Tribunal: TJES
Processo: 0005259-32.2018.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-04-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. ENQUADRAMENTO COMO SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO FÁTICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto por BIO IMAGEM PRO SAÚDE SS contra sentença que julgou improcedente a ação movida contra o MUNICÍPIO DE ARACRUZ, na qual a autora pleiteava: (i) o reconhecimento do direito ao enquadramento como sociedade uniprofissional, com fundamento na coisa julgada em mandado de segurança anterior; (ii) a aplicação retroativa desse enquadramento à data do requerimento administrativo e a restituição dos tributos pagos indevidamente; e (iii) a manutenção do regime do ISSQN fixo a partir de 01/01/2018, nos termos da legislação municipal vigente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a apelante mantém o direito ao enquadramento como sociedade uniprofissional para fins de ISSQN, diante da coisa julgada em mandado de segurança anterior; e (ii) definir se há direito à restituição dos tributos pagos indevidamente no período compreendido entre o requerimento administrativo e a decisão judicial que reconheceu o enquadramento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A coisa julgada formada no mandado de segurança nº 0019120-95.2012.8.08.0006 reconheceu que a apelante é sociedade uniprofissional, pois seus sócios prestam serviços médicos de forma pessoal, respondem solidariamente pelas obrigações sociais e não distribuem lucros, mas apenas repartem os resultados conforme a produção individual.

4. A alteração legislativa promovida pela Lei Municipal nº 4.134/2017 não alterou a situação fática da apelante nem criou novo fundamento para a descaracterização da sua condição de sociedade uniprofissional, sendo vedada a rediscussão do tema sob pena de afronta à coisa julgada.

5. O reconhecimento judicial do direito ao enquadramento no regime de ISSQN fixo confere à apelante o direito à restituição dos valores indevidamente pagos entre a data do requerimento administrativo (05/01/2012) e 31/12/2012, nos termos da jurisprudência do STJ, respeitando-se o entendimento das Súmulas 269 e 271 do STF quanto aos efeitos financeiros do mandado de segurança.

6. A correção monetária deve incidir desde o pagamento indevido, conforme a Súmula 162 do STJ, e os juros de mora devem ser aplicados a partir do trânsito em julgado, nos termos da Súmula 188 do STJ, observando-se a incidência exclusiva da SELIC (art. 3º da EC nº 113/2021).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Teses de julgamento
:

1. A coisa julgada que reconhece o direito de uma sociedade ao regime do ISSQN fixo impede sua descaracterização com base em alterações normativas que não modifiquem a realidade fática subjacente.

2. O contribuinte faz jus à restituição dos valores pagos indevidamente no período anterior à impetração de mandado de segurança, desde que tenha formulado requerimento administrativo prévio, nos termos da jurisprudência do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 505, I, 85, § 3º e § 4º, II; CTN, arts. 106 e 144; Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, §§ 1º e 3º; Lei Municipal nº 2.521/2002, arts. 14-A e 17; Lei Municipal nº 4.134/2017; EC nº 113/2021, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmulas 269 e 271; STJ, Súmulas 162 e 188; STJ, EAREsp nº 31.084/MS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 24/03/2021, DJe 08/04/2021; STJ, AgInt no REsp nº 2.012.687/BA, rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 13/02/2023, DJe 16/02/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0005259-32.2018.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JARDINS SAUDE INTEGRADA

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. ENQUADRAMENTO COMO SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO FÁTICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto por BIO IMAGEM PRO SAÚDE SS contra sentença que julgou improcedente a ação movida contra o MUNICÍPIO DE ARACRUZ, na qual a autora pleiteava: (i) o reconhecimento do direito ao enquadramento como sociedade uniprofissional, com fundamento na coisa julgada em mandado de segurança anterior; (ii) a aplicação retroativa desse enquadramento à data do requerimento administrativo e a restituição dos tributos pagos indevidamente; e (iii) a manutenção do regime do ISSQN fixo a partir de 01/01/2018, nos termos da legislação municipal vigente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a apelante mantém o direito ao enquadramento como sociedade uniprofissional para fins de ISSQN, diante da coisa julgada em mandado de segurança anterior; e (ii) definir se há direito à restituição dos tributos pagos indevidamente no período compreendido entre o requerimento administrativo e a decisão judicial que reconheceu o enquadramento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A coisa julgada formada no mandado de segurança nº 0019120-95.2012.8.08.0006 reconheceu que a apelante é sociedade uniprofissional, pois seus sócios prestam serviços médicos de forma pessoal, respondem solidariamente pelas obrigações sociais e não distribuem lucros, mas apenas repartem os resultados conforme a produção individual.

