Tribunal: TJES
Processo: 0015562-61.2016.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Remissão das Dívidas
Data de julgamento: 2025-09-03

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO INIDÔNEO. ART. 75, § 3º, VII, “A”, DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. VENDA SOB REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pela 2ª Vara da Fazenda Pública de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente ação anulatória proposta por Serramar Distribuição e Logística Ltda., para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 2.068.084-7, lavrado sob o fundamento de que a contribuinte teria realizado operações com pessoas jurídicas em situação cadastral irregular perante o fisco estadual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a configuração da infração descrita no art. 75, § 3º, VII, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001 exige a comprovação de dolo específico do contribuinte; (ii) estabelecer se houve, no caso concreto, demonstração de intenção da contribuinte de iludir o fisco ou de eximir-se do pagamento de tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A infração prevista no art. 75, § 3º, VII, “a”, da Lei nº 7.000/2001 possui natureza material e exige a demonstração de finalidade específica, qual seja, a intenção de iludir o fisco ou de eximir-se do pagamento do imposto.

A simples realização de operações com empresas em situação cadastral irregular, sem prova do elemento subjetivo previsto no tipo, não configura automaticamente a infração, sob pena de violação ao princípio da tipicidade tributária.

A responsabilidade objetiva prevista no art. 136 do CTN admite exceção legal, expressamente prevista no caso do dispositivo estadual que exige dolo específico para aplicação da penalidade.

Nos autos, restou incontroverso que as operações questionadas estavam sujeitas ao regime de substituição tributária, sendo o imposto recolhido antecipadamente pela fabricante (AMBEV), afastando qualquer possibilidade de prejuízo fiscal e, portanto, o elemento volitivo exigido.

A jurisprudência do TJES entende que, para a caracterização da infração descrita no art. 75, § 3º, VII, “a”, da Lei nº 7.000/2001, é indispensável a comprovação da intenção de fraudar o fisco, o que não ocorreu no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A infração descrita no art. 75, § 3º, VII, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, possui natureza material e exige a comprovação do dolo específico do contribuinte.

A realização de operações com empresas em situação cadastral irregular, por si só, não caracteriza a infração se não houver prova da intenção de iludir o fisco ou de eximir-se do pagamento de tributo.

Nas hipóteses em que as operações estão submetidas ao regime de substituição tributária, é incabível a penalização com base no referido dispositivo quando inexistente prejuízo ao erário ou vantagem fiscal indevida.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 136; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, art. 75, § 3º, VII, “a”; CPC/2015, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 024120289202, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 3ª Câmara Cível, j. 18.05.2021, DJe 02.07.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015562-61.2016.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SERRAMAR DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA LTDA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO INIDÔNEO. ART. 75, § 3º, VII, “A”, DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. VENDA SOB REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pela 2ª Vara da Fazenda Pública de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente ação anulatória proposta por Serramar Distribuição e Logística Ltda., para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 2.068.084-7, lavrado sob o fundamento de que a contribuinte teria realizado operações com pessoas jurídicas em situação cadastral irregular perante o fisco estadual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a configuração da infração descrita no art. 75, § 3º, VII, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001 exige a comprovação de dolo específico do contribuinte; (ii) estabelecer se houve, no caso concreto, demonstração de intenção da contribuinte de iludir o fisco ou de eximir-se do pagamento de tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A infração prevista no art. 75, § 3º, VII, “a”, da Lei nº 7.000/2001 possui natureza material e exige a demonstração de finalidade específica, qual seja, a intenção de iludir o fisco ou de eximir-se do pagamento do imposto.

A simples realização de operações com empresas em situação cadastral irregular, sem prova do elemento subjetivo previsto no tipo, não configura automaticamente a infração, sob pena de violação ao princípio da tipicidade tributária.

A responsabilidade objetiva prevista no art. 136 do CTN admite exceção legal, expressamente prevista no caso do dispositivo estadual que exige dolo específico para aplicação da penalidade.

Nos autos, restou incontroverso que as operações questionadas estavam sujeitas ao regime de substituição tributária, sendo o imposto recolhido antecipadamente pela fabricante (AMBEV), afastando qualquer possibilidade de prejuízo fiscal e, portanto, o elemento volitivo exigido.

A jurisprudência do TJES entende que, para a caracterização da infração descrita no art. 75, § 3º, VII, “a”, da Lei nº 7.000/2001, é indispensável a comprovação da intenção de fraudar o fisco, o que não ocorreu no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A infração descrita no art. 75, § 3º, VII, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, possui natureza material e exige a comprovação do dolo específico do contribuinte.

A realização de operações com empresas em situação cadastral irregular, por si só, não caracteriza a infração se não houver prova da intenção de iludir o fisco ou de eximir-se do pagamento de tributo.

Nas hipóteses em que as operações estão submetidas ao regime de substituição tributária, é incabível a penalização com base no referido dispositivo quando inexistente prejuízo ao erário ou vantagem fiscal indevida.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 136; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, art. 75, § 3º, VII, “a”; CPC/2015, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 024120289202, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 3ª Câmara Cível, j. 18.05.2021, DJe 02.07.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0015562-61.2016.8.08.0011

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
SERRAMAR DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA LTDA.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da ação anulatória ajuizada por Serramar Distribuição e Logística Ltda., que julgou procedente o pedido inicial para anular o auto de infração nº 2.068.084-7.

