Tribunal: TJES
Processo: 0008285-72.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-06-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008285-72.2023.8.08.0035

APELANTE: GUSTAVO FARIA DIAS LOPES

Advogado do(a) APELANTE: DIOGO PACHECO TEIXEIRA - ES25271

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL ABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Gustavo Faria Dias Lopes contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Consta nos autos que, em 28.11.2023, o apelante foi preso em flagrante na posse de entorpecentes e munição de uso restrito, em contexto indicativo de tráfico. Após abordagem e busca domiciliar, localizaram-se 201 pinos de cocaína, 4 buchas de maconha, aparelhos celulares, rádios comunicadores, munição e dinheiro em espécie. A defesa pugnou pela fixação da pena-base no mínimo legal e pelo reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena e alteração do regime inicial de cumprimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A pena-base não pode ser majorada com base em elementos inerentes ao tipo penal. A culpabilidade e as consequências do delito foram consideradas desfavoráveis de forma inidônea, pois se fundamentaram em aspectos genéricos e próprios da figura típica, devendo ser desconsideradas. Restou apenas uma circunstância judicial desfavorável (circunstâncias), justificando a redução proporcional da pena-base.

A análise da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 exige a verificação de requisitos objetivos e subjetivos cumulativos. Embora a sentença tenha afastado a causa de diminuição com base na suposta função de “gerente” exercida pelo réu e na apreensão de rádios comunicadores, tais conclusões não se sustentam diante da ausência de provas robustas sobre a atuação organizada, reiterada ou hierarquizada do acusado no tráfico.

A quantidade de droga apreendida (cerca de 350g de cocaína) não é, por si só, suficiente para afastar o benefício do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

A presunção de integração em organização criminosa, com base apenas em depoimento isolado de policial e sem provas materiais ou testemunhais adicionais, não permite o afastamento do benefício legal.

Reconhecido o tráfico privilegiado, a fração redutora foi fixada em 1/4, em razão de indícios de progressiva inserção do réu no contexto do tráfico, evidenciado pelos rádios comunicadores.

Considerando-se o tempo de prisão cautelar (de 16.03.2023 a 19.03.2024), aplica-se o instituto da detração penal, compatibilizando-se a pena com o regime inicial aberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A pena-base deve ser fixada com base em fundamentação concreta e não pode considerar negativamente elementos inerentes ao tipo penal.

A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 é aplicável mesmo diante da apreensão de quantidade relevante de drogas, desde que ausentes provas da dedicação habitual ou da integração do réu em organização criminosa.

O depoimento isolado de policial, sem amparo em outras provas, é insuficiente para presumir a função hierarquizada do réu no tráfico e afastar o tráfico privilegiado.

A detração penal pode ensejar a fixação de regime inicial mais brando, conforme o tempo de prisão cautelar cumprido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º; CP, art. 59; CPP, art. 387, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.10.2020; STJ, AgRg no AREsp 1.824.149/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 21.09.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008285-72.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUSTAVO FARIA DIAS LOPES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008285-72.2023.8.08.0035

APELANTE: GUSTAVO FARIA DIAS LOPES

Advogado do(a) APELANTE: DIOGO PACHECO TEIXEIRA - ES25271

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL ABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Gustavo Faria Dias Lopes contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Consta nos autos que, em 28.11.2023, o apelante foi preso em flagrante na posse de entorpecentes e munição de uso restrito, em contexto indicativo de tráfico. Após abordagem e busca domiciliar, localizaram-se 201 pinos de cocaína, 4 buchas de maconha, aparelhos celulares, rádios comunicadores, munição e dinheiro em espécie. A defesa pugnou pela fixação da pena-base no mínimo legal e pelo reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena e alteração do regime inicial de cumprimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A pena-base não pode ser majorada com base em elementos inerentes ao tipo penal. A culpabilidade e as consequências do delito foram consideradas desfavoráveis de forma inidônea, pois se fundamentaram em aspectos genéricos e próprios da figura típica, devendo ser desconsideradas. Restou apenas uma circunstância judicial desfavorável (circunstâncias), justificando a redução proporcional da pena-base.

