Tribunal: TJES
Processo: 0000163-72.2023.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-04

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LEI Nº 11.343/06, ARTIGOS 33 E 35. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ENTRE LAUDOS PERICIAIS. MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES DE TRÊS RECORRENTES. ABSOLVIÇÃO DE UM RECORRENTE PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DETRAÇÃO PENAL PARA ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL DE UM DOS RÉUS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. HONORÁRIOS PARA ADVOGADA DATIVA. PARCIAL PROVIMENTO DE UM RECURSO. NEGATIVA DOS DEMAIS.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos contra sentença que os condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06). O juízo de origem aplicou penas de 8 anos e 8 meses de reclusão para EVANDRO, e de 8 anos de reclusão para os demais, além de multas. Os recorrentes alegaram ausência de materialidade e insuficiência de provas. ISAQUE requereu absolvição do crime de associação e desclassificação para uso (art. 28 da Lei nº 11.343/06), além de benefícios processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) determinar se as condenações por tráfico de drogas e associação para o tráfico possuem suporte probatório suficiente; (ii) verificar se as alegadas divergências entre o Laudo de Constatação Preliminar e o Laudo Toxicológico Definitivo comprometem a materialidade do delito; (iii) analisar a aplicabilidade do redutor do tráfico privilegiado; (iv) decidir sobre a aplicação da detração penal e eventual alteração do regime prisional; e (v) avaliar o pedido de concessão de gratuidade da justiça e honorários à advogada dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de drogas (art. 33) estão devidamente comprovadas nos autos, com suporte nos autos de prisão em flagrante, apreensão, laudos periciais e depoimentos de policiais civis que participaram da diligência.

4. A alegada divergência entre o Laudo de Constatação Preliminar e o Laudo Toxicológico Definitivo não se sustenta. O erro material no preenchimento do BU foi devidamente esclarecido pelo Delegado de Polícia, sendo apresentados laudos periciais que confirmam a presença de substâncias ilícitas compatíveis com tráfico (cocaína, crack e maconha).

5. O vínculo associativo para o crime de associação ao tráfico (art. 35) ficou evidenciado para EVANDRO, JÉSSICA e JACKSON, que agiam de forma organizada e estável, inclusive com aluguel de imóvel destinado à traficância. No entanto, não há provas suficientes para manter a condenação de ISAQUE por associação, pois não se comprovou vínculo permanente e estável com os demais recorrentes.

6. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado não é cabível para JÉSSICA, pois a condenação por associação ao tráfico impede o reconhecimento de tal benefício, nos termos da jurisprudência do STJ.

7. A detração penal foi reconhecida apenas para ISAQUE, permitindo a fixação do regime aberto, visto que é primário, possui pena de 5 anos para o crime remanescente e está preso desde 2023. Para os demais, o período de prisão cautelar não altera o regime fixado em sentença, considerando a gravidade dos delitos e a reincidência de EVANDRO.

8. O direito de recorrer em liberdade foi negado para EVANDRO, JACKSON e JÉSSICA, diante da necessidade de garantia da ordem pública e gravidade concreta dos fatos. A pretensão de prisão domiciliar formulada por JÉSSICA deverá ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal.

9. Foi deferido o arbitramento de honorários advocatícios à advogada dativa de ISAQUE, no valor de R$ 800,00, nos termos do artigo 85, §8º do CPC combinado com o artigo 3º do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos de EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM, JACKSON DE ASSIS SILVA e JÉSSICA DE ASSIS SILVA desprovidos. Recurso de ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA parcialmente provido para absolvê-lo do crime de associação para o tráfico, fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena de tráfico de drogas e arbitrar honorários advocatícios em favor da advogada dativa.

Tese de julgamento:

1. A materialidade e a autoria do tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) se comprovam por meio de laudos periciais, auto de prisão em flagrante, auto de apreensão e depoimentos judiciais.

2. A condenação por associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) exige comprovação de vínculo estável e permanente entre os agentes.

3. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado é incompatível com a condenação por associação ao tráfico.

4. A detração penal pode ser aplicada para modificar o regime prisional, desde que preenchidos os requisitos do artigo 33 do Código Penal.

5. O direito de recorrer em liberdade depende da análise da gravidade concreta dos fatos e da necessidade de manutenção da ordem pública.

