relacionadas, bem como à indenização por danos morais no importe de R$3.000,00 (três mil reais).

Inconformada, a Apelante
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
interpôs o presente recurso, onde aduz, em resumo, que: (i) a contestação/reconvenção foi apresentada de forma intempestiva, considerando que a data em que a patrona da requerida consultou os autos como “acesso de terceiro”; (ii) em que pese tenha havido decisão favorável ao pleito da Apelada em outro processo, o magistrado não pode se basear em direito reconhecido em sentença que não subsistiu, já que aquela demanda foi extinta sem resolução de mérito, tendo como consequência a revogação da liminar; (iii) a parte deve responder pelo prejuízo que a efetivação da tutela causar à parte adversa, o que, no caso, totalizou R$143.800,00 (cento e quarenta e três mil e oitocentos reais); (iv) o procedimento, além de ter sido realizado no hospital Albert Einstein, excluído da cobertura contratual, de não consta no rol taxativo de cobertura obrigatória da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS; (v) inexiste dano moral indenizável no caso concreto.

Em sede de contrarrazões, a Apelada requer a manutenção do
decisum.

Delineados os fatos, após refletir com cautela sobre o caso em comento, concluí que o recurso não deve ser provido, pelos motivos que passo a expor.

De plano, há de se rejeitar a alegação recursal concernente à suposta intempestividade da peça defensiva.

Argumenta a Apelante que a advogada que constituída nos autos pela Apelada realizou consulta ao processo em 30/09/2021, de modo que o prazo de 15 (quinze) dias úteis (art. 335, CPC) para apresentação de contestação já havia se escoado quando protocolada a peça, em 28/10/2021.

Observo que,
in casu,
a parte ré foi citada por meio de carta com aviso de recebimento (ID 9949478), aviso este juntado ao processo em 08/10/2021, vide ID 9949480.

Dito isso, de acordo com o art. 231 do Código de Processo Civil (CPC),
“considera-se dia do começo do prazo a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio”
, de forma que, tendo em vista o termo inicial do prazo estabelecido no dia 08/10/2021, não se reputa extemporânea a contestação protocolizada em 28/10/2021.

Sublinho, nesse ponto, que não deve ser acolhida a tese da Apelante no que se refere à suposta ciência da Apelada quando a advogada por ela constituída acessou os autos mediante “acesso de terceiro”.

Isso pois, além da citação ser, via de regra, ato pessoal, a procuração constante no ID 9949482 é datada em 13/10/2021. Ou seja, ainda que tenha a advogada acessado o processo em data anterior, não representava a parte naquele tempo, destacando-se também que o referido instrumento de mandato não outorga poderes à patrona para recebimento de citação, requisito essencial para tanto, nos termos do art. 105 do CPC.

Em evolução, quanto às demais teses do recurso, em meu sentir, para melhor compreensão do caso em apreço, faz-se mister examinar, a princípio, a controvérsia travada em sede de reconvenção, dada sua prejudicialidade em relação ao objeto do pedido formulado pela autora/Apelante.

Isso porque, como visto, a extinção da ação anteriormente proposta pela Apelada com o fito de avaliar a legitimidade da recusa de cobertura do procedimento pelo plano de saúde Apelante se deu sem apreciação do mérito, pois - reitero - fora reconhecida a incompetência do Juizado Especial Cível para exame da lide proposta.

Sendo assim, e considerando que a questão foi veiculada pela Apelada em sede de reconvenção e deve ser apreciada pelo Poder Judiciário, à luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF), subsiste a necessidade de apurar a (i)legalidade da conduta da Apelante, questão cuja discussão parece-me ser essencial para fins de exame da juridicidade da pretensão de ressarcimento do plano de saúde.