4. A alteração legislativa promovida pela Lei Municipal nº 4.134/2017 não alterou a situação fática da apelante nem criou novo fundamento para a descaracterização da sua condição de sociedade uniprofissional, sendo vedada a rediscussão do tema sob pena de afronta à coisa julgada.

5. O reconhecimento judicial do direito ao enquadramento no regime de ISSQN fixo confere à apelante o direito à restituição dos valores indevidamente pagos entre a data do requerimento administrativo (05/01/2012) e 31/12/2012, nos termos da jurisprudência do STJ, respeitando-se o entendimento das Súmulas 269 e 271 do STF quanto aos efeitos financeiros do mandado de segurança.

6. A correção monetária deve incidir desde o pagamento indevido, conforme a Súmula 162 do STJ, e os juros de mora devem ser aplicados a partir do trânsito em julgado, nos termos da Súmula 188 do STJ, observando-se a incidência exclusiva da SELIC (art. 3º da EC nº 113/2021).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Teses de julgamento
:

1. A coisa julgada que reconhece o direito de uma sociedade ao regime do ISSQN fixo impede sua descaracterização com base em alterações normativas que não modifiquem a realidade fática subjacente.

2. O contribuinte faz jus à restituição dos valores pagos indevidamente no período anterior à impetração de mandado de segurança, desde que tenha formulado requerimento administrativo prévio, nos termos da jurisprudência do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 505, I, 85, § 3º e § 4º, II; CTN, arts. 106 e 144; Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, §§ 1º e 3º; Lei Municipal nº 2.521/2002, arts. 14-A e 17; Lei Municipal nº 4.134/2017; EC nº 113/2021, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmulas 269 e 271; STJ, Súmulas 162 e 188; STJ, EAREsp nº 31.084/MS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 24/03/2021, DJe 08/04/2021; STJ, AgInt no REsp nº 2.012.687/BA, rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 13/02/2023, DJe 16/02/2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
BIO IMAGEM PRO SAÚDE SS
contra a r. sentença de fls. 559/566, integrada pelas r. decisões de fls. 620/1 e evento 11102323, da lavra do Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz/ES, que, na ação movida em face do
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, julgou improcedente a pretensão autoral, condenando a requerente, ora apelante, ao pagamento das custas processuais finais/remanescentes e honorários advocatícios sucumbenciais, estes arbitrados no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), na forma do art. 85, § 8°, do CPC.

