Tribunal: TJES
Processo: 5017902-42.2024.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5017902-42.2024.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: ANDRE VITOR DA SILVA BORSONELLI

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAMENTO DO REDUTOR. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
REVISÃO CRIMINAL CONHECIDA E PROVIDA
.

I. CASO EM EXAME

Revisão Criminal visando à parcial desconstituição da condenação transitada em julgado nos autos do processo nº 0005660-90.2017.8.08.0030, pela prática do crime de tráfico de drogas, com causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. O pedido se restringe à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Determinar se a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso pode ser utilizada para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A revisão criminal é cabível para correção de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na dosimetria da pena, conforme o art. 621, I, do Código de Processo Penal e entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores.

O redutor do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, é direito subjetivo do réu, desde que preenchidos os requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, e ausência de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa.

A jurisprudência consolidada no STJ, por meio do Tema Repetitivo nº 1139 (REsp nº 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz), veda o uso de inquéritos e ações penais em curso como fundamento para afastar a aplicação do redutor, por não constituírem prova idônea de dedicação a atividades criminosas, em respeito ao princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII).

No caso concreto, a sentença utilizou a existência de ação penal em curso como fundamento para negar a aplicação do redutor, contrariando o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, caracterizando manifesta ilegalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Pedido procedente. Reduzida a pena, reajustada a pena de multa e alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, expedindo-se imediatamente alvará de soltura.

Tese de julgamento
:

É cabível a revisão criminal para reanálise da dosimetria da pena em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, nos termos do art. 621, I, do Código de Processo Penal.

A existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não pode ser utilizada para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em respeito ao princípio da presunção de inocência.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LVII; CPP, art. 621, I; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º; CPC/2015, art. 926 e art. 927, III.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, REsp nº 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 18/08/2022 (Tema Repetitivo nº 1139).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017902-42.2024.8.08.0000
REVISÃO CRIMINAL (12394)
REQUERENTE: ANDRE VITOR DA SILVA BORSONELLI
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5017902-42.2024.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: ANDRE VITOR DA SILVA BORSONELLI

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAMENTO DO REDUTOR. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
REVISÃO CRIMINAL CONHECIDA E PROVIDA
.

I. CASO EM EXAME

Revisão Criminal visando à parcial desconstituição da condenação transitada em julgado nos autos do processo nº 0005660-90.2017.8.08.0030, pela prática do crime de tráfico de drogas, com causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. O pedido se restringe à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Determinar se a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso pode ser utilizada para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A revisão criminal é cabível para correção de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na dosimetria da pena, conforme o art. 621, I, do Código de Processo Penal e entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores.

O redutor do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, é direito subjetivo do réu, desde que preenchidos os requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, e ausência de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa.

A jurisprudência consolidada no STJ, por meio do Tema Repetitivo nº 1139 (REsp nº 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz), veda o uso de inquéritos e ações penais em curso como fundamento para afastar a aplicação do redutor, por não constituírem prova idônea de dedicação a atividades criminosas, em respeito ao princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII).

No caso concreto, a sentença utilizou a existência de ação penal em curso como fundamento para negar a aplicação do redutor, contrariando o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, caracterizando manifesta ilegalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Pedido procedente. Reduzida a pena, reajustada a pena de multa e alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, expedindo-se imediatamente alvará de soltura.

Tese de julgamento
:

É cabível a revisão criminal para reanálise da dosimetria da pena em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, nos termos do art. 621, I, do Código de Processo Penal.

A existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não pode ser utilizada para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em respeito ao princípio da presunção de inocência.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LVII; CPP, art. 621, I; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º; CPC/2015, art. 926 e art. 927, III.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, REsp nº 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 18/08/2022 (Tema Repetitivo nº 1139).

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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5017902-42.2024.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: ANDRE VITOR DA SILVA BORSONELLI

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Revisão Criminal proposta por
André Vitor da Silva Borsonelli
, visando à parcial desconstituição da condenação transitada em julgado nos autos do processo nº 0005660-90.2017.8.08.0030, pela prática do crime descrito no artigo 33, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06.

Postula, unicamente, a incidência da causa de diminuição de pena a que alude o §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Inicial instruída com documentos que a defesa entendeu suficientes para a análise do pedido.

A douta Subprocuradoria-Geral de Justiça Judicial, na manifestação de id. nº 11060111, opina pela procedência do pedido.

Esta a síntese da ação, que passo a analisar:

Inicialmente, importante frisar que a revisão criminal somente possui cabimento nas hipóteses taxativamente previstas no art. 621 do Código de Processo Penal.