Nessa linha intelectiva, colaciono julgado proferido pelo eg. TJSP, o qual admitiu a discussão em sede de cumprimento de sentença, eis que o pedido de ressarcimento, naquele processo, foi formulado nos próprios autos em que exarada a sentença terminativa:

Apelação. Plano de saúde. Cumprimento de sentença. Sentença de procedência, acolhida a impugnação, apresentada pela parte autora, ao cumprimento de sentença. Inconformismo da parte ré-exequente. Não provimento. Sentença mantida por seus próprios fundamentos (art. 252, RITJSP). 1. Ausência de violação de coisa julgada, referente ao acórdão que julgou a primeira apelação neste caso. Expressa ressalva constante do acórdão anterior, quanto à sinalização "teórica" da possibilidade de se obter ressarcimento de alegados danos nos mesmos autos em que revogada tutela provisória de urgência, sem a necessidade de propositura de ação autônoma.
Possibilidade resguardada de apreciar a defesa apresentada em impugnação ao cumprimento de sentença.
2. Falecimento do autor da ação de obrigação de fazer no curso da demanda originária não retira a imprescindibilidade de que o juízo de primeiro grau se manifeste, expressamente, a propósito do mérito da ação enquanto se preservaram vigentes os efeitos da tutela provisória de urgência e, por força da ordem judicial concessiva, a parte ré foi compelida a disponibilizar medicamentos em benefício do autor.
A decisão pela revogação da tutela provisória de urgência, interpretados os demais fundamentos da sentença terminativa e de extinção sem resolução de mérito, não tornava automática decisão definitiva sobre o mérito da ação. O pedido de cumprimento de sentença reabre a possibilidade para que essa questão de mérito seja solucionada.
Caso em que há jurisprudência majoritária no âmbito do TJSP no sentido de reconhecer ser abusiva recusa de cobertura de medicamento nacionalizado e destinado a tratamento quimioterápico sob a justificativa de que ele não esteja integrado nas diretrizes de utilização vinculadas a Rol de Procedimentos e Eventos da ANS (Súmulas 95 e 102, TJSP). 3. Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 00034999820198260010 SP 0003499-98.2019.8.26.0010, Relator: Piva Rodrigues, Data de Julgamento: 01/06/2021, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/06/2021)

Ora, se naquela oportunidade, possibilitou-se a discussão acerca da abusividade da conduta do plano de saúde em sede de cumprimento de sentença, por ausência de enfrentamento do mérito da questão, com muito mais razão é possível fazê-lo em sede de ação autônoma com pedido de reconvenção.

Com efeito, constato que, no caso em testilha, se acolhida a tese da reconvenção quanto à necessidade de cobertura da cirurgia, ainda que a extinção do feito sem resolução do mérito implique a revogação da tutela de urgência que respaldou a autorização do procedimento, restará evidenciado o direito da beneficiária do plano de saúde.

Prosseguindo nesse particular, a despeito da argumentação da Apelante quanto à ausência de cobertura obrigatória para o procedimento em xeque, em razão de suposta ausência de previsão no rol taxativo da ANS, tenho que a cirurgia fetal de correção intra-útero de mielomeningocele se enquadra na exceção imposta pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do RESP n. 1.886.929/SP.

Conforme decidido pela Corte Superior,
“a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol”
, de modo

que,
“não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS”
(STJ. RESP n. 1.886.929/SP. SEGUNDA SEÇÃO. REL. MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO. 08/06/2022).

Nessa toada, sublinho que a decisão que concedeu a tutela provisória e determinou a autorização do procedimento se baseou em indicação médica, a qual atestou a essencialidade da cirurgia, intervenção de alta complexidade, realizada no bebê durante a gestação, ou seja, dentro do útero da mãe.

No mais, ressalto que a jurisprudência pátria vem se firmando no sentido de que o procedimento cirúrgico em questão se amolda à exceção estabelecida no precedente alhures citado. Confira-se, nesse trilhar, elucidativo aresto:

