Tribunal: TJES
Processo: 5001461-07.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão julgador: ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2025-03-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001461-07.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANDREIA DOS SANTOS PEREIRA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros
RELATOR(A):
ADEMAR JOAO BERMOND

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

PROCESSO Nº 5001461-07.2023.8.08.0069

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE: ANDREIA DOS SANTOS PEREIRA

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

JUÍZO DE ORIGEM: MARATAÍZES - JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E FAZENDA PÚBLICA

JUIZ RELATOR: ADEMAR JOÃO BERMOND

VOTO

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto por
ANDREIA DOS SANTOS PEREIRA
(requerente) em face da sentença constante no id. 6635657, que extinguiu a ação, sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, V, do Código de Processo Civil, sob alegação de litispendência tendo em vista a ação 5001042-84.2023.8.08.0069 ajuizada em 28/04/2023.

Após análise, verifico que é o caso de modificar a sentença recorrida. Explico.

Conforme os documentos e argumentos apresentados, não há identidade de causa de pedir e pedidos entre as ações discutidas. Nos termos do art. 337, § 2º, do CPC, a litispendência pressupõe a repetição de ação idêntica, caracterizada pelas mesmas partes, mesma causa de pedir e pedido.

No caso dos autos, a recorrente demonstrou que as ações possuem causas de pedir e pedidos distintos, visto que cada uma abrange períodos temporais diversos e diferentes fundamentos jurídicos.

Nos autos de número
5001042-84.2023.8.08.0069
a recorrente pleiteou a modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade no
período compreendido entre 03/2018 e 05/2022
, já a
presente demanda se refere ao período a partir de 06/2022, bem como há pedido para que o Município adote, em definitivo, como base de cálculo do adicional de insalubridade o vencimento base da servidora.
Ademais, enquanto o processo
5001042-84.2023.8.08.0069
se refere ao descumprimento de norma local, a presente ação funda-se exclusivamente no § 3º do art. 9º-A da Lei Federal nº 11.350/2006. Assim,
resta afastada a configuração da litispendência.

Com base no art. 1.013, § 3º, I, do CPC,
aplico a teoria da causa madura
, pois a controvérsia envolve apenas questões de direito, estando o processo apto para julgamento imediato do mérito.

Pois bem.

A requerente/recorrente é servidora pública do Município de Marataízes ocupante do cargo de Agente Comunitário (id. 6635653).

Aduz que Município, a partir de 06/2022, efetua o pagamento do adicional de insalubridade com base no valor do menor salário do funcionalismo público, tendo como fundamento a Lei Complementar Municipal nº 2.271/2022.

Sustenta que, no caso do Agente Comunitário de Saúde, a base de cálculo do adicional de insalubridade é prevista na Lei Federal nº 11.350/2006 (§ 3º, art. 9-A) como sendo o vencimento ou salário-base do servidor.

Requer, assim, seja condenado o Município de Marataízes a adotar, a partir de 06/2022, o vencimento base da servidora como base de cálculo do adicional de insalubridade, nos termos do § 3º do art. 9º-A da Lei nº 11.350/2006; a condenação do Município ao pagamento das diferenças apuradas com relação ao adicional de insalubridade, incluindo reflexo de férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário e as parcelas que vencerem no curso do processo.

Em sede de contestação, em síntese, alega o Município que a Lei Federal nº 11.350/2006 estabelece que o adicional de insalubridade é devido quando há o exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo Federal, o que não seria o caso do cargo da recorrente conforme Laudo Técnico no id. 6635654.

Essa é a breve síntese do caso. Passo, então, a decidir.

O art. 9-A, § 3º, da Lei Federal 11.350/2006, lei esta que regulamenta o art. 198, § 5º, da CRFB/1988, dispõe que o adicional de insalubridade dos Agentes Comunitários de Saúde deve ser calculado com base o vencimento ou salário-base do servidor.

Analisando as fichas financeiras da recorrente verifico que, embora o Município alegue que o Agente Comunitário não está atuando em condições insalubres, conforme

Laudo Técnico no id. 6635654,
o pagamento do referido adicional foi efetuado, sob a rubrica “gratificações”, mesmo após a confecção do laudo em setembro de 2022
. Colaciono abaixo dados obtidos no portal da transparência que demonstram que durante todo o ano de 2023, por exemplo, o referido adicional foi pago.

Observe-se que o Município, mesmo após a confecção do Laudo, por mera liberalidade, reconheceu o direito e realizou pagamentos a título de adicional de insalubridade à parte autora.

Nesse contexto, o Município não pode se valer de sua própria torpeza para alegar a inexistência de direito ao adicional e, assim, justificar o descumprimento das regras previstas no art. 9-A, § 3º, da Lei Federal 11.350/2006, que determina o vencimento base como base de cálculo para o adicional de insalubridade.

Aplica-se ao caso o princípio do "
Venire Contra Factum Proprium
", que veda o comportamento contraditório e imprevisível por parte da Administração Pública, especialmente quando tal conduta afeta os direitos de servidores públicos. O pagamento realizado por anos consecutivos, e mesmo após a confecção do laudo técnico, criou legítima expectativa à parte autora, consolidando a obrigação do Município de seguir as normas que regem o cálculo do adicional de insalubridade enquanto efetuar o pagamento.