Nas razões recursais apresentadas no evento 11102325, em resumo, a apelante alega que: 1) ajuizou a demanda de origem
“visando, em seus pedidos principais, como prejudicial de mérito, o enquadramento como sociedade uniprofissional fundado na coisa julgada, nos autos do Mandado de Segurança nº 0019120-95.2012.8.08.0006, consubstanciado na relação jurídica de trato continuado, e; no mérito, a aplicação dos efeitos da decisão na referida ação mandamental, retroativos a data do requerimento no bojo do processo administrativo nº 183/2012, para fins de restituição dos impostos pagos indevidamente, no período que antecedeu a data de prolatação da sentença, bem como pugnou, pela manutenção do enquadramento no regime privilegiado do ISS fixo, a partir de 01/01/2018, requerido na forma da Lei 4134/2017, através do processo administrativo nº 727/2018, assim como a redução da alíquota em 60%, nos termos da Lei Municipal nº 3.025/2007”
(fl. 02); 2)
“
trouxe todos os argumentos e provas documentais (CONTRATO SOCIAL e outros) aos autos, a fim de evidenciar que não houve alterações nas circunstâncias fáticas, desde a concessão do direito através do processo judicial nº 0019120-95.2012.8.08.0006, ate a presente data, o que configura a relação jurídica de trato continuado em favor da sociedade uniprofissional, na forma do art. 505, Inc. I, do CPC/15
”
(fl. 03); 3)
“os efeitos da decisão judicial que interpretou a lei (Decreto- lei 406/68 e Lei Municipal nº 2521/2002), de forma contrária à decisão proferida no processo administrativo nº 183/2012, de que trata de concessão de benefício fiscal e/ou isenção, se aplicam na forma dos arts. 106 e 144, do CTN”
, de modo que
“o direito concedido através de decisão judicial deve retroagir a data do requerimento administrativo (proc. 183/2012), conforme entendimento dos tribunais”
(fl. 05); 4)
“a ação mandamental não tem natureza de ação de cobrança e tão pouco o condão de determinar a restituição de indébitos, como assente nos julgados do e. STJ, mas o tem de declarar o direito para fins de requerimento de restituição através de ação autônoma como no presente caso”
(fl. 08); 5)
“a Apelante, após devidamente fundamentado o direito, no item ‘III.b’, da petição com os pedidos principais (definitivos), às fls. 446/470, requereu na alínea ‘a’, a restituição dos valores lançados indevidamente”
; 6)
“o juízo sentenciante não se atentou para a patente demonstração de que os serviços são prestados, pela Apelante, de forma pessoal pelos profissionais sócios, com mesma habilitação técnica (médicos), compatível com o objeto social (serviços médicos), em total consonância com o julgado do STJ nos autos do EAREsp 31.084 – MS, que inclusive utilizou em seu respeitável julgado”
(fl. 10); 7)
“a despeito da cláusula nona trazida pelo juízo sentenciante como impeditiva a concessão do enquadramento como sociedade profissional, verifica-se que é assente no julgado na Corte Superior (EAREsp 31.084-MS), a irrelevância da figura do pró-labore face ao direito perseguido, com destaque nos votos dos MINISTROS MAURO CAMPBELL MARQUES E MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, em que reconheceu-se o regime do ISS fixo em favor da sociedade de profissionais, inclusive, sob a constatação das retiradas pró-labores, utilizadas como fundamento para a concessão da segurança pela Corte Local, fundamentado exclusivamente na pessoalidade dos serviços pelos sócios”
(fl. 11); 8)
“resta patente a demonstração do direito previsto no art. 1º, § 1º da Lei 3025/2007, haja vista que, para fazer jus a benesse, bastava a Apelante demonstrar que havia efetuado o cadastro fiscal em data posterior a vigência da lei isentiva (§ 1º do art. 1º), sendo prescindível o requerimento neste caso, obrigação esta aplicável somente às empresas já instaladas no município (art. 2º)”
(fl. 16).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a sentença,
“reconhecendo-se (a) o direito ao enquadramento da apelante como sociedade uniprofissional, fundado na coisa julgada nos MS nº 0019120-95.2012.8.08.0006, e no mérito, seja reconhecido (b) os efeitos retroativos do enquadramento da apelante, concedido através do referido writ, à data do requerimento administrativo, e como consequência a restituição dos indébitos na forma requerida nos pedidos principais, e; ultrapassado o pedido da alínea (a), (c) seja declarado o enquadramento no regime do ISSQN fixo, a partir de 01/01/2018, na forma dos §§ 2º e 3º, do art. 17, da Lei Municipal 2521/2002, alterado pela Lei 4.134/2017.”

Primeiramente, registra-se que, no requerimento de tutela cautelar em caráter antecedente, a ora apelante narrou que:

(...) é uma sociedade de profissionais de Natureza Jurídica "Sociedade Simples Pura" e deu início a prestação dos serviços médicos no Município de Aracruz em dezembro de 2011, sem caráter empresarial, nos termos do DL 406/68, conforme contrato social juntado aos autos. (ANEXOS 1.1, 5.1 e 5.2)

Em 10/02/2014, a Impugnante teve seu direito ao enquadramento no regime do ISSQN fixo pleiteado no início em 2012, legalmente reconhecido em através de Sentença transitada em julgado no bojo do processo judicial n° 001912095.2012.8.08.0006 e processo administrativo 183/2012. (ANEXOS 2.1 e 3)

Em 29/09/2017, através da Lei n° 4.134/2017, a Ré alterou o Código Tributário Municipal (Lei 2.521/2002) estabelecendo ilegalmente e INCONSTITUCIONALMENTE novas regras para o reconhecimento do regime do ISSQN fixo, com vigência a partir de 10 de janeiro de 2018, tornando obscuras as regras para o enquadramento.