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO COMINATÓRIA.
PLANO DE SAÚDE. FETO DIAGNOSTICADO COM DISRAFIA ESPINHAL (MIELOMENINGOCELE). CIRURGIA INTRA-ÚTERO PARA CORREÇÃO FETAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS QUE, EM REGRA, É TAXATIVO. CONFIGURADA EXCEÇÃO À REGRA. DEVER DE COBERTURA CONFIGURADO.
1) Considerando que o referido Rol da autarquia regulamentadora não visa privilegiar nenhuma das partes, mas apenas harmonizar a relação contratual com substrato em diretrizes técnicas relevantes, adota-se o entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS possui, em regra, natureza taxativa e deve ser observado com vistas a garantir o equilíbrio contratual, salvo enquadramento de situação excepcional, nos termos da Lei nº 14.454/2022.2)
Em consulta ao Sistema E-NATJUS - ferramenta lançada para auxiliar na solução das controvérsias, como apoio ao judiciário, pelo CNJ e o Ministério da Saúde -, foi possível aferir, na Nota Técnica 104621, de 09/11/2022, que existem evidências científicas acerca da cirurgia fetal para correção de disrafia espinhal (mielomeningocele), o que culminou em parecer favorável.3) A existência de evidência científica demonstrada na Nota Técnica extraída do E-NatJus, somado ao fato de que, a esse respeito, a CONITEC ainda não apresentou qualquer avaliação, configura elemento bastante para excepcionar o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS
, de forma que a sentença de origem, que julgou procedente o pedido inicial, deve ser mantida.NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (TJ-RS - AC: 50066027420198210072 TORRES, Relator: Eliziana da Silveira Perez, Data de Julgamento: 28/03/2023, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: 29/03/2023)

E ainda:

PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE COBERTURA
– INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
Autora, então gestante, diagnosticada com mielomeningocele fetal
– Sentença de parcial procedência para condenar a ré ao procedimento intraútero para correção da doença diagnosticada – Recurso da ré com preliminar de nulidade de sentença por cerceamento de defesa – Alegação de necessidade de expedição de ofício à ANS para informar se o plano contratado pela autora possui cobertura para o procedimento requerido, bem como para informar se o procedimento possui cobertura obrigatória – Desnecessidade de expedição de ofícios à ANS – Cerceamento de defesa inexistente - Mérito –
Alegação de que o procedimento não consta no rol da ANS – Recente entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça a respeito da taxatividade do rol da ANS – Excepcionalidade de cobertura para os casos em que inexiste substituto terapêutico ou quando esgotados os procedimentos do rol da ANS – Indicação do médico responsável de cirurgia específica por trazer menores chances de complicações neurológicas após o parto – Impossibilidade de o plano de saúde restringir alternativa de tratamento sem apresentar opção terapêutica igualmente eficaz - Recusa indevida
– Aplicação da Súmula 102 do TJ/SP - Dever de cobertura mantido - RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10319292520188260577 São José dos Campos, Relator: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes, Data de Julgamento: 23/05/2023, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/05/2023)

Assim, concluo que o procedimento o qual a Apelante se recusou a autorizar era de cobertura obrigatória.

Lado outro, no que tange ao estabelecimento hospitalar em que fora realizado, assiste razão à Apelante quanto à validade da cláusula contratual que excluía da cobertura o Hospital Israelita Albert Einstein, por tratar-se de hospital de tabela própria.

Compulsando os autos, percebe-se que a cláusula que exclui o referido nosocômio da cobertura contratual fora redigida de forma clara e destacada, tendo sido observado o dever de informação que o art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) impõe.

Ademais, há prova de que a Apelante, no processo n. 0023972-02.2018.808.0347, demonstrou existirem diversos hospitais na cidade de São Paulo/SP que estariam cobertos pelo plano de saúde contratado.

Nessa conjuntura, não há como reputar ilícita a referida cláusula contratual de exclusão do cobertura; entendimento já encampado por este Sodalício em outra ocasião,
in verbis:

APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PRETENSÃO DE REEMBOLSO. UTILIZAÇÃO DE HOSPITAL NÃO CREDENCIADO. NECESSIDADE DE RESSARCIMENTO APENAS DAS DESPESAS QUE O SEGURADO TERIA NA REDE CREDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. -
O Hospital Israelita Albert Einstein, localizado em São Paulo/SP, onde a autora primeva realizou os procedimentos médicos, é hospital de alto custo, com tabela própria, expressamente excluído do contrato firmado entre as partes para a prestação dos serviços.
2. - Este egrégio Tribunal de Justiça em hipótese semelhante à tratada no processo decidiu que nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, o beneficiário de plano de saúde deve ser reembolsado, nos limites estabelecidos contratualmente, quando, mesmo não se tratando de caso de urgência ou emergência, optar pelo atendimento em estabelecimento não contratado, credenciado ou referenciado pela operadora sendo
lícita a cláusula que prevê a limitação e exclusão de cobertura de tratamentos pelas administradoras de planos de saúde, em alguns hospitais, em razão principalmente dos valores diferenciados que os nosocômios mais especializados do país ordinariamente cobram por seus procedimentos, desde que observadas as exigências mínimas contidas no artigo 12 da Lei n. 9.656/1998, a fim de que não seja esvaziado o objeto do contrato, em consonância com a disposição do artigo 51 da Lei n. 8.078/1990
(Apelação cível n. 0000255-12.2014.8.08.0052, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, data do julgamento: 26-01-2021, data da publicação no Diário: 05-02-2021). 3. - Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0012360-23.2005.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 18/04/2023; DJES 28/04/2023)

Isso posto, tem-se que, em que pese a Apelante tenha agido no exercício regular de seu direito no que toca à negativa de realização da cirurgia no Hospital Albert Einstein, sua conduta se revelou abusiva no que diz respeito à negativa de realização do procedimento cirúrgico em si.

Nesse diapasão, ao revés do que sustenta a Apelante, entendo que a falha na prestação do serviço, qual seja, indevida negativa de cobertura da cirurgia fetal de correção intra-útero de mielomeningocele, causou abalo moral indenizável à Apelada, porquanto extrapolados os limites do mero descumprimento contratual.

Ora, a Apelada experimentou transtornos imensuráveis em virtude do ocorrido, decerto que sua legítima expectativa de que o procedimento - deveras delicado e essencial para a saúde de sua filha - seria autorizado pelo plano de saúde contratado fora frustrada por conduta ilícita da Apelante.

Nesse caminhar, inclusive, já se manifestou o STJ:

2.
Nas hipóteses em que há recusa injustificada, por parte da operadora do plano de saúde, de cobertura para tratamento do segurado, com abalo emocional reconhecido, justificadamente, pela instância ordinária, como no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento.
Precedentes. 3. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. No caso, o montante fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos em decorrência da negativa ilegítima de realização de procedimento e exames prescritos para garantir a saúde ou a vida do beneficiário. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. AgInt no REsp 1962572/SP. QUARTA TURMA. Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Data: 21/02/2022)

Assim, demonstrado o dano de cunho moral, a falha na prestação do serviço e o nexo de causalidade que os vincula, restam comprovados os requisitos para responsabilização civil da Apelante, nos termos do art. 14 do CDC.

Acerca do
quantum
indenizatório, a quantia arbitrada deve levar em consideração o
critério bifásico elaborado pela Corte Superior, segundo o qual
“[...] na primeira fase, o valor básico ou inicial da indenização é arbitrado tendo-se em conta o interesse jurídico lesado, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos) [...] Na segunda fase, ajusta-se o valor às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes), procedendo-se à fixação definitiva da indenização, por meio de arbitramento equitativo pelo juiz.”
(STJ. AgInt no REsp 1608573/RJ. QUARTA TURMA. Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO. Data: 20/08/2019).

Ponderando as nuances do caso em testilha, concluo que a quantia de R$3.000,00 (três mil reais) se mostra suficiente para reparar a lesão sofrida, sem, contudo, ensejar o enriquecimento sem causa da vítima; estando ainda em consonância com os precedentes do TJES abaixo mencionados, relacionados a casos envolvendo negativa de cobertura de tratamento por plano de saúde:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE INTERNAÇÃO. CONFIGURADA HIPÓTESE DE EMERGÊNCIA/URGÊNCIA CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Inequívoca a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que permite a interpretação do contrato e o reconhecimento de abusividade de cláusula que ofende os princípios da publicidade e clareza e que colocam o consumidor em desvantagem exagerada. 2. Configurada hipótese a autorizar a condenação da operadora do plano à cobertura da internação hospitalar para tratamento da de celulite pré-orbital, diante do risco de dano cerebral. 3. A jurisprudência do c. STJ é uníssona, no sentido de que não se aplica o prazo de carência nas hipóteses em que a falta de atendimento seja capaz de frustrar o objeto do contrato, que é a garantia da vida e da saúde, típicas hipóteses de urgência e emergência.
4. Em ocorrendo a negativa abusiva por parte da operadora do plano de saúde, mostra-se adequada a condenação ao pagamento de danos morais, sendo o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) fixado pelo juízo “a quo” até módico face aos precedentes deste TJES de modo que não comporta minoração. Precedentes.
5. Mantida a sentença. Recurso desprovido. (TJES. 5022579-14.2022.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. 24/04/2024)

