Tribunal: TJES
Processo: 0006076-08.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-02-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE SAÍDA DE MERCADORIAS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 17%. MULTA CONFISCATÓRIA. PERCENTUAL SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas por ITI TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA ME e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido para determinar novo cálculo da multa aplicada, limitada ao valor do tributo devido. O auto de infração foi lavrado pela omissão de emissão de documento fiscal na saída de mercadorias, com base em informações das administradoras de cartão de crédito e débito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se as atividades da empresa envolvem apenas prestação de serviços ou também circulação de mercadorias, o que impacta na tributação aplicada; (ii) verificar a legalidade da alíquota de 17% de ICMS imposta à empresa, optante pelo Simples Nacional; (iii) estabelecer se a multa aplicada no auto de infração excede os limites razoáveis e caracteriza efeito confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O auto de infração baseia-se na presunção de omissão de receita pela falta de emissão de documentos fiscais, e a empresa não apresenta provas suficientes para afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo.

4. Embora a empresa seja optante do Simples Nacional, a omissão de receita permite a aplicação do regulamento estadual de ICMS, com alíquota de 17%, conforme artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar 123/06.

5. Verificada violação ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da CF/88, afigurar-se-á possível a redução do valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade de desestimulo à burla da sonegação.

6. A tese recursal de compensação tributária apresentada pela empresa não foi debatida no primeiro grau, configurando inovação recursal, inviável de ser apreciada por este Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. A omissão de receita por empresa optante pelo Simples Nacional permite a aplicação da alíquota estadual de ICMS de 17%, conforme legislação específica.

2. A presunção de legalidade do auto de infração prevalece, cabendo ao contribuinte a prova inequívoca da irregularidade.

3. A multa tributária não pode exceder o valor do tributo devido, respeitando o limite de 100%, conforme entendimento do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; Lei Complementar 123/06, art. 13, §1º, XIII, "f"; Lei Estadual nº 7.000/01, art. 74; CPC/15, art. 141.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 582461, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.05.2011; STJ, REsp nº 1.986.189/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, j. 08.03.2023; TJES, Apelação Cível nº 5023037-65.2021.8.08.0024, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, j. 28.08.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006076-08.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ITI TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA ME e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE SAÍDA DE MERCADORIAS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 17%. MULTA CONFISCATÓRIA. PERCENTUAL SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas por ITI TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA ME e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido para determinar novo cálculo da multa aplicada, limitada ao valor do tributo devido. O auto de infração foi lavrado pela omissão de emissão de documento fiscal na saída de mercadorias, com base em informações das administradoras de cartão de crédito e débito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se as atividades da empresa envolvem apenas prestação de serviços ou também circulação de mercadorias, o que impacta na tributação aplicada; (ii) verificar a legalidade da alíquota de 17% de ICMS imposta à empresa, optante pelo Simples Nacional; (iii) estabelecer se a multa aplicada no auto de infração excede os limites razoáveis e caracteriza efeito confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O auto de infração baseia-se na presunção de omissão de receita pela falta de emissão de documentos fiscais, e a empresa não apresenta provas suficientes para afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo.

4. Embora a empresa seja optante do Simples Nacional, a omissão de receita permite a aplicação do regulamento estadual de ICMS, com alíquota de 17%, conforme artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar 123/06.

5. Verificada violação ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da CF/88, afigurar-se-á possível a redução do valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade de desestimulo à burla da sonegação.

6. A tese recursal de compensação tributária apresentada pela empresa não foi debatida no primeiro grau, configurando inovação recursal, inviável de ser apreciada por este Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. A omissão de receita por empresa optante pelo Simples Nacional permite a aplicação da alíquota estadual de ICMS de 17%, conforme legislação específica.

2. A presunção de legalidade do auto de infração prevalece, cabendo ao contribuinte a prova inequívoca da irregularidade.