Diante da confusão provocada pela edição da nova Lei Municipal, a Autora apresentou, inicialmente em 15/01/2018, Consulta a Interpretação da Legislação Tributária, através do processo n° 723/2018 e em 09/02/2018 através do processo n° 2.323/2018 perante a Junta de Impugnação Fiscal - JIF, que por sua vez negou-se a respondê-la sob infundados argumentos. (ANEXOS 4.1)

Inconformado com omissão da MF, diante da caracterizada supressão de instância, a Autora apresentou a mesma consulta tributária perante o Conselho Municipal de Recursos Fiscais - CMRF nos autos do processo administrativo n° 6.350/2018, mas não obteve resposta do Conselho de 2a instância ate a presente data. (ANEXO 4.5)

De forma obscura, a R, através da nova lei exigiu que as sociedades requeressem anualmente o direito ao ISSON fixo, sem relacionar documentos necessários para instrução do processo, deixando o contribuinte a margem da incerteza e insegurança quanto as formas e documentos necessários a demonstração do direito.

Em 15/01/2018, simultaneamente, a Autora requereu o ISSQN fixo nos termos dos §§ 20 e 30 do art. 70 da Lei 4. 134/2017 através do processo n° 727/2018, tendo seu pedido indeferido pela Junta de Impugnação Fiscal - JIF, o que ensejou na interposição do Recurso Voluntário perante o Conselho de 2a Instância através do processo no 3.933/2018, sem apresentação de Decisão formalizada desde 19/03/2018 conforme acompanhamento processual em anexo. (ANEXO 4.4)

Preocupado com os lançamentos sucessivos, a alíquota de 5%, decorrentes da majoração do tributo pela Lei Municipal no 4.134/2017, a Autora compareceu a Secretaria Municipal de Finanças a fim de obter orientações sobre a aplicação da Lel de Incentivos Fiscais (Lei 3.025/2007) que deliberou a redução em 60% da alíquota do ISSQN variável (5%) para as empresas instaladas no município após o advento da referida lei, como no caso da Autora, sendo surpreendida pela informaçao de que a aludida lei isentiva não estava mais vigente conforme Acórdão da Procuradoria (PROGE) n° 001/2013, publicada no site da R. (ANEXO 5.2)

Por todas essas razões, a Autora resolveu buscar a tutela jurisdicional a fim de que sejam reconhecidos os direitos da Autora a serem fundamentados através da ação principal, manejada no prazo legal.

A narrativa fática que ensejou o ajuizamento da demanda denota que, apesar de a apelante ter obtido provimento jurisdicional favorável para seu enquadramento no regime de ISSQN fixo, posteriormente, entrou em vigor novas regras.

Na petição em que formulado o pedido principal (art. 308 do CPC), a apelante sintetizou que
“a
presente demanda tem por objeto precípuo, dentre outros, o reenquadramento no regime do ISSQN fixo retroativo a 1º de janeiro de 2018 e a restituição dos créditos tributários alusivos aos ISSQN variáveis, do ano de 2012, conforme Sentença de piso e Acórdão publicado em 31/08/2015, que reconheceu o regime de ISSQN fixo pleiteado no início de 2012 atrvés do procedimento administrativo nº 183/2012 (ANEXOS 2.1 e 3), legalmente reconhecido através de Sentença transitada em julgado no bojo do processo judicial nº 0019120-95.2012.8.08.0006, publicado em 31/05/2015.”
(fl. 447)

A Lei Municipal nº 4.134, de 29 de setembro de 2017, que alterou dispositivos da Lei Municipal nº 2.521/2012, com entrada em vigor a partir de 1º de janeiro de 2018, elencou hipóteses de vedação da incidência do regime do ISSQN fixo, senão vejamos:

Art. 6º O artigo 14A, § 3º, da Lei Municipal nº 2.521/2002 passa a vigorar acrescido dos seguintes incisos, com as seguintes redações:

"Art. 14-A ...