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. IMUNOGLOBULINA HUMANA. DIAGNÓSTICO DE MÚLTIPLAS DOENÇAS. PRESCRIÇÃO MÉDICA. INEFICÁCIA DE OUTROS TRATAMENTOS. RECUSA INDEVIDA DO PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL CONFIGURADO.
VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. CONTRATAÇÃO DE HONORÁRIOS QUE NÃO INTEGRA OS DANOS MATERIAIS. VALOR DA CAUSA CORRETAMENTE INDICADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO PLANO DE SAÚDE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ação de obrigação de fazer proposta por consumidor em face do plano de saúde. Consumidora diagnosticada com múltiplas doenças (artrite idiopática juvenil [artrite reumatoide], síndrome de Sjogren, mononeurite confluente múltipla, hipotensão ortostática, bexiga neurogênica hipoativa e hipotireoidismo de Hashimoto) e com prescrição médica para tratamento com imunoglobulina humana, dada a ineficiência dos demais fármacos e tratamentos anteriormente utilizados. 2. Conforme entendimento do c.STJ, “a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte das operadoras de planos de saúde pode ser economicamente aferida, utilizando-se como parâmetro o valor da cobertura indevidamente negada” (AgInt no AREsp n. 2.100.420/SP). Possibilidade de apuração do valor do tratamento que corresponderá ao correto valor atribuído pela parte na petição inicial. 3. Segundo o c. STJ, “é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário” (AgInt no AREsp n. 1.907.687/PE). Precedentes do e. TJES em sentido semelhante.
4. Dano moral configurado e valor arbitrado (R$ 3.000,00 - três mil reais) que se encontra dentro dos parâmetros hodiernamente adotados pelo e. TJES.
5. A “a contratação de advogados para defesa judicial de interesses da parte não enseja, por si só, dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça” (c. STJ, AgRg no AREsp 516.277/SP). 6. Recurso da parte autora conhecido e parcialmente provido, apenas para manter o valor da causa indicado na petição inicial. 7. Recurso da operadora do plano de saúde conhecido e desprovido. (TJES. 5018966-45.2021.8.08.0048. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA ALMEIDA. DATA 04/09/2024)

Portanto, deve prevalecer a sentença que condenou a Apelante ao pagamento de indenização por danos morais.

Lado outro, quanto ao pedido de cobrança, relativo à restituição dos valores gastos com a cirurgia, não merece guarida a tese da Apelante.

Ressalto que, conforme fundamentação supra, a negativa se deu de forma irregular. Isto é, a Apelante, de fato, deveria autorizar a realização da cirurgia, com cobertura do plano de saúde.

Logo, por esta razão, é dizer, pela indevida negativa de cobertura, é possível rechaçar o direito pleiteado em sede de ação de cobrança, de acordo com a jurisprudência das Cortes Estaduais:

APELAÇÃO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. BENEFICIÁRIO DO PLANO DE SAÚDE QUE AFOROU, ANTERIORMENTE, AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PARA A COBERTURA DE TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. LIMINAR CONCEDIDA DETERMINANDO O CUSTEIO DO TRATAMENTO ÀS EXPENSAS DO PLANO DE SAÚDE.
EXTINÇÃO DA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, COM A CONSEQUENTE REVOGAÇÃO DA LIMINAR QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO, EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO.