6. Honorários advocatícios para advogados dativos podem ser fixados em sede recursal.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 35; Código Penal, art. 33, §2º, “c”; Código de Processo Penal, art. 387, §2º; Código de Processo Civil, art. 85, §§2º e 8º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp nº 2.456.931/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 26.11.2024, DJe 04.12.2024; STJ, AREsp nº 2.349.060/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 03.12.2024, DJe 26.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000163-72.2023.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JESSICA DE ASSIS SILVA e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

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EMENTA

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LEI Nº 11.343/06, ARTIGOS 33 E 35. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ENTRE LAUDOS PERICIAIS. MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES DE TRÊS RECORRENTES. ABSOLVIÇÃO DE UM RECORRENTE PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DETRAÇÃO PENAL PARA ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL DE UM DOS RÉUS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. HONORÁRIOS PARA ADVOGADA DATIVA. PARCIAL PROVIMENTO DE UM RECURSO. NEGATIVA DOS DEMAIS.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos contra sentença que os condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06). O juízo de origem aplicou penas de 8 anos e 8 meses de reclusão para EVANDRO, e de 8 anos de reclusão para os demais, além de multas. Os recorrentes alegaram ausência de materialidade e insuficiência de provas. ISAQUE requereu absolvição do crime de associação e desclassificação para uso (art. 28 da Lei nº 11.343/06), além de benefícios processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) determinar se as condenações por tráfico de drogas e associação para o tráfico possuem suporte probatório suficiente; (ii) verificar se as alegadas divergências entre o Laudo de Constatação Preliminar e o Laudo Toxicológico Definitivo comprometem a materialidade do delito; (iii) analisar a aplicabilidade do redutor do tráfico privilegiado; (iv) decidir sobre a aplicação da detração penal e eventual alteração do regime prisional; e (v) avaliar o pedido de concessão de gratuidade da justiça e honorários à advogada dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de drogas (art. 33) estão devidamente comprovadas nos autos, com suporte nos autos de prisão em flagrante, apreensão, laudos periciais e depoimentos de policiais civis que participaram da diligência.

4. A alegada divergência entre o Laudo de Constatação Preliminar e o Laudo Toxicológico Definitivo não se sustenta. O erro material no preenchimento do BU foi devidamente esclarecido pelo Delegado de Polícia, sendo apresentados laudos periciais que confirmam a presença de substâncias ilícitas compatíveis com tráfico (cocaína, crack e maconha).

5. O vínculo associativo para o crime de associação ao tráfico (art. 35) ficou evidenciado para EVANDRO, JÉSSICA e JACKSON, que agiam de forma organizada e estável, inclusive com aluguel de imóvel destinado à traficância. No entanto, não há provas suficientes para manter a condenação de ISAQUE por associação, pois não se comprovou vínculo permanente e estável com os demais recorrentes.

6. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado não é cabível para JÉSSICA, pois a condenação por associação ao tráfico impede o reconhecimento de tal benefício, nos termos da jurisprudência do STJ.

7. A detração penal foi reconhecida apenas para ISAQUE, permitindo a fixação do regime aberto, visto que é primário, possui pena de 5 anos para o crime remanescente e está preso desde 2023. Para os demais, o período de prisão cautelar não altera o regime fixado em sentença, considerando a gravidade dos delitos e a reincidência de EVANDRO.

8. O direito de recorrer em liberdade foi negado para EVANDRO, JACKSON e JÉSSICA, diante da necessidade de garantia da ordem pública e gravidade concreta dos fatos. A pretensão de prisão domiciliar formulada por JÉSSICA deverá ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal.

9. Foi deferido o arbitramento de honorários advocatícios à advogada dativa de ISAQUE, no valor de R$ 800,00, nos termos do artigo 85, §8º do CPC combinado com o artigo 3º do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos de EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM, JACKSON DE ASSIS SILVA e JÉSSICA DE ASSIS SILVA desprovidos. Recurso de ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA parcialmente provido para absolvê-lo do crime de associação para o tráfico, fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena de tráfico de drogas e arbitrar honorários advocatícios em favor da advogada dativa.

Tese de julgamento:

1. A materialidade e a autoria do tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) se comprovam por meio de laudos periciais, auto de prisão em flagrante, auto de apreensão e depoimentos judiciais.