A análise da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 exige a verificação de requisitos objetivos e subjetivos cumulativos. Embora a sentença tenha afastado a causa de diminuição com base na suposta função de “gerente” exercida pelo réu e na apreensão de rádios comunicadores, tais conclusões não se sustentam diante da ausência de provas robustas sobre a atuação organizada, reiterada ou hierarquizada do acusado no tráfico.

A quantidade de droga apreendida (cerca de 350g de cocaína) não é, por si só, suficiente para afastar o benefício do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

A presunção de integração em organização criminosa, com base apenas em depoimento isolado de policial e sem provas materiais ou testemunhais adicionais, não permite o afastamento do benefício legal.

Reconhecido o tráfico privilegiado, a fração redutora foi fixada em 1/4, em razão de indícios de progressiva inserção do réu no contexto do tráfico, evidenciado pelos rádios comunicadores.

Considerando-se o tempo de prisão cautelar (de 16.03.2023 a 19.03.2024), aplica-se o instituto da detração penal, compatibilizando-se a pena com o regime inicial aberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A pena-base deve ser fixada com base em fundamentação concreta e não pode considerar negativamente elementos inerentes ao tipo penal.

A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 é aplicável mesmo diante da apreensão de quantidade relevante de drogas, desde que ausentes provas da dedicação habitual ou da integração do réu em organização criminosa.

O depoimento isolado de policial, sem amparo em outras provas, é insuficiente para presumir a função hierarquizada do réu no tráfico e afastar o tráfico privilegiado.

A detração penal pode ensejar a fixação de regime inicial mais brando, conforme o tempo de prisão cautelar cumprido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º; CP, art. 59; CPP, art. 387, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.10.2020; STJ, AgRg no AREsp 1.824.149/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 21.09.2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008285-72.2023.8.08.0035

APELANTE: GUSTAVO FARIA DIAS LOPES

Advogado do(a) APELANTE: DIOGO PACHECO TEIXEIRA - ES25271

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
GUSTAVO FARIA DIAS LOPES

em face da r. Sentença (
link
no ID. 11399907
,
pp. 61/71), proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Vila Velha, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06, à pena de
0
6
(
se
is
) anos
e

06 (seis) meses
de reclusão e
6
00
(
seiscentos
) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
..

Extrai-se dos autos que, no dia 28 de novembro de 2023, por volta das 18h30min, na Rua Trinta e Seis, nº 96, bairro Santa Mônica, município de Vila Velha/ES, o apelante
Gustavo Faria Dias Lopes
foi flagrado em posse e armazenando substâncias entorpecentes com a finalidade de tráfico, bem como portando munição de uso restrito, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No dia dos fatos, agentes da lei foram informados por populares que três indivíduos ocultavam drogas em calçadas e bueiros da Rua 36, para fins de comercialização.

Diante das informações, os agentes deslocaram-se até o local indicado, onde avistaram um indivíduo trajando camisa azul e bermuda preta saindo de uma residência. Ao perceber a aproximação da guarnição, o suspeito demonstrou visível nervosismo, fato que motivou a abordagem policial. Identificado como
Gustavo Faria Dias Lopes
, o apelante foi submetido à busca pessoal, ocasião em que foram localizados no bolso de sua camisa
13 (treze) pinos contendo substância identificada como cocaína
, além da quantia de
R$ 20,00 (vinte reais)
em espécie.

Após a abordagem, o denunciado espontaneamente declarou que havia mais entorpecentes no interior da residência da qual acabara de sair. Realizada a diligência, os agentes localizaram:
201 (duzentos e um) pinos de cocaína
;
04 (quatro) buchas de maconha
;
06 (seis) aparelhos celulares
;
02 (dois) rádios comunicadores
;
01 (uma) munição calibre .40
, marca CBC, ogival de ponta plana;
R$ 60,00 (sessenta reais)
em espécie.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

No caso,
não se discute a condenação
, que se encontra suficientemente lastreada no Auto de Prisão em Flagrante, no Boletim Unificado e no Laudo de Exame Químico (
link
no ID. 11399907).

