Tribunal: TJES
Processo: 0007447-32.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE.
ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO.
RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação interposto contra sentença condenatória que, com fundamento no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, impôs ao apelante a pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa, pela prática de tráfico de drogas. O apelante alega insuficiência de provas, requer a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) a suficiência das provas para a condenação por tráfico de drogas; (ii) a possibilidade de desclassificação para uso pessoal; e (iii) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade do crime de tráfico de drogas está devidamente comprovada pelos autos de apreensão e laudos técnicos, que atestam a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos.
A autoria é confirmada pelos depoimentos dos guardas municipais que realizaram a abordagem, os quais relataram que o apelante tentou descartar porções de cocaína ao perceber a aproximação da viatura e admitiu, no momento da abordagem, que estava vendendo drogas no local. Tais depoimentos são válidos e dotados de credibilidade, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, não havendo elementos que indiquem interesse pessoal dos policiais na incriminação.
As circunstâncias da apreensão – incluindo a quantidade e variedade das drogas encontradas, o dinheiro em espécie, e o acondicionamento das substâncias em porções individuais prontas para venda – demonstram que os entorpecentes destinavam-se ao tráfico, afastando a possibilidade de desclassificação para uso pessoal.
Para a aplicação do tráfico privilegiado, o § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, exige que o réu seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. No caso, além da apreensão de um simulacro de arma de fogo, o réu possui histórico de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas e outros crimes, o que evidencia dedicação à atividade criminosa e inviabiliza o benefício do tráfico privilegiado.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º; Código Penal, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/03/2024; AgRg-HC 916.131; Proc. 2024/0186601-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 18/11/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007447-32.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUILHERME PEREIRA DA COSTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE.
ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO.
RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação interposto contra sentença condenatória que, com fundamento no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, impôs ao apelante a pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa, pela prática de tráfico de drogas. O apelante alega insuficiência de provas, requer a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) a suficiência das provas para a condenação por tráfico de drogas; (ii) a possibilidade de desclassificação para uso pessoal; e (iii) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade do crime de tráfico de drogas está devidamente comprovada pelos autos de apreensão e laudos técnicos, que atestam a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos.
A autoria é confirmada pelos depoimentos dos guardas municipais que realizaram a abordagem, os quais relataram que o apelante tentou descartar porções de cocaína ao perceber a aproximação da viatura e admitiu, no momento da abordagem, que estava vendendo drogas no local. Tais depoimentos são válidos e dotados de credibilidade, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, não havendo elementos que indiquem interesse pessoal dos policiais na incriminação.
As circunstâncias da apreensão – incluindo a quantidade e variedade das drogas encontradas, o dinheiro em espécie, e o acondicionamento das substâncias em porções individuais prontas para venda – demonstram que os entorpecentes destinavam-se ao tráfico, afastando a possibilidade de desclassificação para uso pessoal.
Para a aplicação do tráfico privilegiado, o § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, exige que o réu seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. No caso, além da apreensão de um simulacro de arma de fogo, o réu possui histórico de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas e outros crimes, o que evidencia dedicação à atividade criminosa e inviabiliza o benefício do tráfico privilegiado.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º; Código Penal, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/03/2024; AgRg-HC 916.131; Proc. 2024/0186601-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 18/11/2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
GUILHERME PEREIRA DA COSTA
, inconformado com a r. sentença de fls. 74/76-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“
(...) no dia 29 de setembro de 2023, por volta das 16h00min, na Rua Osvaldo de Andrade, Boa Vista 1, Vila Velha/ES, o DENUNCIADO, acima qualificado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 02 (dois) pinos contendo a droga ilícita ‘COCAÍNA’ e a quantia de R$ 258,00 (duzentos e cinquenta e oito) em espécie, bem como, mantinha em depósito escondido no interior de um buraco em um muro próximo a ele, 01 (um) simulacro de arma de fogo, 35 (trinta e cinco) pinos contendo a droga ilícita ‘COCAÍNA’, 5 (cinco) buchas da droga ilícita ‘MACONHA’, 34 (trinta e quatro) pedras da droga ilícita ‘CRACK’ e R$ 98,00 (noventa e oito reais) em espécie, conforme consta do BU 52453622 (fls. 20124).

Consta dos autos que no dia supracitado, Guardas Municipais de Vila Velha percebendo quando em patrulhamento pela Rua Osvaldo de Andrade que o DENUNCIADO ao vê-los dispensou jogando ao chão pinos contendo a droga ilícita 'COCAÍNA’, o abordaram.

Ao realizarem revista pessoal no DENUNCIADO os Agentes da Guarda Municipal de Vila Velha encontraram na mão de GUILHERME a quantia de R$ 258,00 (duzentos e cinquenta e oito) em espécie e, ao recuperarem os objetos que ele havia dispensado, constataram que se tratava de 02 (dois) pinos contendo a droga ilícita cocaína.

Segue ainda relatado nos autos, que o DENUNCIADO confidenciou para os Agentes da Guarda Municipal que estava responsável pela venda da ‘COCAÍNA’, bem como que próximo ao local em que GUILHERME estava, os Agentes da Guarda Municipal encontraram em um buraco em um muro 01 (um) simulacro de arma de fogo, 35 (trinta e cinco) pinos contendo a droga ilícita ‘COCAÍNA’, 5 (cinco) buchas da droga ilícita ‘MACONHA’, 34 (trinta e quatro) pedras da droga ilícita ‘CRACK’ e R$ 98,00 (noventa e oito reais) em espécie.

O DENUNCIADO ao ser ouvido pela Autoridade Policial Civil, informa que já tem passagem quando menor por atos infracionais análogos aos crimes de TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO e POSSE DE DROGAS e nega a prática dos atos que lhe são imputados nestes autos.”.