...

§ 3º ...

...

VIII - Distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

IX - Possuam limitações da responsabilidade de seus sócios;

X - Possuam quaisquer características de sociedade empresarial ou sociedade de capital."

A lei municipal em enfoque não discrepa da orientação do STJ de que o regime de alíquota fixa não deve ser aplicado às sociedades uniprofissionais que ostentam caráter empresarial e se houver limitação da responsabilidade pessoal dos sócios, vide:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO. 1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968. 2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica.
3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa
, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada. 4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil. 5. Embargos de Divergência providos. (EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021.)

Ocorre que, no caso concreto, apesar da previsão do contrato social acerca da possibilidade de retirada mensal de pró-labore pelos sócios administradores que compõem a Diretoria Executiva (cláusula nona), assim como da previsão de que a sociedade não será dissolvida em caso de falecimento de qualquer sócio, continuando as atividades com os sócios sobreviventes (cláusula décima terceira) – ressaltadas na ~contestação fl. 220,
todos os sócios t
ê
m iguais
quotas do capital social (cuja manutenção da divisão equitativa é garantida pelo contrato social – cf. subcláusula única, da cláusula sexta) e respondem solidariamente pelas obrigações sociais (cláusulas quarta e quinta)
.

Além disso, não houve nenhuma alteração do contrato social da apelante, e, no mandado de segurança nº 0019120-95.2012.8.08.0006, foi apurado que
as
atividades desenvolvidas pela sociedade são relativas à prestação de serviços médicos,
realizad
o
s pelos próprios integrantes da sociedade
(fl. 40),
que
, segundo identificado pela eg. Segunda Câmara Cível, não distribuem lucros, mas
repartem os resultados positivos
(ou mesmo as perdas apuradas)
na proporção de sua produção
(cláusula décima primeira) – fl. 43.

A propósito, consta dos autos a documentação contábil da apelante, que registra os repasses mensais de sobras de produção médica aos sócios (fls. 528/531) e a demonstração de resultado de exercício, que confirmam que não há distribuição de lucros, e nem foi implementado o pagamento de pró-labore previsto para o sócio-administrador que integre a Diretoria Executiva.

Foi nesse contexto fático, não alterado pela novel legislação, que o caráter empresarial da sociedade foi expressamente afastado por sentença transitada em julgado, resultando na seguinte ementa que julgou a apelação e remessa necessária (grifei):

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA EX OFFICIO. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ISSQN. REGIME DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ARTIGO 9º, §§ 1º e 3º, DO DECRETO LEI 406⁄1968. SERVIÇOS MÉDICOS. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. FOTOCÓPIA. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROMOÇÃO VERTICAL E HORIZONTAL. ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 337, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. DOCUMENTOS QUE NÃO EVIDENCIAM VIOLAÇÃO AO DIREITO POSTULADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Preliminar. Os documentos colacionados pela Recorrida, em especial o Contrato Social, se afiguram suficientes à análise do pedido contido na peça vestibular do mandamus, não prevalecendo a tese acerca da inadequação da via eleita. Preliminar rejeitada. II. Mérito. O
artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto Lei 406⁄1968 previu um regime privilegiado para que as sociedades uniprofissionais recolham o ISSQN, permitindo que a sua base de cálculo seja fixa, não recaindo, assim, sobre o faturamento
. III.
O regime de tributação privilegiada para o recolhimento de ISSQN das sociedades uniprofissionais possui como finalidade evitar que o profissional liberal, em exercício de atividade predominantemente intelectual, sem natureza empresarial, seja tributado duplamente, primeiro pelo ISSQN sobre o seu faturamento, e segundo pelo IR, a incidir sobre sua renda líquida no ano base
IV.
O caso vertente trata de pedido formulado por Sociedade Simples, sem finalidade empresária, com quadro societário formado integralmente por médicos credenciados no Conselho Federal de Medicina, consoante se observa da cláusula terceira do Contrato Social
. V
. A previsão contida no Contrato Social, concernente à possibilidade de prestação de ¿outras atividades de atenção à saúde humana não especificadas anteriormente¿, não possui o condão de, por si só, desnaturar a qualificação da sociedade uniprofissional, sobretudo se levado em consideração a previsão expressa de responsabilização solidária dos sócios pelas obrigações sociais, e a ausência de distribuição de lucros, sendo atribuídos aos sócios, de acordo com a Cláusula Décima Primeira (fl. 23), os resultados positivos na proporção de sua produção.
VI. Recurso conhecido e improvido. Remessa Ex Officio prejudica. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006120081598, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015)