Desse modo, considerando que o adicional foi concedido voluntariamente pelo Município e que o art. 9º-A, § 3º, da Lei Federal n. 11.350/2006 é aplicável ao caso, a base de cálculo do adicional deve ser o vencimento base da servidora, como previsto em lei.

Em relação aos reflexos do adicional de insalubridade em férias, 1/3 de férias e 13º salário, entendo que, uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste do pagamento deste a base de cálculo prevista na Lei Federal nº 11.350/2006, devem ser reconhecidos devidos, também,
os
reflexos das diferenças
do adicional no pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário.

Assim, apurada a diferença entre o adicional devido e o adicional efetivamente pago à servidora, deve ser refeita, também, a média do adicional de insalubridade do período aquisitivo, referente a férias, 1/3 de férias e 13º salário, para que seja apurada e paga a diferença entre o valor devido e aquele efetivamente pago.

Embora o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em funções reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período,
o referido adicional integra a remuneração do servidor
, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Nesse sentido tem se manifestado os Tribunais Pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência.
Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena.
Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade.
Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário.
Recurso não provido. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte recorrente aponta os motivos de fato e de direito pelos quais busca a reforma da decisão. 2. O art. 7º, IV, da CF veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, daí por que não poderia o ente público eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicionais e gratificações.2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF. 3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como
reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário.
Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023).

APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IRAPUÃ – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – Pretensão ao recebimento de mais 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade, totalizando assim a porcentagem máxima de 40% (quarenta por cento) – Sentença de procedência da ação, para condenar o apelante MUN. DE IRAPUÃ a proceder com a inclusão do valor relativo ao adicional de insalubridade de grau máximo, calculado sobre os vencimentos do cargo efetivo da apelada REGIANE, com os reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras, durante todo o período da pandemia COVID-19 e até quando esta perdurar, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal– Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Aplicação da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992, que regulamenta a concessão de "Adicional de Insalubridade" aos servidores públicos do Município de Irapuã – Laudo pericial que concluiu pela existência da condição de insalubridade nas atividades laborativas desenvolvidas pela apelada REGIANE em grau máximo durante a pandemia COVID-19 – Laudo pericial que possui natureza declaratória e não constitutiva –
Adicional devido a partir do exercício da atividade insalubre – Precedentes desta 3ª Câm. de Dir. Púb. – REFLEXOS – Reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras cabíveis, uma vez que se referem a "remuneração" do servidor municipal
, definida pelo art. 41 da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992 – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, que fixou a taxa Selic para a correção monetária e juros de mora de valores decorrentes da condenação da Fazenda Pública – Novo regramento que deve ser aplicado a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida e REMESSA NECESSÁRIA provida para determinar a aplicação da EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, a partir de sua vigência, para o cálculo da correção monetária e dos juros de mora. Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, em 5%, além dos 10% já fixados em sentença, sobre o valor da condenação (R$ 19.000,00, em 31/05/2.021), em desfavor do apelante MUN. DE IRAPUÃ, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. (TJ-SP - AC: 10006249620218260648 SP 1000624-96.2021.8.26.0648, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 23/08/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/08/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JOÃO PINHEIRO
- OPERÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL -
COMPROVAÇÃO TÉCNICA DAS CONDIÇÕES INSALUBRES DO LOCAL DE TRABALHO - VANTAGEM DEVIDA -
CABIMENTO DE REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APENAS SOBRE O 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS.
1. O direito ao adicional de insalubridade está previsto na Lei municipal complementar n. 003/2002, a qual regulamenta a concessão da vantagem aos servidores do Município de João Pinheiro. 2. Uma vez comprovado nos autos, através de avaliação pericial, que o servidor trabalha em local insalubre, com a definição do grau de insalubridade, o seu direito deve ser reconhecido. 3.
São devidos os reflexos do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, nas férias e no terço constitucional, porquanto tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor.
4. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AC: 10363120047289001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 05/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020).

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de
ANDREIA DOS SANTOS PEREIRA
para afastar a litispendência e, aplicando a teoria da causa madura,
JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS PARA:

CONDENAR
o Município de Marataízes a adotar, como base de cálculo do adicional de insalubridade pago a recorrente, o seu vencimento base, nos termos do art. 198, § 5º, da CRFB/1988 c/c art. 9-A, § 3º, da Lei Federal 11.350/2006;

CONDENAR
o Município de Marataízes ao
pagamento das diferenças,

a partir de junho/2022
, entre o adicional de insalubridade efetivamente pago e aquele devido quando aplicado o vencimento base da servidora como base de cálculo, bem como o reflexo das diferenças em férias, 1/3 de férias e 13º salário.

DETERMINO QUE OS VALORES SEJAM ELABORADOS POR SIMPLES CÁLCULOS ARITMÉTICOS
quando da deflagração do cumprimento de sentença, com a observância das seguintes diretrizes:
respeitada a prescrição quinquenal
imediatamente anterior ao ajuizamento da ação;
correção monetária e juros
obedecerão aos seguintes índices:

•

até 08/12/2021
– correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios pela remuneração oficial da caderneta de poupança (Tema 810 STF e 905 STJ);

•

a partir de 09/12/2021
– SELIC (EC 113/2021 – art. 3º).

Sem custas e honorários
ante o provimento do recurso.

Karine Monteiro Prado

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor ADEMAR JOÃO BERMOND
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pela Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)