A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, sob a consideração de que a magistrada
a quo
considerou negativas três circunstâncias judiciais com fundamentação inidônea, as quais elevaram a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão.

Observa-se que a apontada autoridade coatora considerou desfavoráveis a culpabilidade (agindo com dolo) e circunstâncias (preso com relevante quantidade de entorpecentes), consequências (desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade).

À exceção das circunstâncias do delito, tanto a culpabilidade, quanto às consequências do delito, foram consideradas desfavoráveis com elementos inerentes ao tipo penal, de sorte que devem ser decotadas.

Assim, permanecendo apenas uma circunstância judicial desfavorável (circunstâncias), reduzo a pena proporcionalmente para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Na segunda fase, não houve a incidência de atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, a magistrada
a quo
afastou o tráfico privilegiado valendo-se dos seguintes fundamentos:

“Conquanto tecnicamente primário, tem-se que o Réu foi preso em posse de vultosa quantidade de entorpecentes, os quais não seriam confiados a mero participante eventual de envolvimento, sendo, ainda, segundo o GM Jhonatan espécie de "gerente" do movimento, considerando, ainda a existência de rádio comunicador, comumente utilizado entre os componentes do tráfico de substâncias ilícitas, de se reconhecer que, embora sem • comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação "autônoma" no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei em voga.”

Destaco que a aplicação do § 4º do art. 33 exige a
análise concreta de quatro requisitos cumulativos
(primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e não integra
ção em
organização criminosa).
Na hipótese em análise,

entendo que houve a consideração de que o apelante integra organização criminosa e se dedica a atividades com o uso de premissas equivocadas.

Em relação à quantidade de drogas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que a quantidade de drogas, por si só, não afasta a causa de diminuição do tráfico privilegiado. Na situação em análise, a quantidade de droga, embora relevante, não é excepcional e não ultrapassa 350g de cocaína.

Além disso, houve a consideração de que o apelante possuía função específica na hierarquia do tráfico (gerente), porém se tratou de uma presunção, sem prova específica de que o réu atua de modo permanente ou hierarquizado. A única referência à suposta função de “gerente” foi extraída do depoimento isolado de um dos agentes públicos, sem respaldo em outras provas materiais ou testemunhas. Dessa forma, a atuação foi pontual, sem indicação de reiteração delitiva ou estrutura hierárquica organizada.

Destaca-se, ainda, que sequer houve denúncia ou condenação por associação criminosa, tampouco elementos concretos de dedicação habitual.

Diante dessas considerações, reconheço o tráfico privilegiado na hipótese, porém considerando a apreensão de 04 (quatro) rádios comunicadores, conclui-se que o acusado se encontra em processo de inserção mais profunda no contexto criminoso, o que
desaconselha
a aplicação da fração redutora máxima. Por tal motivo, reputo adequado diminuir a pena em 1/4 (um quarto), de modo que a pena relativa ao delito de tráfico de drogas resta totalizada em
0
4
(
QUATRO
) ANOS, 0
1
(
UM
) M
ÊS E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E

420
(
QUATROCENTOS E VINTE
) DIAS-MULTA,
o que considero razoável e suficiente ao alcance das finalidades repressiva e preventiva da pena.

Aplicando-se o instituto da detração penal, considerando que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução (16.03.2023 a 19.03.2024 – data da publicação da sentença), ou seja, permaneceu preso preventivamente por aproximadamente 01 (um) ano, estabeleço o regime inicialmente
aberto.

Arrimada nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para redimensionar a pena definitiva do apelante para
0
4
(
QUATRO
) ANOS, 0
1
(
UM
) M
ÊS E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E

420
(
QUATROCENTOS E VINTE
) DIAS-MULTA
, sendo sua pena detraída compatível com o regime aberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)