Diante disso, entendo que está devidamente demonstrado que a sociedade simples de profissionais, constituída por sócios médicos habilitados ao cumprimento de seus objetivos sociais, que repartem seus lucros na proporção da sua produção, e que respondem solidariamente, sem nenhuma limitação, não possui elementos de caráter empresarial, o que atrai a incidência do regime do ISSQN fixo, tal como reconhecido por decisão transitada em julgado.

Veja-se que isso não afasta a obrigação da sociedade profissional de renovar anualmente o pedido de enquadramento no regime especial de tributação, conforme redação dos §§ 2º e 3º do artigo 17, da Lei Municipal nº
2.521
/2002, alterada pela Lei nº 4.134/2017.

Porém, se não há alteração do contrato social, não há que se falar em caráter empresarial da apelante, o que já foi definido por sentença transitada em julgado. Apesar da alteração normativa, que apenas consolidou o que já se adotava jurisprudencialmente, não houve alteração fática que justifique a aferição de qualquer caráter empresarial.

Além disso, a apelante faz jus à restituição dos indébitos a partir da data do requerimento administrativo formulado em 05/1/2012 até 31/12/2012.

Embora o mandado de segurança não sirva de ação de cobrança (Súmula 269/STF) e nem tenha efeito retroativo (Súmula 271/STF), é inequívoco que foi reconhecido o direito da apelante ao enquadramento no regime de ISSQN fixo, sendo devidos os valores pleiteados administrativamente, antes do ajuizamento do mandado de segurança nº 0019120-95.2012.8.08.0006, no qual sagrou-se vencedora.

É assente na jurisprudência que (destaquei):

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS FINANCEIROS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. INCIDÊNCIA. 1. A Corte Especial, apoiada nas Súmulas 269 e 271 do STF, reforçou o entendimento de que
a concessão de mandado de segurança somente produz efeitos financeiros a partir da data de sua impetração, podendo o impetrante, entretanto, obter os valores pretéritos pela via ordinária
. Nesse sentido: EREsp n. 1.087.232/ES, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 19/4/2017; AgInt no RMS n. 51.222/MT, relator Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/2/2022. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.012.687/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação da apelante e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. sentença e acolher o pedido autoral, reconhecendo o direito ao enquadramento da apelante como sociedade uniprofissional, bem como condenando o apelado ao pagamento da diferença do tributo pago a maior, a contar da data do requerimento administrativo, devidamente corrigido desde a data do pagamento indevido (súmula 162/STJ) e com juros de mora a partir do trânsito em julgado (súmula 188/STJ), quando incidirá apenas a SELIC (art. 3º da emenda constitucional nº 113/2021), a ser apurado em liquidação.

Por fim, condeno a municipalidade ao pagamento dos ônus sucumbenciais, cujo valor dos honorários fixo nos percentuais mínimos a serem apurado sobre o valor a ser restituído, na forma o art. 85, §3º e §4º, inciso II, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso de apelação da apelante e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença e acolher o pedido autoral, reconhecendo o direito ao enquadramento da apelante como sociedade uniprofissional, bem como condenar o apelado ao pagamento da diferença do tributo pago a maior, a contar da data do requerimento administrativo, devidamente corrigido desde a data do pagamento indevido (Súmula 162/STJ), com juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), incidindo apenas a SELIC (art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021), a ser apurado em liquidação. Por fim, acompanho a condenação da municipalidade ao pagamento dos ônus sucumbenciais, com honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos a serem apurados sobre o valor a ser restituído, nos termos do artigo 85, §§3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.