3. A multa tributária não pode exceder o valor do tributo devido, respeitando o limite de 100%, conforme entendimento do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; Lei Complementar 123/06, art. 13, §1º, XIII, "f"; Lei Estadual nº 7.000/01, art. 74; CPC/15, art. 141.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 582461, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.05.2011; STJ, REsp nº 1.986.189/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, j. 08.03.2023; TJES, Apelação Cível nº 5023037-65.2021.8.08.0024, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, j. 28.08.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte e negar provimento ao recurso interposto por ITI TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA ME, bem como conhecer e negar provimento ao manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º 0006076-08.2019.8.08.0024

APELANTE/APELADA:
ITI TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA ME

APELANTE/APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

J
UIZ: DR. MARIO DA SILVA NUNES NETO

RELATOR:
DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de dois recursos de apelação cível, interpostos por ITI TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA ME e pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO, em face de sentença proferida pelo Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde, em AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, cujo
decisu
m

julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para “
determinar apenas novo cálculo da multa aplicada no Auto de Infração nº 5.029.837-7, limitado ao valor do tributo devido, mantendo-se seus demais aspectos, tal como lavrado. Em face da sucumbência recíproca, custas pro rata, ressalvada a isenção do Estado do Espírito Santo (art. 20, inc. I, da Lei Estadual nº 9.974/2013). As partes arcarão, ainda, em benefício do ilustre patrono da parte adversa (art. 85, §14 do CPC), com o pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido por cada uma delas na presente sentença (art. 85, §2º e §3º, inc. I, do CPC)
”

Em suas razões recursais, ITI TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA ME sustentou que "
realiza a prestação de serviços e não apenas comércio. Logo, não poderia o Apelado presumir que todas as informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito/débito se referiam à valores de venda de mercadorias, para assim, concluir que não houve emissão de nota fiscal de saída de mercadorias
", razão pela qual, em atenção aos princípios da presunção de inocência e da boa-fé, caberá ao FISCO demonstrar a suposta conduta narrada no Auto de Infração.

Pontuou que, "
se fosse o caso de o fisco, por qualquer motivo entender que o enquadramento do Apelante não seria regime do Simples Nacional, ainda assim o lançamento do crédito tributário ora impugnado, estaria viciado, tendo em vista que foi apurado pelo bruto das receitas, desconsiderando o direito que a Apelante teria de fazer a compensação tributária com o que ficou retido pelos seus fornecedores nas cadeias anteriores.
"

Em seguida, afirmou que "
O juízo de piso, ao sanar a omissão quanto ao pagamento realizado pela empresa Apelante, considerou que o valor pago foi abatido do valor que entende devido, no entanto, os valores quitam a obrigação da Apelante
", pois "
a alíquota devida de acordo com o rendimento anual perfaz o total de 4% (quatro por cento), diferença discrepante e injusta à alíquota aplicada no auto de infração (17% - dezessete por cento.) (...) tendo efetuado o pagamento de todas as parcelas, razão pela qual, deve considerar a satisfação da obrigação e não meramente o abatimento no valor indevidamente cobrado.
"

Por fim, arrazoou que, "
considerando o erro na apuração da multa, os efeitos negativos devem ser aplicados a todo o Auto de Infração e com isso, ser declarada a total nulidade do instrumento
", haja vista o erro do lançamento, "
posto que não observou que a empresa requerente está devidamente inscrita no SIMPLES NACIONAL, bem como, a inexistência de multa apurada na base de cálculo devida.
"

Noutro giro
, asseverou o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que “
o Auto de Infração ora combatido foi lavrado em razão de falta de emissão de documento fiscal na saída das mercadorias, presumida pela falta de registro de documentos fiscais de entrada, caracterizando omissão de receita
(...) um caso clássico de sonegação fiscal (...) o apelado, ao deixar de registrar documentos fiscais, gera a presunção de que essas aquisições foram efetuadas com uma receita de origem desconhecida e não declarada, que não foi objeto de tributação.
”

Nesse passo, concluiu que, “
Ainda que o valor da multa aparente ser exorbitante quando do simples confronto entre o valor do imposto e o valor da multa, estamos tratando multa qualificada, decorrente de uma conduta do apelado que deixa de recolher imposto e frauda o Fisco Estadual, e que, segundo a Lei Federal n. 8.137/90, constitui infração que configura crime contra a ordem tributária
”, viabilizando a imposição em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Contrarrazões por
ITI TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA ME
vindicando o desprovimento recursal.

