Tribunal: TJES
Processo: 0012886-53.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 anos de reclusão e 417 dias-multa, em regime semiaberto, com aplicação da causa de diminuição do §4º do referido artigo no patamar de 1/6, sob fundamento da variedade, nocividade e quantidade das drogas apreendidas. O recorrente, primário e de bons antecedentes, pleiteia a aplicação da fração máxima de 2/3, sustentando a ocorrência de
bis in idem
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a utilização da quantidade e natureza das drogas, já valoradas na primeira fase da dosimetria para majorar a pena-base, pode ser novamente considerada para modular a fração de redução do tráfico privilegiado na terceira fase.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração da quantidade e natureza das drogas na primeira e na terceira fases da dosimetria configura bis in idem, prática vedada pela jurisprudência consolidada do STF (Tese de Repercussão Geral n. 712) e do STJ.

4. O réu é primário, possui bons antecedentes e não há provas de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, preenchendo integralmente os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

5. A fração de redução deve ser aplicada em seu patamar máximo de 2/3, como forma de concretizar o benefício legal e evitar dupla punição pelo mesmo fundamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. Configura
bis in idem
utilizar a quantidade e a natureza das drogas tanto para majorar a pena-base quanto para reduzir a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

2. Atendidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sem circunstâncias que justifiquem modulação inferior, a fração máxima de 2/3 deve ser aplicada.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 33, §2º, “c”, e 44, I, II e III; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE nº 666.334/AM, Tese de Repercussão Geral n. 712; STJ, AgRg no AREsp 2139803/MG, Rel. Des. Conv. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 27.04.2023, DJe 02.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012886-53.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSUE DOS SANTOS BARBOSA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 anos de reclusão e 417 dias-multa, em regime semiaberto, com aplicação da causa de diminuição do §4º do referido artigo no patamar de 1/6, sob fundamento da variedade, nocividade e quantidade das drogas apreendidas. O recorrente, primário e de bons antecedentes, pleiteia a aplicação da fração máxima de 2/3, sustentando a ocorrência de
bis in idem
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a utilização da quantidade e natureza das drogas, já valoradas na primeira fase da dosimetria para majorar a pena-base, pode ser novamente considerada para modular a fração de redução do tráfico privilegiado na terceira fase.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração da quantidade e natureza das drogas na primeira e na terceira fases da dosimetria configura bis in idem, prática vedada pela jurisprudência consolidada do STF (Tese de Repercussão Geral n. 712) e do STJ.

4. O réu é primário, possui bons antecedentes e não há provas de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, preenchendo integralmente os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

5. A fração de redução deve ser aplicada em seu patamar máximo de 2/3, como forma de concretizar o benefício legal e evitar dupla punição pelo mesmo fundamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. Configura
bis in idem
utilizar a quantidade e a natureza das drogas tanto para majorar a pena-base quanto para reduzir a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

2. Atendidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sem circunstâncias que justifiquem modulação inferior, a fração máxima de 2/3 deve ser aplicada.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 33, §2º, “c”, e 44, I, II e III; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE nº 666.334/AM, Tese de Repercussão Geral n. 712; STJ, AgRg no AREsp 2139803/MG, Rel. Des. Conv. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 27.04.2023, DJe 02.05.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0012886-53.2021.8.08.0048

APELANTE: JOSU
É
DOS SANTOS BARBOSA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JOSUÉ DOS SANTOS BARBOSA

em face da r. sentença (ID 15299800) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Serra/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, sob o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.

Em suas razões, ao ID 15299807, o Apelante pugna para que a fração de diminuição do tráfico privilegiado seja aplicada em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), em razão da ínfima quantidade de droga apreendida e de sua natureza mais branda.

Contrarrazões, ao ID 15299811, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 15365583, também pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/03 dos autos digitalizados ao ID 15299796) que:

[...] Segundo o Inquérito Policial em anexo, na tarde de 25 de agosto de 2021, por volta das 16h:43min, Policiais Militares realizavam policiamento preventivo pelas ruas do Bairro das Laranjeiras, neste município e comarca, quando ao passarem pela Rua Guaianases, tiveram suas atenções voltadas para um indivíduo, posteriormente identificado como sendo o denunciando Josué dos Santos Barbosa, o qual, ao perceber a aproximação dos Policiais Militares, passou a correr na tentativa de evadir-se do local, tendo, durante a tentativa de fuga, lançado uma sacola de cor amarela que trazia consigo por cima do muro de uma residência, fato presenciado pelo PMs, que imediatamente o perseguiram alcançaram e abordaram.

