Tribunal: TJES
Processo: 0014309-77.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO-DESVIO. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA EXAUSTIVAMENTE APRECIADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. REDISCUSSÃO DE TESES. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por contra acórdão que, ao julgar apelação criminal, manteve a condenação do embargante pela prática de crime de peculato-desvio, nos termos do art. 312, caput, do Código Penal, com redimensionamento da pena. O embargante alega omissões, tais como violação ao art. 71 do CP, ocorrência de
reformatio in pejus
, nulidade na dosimetria da pena, violação à cadeia de custódia, condenação com base em provas de inquérito com indícios de falsidade e nulidade de provas obtidas no IP nº 021/2023.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se há omissões, obscuridades, contradições ou erros materiais no acórdão embargado, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, que justifiquem o acolhimento dos embargos de declaração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Embargos de declaração têm função específica e vinculada, destinando-se a sanar vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não podendo ser utilizados como meio de rediscussão da matéria ou revisão do julgamento, conforme jurisprudência consolidada.

4. As alegações de omissão quanto à aplicação do art. 71 do Código Penal configuram inovação recursal, já que tal tese não foi arguida no recurso de apelação, sendo vedada sua análise em embargos de declaração, além disso, não há omissão quanto ao art. 71 do CP, pois o acórdão embargado consignou expressamente que a continuidade delitiva foi caracterizada pelo cometimento de mais de 40 delitos distintos.

5. A alegação de
reformatio in pejus
não se sustenta, visto que o acórdão embargado redimensionou a pena de forma favorável ao embargante, inexistindo agravamento de sua situação jurídica.

6. As nulidades suscitadas quanto à cadeia de custódia, provas produzidas no inquérito policial e documentos com indícios de falsidade foram devidamente analisadas no acórdão, que concluiu pela ausência de prejuízo à defesa, aplicando o princípio do
pas de nullité sans grief
. Ademais, o julgamento destacou a existência de provas independentes e judicializadas que corroboram a condenação, afastando qualquer alegação de contaminação probatória.

7. Constatou-se que o embargante busca, em verdade, rediscutir o mérito da condenação, pretensão incompatível com a finalidade dos embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, sendo cabíveis apenas para sanar vícios expressos no art. 619 do CPP.

2. Inovações recursais em sede de embargos de declaração são inadmissíveis.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 71; Código de Processo Penal, arts. 2º, 563, 619 e 157.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 18/3/2022; STJ, AgRg no REsp n. 1.738.662/PR, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 9/6/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0014309-77.2008.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: LUIZ CARLOS ARMINI GOTTARDI e outros (2)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO-DESVIO. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA EXAUSTIVAMENTE APRECIADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. REDISCUSSÃO DE TESES. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por contra acórdão que, ao julgar apelação criminal, manteve a condenação do embargante pela prática de crime de peculato-desvio, nos termos do art. 312, caput, do Código Penal, com redimensionamento da pena. O embargante alega omissões, tais como violação ao art. 71 do CP, ocorrência de
reformatio in pejus
, nulidade na dosimetria da pena, violação à cadeia de custódia, condenação com base em provas de inquérito com indícios de falsidade e nulidade de provas obtidas no IP nº 021/2023.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se há omissões, obscuridades, contradições ou erros materiais no acórdão embargado, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, que justifiquem o acolhimento dos embargos de declaração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Embargos de declaração têm função específica e vinculada, destinando-se a sanar vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não podendo ser utilizados como meio de rediscussão da matéria ou revisão do julgamento, conforme jurisprudência consolidada.

4. As alegações de omissão quanto à aplicação do art. 71 do Código Penal configuram inovação recursal, já que tal tese não foi arguida no recurso de apelação, sendo vedada sua análise em embargos de declaração, além disso, não há omissão quanto ao art. 71 do CP, pois o acórdão embargado consignou expressamente que a continuidade delitiva foi caracterizada pelo cometimento de mais de 40 delitos distintos.

5. A alegação de
reformatio in pejus
não se sustenta, visto que o acórdão embargado redimensionou a pena de forma favorável ao embargante, inexistindo agravamento de sua situação jurídica.

6. As nulidades suscitadas quanto à cadeia de custódia, provas produzidas no inquérito policial e documentos com indícios de falsidade foram devidamente analisadas no acórdão, que concluiu pela ausência de prejuízo à defesa, aplicando o princípio do
pas de nullité sans grief
. Ademais, o julgamento destacou a existência de provas independentes e judicializadas que corroboram a condenação, afastando qualquer alegação de contaminação probatória.

7. Constatou-se que o embargante busca, em verdade, rediscutir o mérito da condenação, pretensão incompatível com a finalidade dos embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, sendo cabíveis apenas para sanar vícios expressos no art. 619 do CPP.

2. Inovações recursais em sede de embargos de declaração são inadmissíveis.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 71; Código de Processo Penal, arts. 2º, 563, 619 e 157.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 18/3/2022; STJ, AgRg no REsp n. 1.738.662/PR, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 9/6/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de embargos de declaração opostos por
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA
em face de acórdão, desta Relatoria, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. FERIMENTO AO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AO ACUSADO ANDRE NOGUEIRA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. FRAÇÃO PROPORCIONAL DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Como se sabe, “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

7. A prova coligida nos autos deixa evidente que Andre Nogueira não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei, não subsistindo a alegação de que agiu como mero ordenador de despesas, uma vez que a prova oral evidencia a plena ciência do acusado acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

8. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

9. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP.

10. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

11. Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

12. Recursos conhecidos, desprovido e parcialmente providos.

Em suas razões recursais (ID nº 11576951), o embargante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA aponta a existência de omissões quanto aos seguintes pontos: i) violação ao disposto no art. 71 do Código Penal; ii) ocorrência de
reformatio in pejus
e nulidade na dosimetria da pena; iii) violação à cadeia de custódia da prova; iv) condenação com base em elementos produzidos no inquérito e com indícios de falsidade e v) nulidade das provas dos autos e ilegalidade das provas obtidas pelo IP nº 021/2023.

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID nº 11715777), postulando pela rejeição dos embargos defensivos.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de embargos de declaração opostos por
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA
em face de acórdão, desta Relatoria, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. FERIMENTO AO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AO ACUSADO ANDRE NOGUEIRA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. FRAÇÃO PROPORCIONAL DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Como se sabe, “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

7. A prova coligida nos autos deixa evidente que Andre Nogueira não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei, não subsistindo a alegação de que agiu como mero ordenador de despesas, uma vez que a prova oral evidencia a plena ciência do acusado acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

8. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

9. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP.

10. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

11. Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

12. Recursos conhecidos, desprovido e parcialmente providos.

Em suas razões recursais (ID nº 11576951), o embargante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA aponta a existência de omissões quanto aos seguintes pontos: i) violação ao disposto no art. 71 do Código Penal; ii) ocorrência de
reformatio in pejus
e nulidade na dosimetria da pena; iii) violação à cadeia de custódia da prova; iv) condenação com base em elementos produzidos no inquérito e com indícios de falsidade e v) nulidade das provas dos autos e ilegalidade das provas obtidas pelo IP nº 021/2023.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses alegadas.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a omissão “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”
(Ibid, p. 1532)

No caso, a despeito dos argumentos do embargante, saliento que todas as questões suscitadas nos aclaratórios opostos já foram exaustivamente apreciadas no acórdão embargado, inexistindo os vícios apontados, vejamos:

Inicialmente, quanto à alegada violação ao art. 71 do Código Penal, destaco que tal tese sequer foi suscitada no apelo defensivo, tratando-se de nítida inovação recursal.

De toda sorte, não se vislumbra o alegado malferimento ao art. 71 do CP, isso porque o crime de peculato-desvio não se consuma com o mero ajuste, mas sim quando ocorre o efetivo desvio do bem público para finalidade alheia ao interesse público e, no caso, o apelante concorreu para que valores fossem desviados em mais de 40 (quarenta) oportunidades, caracterizando, assim, a continuidade delitiva.

Da mesma forma, embora o embargante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA aponte que houve
reformatio in pejus
e nulidade na dosimetria, não apontou, concretamente, a suposta nulidade e, quanto ao
reformatio in pejus
, em uma simples leitura do acórdão embargado, verifica-se que a pena do acusado foi reduzida, inexistindo a alegada
reformatio
.

Quanto às demais teses, registro que, quando do julgamento dos recursos de apelação, foram apreciadas e rejeitadas todas as teses de nulidade, reiteradas nos aclaratórios defensivos de ANDRÉ NOGUEIRA, razão pela qual não se justifica, sequer, a pretexto de prequestionamento, na medida em que a matéria foi devidamente apreciada, sendo desnecessária a menção numérica aos artigos de Lei. Neste sentido: STJ, AgInt no REsp n. 1.738.662/PR, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 9/6/2022.

Outrossim, toda a questão relativa à inexistência de provas suficientes à condenação foi detalhadamente combatida no julgamento colegiado.

No tocante ao alegado cerceamento do direito de Defesa ante a não realização de perícia grafotécnica, nota-se que o v. acórdão assentou a impossibilidade de realização de tal prova, salientando que, ainda que fosse constatada a falsidade alegada, tal fato,
per si
, não seria suficiente para ensejar a absolvição do acusado, confira-se:

(...) Quanto ao argumento de André Nogueira de que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, verifica-se que foi reconhecida, pelo Juízo
a quo
, a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, salientando-se inexistir prejuízo à Defesa porque, caso se verificasse que ao final da instrução a perícia fosse necessária para a comprovação dos fatos alegados pelo Ministério Público, seria o caso de aplicar o princípio
in dubio pro reo
.

A conclusão adotada pelo sentenciante está em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Explico.

Conforme orientação do STJ, “
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)
”, de forma que “
a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição
”. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que “
admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça
” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

Como bem ressaltado pela magistrada
a quo
, quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

Em relação à alegada quebra da cadeia de custódia, além de não ter tido irresignação tempestiva por parte da Defesa para apresentação da documentação original, à época da instrução, sequer existia o regramento da cadeia de custódia previsto no art. 158-A e ss., do CPP, não havendo que se falar em retroação de norma puramente processual por força do princípio do
tempus regit actum
previsto no art. 2º do CPP.

Prosseguindo, no tocante à tese de nulidade das provas obtidas nos autos, bem como de suposta violação ao Tema de Repercussão Geral nº 733 e à Súmula nº 343 do STF foram expressamente afastadas pelo v. acórdão:

(...)
Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES: TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que, “dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela Assembleia Legislativa à Receita Federal, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas”.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a Súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A Súmula 343 dispõe que “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015, Tema 733-RG, o STF fixou a tese no sentido de que “a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Por derradeiro, restou expressamente consignado que a condenação não se deu amparada exclusivamente nas provas obtidas pelo IP nº 021/2003, havendo provas judicializadas que corroboram a condenação.

Como se percebe, inexistem os vícios citados pelo embargante, sendo que os argumentos apresentados somente revelam o descontentamento com o que fora decidido por esta eg. Corte, traduzindo a mera pretensão de revisão da matéria, o que foge do escopo da espécie recursal em comento.

Destaco que é assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
dos aclaratórios para
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DA E. RELATORA PARA NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.