2. A condenação por associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) exige comprovação de vínculo estável e permanente entre os agentes.

3. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado é incompatível com a condenação por associação ao tráfico.

4. A detração penal pode ser aplicada para modificar o regime prisional, desde que preenchidos os requisitos do artigo 33 do Código Penal.

5. O direito de recorrer em liberdade depende da análise da gravidade concreta dos fatos e da necessidade de manutenção da ordem pública.

6. Honorários advocatícios para advogados dativos podem ser fixados em sede recursal.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 35; Código Penal, art. 33, §2º, “c”; Código de Processo Penal, art. 387, §2º; Código de Processo Civil, art. 85, §§2º e 8º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp nº 2.456.931/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 26.11.2024, DJe 04.12.2024; STJ, AREsp nº 2.349.060/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 03.12.2024, DJe 26.12.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO aos recursos interpostos por JACKSON DE ASSIS SILVA, EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM e JÉSSICA DE ASSIS SILVA. E, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM, ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA, JACKSON DE ASSIS SILVA e JÉSSICA DE ASSIS SILVA
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Alegre/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando os recorrentes:

EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM
, incurso nas sanções dos crimes sediados nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 8 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.300 dias-multa.

ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA
, incurso nas sanções dos crimes sediados nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 1.200 dias-multa.

JACKSON DE ASSIS SILVA
, incurso nas sanções dos crimes sediados nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 1.200 dias-multa.

JÉSSICA DE ASSIS SILVA
, incurso nas sanções dos crimes sediados nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 1.200 dias-multa.

Os recorrentes JÉSSICA DE ASSIS SILVA, EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM e JACKSON DE ASSIS SILVA estão assistidos pela mesma causídica, porém foram interpostos apelos em separado.

A recorrente
JÉSSICA DE ASSIS SILVA
pugna pela sua absolvição, em razão da ausência da materialidade delitiva devido a divergências entre o Laudo de Constatação Preliminar e o Laudo Toxicológico Definitivo. Requer, também, a sua absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, o reconhecimento de suas condições pessoais, da detração penal e a possibilidade de recorrer em liberdade ou, em último caso, o deferimento da prisão domiciliar.

Da mesma forma, o recorrente
EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM
requer a sua absolvição, em razão da ausência da materialidade delitiva devido a divergências entre o Laudo de Constatação Preliminar e o Laudo Toxicológico Definitivo. Requer, também, a sua absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a aplicação da detração penal e a possibilidade de recorrer em liberdade.

O recorrente
JACKSON DE ASSIS SILVA
objetiva a sua absolvição, em razão da ausência da materialidade delitiva devido a divergências entre o Laudo de Constatação Preliminar e o Laudo Toxicológico Definitivo. Requer, também, a sua absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, o reconhecimento de suas condições pessoais, da detração penal e a possibilidade de recorrer em liberdade.

Por sua vez, a defesa de
ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA
almeja a sua absolvição, em razão da ausência da materialidade delitiva devido a divergências entre o Laudo de Constatação Preliminar e o Laudo Toxicológico Definitivo. Requer a absolvição do recorrente quanto ao crime sediado no artigo 35 da Lei n. 11.343/06, por insuficiência probatória. Pugna, também, pela desclassificação para o artigo 28 da Lei n. 11.343/06, pelo reconhecimento da atipicidade da conduta, a gratuidade da justiça e o arbitramento de honorários em favor de advogada dativa.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelos desprovimentos dos apelos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM
,
ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA
,
JACKSON DE ASSIS SILVA
e
JÉSSICA DE ASSIS SILVA
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Alegre/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando os recorrentes:

EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM
, incurso nas sanções dos crimes sediados nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 8 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.300 dias-multa.

ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA
, incurso nas sanções dos crimes sediados nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 1.200 dias-multa.

JACKSON DE ASSIS SILVA
, incurso nas sanções dos crimes sediados nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 1.200 dias-multa.

JÉSSICA DE ASSIS SILVA
, incurso nas sanções dos crimes sediados nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 1.200 dias-multa.

Os recorrentes JÉSSICA DE ASSIS SILVA, EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM e JACKSON DE ASSIS SILVA estão assistidos pela mesma causídica, porém foram interpostos apelos em separado.