Em relação à reanálise da dosimetria da pena, os Tribunais Superiores têm reconhecido a possibilidade de manejo deste tipo de ação, enquadrando-a no inciso I, do art. 621, do Código de Processo Penal, desde que ocorra a excepcionalidade de erro técnico ou injustiça gritante na fixação da reprimenda.

Nesse passo, este Colegiado firmou entendimento no sentido de que a reanálise da pena, em sede de revisão somente se afigura cabível em caso de flagrante ilegalidade ou de abuso de poder. No mesmo sentido,
confira-se a
Revisão Criminal 100210047237,
de r
el
atoria do

Eminente
Des
embargador
Helimar Pinto,
de
18
de maio de
2022.

Na espécie, observo a ocorrência de prejuízo manifesto ao ora revisionando, na medida em que, efetivamente,
a negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado ancora-se em compreensão tida por inidônea pela jurisprudência superior. Vejamos:

A incidência do redutor pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

Ao afastar a aplicação do privilégio, a sentença consigna que o
revisionando
respondia a outra aç
ão
pena
l
.

No entanto, existe sólido
entendimento
pretoriano
no sentido de que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso não podem obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Aliás, o posicionamento encontra-se pacificado n
o Tema Repetitivo nº 1139,
d
o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (STJ, REsp n. 1.977.027/PR, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 18/8/2022)

Desta forma, viável acolher o pleito de aplicação da causa especial de
diminuição
de pena
prevista n
o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 2/3, reduzindo-lhe a pena para
1
(
UM
) ANO,
11
(O
NZE
) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO.

Redimensiono a pena de multa, em patamar proporcional à sanção corporal, para 194 (CENTO E NOVENTA E QUATRO) DIAS-MULTA
, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época da infração penal.

Altero o
regime inicial
para o
ABERTO.

Substituo a pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos, cuja fixação caberá ao juízo da execução.

Ante o exposto, CONHEÇO DA REVISÃO CRIMINAL E DOU-LHE PROVIMENTO para, na forma da fundamentação supra, aplicar a causa de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, reduzindo a pena e promovendo as readequações necessárias.

Expeça-se ALVARÁ DE SOLTURA em favor de
ANDRE VITOR DA SILVA BORSONELLI, filho de Renilda da Silva Santos e de Andre Cecali Bolsonelli, nascido em 21/10/1998,
CPF nº 131.725.897-57, nos autos da ação penal nº 0005660- 90.2017.8.08.0030, se por outro motivo não houver de ser mantido preso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após tomar conhecimento do bem fundamentado voto proferido pelo Eminente
Relator.

Rememoro que se trata de
Revisão Criminal ajuizada por
ANDRE VITOR DA SILVA BORSONELLI
objetivando a parcial desconstituição da condenação transitada em julgado nos autos do processo n.º 0005660-90.2017.8.08.0030, referente à prática do crime tipificado no artigo 33, combinado com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, para que lhe seja aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006.

O revisionando aduz, em síntese, que faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, pugnando por sua aplicação na fração máxima (2/3).

Em seu judicioso voto, o eminente Desembargador Fernando Zardini Antônio julgou procedente a revisão criminal para
aplicar a causa de redução da pena, promovendo o decote na fração de 2/3
.

Aponta que a negativa de aplicação da minorante com base em ações penais em curso fora expressamente rechaçada e se encontra pacificada por meio de Tema n.º 1139 do Superior Tribunal de Justiça.

Contudo,
em que pesem as razões expostas pelo insigne colega,
peço vênia para divergir quanto a aplicação da aludida benesse
in casu
.

Como é cediço, a Revisão Criminal é espécie de ação autônoma de impugnação com fundamentação vinculada às hipóteses taxativas do art. 621 do Código de Processo Penal, quais sejam: “
I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei pena ou à evidência dos autos; II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena”.

Trata-se, assim, de instrumento processual que visa desconstituir a condenação definitiva, acobertada pelo manto da coisa julgada, de modo que o ajuizamento somente se justifica em situações excepcionais, quando verificada teratologias ou nulidades insanáveis na condução do processo.

Ademais, é cediço que
“embora seja possível rever a dosimetria da pena em revisão criminal, a utilização do pleito revisional é prática excepcional, somente justificada quando houver contrariedade ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos”
(STJ, AgRg na RvCr n. 5.654/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 21/10/2021).

Da mesma forma, orienta a jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça que “
a mudança jurisprudencial, posterior ao trânsito em julgado da condenação, não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando à sua aplicação retroativa. Precedentes
” (AgRg no HC n. 833.657/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024).

No caso, consta dos autos que o revisionando fora condenado como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ao proceder à dosimetria da pena, o Magistrado Sentenciante entendeu por afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado ante a existência de ação penal com decisão condenatória em desfavor do revisionando.