Contrarrazões pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO arguindo preliminar de inovação recursal e, no mérito, o desprovimento.

Intimada para manifestar-se sobre a preliminar arguida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, a incluir, também,
ex officio
, a tese recursal de “compensação tributária”,
ITI TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA ME
peticionou no Id. 10630884.

Prefacialmente, no que pertine às preliminares de inovação recursal arguidas em contrarrazões e
ex officio
, necessário pontuar que, ao consagrar o princípio da adstrição ou congruência, estabelece o artigo 141, do CPC/15, que “
O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte
”, de tal modo que, “
Não sendo a matéria debatida em primeiro grau, ou seja, ocorrendo a inovação em sede de razões do recurso, inviável o conhecimento da matéria sob pena de supressão de instância
” (TJES, Apelação Civel, 24070656517, Relator: JOSENIDER VAREJÃO TAVARES - Relator Substituto: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/06/2009, Data da Publicação no Diário: 30/06/2009).

Neste contexto, as jurisprudências do e. Superior Tribunal de Justiça e deste e. Tribunal de Justiça são assentes em rechaçar, acaso verificada, eventual inovação recursal pretendida pela parte, sob pena de violação aos princípios devolutivo e da eventualidade, bem como ensejar em supressão de instância, prática vedada pelo ordenamento jurídico, sob pena de afronta a máxima do
“tantum devolutum quantum apelatum
”.

Examinados os autos, noto que a tese recursal alusiva à realização da prestação de serviços concomitante à circulação de mercadorias, diferentemente do apregoado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, foi devidamente abordada em primeiro grau de jurisdição, vide Item III.III da exordial, circunstância que implica da
rejeição da preliminar suscitada em contrarrazões.

Por outro lado, necessário
reconhecer,
ex officio
, a inovação recursal da tese de
o lançamento do crédito tributário estaria viciado por não ter considerado o direito à
compensação tributária
“
com o que ficou retido pelos seus fornecedores nas cadeias anteriores
”, eis que não fora objeto de discussão em primeiro grau de jurisdição, panorama que enseja o não conhecimento desta, posto que suscitada apenas em sede de apelo.

Fixadas estas premissas, é cediço que a Administração Pública encontra-se, necessariamente, vinculada ao
princípio da legalidade
, baliza limitadora da atuação do gestor que somente poderá agir de acordo com as regras autorizativas delineadas em lei, motivo pelo qual não se admite levar a termo interpretação extensiva de direitos nas hipóteses em que a legislação dispuser, expressamente, de forma restritiva.

Nesse sentido, preleciona JOSÉ CARVALHO DOS SANTOS FILHO, in Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Ed. Lumen Juris, 2008, pp. 17:

“
O principio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita.
(...)
O princípio ‘implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas’
”.

Paralelamente, é certo que “
Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade,
incumbindo à parte autuada produzir contraprova à presunção
, demonstrando, de forma inequívoca, a incoerência da infração capitulada ou a existência de vício capaz de caracterizar a nulidade do auto de infração
” (STJ, RESP 1795788/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 11/10/2019).

Noutras palavras, “
diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário,
cabe ao contribuinte, autor da ação anulatória fazer prova capaz de afastar tal presunção
. Precedentes.
” (STJ; AgInt no AREsp n. 894.280/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 10/8/2016.)

