Tribunal: TJES
Processo: 5004332-86.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2025-02-13

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DE ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA SUPERIOR À TAXA SELIC. DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo de instrumento interposto por Agromon Produtos Agropecuários Ltda. - ME contra decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade, na qual a agravante sustenta inconstitucionalidade da aplicação de índice de correção monetária superior à Taxa Selic e pleiteia a revisão do valor estampado na CDA n.º 5536/2018.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a exceção de pré-executividade para questionar a aplicação de índice de correção monetária superior à Selic; (ii) determinar se o índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo efetivamente ultrapassa a Selic, conforme a tese firmada pelo STF no Tema n.º 1062.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A exceção de pré-executividade é admissível apenas para matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, conforme a Súmula n.º 393 do STJ. No caso, a alegação de que o índice de correção utilizado pelo Estado supera a Selic carece de prova pericial, sendo necessária a dilação probatória, o que inviabiliza o uso dessa via processual.

4)
A tese firmada no Tema 1062 do STF permite que os estados legislem sobre índices de correção monetária, desde que não excedam os percentuais estabelecidos pela União. Entretanto, nos autos não há comprovação de que o índice aplicado pelo Estado do Espírito Santo ultrapasse a Selic, sendo necessária prova técnica para confirmar essa alegação.

5)
A via adequada para a produção da prova pericial e análise exauriente das questões levantadas pelo agravante é a ação anulatória, e não a exceção de pré-executividade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6) Recurso desprovido.

7)

Tese de julgamento:
1. A exceção de pré-executividade é incabível para discutir alegações que demandem dilação probatória, como a verificação de excesso de correção monetária por índice superior à Selic. 2. A aferição de índices de correção monetária superiores à Selic, previstos em legislações estaduais, requer prova pericial, não sendo possível sua discussão em sede de exceção de pré-executividade.

----------

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 374; CF/1988, art. 24, I; Lei Estadual 7.000/2001, arts. 95 e 96; CTN, art. 161, §1º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ARE 1216078 (Tema 1062); STJ, Súmula n.º 393; TJES, AI n.º 5003584-93.2020; TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 5011601-12.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004332-86.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AGROMON PRODUTOS AGROPECUARIOS LTDA - ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DE ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA SUPERIOR À TAXA SELIC. DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo de instrumento interposto por Agromon Produtos Agropecuários Ltda. - ME contra decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade, na qual a agravante sustenta inconstitucionalidade da aplicação de índice de correção monetária superior à Taxa Selic e pleiteia a revisão do valor estampado na CDA n.º 5536/2018.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a exceção de pré-executividade para questionar a aplicação de índice de correção monetária superior à Selic; (ii) determinar se o índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo efetivamente ultrapassa a Selic, conforme a tese firmada pelo STF no Tema n.º 1062.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A exceção de pré-executividade é admissível apenas para matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, conforme a Súmula n.º 393 do STJ. No caso, a alegação de que o índice de correção utilizado pelo Estado supera a Selic carece de prova pericial, sendo necessária a dilação probatória, o que inviabiliza o uso dessa via processual.

4)
A tese firmada no Tema 1062 do STF permite que os estados legislem sobre índices de correção monetária, desde que não excedam os percentuais estabelecidos pela União, não havendo nos autos , contudo, comprovação de que o índice aplicado pelo Estado do Espírito Santo ultrapasse a Selic, sendo necessária prova técnica para confirmar tal alegação.

5)
A via adequada para a produção da prova pericial e análise exauriente das questões levantadas pelo agravante é a ação anulatória, e não a exceção de pré-executividade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6) Recurso desprovido.

7)

Tese de julgamento:
1. A exceção de pré-executividade é incabível para discutir alegações que demandem dilação probatória, como a verificação de excesso de correção monetária por índice superior à Selic. 2. A aferição de índices de correção monetária superiores à Selic, previstos em legislações estaduais, requer prova pericial, não sendo possível sua discussão em sede de exceção de pré-executividade.