Em suas razões recursais o apelante defende a legalidade da autuação, sustentando que a responsabilidade por infrações à legislação tributária é objetiva, nos termos do art. 136 do Código Tributário Nacional, prescindindo da análise de intenção do agente.

Destaca que o efeito da conduta é simples: ao realizar operações com empresas inidôneas, eximiu-se parcialmente a apelada da tributação.

Defende que a prática de realizar operações com empresas em situação cadastral irregular é suficiente para caracterizar a infração, sendo mister a reforma da sentença.

Pois bem.

A autora, aqui apelada, ingressou com a presente demanda anulatória sustentando que, atuando na distribuição de produtos AMBEV, como cervejas, refrigerantes e bebidas isotônicas, teve lavrado contra si o auto de infração n.° 2.068.084-7, decorrente da venda de produtos para pessoas que, supostamente, estariam em situação irregular perante o fisco estadual, no período compreendido entre 01/2005 e 03/2010.

Em razão do fato descrito, foi-lhe imposta a sanção prevista no art 75, §3º, VII, "a", da Lei 7.000/2001, que assim dispunha:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

VII - utilizar documento inidôneo para iludir a fiscalização ou eximir-se do pagamento total ou parcial do imposto, ou ainda, para propiciar a terceiros o não-pagamento do imposto ou qualquer outra vantagem fiscal indevida:

a) multa de 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTE’s por documento, sem prejuízo do pagamento do imposto devido;

A controvérsia cinge-se em definir a natureza da aludida infração e, por conseguinte, a necessidade de comprovação de dolo específico do contribuinte para a sua configuração.

O ente público sustenta que a responsabilidade do contribuinte é objetiva, com base no art. 136, do Código Tributário Nacional.

De fato, o referido dispositivo legal estabelece que, como regra, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente.

Contudo, o próprio artigo ressalva, em seu início, a possibilidade de ser excepcionada a regra:
Salvo disposição de lei em contrário
, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Neste caso, a redação do tipo infracional amolda-se precisamente a essa exceção, não se contentando com a mera conduta de "utilizar documento inidôneo".

O legislador foi além e exigiu uma finalidade específica para o ato, um propósito deliberado, consubstanciado na partícula "para". A utilização do documento irregular deve ter o objetivo de iludir, eximir-se do pagamento ou propiciar vantagem a outrem.

Trata-se, portanto, de uma infração de natureza material, que não se esgota na simples desconformidade formal. A estrutura do tipo infracional exige a demonstração do elemento subjetivo, do dolo específico, não se podendo presumir a intenção fraudulenta a partir da mera constatação de que o destinatário da mercadoria possuía cadastro fiscal irregular.

No caso concreto, é fato incontroverso, e bem destacado na sentença, que as operações de venda realizadas pela apelada estavam sujeitas ao regime de substituição tributária "para frente", no qual o imposto (ICMS) é recolhido antecipadamente pelo fabricante ou importador, no caso, a AMBEV.

Ora, se o tributo incidente sobre as operações subsequentes já havia sido devidamente recolhido pelo substituto tributário, carece de qualquer lógica ou razoabilidade a presunção de que a apelada, ao vender para empresas com cadastro irregular, almejava "eximir-se do pagamento" de um imposto pelo qual já não era responsável direta. A conduta, embora administrativamente irregular, não possuía o condão de gerar qualquer prejuízo ao erário ou de propiciar vantagem fiscal indevida à recorrida, esvaziando por completo o elemento subjetivo exigido pelo tipo infracional.

Este egrégio Tribunal de Justiça já se debruçou sobre a exegese do referido dispositivo, firmando o entendimento de que sua aplicação reclama a prova da intenção do agente:

EMENTA: [...]
UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO INIDÔNEO. INFRAÇÃO DESCRITA NO ART. 75, § 3. º, VII, ALÍNEA "A" DA LEI Nº 7.000/2001. INFRAÇÃO DE NATUREZA MATERIAL. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA TIPICIDADE TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INTENÇÃO DE ILUDIR O FISCO OU EXIMIR-SE DO PAGAMENTO DO TRIBUTO. TRIBUTO DEVIDAMENTE RECOLHIDO PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO CONFIGURADA
. [...]
10. Em análise do referido dispositivo, fica claro que não se trata de infração meramente formal, ou seja, não basta a mera utilização de documento inidôneo, sendo necessária ainda a comprovação da intenção de iludir o fisco ou de eximir-se do pagamento de imposto. Caso o legislador tivesse a intenção de que a referida infração fosse meramente formal, bastaria que ele descrevesse a conduta de utilizar documento inidôneo, sem fazer qualquer menção à finalidade iludir o Fisco ou de eximir-se do pagamento do imposto. Contudo, havendo a descrição específica da referida finalidade, fica evidente a natureza material da infração, não cabendo ao Judiciário relevar exigências previstas na Lei, em homenagem ao princípio da tipicidade tributária. 11. É incontroverso nos autos que não houve intenção da embargante de iludir o Fisco ou de sonegar imposto, eis que houve recolhimento antecipado do ICMS pela PETROBRAS por meio da substituição tributária.
[...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024120289202, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/05/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021)

De conseguinte,
NEGO

P
ROVIMENTO

ao recurso.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro para 12% (doze por cento) os honorários advocatícios fixados na origem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)