Na hipótese, a demandante/apelante foi atuada em 10.05.2017, (Auto de Infração n° 5.029.837-07) por “
deixar de emitir documento fiscal da saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples – DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e no Documento de Informações Econômico-Fiscais – DIEF e ou informado pelas administradoras de cartão de crédito/débito
”, violando o artigo 539, inciso I
1
, do RICMS/ES, atraindo o sancionamento previsto no artigo 75, §3º, XVII, alínea “a”
2
da Lei Estadual n° 7000/01, além da presunção da operação ou prestação tributável não registrada, nos termos do artigo 76, inciso VIII
3
, da Lei Estadual n° 7000/01.

Destarte, não obstante a alegação exordial de nem todas as operações autuadas teriam como fato gerador a circulação de mercadorias, vez que também realizaria prestação de serviços, a contribuinte/demandante não se desincumbiu de afastar as presunções de legalidade e veracidade que militam em favor do indigitado ato administrativo, haja vista a completa ausência de prova do desempenho das ventiladas prestações de serviços, quiçá da incidência do ISSQN, circunstância que enseja na preservação de sua higidez.

Nessa esteira, uma vez constatada a omissão de receita, conquanto trate-se de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, deverá submeter-se ao RICMS/ES, por força do disposto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar 123/06
4
, revelando-se, portanto, escorreita a postura do Fisco Estadual, cuja alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre o valor das vendas desacompanhadas do respectivo documento fiscal é prevista no artigo 71, inciso I, alínea "a", do RICMS/ES.

Mister consignar que “
A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES).
” (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5006627-92.2022.8.08.0024, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 18/Apr/2024)

Confira-se, ademais, precedente análogo deste e. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA de 17%
. FIXAÇÃO DA MULTA EM ATÉ 100% DO VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há que se falar na proibição de cobrança fora do regime do Simples Nacional
estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 e pela Resolução CGSN 30/2008, ainda que a empresa seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -,
quando ela violar o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS
.

2. No caso de omissão de receita aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS – alíquota de 17%), afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional)
, entendimento já firmado pelo E. TJES.
3. Deve ser mantida a limitação da multa ao valor relativo à 100% do tributo devido, conforme entendimento do C. STF. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5023037-65.2021.8.08.0024, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 28/Aug/2024)

No mesmo sentido: Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5000423-41.2021.8.08.0000, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 21/Aug/2023; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0001833-84.2020.8.08.0024, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas, Data: 07/Dec/2022; Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5001158-40.2022.8.08.0000, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 28/Jul/2022; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5005273-32.2022.8.08.0024, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 26/Feb/2024, etc.

Logo, com razão o Juízo
a quo
ao considerar que os valores pagos voluntariamente após a autuação, calculados pelo próprio contribuinte com amparo na alíquota de 4% (quatro por cento), limitaram-se, tão somente, a amortizar o débito tributário, não havendo que se falar, consequentemente, na satisfação.

Melhor sorte não assiste à contribuinte ao pugnar pela nulidade do auto de infração em decorrência da redução da penalidade de multa imposta pelo comando sentencial, na medida em que “
a alteração do valor constante da CDA em decorrência da configuração do excesso de execução não macula a liquidez nem a exigibilidade do referido título executivo, quando a quantia devida pode ser aferida por meros cálculos aritméticos, hipótese em que o valor excessivo deve ser decotado do débito cobrado, sem a necessidade de retificação ou substituição da certidão.
” (STJ; AgInt nos EREsp n. 1.986.189/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Nesta mesma intelecção, “
O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que, ‘(...) em se tratando de revisão do lançamento, pelo Poder Judiciário, que acarrete a exclusão de parcela indevida da base de cálculo do tributo, o excesso de execução não implica a decretação da nulidade do título executivo extrajudicial, mas tão somente a redução do montante ao valor tido como devido, quando o valor remanescente puder ser apurado por simples cálculos aritméticos’ (REsp 1.247.811/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011).
” (STJ; AgInt no REsp n. 1.986.189/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 22/9/2022.)