A recorrente
JÉSSICA DE ASSIS SILVA
pugna pela sua absolvição, em razão da ausência da materialidade delitiva devido a divergências entre o Laudo de Constatação Preliminar e o Laudo Toxicológico Definitivo. Requer, também, a sua absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, o reconhecimento de suas condições pessoais, da detração penal e a possibilidade de recorrer em liberdade ou, em último caso, o deferimento da prisão domiciliar.

Da mesma forma, o recorrente
EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM
requer a sua absolvição, em razão da ausência da materialidade delitiva devido a divergências entre o Laudo de Constatação Preliminar e o Laudo Toxicológico Definitivo. Requer, também, a sua absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a aplicação da detração penal e a possibilidade de recorrer em liberdade.

O recorrente
JACKSON DE ASSIS SILVA
objetiva a sua absolvição, em razão da ausência da materialidade delitiva devido a divergências entre o Laudo de Constatação Preliminar e o Laudo Toxicológico Definitivo. Requer, também, a sua absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, o reconhecimento de suas condições pessoais, da detração penal e a possibilidade de recorrer em liberdade.

Por sua vez, a defesa de
ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA
almeja a sua absolvição, em razão da ausência da materialidade delitiva devido a divergências entre o Laudo de Constatação Preliminar e o Laudo Toxicológico Definitivo. Requer a absolvição do recorrente quanto ao crime sediado no artigo 35 da Lei n. 11.343/06, por insuficiência probatória. Pugna, também, pela desclassificação para o artigo 28 da Lei n. 11.343/06, pelo reconhecimento da atipicidade da conduta, a gratuidade da justiça e o arbitramento de honorários em favor de advogada dativa.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelos desprovimentos dos apelos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

A título de contextualização, em abreviada síntese, consta na exordial acusatória que, “no dia 15.03.2023, por volta das 17:40 horas, na Rua Carlos Oliveira, no 170, Charqueada, nesta cidade de Alegre/ES,
em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos de n.° 0000155-95.2023.8.08.0002, na residência dos denunciados, foi logrado êxito em apreender 07 (sete) papelotes de substância semelhante à cocaína, 04 (quatro) buchas de substância semelhante a maconha, 01 (uma) pedra de substância semelhante ao crack, todas destinadas a venda, bem como diversas sacolas plásticas tipo "sacolé", uma bolsa tiracolo camuflada com odor do entorpecente conhecido como crack, uma balança de precisão, a quantia de R$ 1.258,50 (mil duzentos e cinquenta e oito reais e cinquenta centavos) e diversos aparelhos celulares.”

Nesse cenário, os recorrentes foram condenados pela prática dos artigos 33 e 35 da Lei n.° 11.343/2006.

Rememorados os fatos, passo à análise das pretensões recursais.

I. DA TESE ABSOLUTÓRIA (todos os recorrentes):

As defesas objetivam a absolvição dos recorrentes em razão da ausência de materialidade delitiva, notadamente pelas divergências entre o Laudo de Constatação Preliminar e o Laudo Toxicológico Definitivo.

A despeito de as defesas terem rotulado a pretensão como preliminar, verifico que se trata de matéria meritória, o que resulta no enfrentamento da tese de forma conjunta com as demais.

Além disso, as respectivas defesas sustentam a absolvição dos recorrentes, em relação a ambos os crimes, por insuficiência probatória.

Sobre a suposta divergência entre o Laudo de Constatação Preliminar e o Laudo Toxicológico Definitivo, constato que se trata de mero erro material na menção do número do BU, devidamente corrigido pelo Delegado de Polícia, no Ofício n. 151/2023, conforme se evidencia do trecho abaixo destacado:

Em atenção aos termos do e-mail referente a Ação Penal em epígrafe, informou a V. Exa. que conforme Certidão em anexo, houve um equívoco no preenchimento do Formulário de Cadela de Custódia (FCC) no tocante ao campo "BU N', e por conta disso, o Laboratório de Química não localizou nenhum laudo referente ao BU 50563888, haja vista que no FCC fora informado erroneamente o BU 50563651. Outrossim, visando dirimir a controvérsia, a Certidão segue acompanhada de cópia dos BU's 50563651 e 50563886, dos Formulários de Cadeia de Custódia e dos Laudos Químicos no 4394/2023 e 4397/2023.

