Tribunal: TJES
Processo: 0017800-05.2006.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2025-06-13

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE PEDRAS ORNAMENTAIS. INCIDÊNCIA DO ISSQN. AFASTAMENTO DO ICMS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença da 2ª Vara da Fazenda Pública de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos de ação de consignação em pagamento ajuizada por Fiori Pedras e Abrasivos Ltda., declarou que incide o ISSQN — de competência do Município de Cachoeiro de Itapemirim — sobre o serviço de industrialização por encomenda (beneficiamento de chapas de pedras ornamentais), afastando a incidência do ICMS sobre o mesmo fato gerador.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir qual o tributo incidente sobre a operação de industrialização por encomenda envolvendo o beneficiamento de pedras ornamentais de propriedade de terceiros: se o ISSQN (imposto sobre serviços) ou o ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias).

III. RAZÕES DE DECIDIR

A industrialização por encomenda, quando realizada sobre bens de propriedade de terceiros e com retorno ao encomendante, caracteriza prestação de serviço, configurando obrigação de fazer, o que atrai a incidência do ISSQN, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

A jurisprudência do STJ reconhece que, nas hipóteses de corte, recorte e polimento de pedras ornamentais realizadas sob encomenda, o serviço configura atividade-fim do prestador, sendo tributado pelo ISSQN e não pelo ICMS (AgInt-AREsp 266.381/ES).

A Súmula nº 17 do TJES também afirma que o beneficiamento sob encomenda de chapas de granito ou mármore de propriedade de terceiro se sujeita exclusivamente ao ISSQN.

O STF, ao julgar o Tema 816 da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre industrialização por encomenda quando destinada à industrialização ou comercialização, mas não afastou a aplicação do ISS quando o serviço não implica circulação de mercadoria.

A remessa da mercadoria com posterior retorno ao encomendante, sem transferência de titularidade, não configura fato gerador do ICMS, sendo correta a exclusão desse tributo na hipótese dos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A industrialização por encomenda de pedras ornamentais de propriedade de terceiro, realizada por empresa cuja atividade-fim é o beneficiamento do material, configura prestação de serviço e atrai a incidência do ISSQN.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017800-05.2006.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE PEDRAS ORNAMENTAIS. INCIDÊNCIA DO ISSQN. AFASTAMENTO DO ICMS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença da 2ª Vara da Fazenda Pública de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos de ação de consignação em pagamento ajuizada por Fiori Pedras e Abrasivos Ltda., declarou que incide o ISSQN — de competência do Município de Cachoeiro de Itapemirim — sobre o serviço de industrialização por encomenda (beneficiamento de chapas de pedras ornamentais), afastando a incidência do ICMS sobre o mesmo fato gerador.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir qual o tributo incidente sobre a operação de industrialização por encomenda envolvendo o beneficiamento de pedras ornamentais de propriedade de terceiros: se o ISSQN (imposto sobre serviços) ou o ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias).

III. RAZÕES DE DECIDIR

A industrialização por encomenda, quando realizada sobre bens de propriedade de terceiros e com retorno ao encomendante, caracteriza prestação de serviço, configurando obrigação de fazer, o que atrai a incidência do ISSQN, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

A jurisprudência do STJ reconhece que, nas hipóteses de corte, recorte e polimento de pedras ornamentais realizadas sob encomenda, o serviço configura atividade-fim do prestador, sendo tributado pelo ISSQN e não pelo ICMS (AgInt-AREsp 266.381/ES).

A Súmula nº 17 do TJES também afirma que o beneficiamento sob encomenda de chapas de granito ou mármore de propriedade de terceiro se sujeita exclusivamente ao ISSQN.

O STF, ao julgar o Tema 816 da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre industrialização por encomenda quando destinada à industrialização ou comercialização, mas não afastou a aplicação do ISS quando o serviço não implica circulação de mercadoria.