LIMINAR REVOGADA, PROPOSITURA DE AÇÃO DE COBRANÇA DAS DESPESAS COM O TRATAMENTO CUSTEADO PELA OPERADORA DE SAÚDE . IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO DOS VALORES DECORRENTES DO SERVIÇO PRESTADO. OBRIGAÇÃO DO PLANO DE SAÚDE EM CUSTEAR AS DESPESAS COM O TRATAMENTO DO SEGURADO, INDEPENDENTE DE ORDEM JUDICIAL.
APELAÇÃO IMPROVIDA, SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 05283694120148050001, Relator: JOÃO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/11/2019)

Outrossim, registro que, não obstante tenha sido reconhecida a validade da cláusula contratual que exclui a possibilidade de realização de procedimento no hospital em que a cirurgia ocorreu, tal fato não dá ensejo ao reconhecimento de obrigação de ressarcir na espécie.

Explico.

Apesar de o art. 302 do CPC prescrever a responsabilidade da parte pelo prejuízo decorrente da efetivação da tutela de urgência quando cessada a eficácia da medida, filio-me à corrente jurisprudencial segundo a qual a referida regra deve ser interpretada a partir da análise da boa-fé da parte beneficiada com a medida judicial.

Vejamos o posicionamento do STJ:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. SERVIÇO DE HOMECARE. TUTELA DEFERIDA. PACIENTE PORTADORA DE MAL DE ALZHEIMER. MORTE DA AUTORA NO DECORRER DO PROCESSO.
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. EFEITOS EX TUNC. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESPENDIDOS COM FÁRMACOS, ALIMENTAÇÃO E MATERIAIS HOSPITALARES. DESCABIMENTO. BOA-FÉ DA DEMANDADA EVIDENCIADA
. 1. O cerne da controvérsia situa-se em torno do pedido de restituição dos gastos suportados para o cumprimento da decisão interlocutória concessiva da tutela provisória à parte autora, tendo em vista a posterior revogação da medida quando da prolação da respectiva sentença. 2. Em relação aos benefícios previdenciários complementares, o posicionamento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que há direito à devolução dos valores percebidos, em razão da revogação da antecipação dos efeitos da tutela pela sentença de mérito. 3.
Entretanto, a repetibilidade da verba recebida, com base em antecipação de tutela, deve ser examinada sob o prisma da boa-fé objetiva. 4. Consoante destacado pelo acórdão recorrido, na hipótese dos autos, não há evidência de conduta contrária à boa-fé na postura da paciente falecida ou de sua família. 5. A revogação da antecipação de tutela não decorreu da inexistência do direito da postulante
, tendo o processo sido extinto apenas em razão da morte da demandante e a inexistência de conteúdo condenatório que aproveitasse aos herdeiros da requerente, pois o objeto da demanda era apenas a concessão de assistência à saúde em favor da paciente falecida. 6. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. (STJ - REsp: 1725736 CE 2018/0039765-0, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 27/04/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2021)

Empregando o mesmo raciocínio, é possível também citar:

APELAÇÃO. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. TUTELA PROVISÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RESSARCIMENTO DE DESPESAS. ART. 302 DO CPC. BOA-FÉ OBJETIVA. STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por GEAP Autogestão em Saúde contra sentença que, nos autos da ação de conhecimento ajuizada pela ora apelante, julgou improcedente o pedido de ressarcimento do valor de R$189.927,05 (cento e oitenta e nove mil novecentos e vinte e sete reais e cinco centavos), dispendidos para o fornecimento de fármacos determinado em tutela antecipada de urgência no processo n. 0713092-82.2021.8.07.0006, posteriormente extinto sem resolução de mérito em razão do abandono processual pela parte autora daquele feito. 2. A decisão proferida em sede de cognição sumária não persiste após a sentença, eis que esta, ainda que não aprecie o mérito, dá tratamento definitivo à lide. Em decorrência do desdobramento lógico-jurídico, mesmo quando não restar expressamente consignado na oportunidade do julgamento, é certo que a revogação da liminar antecipatória é medida que se impõe. Precedentes deste e. TJDFT.
3. A revogação da tutela provisória abre espaço, em tese, para o ressarcimento das despesas suportadas pela parte obrigada à sua satisfação, nos termos do art. 302, I e III, do CPC. Todavia, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial n. 1725736/CE, aplicou entendimento adotado para as demandas previdenciárias e estabeleceu que a viabilidade da pretensão ressarcitória movida por operadora de plano de saúde fundada em cumprimento de antecipação de tutela posteriormente revogada, não decorre automaticamente da revogação da medida precária, mas deve ser analisada sob o prisma da boa-fé objetiva.
4. Na situação, não se observam indícios de má-fé na conduta da recorrida, pois, segundo consta dos autos, a ausência à audiência que operou a extinção terminativa do processo n. 0713092-82.2021.8.07.0006 decorreu de falha em sistema informatizado responsável por alertar o advogado da parte a respeito das datas das audiências designadas em seu nome, o que não representa, a princípio, postura contrária ao padrão ético demandado pela boa-fé objetiva.
Ademais, a apelante não logrou demonstrar elementos concretos de que a recorrida tenha agido de má-fé para dar causa à extinção do processo sem resolução de mérito, de modo a não se desincumbir do ônus probatório do fato constitutivo de seu direito. 5. Ausente prova de má-fé da ré/apelada, mostra-se escorreita a sentença recorrida ao julgar improcedente o pedido de ressarcimento das despesas suportadas com a efetivação da tutela provisória, motivo pelo qual deve ser integralmente mantida.
Precedentes do c. STJ e deste e. TJDFT. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 07311415520228070001 1761045, Relator: SANDRA REVES, Data de Julgamento: 20/09/2023, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 02/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇAO DE COBRANÇA
- SENTENÇA EXTRA PETITA - PRELIMINAR AFASTADA -
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE - TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA EM AÇÃO NO JUIZADO ESPECIAL - CIRURGIA REALIZADA - CONTUMÁCIA - PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA - COBRANÇA DOS VALORES GASTOS PELA OPERADORA - CONTESTAÇÃO ACERCA DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS - POSSIBILIDADE
- CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS -
ABUSIVIDADE RECONHECIDA.
Entre o pedido e a sentença deve haver correlação, sendo defeso ao Juiz decidir fora (extra petita), além (ultra petita) ou aquém (citra ou infra petita) do que foi postulado no feito. "Não merece acolhida o alegado julgamento extra petita. Isso porque, à luz do que dispõem os artigos 128 e 460 do antigo CPC, (atual 492 do NCPC), a atividade jurisdicional está adstrita aos limites do pedido e da causa de pedir". Os contratos de plano de saúde estão sujeitos às normas do Código de Defesa do Consumidor.
"A revogação de ato judicial que assegurou o fornecimento de medicamento à autora, decorrente da extinção do processo sem resolução de mérito, deve operar efeitos 'ex nunc'". "Extinto o processo, sem resolução do mérito, não há que se falar em devolução dos medicamentos fornecidos e das importâncias fornecidas para a sua aquisição, considerando que os valores"que revelem natureza alimentar ou se destinem a suprir necessidades médicas são irrepetíveis"".
Sentença mantida. (TJ-MG - AC: 01335424520138130027 Betim, Relator: Des.(a) Manoel dos Reis Morais, Data de Julgamento: 02/07/2019, 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/07/2019)

Portanto, verifico que, ainda que pudesse se falar em devolução de parte do valor pela Apelada em razão da realização de procedimento cirúrgico em estabelecimento hospitalar não coberto pelo plano de saúde, o exame do elemento subjetivo não permite que se chegue a tal conclusão, pois inexiste sequer alegação de que a Apelada tenha agido de má-fé ao pleitear a obrigação de fazer.

Por todo o arrazoado, penso que o caso reclama a confirmação da sentença que rejeitou o pedido da ação principal e julgou parcialmente procedente a pretensão reconvencional.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço da apelação interposta, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter hígida a sentença que
julgou improcedente o pedido autoral, enquanto julgou parcialmente procedente o pedido reconvencional formulado, conforme fundamentação alhures.

Enfim, a teor do art. 85, §11º, do CPC, em face do não provimento do recurso, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 02% (dois por cento), de sorte que totalizará a verba honorária o percentual de 12% (doze por cento) do valor da causa.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 28/11/2024 às 15:25:39, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54469928112024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.