Prosseguindo
, consoante o entendimento assente na jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal
, a aplicação da multa “
tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos
” (STF; RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177), posicionamento, ademais, perfilhado pelo legislador estadual no artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, e, sabidamente, utilizado como justificativa à aplicação de multas em percentuais mais rigorosos,
in litteris
:

Artigo 74.
A multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária.

Saliente-se, entretanto, que, acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, afigurar-se-á plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade de desestimulo à burla da sonegação tributária.

Nesse passo, adoto a compreensão segundo a qual o caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido, entendimento, bem é dever, amparado na jurisprudência recente da Excelsa Corte,
independentemente da natureza da penalidade (moratória ou punitiva)
,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. VALOR QUE DEVE SER LIMITADO AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Conquanto a multa punitiva tenha natureza sancionatória, de modo a inibir a prática de novas infrações, sua imposição não pode exceder aos limites da razoabilidade, sob pena de configuração de confisco.
2. Sobre a questão verifica-se que o Magistrado a quo, na r. sentença, reduziu a cobrança da penalidade ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, sendo oportuno destacar que, o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o ARE 836828, firmou o entendimento no sentido de que “a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.”
3. Em suma, o STF estabelece que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido.
4. Inegável, pois, que a multa tributária não deve ser superior ao valor do tributo cobrado, ficando sujeita à proibição constitucional do efeito confiscatório, em obediência aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da finalidade. 5. Nesse contexto, verifico que a redução da multa para o percentual de 100% do valor do tributo devido não merece reparos. 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida na íntegra. (TJES; Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0004815-08.2019.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Des. Rel. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Data: 23/Feb/2024)

Em virtude disso, por
equivaler a multa aplicada no auto de infração a 180% (cento e oitenta por cento) do imposto devido, patente me afigura a inobservância da orientação jurisprudencial exarada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que confiscatórias são as multas sancionatórias “
que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
” (ARE 1058987 AgR, publicado em 15.12.2017), compreensão reiterada desde o julgamento em 06.08.2013 do RE 748257,
circunstância que enseja na sua limitação para afastar o que exceder sobredito patamar
.

Por fim, impõe-se ressaltar que, apesar de haver sido reconhecida a Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 736.090/SC, destinado à análise do alcance do artigo 150, inciso IV, da CF/88, certo é que não houve determinação de sobrestamento dos processos nas instâncias ordinárias; razão pela qual, em respeito ao princípio da razoável duração do processo, deverá o feito permanecer com sua tramitação normal.

Outra não é a conclusão ao notar-se que
“
O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996.
” (
STF
; ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018),
hipótese distinta da presente
.

P
osto
isto
,

a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço
em parte do recurso interposto por ITI TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA ME e nego-lhe provimento, ao passo em que conheço e nego provimento ao recurso manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, oportunidade em que majoro a verba honorária sucumbencial fixada em sentença para 11% (onze por cento) sobre o respectivo proveito econômico, nos termos do artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/15.

É
como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Art
igo
539 do RICMS/ES.
Os contribuintes emitirão nota fiscal:
I –
sempre que promoverem a saída de mercadorias (...)

2
Art
igo
75 da Lei Estadual 7000/01.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.° a 8.° deste artigo. (...)
§ 3º
Faltas relativas à documentação fiscal: (...)
XVII -
deixar de emitir documento fiscal:
a)
multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 300 (trezentos) VRTE’s por operação ou prestação; (...)

3
Art
igo
76 da Lei Estadual 7
0
00/01.
Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado: (...)
VIII –
diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, e aqueles registrados nas escritas fiscal ou contábil (...)

4
Artigo 13, da Lei Complementar 123/06.
O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...)
§ 1º
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...)
XIII -
ICMS devido: (...)
f)
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para conhecer parcialmente do recurso da autora da demanda e, nesta extensão, negar-lhe provimento, assim como para conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo ente público.