A remessa da mercadoria com posterior retorno ao encomendante, sem transferência de titularidade, não configura fato gerador do ICMS, sendo correta a exclusão desse tributo na hipótese dos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A industrialização por encomenda de pedras ornamentais de propriedade de terceiro, realizada por empresa cuja atividade-fim é o beneficiamento do material, configura prestação de serviço e atrai a incidência do ISSQN.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017800-05.2006.8.08.0011

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO(S):
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM E FIORI PEDRAS E ABRASIVOS LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Adiro o relatório.

Conforme consta do Relatório, cuida-se de

recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim/ES nos autos da
ação de consignação em pagamento
ajuizada por FIORI PEDRAS E ABRASIVOS LTDA em desfavor do Apelante e do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM, que declarou que sobre a industrialização por encomenda em questão incide o ISSQN, cuja titularidade é do Município Requerido, restando afastada sobre o fato gerador a tributação do ICMS.

Em suas razões recursais (fls. 159/167), o Estado Apelante defende que a industrialização, quando realizada por terceiro, se sujeitará à incidência do ICMS nos casos em que a atividade estiver inserida no ciclo de produção ou comercialização a mercadoria, o ISSQN incide apenas se o serviço prestado por terceiros for realizado em produto pertencente ao ativo imobilizado da empresa encomendante.

Argumenta que o STF possui entendimento no sentido de que, na industrialização por encomenda, se o bem retorna à circulação, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo produtivo da encomendante, não estando essa atividade, portanto, sujeita ao ISSQN.

Sustenta, assim, que não há como generalizar a questão para concluir que, no beneficiamento por encomenda, sempre incidirá o ISSQN, tendo, inclusive, a própria Súmula nº 17 do TJES ressalva a incidência quando o serviço de beneficiamento de pedras ornamentais for prestado para o consumidor final.

Com isso, requer o provimento do recurso para reformar a sentença de modo a declarar que incidirá o ICMS nos casos em que a atividade estiver inserida no ciclo de produção ou comercialização da mercadoria e o ISSQN nos casos em que o serviço prestado por terceiro seja realizado em produto pertencente ao ativo imobilizado da empresa encomendante.

Contrarrazões do Município de Cachoeiro do Itapemirim pugnando pelo desprovimento do recurso.

Muito bem.

Na hipótese vertente, a empresa apelada ajuizou a ação de consignação em pagamento relativa ao tributo oriundo do fato gerador
industrialização por encomenda
(beneficiamento de chapas de pedras ornamentais), diante da controvérsia entre o Parecer Normativo exarado pela SEFAZ/ES que determinava a incidência do ICMS, e a disposição do item 14, subitem 14.05 do regulamento da LC nº 116/03.

De início, importa consignar que é entendimento sedimentado do Colendo Superior Tribunal de Justiça que a industrialização por encomenda na hipótese de sociedade empresária a qual procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, e encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto beneficiado, ocorre a incidência do ISSQN, e não do ICMS. (Cf. STJ; AgInt-AREsp 266.381; Proc. 2012/0256978-3; ES; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 17/02/2020; DJE 03/03/2020).

Tal orientação, inclusive, é objeto de enunciado sumular deste Egrégio Tribunal:

Súmula nº 17 do TJES
: “
A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro
”.

Igualmente, o Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Tema nº 816 definiu que:
É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização
.

Fixado isso, nas operações de remessa de mercadorias para industrialização por encomenda, a suspensão do recolhimento do ICMS, registrada nas notas fiscais das tomadoras do serviço, decorre do posterior retorno da mercadoria ao estabelecimento da encomendante, que procede à exportação, à comercialização

no mercado interno ou à nova etapa de industrialização, com a incidência do respectivo tributo.

Sendo assim, sem mais delongas, escorreita a r. sentença ao declarar a incidência do ISSQN na industrialização por encomenda, restando afastada a tributação pelo ICMS, independentemente da destinação do objeto.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Majoro os honorários de sucumbência para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do §11, do artigo 85, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)