Durante a abordagem foi realizada revista pessoal, momento em que nada de ilícito fora localizado em poder de Josué. Todavia, ao arrecadarem a sacola de cor amarela "dispensada" por Josué, os Policiais Militares constataram que no interior da referida sacola havia 12 (doze) "pinos de cocaína" e 41 (quarenta e uma) "buchas de maconha", já preparadas para mercancia.

Consta por fim, que pelas circunstâncias, todas as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam a Josué e eram destinadas a comercialização.

Materialidade comprovada através do auto de apreensão de fls. 07, e do auto de constatação de substância entorpecente de fls. 08.[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, com a aplicação da causa de diminuição do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

O ponto nevrálgico do recurso reside na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. O Juiz sentenciante aplicou a redutora na fração de apenas 1/6 (um sexto), invocando, para tanto, a a variedade, a nocividade e a quantidade quantidade das drogas apreendidas:

[...] No tocante à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, conhecida pela doutrina e jurisprudência como tráfico privilegiado, na fixação do percentual de redução, o julgador deve levar em consideração as circunstâncias do caso concreto, especialmente a natureza e a quantidade de droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. In casu, entendo que a variedade, nocividade e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, aliado às circunstâncias da detenção do acusado, mostra-se adequado a
redução das penas em 1/6 (um sexto), para fixá-las em 05 (cinco) anos de reclusão, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, no valor mencionado
. [...]

Todavia, no caso, o Magistrado sentenciante, ao fixar a pena-base, também negativou as circunstâncias do crime considerando a quantidade das drogas apreendidas:

[...] Ante a análise precedida, tomando por base a natureza e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, conforme o Laudo Pericial nº. 2181/2022 [41 (quarenta e uma) unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, de tetrahidrocannabinol (THC), popularmente conhecida como
MACONHA
, com massa total de
75,3g

(setenta e cinco gramas e três decigramas); e 12 (doze) unidades de material em pó, de cor bege, contidas em microtubos plásticos (pinos), de éster metílico da benzoilecgonina, popularmente conhecido como
COCAÍNA
, pesando ao todo
19,0g
(dezenove gramas)], e de acordo com o art. 42 da Lei nº. 11.343/06, fixo as penas, em base, em
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do saláriomínimo vigente à época dos fatos
. [...]

A defesa pleiteia a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços). Assiste razão o Apelante.

O Recorrente é primário, ostenta bons antecedentes e não há nos autos provas robustas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Frise-se que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Desse mesmo juízo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu. 2.
Constitui indevido
bis in idem
a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado
. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2139803 MG 2022/0168526-0, Relator.: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 27/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2023)
- destaquei

Assim, afastada a possibilidade de utilizar a quantidade da droga para modular a fração de redução do privilégio – uma vez que já sopesada na primeira –, e considerando que o Apelante é primário, não possui maus antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas de forma habitual ou integre organização criminosa, a aplicação da fração máxima de
2/3 (dois terços)
é medida que se impõe, como forma de materializar plenamente o benefício legal e evitar o vedado
bis in idem
.

Passo, pois, ao redimensionamento da pena.

Mantém-se a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, conforme fixado na sentença, uma vez que a exasperação foi devidamente fundamentada na quantidade e natureza dos entorpecentes (art. 42 da Lei 11.343/06) e não foi objeto de recurso.

Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Na terceira fase, aplico a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços). Reduzindo-se a pena de 06 (seis) anos de reclusão em 2/3, obtém-se a pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão. Por sua vez, reduzindo-se a pena de 500 (quinhentos) dias-multa em 2/3, chega-se à pena pecuniária de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, mantido o valor unitário no mínimo legal.

Torno, assim, a pena do Apelante definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Em razão do
quantum
da pena final (inferior a 04 anos) e da primariedade do Apelante, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Por fim, preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal — pena não superior a 04 anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça, réu não reincidente em crime doloso e circunstâncias judiciais que indicam ser a substituição suficiente (art. 44, I, II e III, do CP) —, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a r. Sentença e redimensionar a pena de
JOSUÉ DOS SANTOS BARBOSA
, fixando-a em 02 (dois) anos de reclusão, sob o regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o relator para conhecer e dar provimento ao recurso.