----------

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 374; CF/1988, art. 24, I; Lei Estadual 7.000/2001, arts. 95 e 96; CTN, art. 161, §1º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ARE 1216078 (Tema 1062); STJ, Súmula n.º 393; TJES, AI n.º 5003584-93.2020; TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 5011601-12.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, o agravante opôs exceção de pré-executividade nos autos da execução fiscal n.º 5000776-79.2021.8.08.0033, pugnando a suspensão da exigibilidade da CDA n.º 5536/2018, além da declaração do direito de aplicação da Taxa SELIC, a suspensão da execução fiscal e o
“
acertamento do valor do crédito estampado na CDA
”.

Como cediço, a exceção de pré-executividade, fruto de criação doutrinária, é defesa colocada à disposição do devedor para veicular matérias de ordem pública, as quais o órgão jurisdicional deva conhecer de ofício, bem como qualquer alegação de defesa que possa ser comprovada por meio de
prova pré-constituída
.

A esse respeito, a iterativa jurisprudência da Corte de Cidadania, manifestada no verbete sumular n.º 393, dispõe:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que
não demandem dilação probatória
”.

Conquanto não se ignore a tese firmada pelo Pretório Excelso no
ARE 1216078
(Tema 1062), segundo a qual
“Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”
,
não há comprovação de que os índices adotados pelo agravado sejam superiores à Selic.

Sem embargo,
a questão de mérito demandaria necessária dilação probatória, incompatível com a via estreita da objeção de pré-executividade
, conforme emerge dos seguintes precedentes:

ACÓRDÃO EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE EXCESSO À EXECUÇÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIABILIDADE APENAS NOS CASOS EM QUE PRESCINDÍVEL A DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO DO INSTRUMENTO PROCESSUAL COM OS CÁLCULOS DO ALEGADO EXCESSO. AUSÊNCIA DE TAIS REQUISITOS NA ESPÉCIE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Na esteira da compreensão firmada na Súmula 393, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. II. No que concerne à alegação de excesso à execução, não se encontra de todo vedado defendê-la em sede de Exceção de Pré-Executividade. Porém, caso se identifique na hipótese concreta a imprescindibilidade da dilação probatória para exame e quantificação do respectivo excesso, ter-se-á por inadmissível a utilização desse instrumento processual. III.
Na hipótese dos autos, ainda que se admitisse o cotejo abstrato entre a VRTE, os juros de 1% (um por cento) ao mês e a SELIC, certo é que este Juízo ad quem não disporia de meios para precisar a extensão do alegado excesso à execução, de modo que não seria possível identificar em que montante deveria prosseguir a Ação Executiva de origem
. IV.
In casu, para se delimitar eventual excesso à execução, seria imprescindível a dilação probatória, não só para que se procedessem os cálculos de todos créditos tributários correspondentes a extenso lapso temporal (agosto/2001 a outubro/2003), mas também para extirpar qualquer dúvida acerca do real valor exequendo, sobretudo diante da substanciosa diferença apontada pela Recorrente nesta via recursal
, pois, enquanto a atualização pelo VRTE e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês seria correspondennte a R$ 23.265.215,44 (vinte e três milhões, duzentos e sessenta e cinco mil, duzentos e quinze reais e quarenta e quatro centavos), a atualização pela SELIC corresponderia, segundo alegado, ao valor de R$ 9.803.029,60 (nove milhões, oitocentos e três mil, vinte e nove reais e sessenta centavos). [...] VI.
Na espécie, nota-se que a Exceção de Pré-Executividade da Recorrente nem sequer restou instruída com os cálculos de eventual excesso à execução, os quais restaram apontados apenas neste recurso, tornando ainda mais inviável a apreciação da matéria em comento nesta seara
. VII. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5003584-93.2020.8.08.0000, Magistrado: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas, Data: 17/02/2022)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 5011601-12.2021.8.08.0024 APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADA/APELANTE: COOPERATIVA DE LATICÍNIOS SELITA RELATORA PARA O ACÓRDÃO: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO - ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES COM PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DERIVADOS DO LEITE E COM LEITE PASTEURIZADO OU ULTRAPASTEURIZADO - AUTUAÇÃO BASEADA NOS DISPOSITIVOS LEGAIS QUE REGULAM A MATÉRIA - MANUTENÇÃO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO FISCAL - OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1062 DO STF - CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA AFASTADO EIS QUE APLICADA NO PERCENTUAL DE 100% DO TRIBUTO - RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO E RECURSO DA SELITA PREJUDICADO. 1. A empresa impugna a autuação consubstanciada no A.I. nº 5.014.033-3 cuja fiscalização diz respeito às operações interestaduais e internas com produtos industrializados derivados do leite e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), apurando o débito do ICMS não recolhido. 2. No Anexo do auto de infração impugnado nestes autos está descrita toda a forma de apuração do imposto devido com a observância de todos os comandos legais dispostos nos artigos 530-Z-N e seguintes do RICMS, de modo que deve ser mantida a autuação. 3. Considerando o acolhimento dos argumentos apresentados pelo Estado em relação ao mérito do recurso, devem ser apreciadas as razões trazidas em sede de Contrarrazões pela parte agravada: inconstitucionalidade da atualização do débito tributário por índice acima da taxa SELIC (Tema 1062, STF) e o caráter confiscatório da multa aplicada. 4. Relativamente à alegação de excesso de correção monetária e juros de mora por ser superior à taxa SELIC, conforme precedente originado do ARE nº 1.216.078 (Tema 1062), a taxa de juros estabelecida pelo art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 é a mesma que consta no art. 161, § 1º, do CTN, qual seja, 1% ao mês, e com relação ao VRTE (art. 95 da Lei Estadual nº 7.000/2001),
não há comprovação nos autos de que o índice no período de atualização tenha sido superior à SELIC, sendo que a sua aferição demanda prova de natureza contábil, não bastando a mera afirmação de que a taxa SELIC atual é notoriamente inferior ao índice estadual
. [...] (TJES, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 5011601-12.2021.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Data: 11/04/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004047-98.2021.8.08.0000 AGVTE: MIX TUDO COMÉRCIO DE ALIMENTOS E SERVIÇOS LTDA AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE AUTOS DE INFRAÇÃO. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. UTILIZAÇÃO DO VRTE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO DA SELIC. NECESSIDADE DE PERÍCIA CONTÁBIL. RECURSO DESPROVIDO. I. Nos termos da súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça “A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices”. II. A despeito da previsão no art. 95 da Lei 7.000/2001 da SELIC para fins de atualização dos créditos de ICMS do Estado do Espírito Santo,
a utilização do VRTE para a mesma finalidade também possui previsão legal e a verificação de que se encontra em patamar superior a taxa SELIC, de modo a se adequar a tese estabelecida no Tema 1062 do STF, demanda uma certeza a ser apurada por prova pericial, não se cogitando, assim, de suspensão dos efeitos dos autos de infração através de tutela provisória
. III. Recurso conhecido e desprovido, para manter na íntegra a decisão que indeferiu a tutela de urgência à agravante. (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5004047-98.2021.8.08.0000, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 26/Nov/2021)

Sem embargo, o pronunciamento jurisdicional pretendido pelo agravante não possui mera natureza declaratória, mas constitutiva negativa, porquanto se busca derruir parte do crédito tributário.

Ademais, as questões suscitadas nos embargos de declaração (Id. 8292992) demandam a produção de prova pericial e cognição exauriente, a serem examinadas perante o juízo da ação anulatória, assegurados o contraditório e ampla defesa.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

Via de consequência, julgo prejudicados os embargos de declaração de Id. 8292992.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Cuida-se de
agravo de instrumento interposto
por

AGROMON PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA - ME
, na qual pretende ver reformada a r. decisão (ID 38672807 dos autos de origem) que, em sede de execução fiscal ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Irresignada, a agravante sustenta, em síntese: (i) inconstitucionalidade na recomposição do crédito do Estado por índice superior à Taxa Selic; (ii) necessidade de aplicação da tese firmada pelo STF no julgamento do Tema n.º 1.062; (iii) a correção anual pelo índice VRTE, acrescido de juros mensais de 1%, é superior ao índice utilizado pela União Federal; (iv) os fatos notórios independem de prova, a teor do art. 374 do CPC; (v) os Estados e Distrito Federal só podem legislar sobre correção monetária e taxa de juros para estabelecer índices menores ou iguais à SELIC; (vi) o que se pretende é a declaração de que os índices adotados pelo Estado ultrapassam a Selic; (vii) o Governo do Estado reconhecera ao final de 2023 a invalidade apontada para implementar o “Valor Mensal de Atualização dos Créditos” (VMAC) como novo índice estadual, que acompanha a SELIC.