Diante dos fatos acima apontados e após regular desenvolvimento da ação penal, o apelante foi condenado pela prática do crime descrito no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Dito isso, inicialmente, a douta Defensoria Pública Estadual, prestando assistência jurídica ao recorrente, pugnou pela sua absolvição, aduzindo, em síntese, que não existem provas suficientes a embasar uma condenação. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/2006 e o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima.

Ocorre que, a materialidade encontra-se comprovada por meio do Termo Circunstanciado de fl. 07, do Auto de Apreensão de fl. 14, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 15, do Boletim Unificado nº 52453622, de fls. 22/26 e do Laudo de Química Forense nº 8.488/2023, de fls. 41/41-v.

Quanto à autoria, a despeito da negativa do ora recorrente, verifica-se que também se mostra indene de dúvidas, a partir dos depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução processual, conforme constou na r. sentença. Vejamos:

“Em juízo, o Guarda Municipal Felipe Jacob Schultz relatou que se recorda dos fatos, acrescentando que estava em patrulhamento no local do fato, local este conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando adentraram na rua que o acusado estava, observaram o acusado que quando viu a viatura da Guarda despejou dois pinos de cocaína no chão. Com isso foi realizado a abordagem no acusado, localizaram uma quantia em dinheiro, conseguiram pegar os entorpecentes que acusado tinha dispensado, e na rua lateral da abordagem foi encontrado um simulacro de arma de fogo, e o restante dos entorpecentes apreendidos.

Ao ser perguntado, o guarda afirma que só conseguiu visualizar o acusado jogando ao chão dois pinos de cocaína, mas durante a abordagem, o acusado confessou que estava ali no local vendendo cocaína, porém negou que o simulacro e as outras drogas que estavam no muro o pertenciam. Ao ser perguntado sobre o dinheiro que foi encontrado com o acusado, o guarda disse que não recorda se toda a quantia apreendida pertencia o acusado, mas que em posse do acusado foi achado uma quantia em dinheiro. Ao ser perguntado se o acusado não poderia somente ser um usuário que estava ali no local, o guarda falou que no local só havia o acusado, e que com experiência em abordagem, quando é usuário este não dispensa a droga.

O Guarda Municipal Dilnei Garcia da Silva, em juízo, relatou se recordar dos fatos, e no dia do ocorrido estava em patrulhamento pelo local onde ocorreu o fato, que é um local muito conhecido pelo intenso tráfico de drogas, e que durante o patrulhamento observaram o acusado, que quando avistou a guarnição despejou uma quantidade de entorpecentes no chão.

Diante disso, os guardas fizeram a abordagem na busca pessoal foi encontrado também dinheiro. O mesmo alega que ao fazer busca ali pelo local onde se encontrava o acusado foi achado unia sacola com vários entorpecentes e um simulacro de arma de fogo. O guarda ainda relata que o acusado quando menor de idade foi apreendido também pelo mesmo
mod
u
s operandi
, com poucos entorpecentes. O guarda Dilnei ainda esclarece que não pode atribuir os entorpecentes que estavam na sacola como sendo do acusado. O mesmo ainda afirma que já conduziu o acusado uma vez para o DPJ, e que durante a abordagem o acusado negou, dizendo que os entorpecentes que estava na sacola não eram dele".

Sob tal enfoque, impende rememorar que o valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem de criminosos durante a prática do delito de tráfico de drogas ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...). III – Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes. IV – Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V – No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

Desse modo,
entendo que
rest
ou
caracteriza
do
o crime
de tráfico de entorpecentes
pelo qua
l

fo
i
i
mputado
ao
acusad
o
.

Ademais, importante mencionar, ainda, que os entorpecentes estavam individualizados em pequenas porções envoltas por plástico, prontas para a comercialização, sendo certo que as drogas apreendidas se destinavam ao comércio ilícito.

No ponto, mesmo que o acusado seja usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se à atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Destarte, a forma em que as drogas estavam acondicionadas, somadas às circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, demonstram cabalmente que se destinavam à atividade ilícita de tráfico de drogas, razão pela qual resta consumado o delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei. nº 11.343/2006,
não podendo prosperar o pleito de desclassificação para o
delito constante no
artigo 28, da
referida legislação
.

Sob outra perspectiva, a defesa almeja o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei n° 11.343/2006.

Acerca do mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Vejamos:

(...). II –
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. (...). (STJ; AgRg-HC 775.531; Proc. 2022/0316341-1; PE; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022)

Pois bem.A despeito de o magistrado sentenciante ter fundamentado o não reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do acusado ante a “a existência de registros criminais em seu desfavor, conforme se extrai do Sistema E-jud (0007587-66.2023.8.08.0035 - 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES)”,
certo é que
foi apreendid
o
com
o
recorrente
um simulacro de arma de fogo. Além disso, ele próprio admitiu, ao ser ouvido pela autoridade policial civil, “que já tem passagem quando menor por atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas, receptação e posse de drogas.
”.

Desse modo, não há como ser desprezada a conclusão que o réu se dedicava à atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida, sendo inviável reconhecer o pedido defensivo de aplicação da figura do tráfico privilegiado em seu favor. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte, ‘
(
...
)
o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração’ (ERESP n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).

2. O Tribunal estadual entendeu que a existência de ato infracional, análogo ao crime de tráfico de drogas e contemporâneo ao delito em pauta, evidencia a dedicação do agravante a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da mencionada causa de diminuição
. 3. A desconstituição do julgado impugnado demandaria o reexame fático-probatório, providência inadmissível na via estreita. 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 916.131; Proc. 2024/0186601-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 18/11/2024).

Dessa forma, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO
PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados os fundamentos da r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)