Por oportuno, a respeito do tema, transcrevo excerto constante no bojo das contrarrazões recursais ofertadas pelo Ministério Público Estadual:

“[...] As ilustres defensoras não se atentaram para o Ofício nº 151/2023, fl. 297, no qual o Douto Delegado de Polícia esclarece que houve apenas um equívoco no preenchimento do Formulário de Cadeia de Custódia (FCC) no tocante ao campo "BU Nº", e por conta disso, o Laboratório de Química não localizou inicialmente o laudo referente ao BU 50563888, haja vista que no FCC fora informado erroneamente o BU 50563651. Após esclarecido o número do BU, os laudos periciais foram devidamente acostados aos autos.

O referido ofício foi acompanhado de cópia dos BU's 50563651 e 50563886, dos Formulários de Cadeia de Custódia e dos Laudos Químicos nº 4394/2023 e 4397/2023.

Desse modo, não resta qualquer dúvida quanto à idoneidade dos laudos periciais apresentados.

À fl. 312 o formulário de cadeia de custódia apresenta o identificador 4394/23, cujo nome dos envolvidos é: JESSICA DE ASSIS SILVA; JACKSON DE ASSIS SILVA, ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA e EVANDRO JUNIOR. A descrição da conta de 05 (cinco) papelotes semelhantes à cocaína e uma porção semelhante ao crack.

O Laudo Pericial de fl. 316 é justamente o de nº 4394/2023 e comprova que no item 1 (5 unidades de material em pó, de cor branca, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 3,7 gramas) foi detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina, presente em materiais conhecidos como cocaína e crack.

À fl. 314 o formulário de cadeia de custódia apresenta o identificador 4397/23, cujo nome dos envolvidos também é: JESSICA DE ASSIS SILVA; JACKSON DE ASSIS SILVA, ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA e EVANDRO JUNIOR. A descrição se trata de 04 (quatro) buchas semelhantes à maconha e 02 (dois) papelotes semelhantes à cocaína.

Diante disso, inexiste a divergência apontada, pois, após o apontamento do equívoco pelo Delegado de Polícia, há nos autos ambos os laudos em perfeita harmonia.

Ultrapassada tal questão, verifico que a autoria e materialidade delitivas do crime de tráfico de drogas estão devidamente evidenciadas, notadamente pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo e pelas declarações prestadas perante a autoridade judiciária.

Em juízo
, o PCES Jallon Nogueira Pereira narrou, conforme excerto abaixo, colacionado da sentença, que:

(...) participou do mandado de busca e apreensão no imóvel dos acusados, localizado na Rua Carlos Oliveira, Bairro Charqueada, no Município de Alegre/ES; que Evandro e Jackson estavam trabalhando em associação; que Evandro alugou uma casa na Rua Pedro Martins, no Município de Alegre/ES para manter, exclusivamente, em depósito, as drogas e materiais de endola; que na residência de Evandro, localizada na Rua Carlos Oliveira, os policiais encontraram Evandro, Jackson e Jéssica, além de dinheiro e drogas; que Isaque adentrou na residência de Evandro após a chegada dos policiais; que Isaque tentou fugir, mas logo foi abordado; que Isaque portava consigo certa quantidade de maconha e dinheiro; que Isaque vendia as drogas com Evandro; que já recebeu “denúncias” acerca do tráfico praticado por Evandro; que haviam 02 (duas) ou 03 (três) crianças na residência de Evandro, filhos da Jéssica; que foram encontrados aproximadamente 05 (cinco) aparelhos telefônicos e que os acusados não se opuseram quanto ao cumprimento do mandado de busca e apreensão".

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado,
em juízo
, pelo PCES Elgem de Carvalho Ferreira, que acrescentou que, ao participar do mandado de busca e apreensão no imóvel localizado na Rua Pedro Martins, em Alegre/ES, a despeito de estar vazio, havia vestígios de que utilizavam como ponto para vender drogas, pois foram encontrados uma faca e sacolas plásticas tipo “sacolé”.

Além disso, relatou que “um dos filhos de Evandro e Jéssica era usado como “aviãozinho”.”

Em
interrogatório judicial
, os recorrentes EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM, ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA e JÉSSICA DE ASSIS SILVA negaram a traficância.