Em seu voto, o Eminente Relator,
Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, manifestou-se pelo desprovimento do recurso
, sob o fundamento, em suma,
“[...] Conquanto não se ignore a tese firmada pelo Pretório Excelso no ARE 1216078 (Tema 1062), segundo a qual ‘Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins’, não há comprovação de que os índices adotados pelo agravado sejam superiores à Selic”
.

Afirmou, ainda, que a questão de mérito demandaria necessária dilação probatória, incompatível com a via estreita da objeção da pré-executividade.

Sucede que, após examinar com cautela o caso, alcancei conclusão distinta, motivo pelo qual, respeitosamente,
inauguro a presente divergência
.

Primeiramente, acerca das matérias passíveis serem alegadas pela exceção de pré-executividade, o c. STJ possui firme entendimento no sentido de que as questões arguidas em seu bojo possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado e que não demandem dilação probatória. (AgInt no AREsp 1876962/SP, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022).

Neste passo, diante da sedimentação de tal entendimento, o c. STJ editou a Súmula nº 393, cuja enunciado indica que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).

Assim, considero que as matérias tratadas na exceção de pré-executividade dizem respeito principalmente à nulidade da CDA, cujas provas são meramente documentais, não reclamando a necessidade de dilação probatória.

Em evolução, quanto aos encargos incidentes sobre o crédito tributário a título de atualização monetária, menciono o entendimento já adotado pela augusta Segunda Câmara Cível, no sentido de que a incidência do VRTE, atualizado anualmente conforme o IPCA-e, cumulado com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês acaba superando a taxa Selic, o que vai de encontro da orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 1.062 da repercussão geral.

Para ilustrar, trago à colação:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – ACOLHIDA – MÉRITO – MANDADO DE SEGURANÇA – INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DO VALOR DE REFERÊNCIA DO TESOURO ESTADUAL COM JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LIMITAÇÃO À TAXA SELIC – SUSPENSÃO DOS EFEITOS DOS DÉBITOS FISCAIS INSCRITOS NA CDA DISCUTIDA NESTA DEMANDA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminar: inovação recursal: A dedução de pedido diverso dos contidos na peça pórtica na seara recursal caracteriza inovação vedada pelo ordenamento jurídico, e o seu conhecimento pelo órgão ad quem viola o princípio da estabilidade da demanda (artigo 329 do CPC). No caso, percebe-se que a alegação quanto ao caráter confiscatório da multa moratória não foi alegada na exordial, somente sendo ventilada no presente agravo de instrumento, o que impede o conhecimento da matéria por esta egrégia Corte. Precedentes. Preliminar acolhida. Recurso parcialmente conhecido.
2. Mérito: O VRTE é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01. Ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC). 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. 4. Os documentos colacionados até o momento na origem revelam que a utilização da cumulação do VRTE com os juros moratórios de 01% (um por cento) ao mês, no presente caso, ultrapassou a taxa SELIC, sendo impositiva a reforma da decisão recorrida para deferir o pedido tutela provisória de urgência para que o agravado suspenda os efeitos dos débitos tributários
inscritos na certidão de dívida ativa nº 00200/2021. 5. Recurso parcialmente conhecido e provido. (TJES. AI5005034-37.2021.8.08.0000. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SUBS. ANSELMO LAGHI LARANJA. DATA 20/06/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARCIALMENTE – INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DO VALOR DE REFERÊNCIA DO TESOURO ESTADUAL COM JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O VRTE é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01, ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.”.
3. Assim, demonstra-se correta a decisão do órgão a quo, que limitou a atualização dos créditos tributários inscritos nas certidões de dívida ativa que lastreiam a execução fiscal à taxa SELIC, pois pautada pela regra do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES. AI 5004520-21.2020.8.08.0000. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. DATA 28/09/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO EXEQUENDO. APLICAÇÃO DE TAXA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA SUPERIOR À TAXA SELIC
. FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA POR EQUIDADE. ART. 85, § 8º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. (ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).
2. A questão fática, após a fixação de tese pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, é passível de conhecimento sem dilação probatória, afigurando-se intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA (1% - um por cento ao mês -, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE convertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União.
3. A fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa prevista no art. 85, § 8° do CPC é regra excepcional, aplicando-se nas hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. Precedentes do STJ. 4. Recurso conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5005270-18.2023.8.08.0000, HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível, Data: 08/03/2024).