Dito isso, ao analisar os autos e consultar os sistemas judiciais EJUD e SEEU, constato que o Magistrado de primeira instância agiu corretamente ao afastar a aplicação da referida minorante.

Isso porque, ainda que os maus antecedentes não tenham sido valorados negativamente na primeira fase da sentença que se pretende revisar, verifica-se, por meio do sistema SEEU, que o revisionando possui registros pretéritos desfavoráveis, notadamente em relação aos autos n.º 0023555-98.2016.8.08.0030, sendo certo que o crime ali apurado foi cometido em data anterior (29/11/2016), ainda que com trânsito em julgado posterior à data de cometimento do delito objeto da presente revisão (28/04/2017).

Com efeito, para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam
, ser primário,
de bons antecedentes
, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.” (AgRg no AREsp n. 2.342.119/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Assim, considerando que o revisionando possui maus antecedentes, resta afastada a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista para o tráfico privilegiado.

Por fim, reforço que a mudança jurisprudencial ocorrida a partir do julgamento do Tema Repetitivo no 1.139, no qual firmou entendimento no sentido da impossibilidade de utilização de ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado, não se presta a desconstituir a coisa julgada.

Não é outro o entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECENTE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal, em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II -
In casu
, a condenação do paciente transitou em julgado em 08/05/2019, tendo sido a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 fundada na existência de uma ação penal em curso contra o paciente por tráfico de entorpecentes, sem condenação definitiva. III -
Consoante entendimento jurisprudencial, tanto do STJ quanto do STF, não se presta à desconstituição do trânsito em julgado eventual mudança de orientação jurisprudencial, como ocorreu no presente caso, dado que, à época da condenação transitada em julgado,
a jurisprudência deste Tribunal era no sentido que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006". Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 758.939/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

No mesmo sentido é a jurisprudência das E. Câmaras Criminais Reunidas:

PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. ENTENDIMENTO EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA ÉPOCA. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL QUE NÃO SE PRESTA A DESCONSTITUIR A COISA JULGADA. PRECEDENTES DO STJ. IMPROCEDÊNCIA. 1. A revisão criminal se trata de instrumento processual que visa desconstituir a condenação definitiva, acobertada pelo manto da coisa julgada, de modo que o ajuizamento somente se justifica em situações excepcionais, quando verificada teratologias ou nulidades insanáveis na condução do processo.
2. Orienta a jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça que “a mudança jurisprudencial, posterior ao trânsito em julgado da condenação, não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando à sua aplicação retroativa. Precedentes”
(AgRg no HC n. 833.657/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024). 3. No caso, o Magistrado Sentenciante entendeu por afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado ante a existência de registros criminais em desfavor do revisionando, o que até então estava em consonância com o entendimento jurisprudencial sobre o tema. 4. A mudança jurisprudencial ocorrida a partir do julgamento do Tema Repetitivo nº 1.139, no qual firmou entendimento no sentido da impossibilidade de utilização de ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado, não se presta a desconstituir a coisa julgada. 5. Pedido revisional julgado improcedente. (TJES - RC n.º 5015370-32.2023.8.08.0000, Câmaras Criminais Reunidas - 1º Grupo Criminal, Relatora: Rachel Durão Correia Lima, Data do Julgamento: 30/04/2024).

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA Reunidas - 1º Grupo Criminal Gabinete do Des. Helimar Pinto REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5005151-57.2023.8.08.0000 REQUERENTE: LAZARO MORET Advogado do(a) REQUERENTE: WESLEY SANTOS GUEDES - ES34352 REQUERIDO: JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE VILA VELHA ACÓRDÃO REVISÃO CRIMINAL . TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/06). TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. TESE Nº 1.139 FIRMADA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO DO REVISIONANDO. IMPOSSIBILIDADE DE RESCISÃO DA COISA JULGADA. REVISÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.
A mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica.
Precedente do STJ. 2. Hipótese na qual o trânsito em julgado da condenação ocorreu em 14.3.2019, data anterior ao julgamento do Tema Repetitivo nº 1.139, cuja tese restou firmada em 18.8.2022. Nessa ordem de ideias, à época do julgamento do recurso de apelação do revisionando não vigia entendimento jurisprudencial vinculante, motivo pelo qual
não há possibilidade de rescisão da coisa julgada em sede de revisão criminal. 3. Pedido revisional julgado improcedente.
(TJES - RC n.º 5005151-57.2023.8.08.0000, Câmaras Criminais Reunidas - 1º Grupo Criminal, Relator: Helimar Pinto, Data do Julgamento: 09/10/2023).

Diante de todo exposto,
respeitosamente
DIVIRJO
do entendimento constante do voto de Relatoria para
JULGAR IMPROCEDENTE
o pedido revisional.

É como voto.