Por sua vez, o recorrente JACKSON DE ASSIS SILVA,
em interrogatório judicial
, assumiu a propriedade da droga, ressalvando, inicialmente, que era para consumo próprio, apesar de afirmar posteriormente que também vendia maconha, ao ser indagado sobre a balança de precisão e demais materiais apreendidos.

Disse, ainda, que o recorrente Evandro, seu cunhado, autorizou que ele residisse no local da apreensão, após muita insistência.

Assim como consignado pelo magistrado de origem, é perfeitamente possível concluir que o imóvel desabitado, situado na Rua Carlos Oliveira Martins era utilizado para a prática a traficância.

Além disso, é possível evidenciar nos autos as funções dos quatro recorrentes na empreitada criminosa, em especial, pelos depoimentos colhidos em sede judicial, prestados por policiais civis que participaram de cumprimento de mandado de busca e apreensão.

O recorrente JACKSON DE ASSIS SILVA confessou a traficância. Seu cunhado EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM, e sua irmã JÉSSICA DE ASSIS SILVA também o auxiliavam, inclusive na locação de imóvel para tal finalidade.

É notório, ainda, que o recorrente ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA funcionava como vapor, já que se usuário fosse, não entraria no imóvel para aquisição de drogas, pois já que as portava em seu bolso.

E não revela crível as suas declarações quanto ao fato de ter ingressado no imóvel forçado pelos agentes que realizavam o cumprimento do mandado de busca e apreensão.

Destarte, a tese desclassificatória sustentada pela respectiva defesa é descabida.

Nesse cenário, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06, in casu, em especial, o local e as condições em que se desenvolveu ação e, ainda, os depoimentos firmes e detalhados prestados, em juízo, pelos policiais civis que participaram da diligência que culminou na prisão dos envolvidos, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Sendo assim, a manutenção das condenações pela prática do delito sediado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe.

Da mesma forma, não vejo razão para acolher a tese das defesas de JACKSON DE ASSIS SILVA, EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM, e JÉSSICA DE ASSIS SILVA, quanto ao crime sediado no artigo 35, caput, da Lei 11.343/06.

Isso porque é possível extrair do caderno processual o vínculo associativo e permanente dos mencionados recorrentes, que já eram investigados pela traficância na região, o que resultou, inclusive, na expedição de mandado de busca e apreensão nos imóveis pertencentes aos recorrentes Evandro e Jessica, sendo habitado, em um deles, o recorrente Jackson.

Vale consignar que o recorrente Evandro, companheiro da recorrente Jéssica e cunhado do Recorrente Jackson, alugou um imóvel exclusivamente para a traficância, como se evidenciou após o cumprimento do referido mandado.

Por sua vez, assiste razão à defesa de ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA quanto a sua absolvição relativa ao crime em comento.

Isso porque “a condenação pelo crime de associação para o tráfico requer prova do vínculo associativo estável e permanente entre os agentes, não bastando indícios ou relações circunstanciais.” (STJ, AREsp n. 2.456.931/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 4/12/2024).

Diferentemente dos demais recorrentes, a despeito de se constatar que no dia dos fatos o referido recorrente funcionava como vapor, não há como se evidenciar nos autos o prévio vínculo associativo.

Em suma, mantida a condenação dos recorrentes JACKSON DE ASSIS SILVA, EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM, e JÉSSICA DE ASSIS SILVA pela prática de associação ao tráfico, ao passo que acolhida a tese absolutória do recorrente ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA relativamente ao referido crime.

II. DA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (recorrente Jéssica de Assis Silva):

Prosseguindo. A defesa da recorrente JÉSSICA DE ASSIS SILVA pugna pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Sem razão.

Sem maiores delongas, o reconhecimento do crime de associação ao tráfico elide a aplicação da benesse do tráfico privilegiado, vide STJ, AREsp n. 2.349.060/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 26/12/2024.

III. DA APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL: (recorrentes JACKSON DE ASSIS SILVA, EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM, e JÉSSICA DE ASSIS SILVA):

Os recorrentes JACKSON DE ASSIS SILVA, EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM, e JÉSSICA DE ASSIS SILVA objetivam, subsidiariamente, a aplicação da detração penal.

Em relação ao recorrente EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM, “mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, §2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em virtude dos antecedentes e da reincidência do réu.” (STJ - AgRg no AREsp: 2286371 MG 2023/0024164-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2023).