No mesmo caminhar, têm-se ainda os seguintes julgados deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE IMPÕE A INCIDÊNCIA DE JUROS CUMULADOS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO. PRECEDENTE DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO STF. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PROVIDO. 1.
Em julgado com repercussão geral reconhecida e, por isso, de observância obrigatória, o e. STF firmou tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (ARE 1216078 RG; Tema 1062 da Repercussão Geral). 2. Caso concreto em que o Estado do Espírito Santo, ao impor a incidência de juros de mora de 1% ao mês cumulados com a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE), faz incidir encargos sobre seus créditos tributários que superam os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim. Precedentes do e. TJES.
3. Os índices correção e da taxa de juros, além de estarem previstos em lei federal e em lei estadual, encontram-se estampados nas CDAs que aparelham a ação de execução fiscal, circunstância que permite a demonstração da inobservância do Fisco Estadual ao que fora decidido no precedente vinculante do e. STF, prescindindo de dilação probatória. [...] (TJES. AI 5003459-23.2023.8.08.0000. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. DATA 31/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL - CREDITAMENTO DE ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - ÔNUS DA PROVA - INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE AUTORREGULARIZAÇÃO – INOCORRÊNCIA - AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS APÓS O INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE IMPÕE A INCIDÊNCIA DE JUROS CUMULADOS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO - PRECEDENTE DO STF - SELIC EM PERCENTUAL INFERIOR AOS ÍNDICES ADOTADOS PELO ENTE FEDERADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - A legislação de regência permite ao transportador aproveitar o crédito relativo à aquisição de combustível utilizado como insumo na prestação de serviço de transporte, previsto no art. 99 do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/02), desde que a nota fiscal de venda contenha o destaque, no campo próprio, do valor do ICMS incidente na operação. 2 - A sentença recorrida reconheceu que a autora não se desincumbiu de seu ônus probatório. Além disso, instada a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, nada requereu. 3 - A presunção legal deve prevalecer, haja vista que a apelante não comprovou qualquer falha capaz de invalidar os autos de infração contra si lavrados. 4 - Infere-se que os autos de infração foram lavrados após o início do procedimento fiscalizatório (Plano de Auditoria Fiscal nº 01094-2018, considerado o termo inicial de fiscalização), o que afasta os efeitos da espontaneidade de que trata a previsão normativa apontada pela apelante.
5 - Segundo a tese firmada pelo ex. STF no Tema de Repercussão Geral nº 1062, “os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. 6 - A correção monetária por meio da VRTE e o acréscimo de juros de mora importam em atualização superior àquela estabelecida pela SELIC.
7 - Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJES. AC 0002627-27.2020.8.08.0050. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SUBS. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA. DATA 20/03/2024)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMA 1062, STF. DÉBITO TRIBUTÁRIO ESTADUAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. LIMITAÇÃO À SELIC
. PRESERVADA A LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DAS CDAS. EXCESSO A SER DECOTADO. MULTA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] II. É cediço que o e. Supremo Tribunal Federal, no ARE 1216078 (TEMA 1062), em sede de repercussão geral, ao analisar a possibilidade de os Estados da Federação e o Distrito Federal fixarem índices de correção monetária e taxas de juros de mora para os seus créditos tributários, competência legislativa concorrente (direito financeiro), nos termos do artigo 24, inciso I, da CF/88, fixou a tese de que, conquanto possuam tal competência legislativa, os índices adotados por tais entes federados deverão ser limitados aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. III. Especificadamente no que se refere à correção monetária e juros de mora, depreendeu o e. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema Repetitivo 209, que “A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95.” (STJ; REsp n. 1.073.846/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/12/2009.)
IV. Desta maneira, deverá ser procedida a revisão do débito fiscal objeto das CDAs que instruem a exordial, a fim de limitar a correção monetária e os juros de mora à Taxa SELIC, uma vez que, considerando-se o VRTE no período analisado, ao ser acrescido dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, encontra-se, notoriamente, superior à SELIC.
V. Preservada a liquidez e a exigibilidade dos títulos executivos, o valor excessivo deverá ser decotado do débito cobrado, sem a necessidade de retificação ou substituição da certidão, prosseguindo-se a demanda executiva. VI. O caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido, situação não evidenciada nos autos. Precedentes. VII. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5004027-39.2023.8.08.0000, JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível, Data: 17/08/2023).