Está evidenciado nos autos que o referido recorrente é reincidente, razão pela qual o regime inicial fechado está em perfeita harmonia.

Por sua vez, ainda que considerado o período em que os recorrentes JACKSON DE ASSIS SILVA e JÉSSICA DE ASSIS SILVA estão custodiados cautelarmente, ainda assim não teria aptidão para modificação do regime inicial.

Ambos foram condenados em 08 anos de reclusão e presos em flagrante em 16 de março de 2023, sendo forçoso concluir que o regime inicial adequado é o semiaberto.

Por outro lado, embora a defesa do recorrente ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA não tenha se irresignado sobre essa questão, verifico que, com o decote da condenação relativa ao crime de associação ao tráfico, ele faz jus ao cumprimento da pena em regime aberto.

Isso porque a pena pela condenação pelo crime de tráfico de drogas foi fixada em 5 anos de reclusão. Considerando que o recorrente está custodiado desde o dia 16 de março de 2023, e não é reincidente, é forçoso concluir que, com a detração penal, ele já se enquadra nas hipóteses do artigo 33, §2º, “c” do Código Penal.

IV. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: (recorrentes JACKSON DE ASSIS SILVA, EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM, e JÉSSICA DE ASSIS SILVA):

Os recorrentes JACKSON DE ASSIS SILVA, EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM, e JÉSSICA DE ASSIS SILVA requerem, também, subsidiariamente, a possibilidade de recorrer em liberdade.

Especificamente, a recorrente JÉSSICA DE ASSIS SILVA pugna pela prisão domiciliar.

O magistrado de origem negou o direito de os recorrentes recorrerem em liberdade, “considerando que permaneceram custodiados durante a instrução processual. Vale registrar, também, que os réus estavam associados a outras pessoas para o cometimento do delito apurado, o que comprova que se em liberdade poderão voltar a delinquir e colocar a sociedade em risco. Ademais, inexistindo fato novo que altere a situação e por considerar que subsistem os argumentos utilizados para decretação da preventiva, indefiro o direito de recorrer em liberdade.”

Da mesma forma, não vejo razão para deferir a pretensão dos recorrentes, tendo em vista que ficaram custodiados durante todo o feito, além da gravidade concreta da conduta, especialmente, a associação ao tráfico devidamente configurada.

Além disso, há a necessidade da manutenção da prisão, relativamente ao recorrente EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM, notadamente para a garantia da ordem pública, pois é reincidente.

Especificamente quanto a pretensão da recorrente JÉSSICA DE ASSIS SILVA, relativamente a substituição do cárcere pela prisão domiciliar, constato que “muito embora o benefício da prisão domiciliar encontre guarida no artigo 117, III, da Lei de Execução Penal, não compete a esta Corte de Justiça, em sede deste recurso de apelação, o exame dos critérios para sua concessão, cabendo ao Juízo da Execução decidir sobre tal questão. (TJ-MS - APR: 00069398820218120021 Três Lagoas, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 14/10/2022, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/10/2022).

Em tempo, eventuais condições favoráveis não são aptas a afastar a necessidade da custódia cautelar.

V. GRATUIDADE DA JUSTIÇA E HONORÁRIOS ARBITRADOS EM FAVOR DE ADVOGADA DATIVA (recorrente ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA):

Por derradeiro, a defesa do recorrente ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA pugna pela gratuidade da justiça e o arbitramento de honorários em favor de advogada dativa.

Quanto à pretensão relativa ao pedido da concessão da assistência judiciária gratuita, conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, tal pedido deve ser formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.

Noutro giro, em razão do trabalho desempenhado nesta segunda instância, fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais) os honorários devidos à Dra. Aline Xavier Saloum (OAB/ES 23.231), com fulcro no artigo 85, §§ 2º e 8º do Código de Processo Civil, c/c artigo 3º do Código de Processo Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos interpostos por JACKSON DE ASSIS SILVA, EVANDRO JÚNIOR DE SOUZA BRUM, e JÉSSICA DE ASSIS SILVA. E,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por ISAQUE OLIVEIRA DA SILVA para absolvê-lo do crime sediado no artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/06, determinando o cumprimento da pena pelo tráfico de drogas em regime aberto e fixar honorários em favor de advogada dativa.

É como voto.