Assim, não é preciso dilação probatória para demonstrar que o agravado tem superado os limites estabelecidos pela União para cobrança de seus créditos tributários, haja vista que, além dos juros de 1% (um por cento) ao mês, atualiza a dívida do contribuinte pelo VRTE, circunstância que permite concluir pela superação da taxa SELIC.

Em outros termos, estando suficientemente demonstrado que a cobrança cumulada de juros e correção monetária na ordem de VRTE + 1% (um por cento) ao mês excede o que seria cabível caso aplicada a taxa Selic, forçoso convir que a agravante, a meu ver, logrou êxito em comprovar o vício da CDA, o que evidencia a possibilidade de acolhimento, ainda que parcialmente, da exceção de pré-executividade, haja vista a desnecessidade de dilação probatória.

Por fim, tal como bem consignado pela E. Desembargadora Heloísa Cariello ao julgar, em 26/08/2024, o agravo de instrumento nº 500604278.2023.8.08.0000,
“[...] Não se quer dizer que o Agravante deve aplicar a taxa Selic como índice de atualização em substituição à previsão constante de sua própria legislação. O que se impõe é que, na incidência das taxas previstas na legislação estadual, o resultado não poderá superar a taxa Selic”
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Ante o exposto, respeitosamente, inauguro divergência para
CONHECER E CONFERIR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
AGROMON PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA - ME
, para acolher parcialmente a exceção de pré-executividade e limitar a taxa de juros moratórios aplicada ao crédito objeto da execução fiscal à taxa de juros moratórios utilizada pela União Federal na cobrança de seus créditos.

Determino que o excepto, ora recorrido, retifique a CDA, objeto da execução subjacente, apresentando os cálculos do débito atualizado de acordo com os termos estabelecidos pelo STF no ARE 1216078, ou seja, juros e correção monetária não devem ser superiores a incidência da taxa Selic.

Tendo em vista que a CDA nº 05536/2018 cobrada pelo recorrido, conforme petição juntada no ID 10525952, consta o débito de R$ 1.253.717,57 (um milhão, duzentos e cinquenta e três mil e setecentos e dezessete reais e cinquenta e sete centavos), condeno o recorrido ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos estabelecidos no artigo 85, §§ 1º, 2º e 3º, inciso I e § 5º do CPC, no percentual mínimo sobre o proveito econômico obtido, atualizado.

Quanto ao percentual, estabeleço da seguinte forma:

(i) 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido – que, no caso dos autos, equivale ao valor da CDA (atualizada) - até 200 (duzentos salários mínimos);

(ii) 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver;

(iii) 5% (cinco por cento) na faixa subsequente, se houver.

Destaco que o proveito econômico obtido pela excipiente é a diferença do valor que será descontado das CDA ́s.

Por fim,
JULGO PREJUDICADO
o recurso de embargos de declaração interposto no ID 8292992.

É como voto.

Vitória, 03 de fevereiro de 2025.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 03/02/2025 às 15:25:02, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
55306203022025
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