Tribunal: TJES
Processo: 0007852-29.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. APELO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003). A defesa pleiteia a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de fixação do regime aberto para cumprimento de pena a réu reincidente condenado a pena inferior a quatro anos, com circunstâncias judiciais favoráveis.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal, o regime aberto somente se aplica a condenados não reincidentes com penas iguais ou inferiores a 4 anos.

4. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula nº 269, admite a aplicação do regime semiaberto a reincidentes, mesmo quando as circunstâncias judiciais forem favoráveis.

5. Verifica-se que, embora não haja circunstâncias judiciais desfavoráveis, o réu possui condenação anterior com trânsito em julgado anterior aos fatos em julgamento, configurando reincidência.

6. Em situações análogas, a jurisprudência entende que a reincidência justifica a fixação do regime semiaberto, ainda que as demais circunstâncias favoreçam o réu.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A reincidência, ainda que acompanhada de circunstâncias judiciais favoráveis, impede a fixação do regime inicial aberto para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal e da Súmula nº 269 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 33, § 2º; Lei nº 10.826/2003, art. 14,
caput
.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súm. nº
269;
STJ, AgRg-AREsp nº 2.385.764/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 21.11.2023; TJDF, APR 07082.07-16.2021.8.07.0009, Relª Desª Simone Lucindo, j. 21.11.2024; TJSC, ACR 5006099-14.2022.8.24.0024, Rel. Des. José Everaldo Silva, j. 28.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007852-29.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE NELSON DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. APELO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003). A defesa pleiteia a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de fixação do regime aberto para cumprimento de pena a réu reincidente condenado a pena inferior a quatro anos, com circunstâncias judiciais favoráveis.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal, o regime aberto somente se aplica a condenados não reincidentes com penas iguais ou inferiores a 4 anos.

4. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula nº 269, admite a aplicação do regime semiaberto a reincidentes, mesmo quando as circunstâncias judiciais forem favoráveis.

5. Verifica-se que, embora não haja circunstâncias judiciais desfavoráveis, o réu possui condenação anterior com trânsito em julgado anterior aos fatos em julgamento, configurando reincidência.

6. Em situações análogas, a jurisprudência entende que a reincidência justifica a fixação do regime semiaberto, ainda que as demais circunstâncias favoreçam o réu.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A reincidência, ainda que acompanhada de circunstâncias judiciais favoráveis, impede a fixação do regime inicial aberto para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal e da Súmula nº 269 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 33, § 2º; Lei nº 10.826/2003, art. 14, caput; Súmula nº 269/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-AREsp nº 2.385.764/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 21.11.2023; TJDF, APR 07082.07-16.2021.8.07.0009, Relª Desª Simone Lucindo, j. 21.11.2024; TJSC, ACR 5006099-14.2022.8.24.0024, Rel. Des. José Everaldo Silva, j. 28.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0007852-29.2023.8.08.0048

APELANTE:
JOSÉ NELSON DE OLIVEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao Relatório outrora publicado.

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta pelo
JOSÉ NELSON DE OLIVEIRA
em face da r. Sentença de ID 11906483, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do art. 14,
caput
, da Lei nº 10.826/2003, tendo sido fixada a pena em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, com regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 11906486), a defesa técnica requer a fixação do regime inicial de cumprimento de pena na modalidade aberta.

Contrarrazões ao ID 11906498, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 12024767), no mesmo sentido.

Pois bem. A análise do mérito recursal restringe-se a possibilidade na fixação de regime inicial mais brando em favor do apelante.

No caso em comento, muito embora o
quantum
da pena admitir a fixação do regime aberto para início do cumprimento da reprimenda, nos termos da alínea “
c
” do dispositivo supramencionado, o Juízo Sentenciante estabeleceu o regime semiaberto em face de
JOSÉ NELSON DE OLIVEIRA
, em razão de sua reincidência.

Sobre essa temática, dispõe o art. 33, §2º do Código Penal acerca dos critérios para a fixação de cada regime de cumprimento de pena,
in verbis
:

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

[...]

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

[...] - destaquei.

Extrai-se do artigo supratranscrito que o regime inicial recomendado em caso de reincidência é o
fechado
. Contudo, por inteligência da Súmula nº 269 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando a pena estabelecida for igual ou inferior a 4 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu reincidente, admite-se a aplicação do regime semiaberto.

Ressalta-se, que, na primeira fase da dosimetria, não foram valoradas negativamente nenhuma circunstância judicial, previstas no art. 59 do Código Penal, em desfavor do recorrente.

Em consulta ao Sistema de Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, constata-se que o apelante possui uma condenação criminal pelo delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, com sentença transitada em julgado em 15 de setembro de 2023, anterior a data dos fatos tratados no presente feito, ocorridos em 30 de outubro de 2023, o que caracteriza sua
reincidência
.

Dessa forma, para a aplicação do regime aberto, como pretende a defesa, ainda que goze de circunstâncias jurídicas favoráveis, é necessário que o réu tenha sido condenado à pena inferior a 04 (quatro) anos
e
que não seja reincidente, o que não se verifica no caso em questão.

Nada obstante,
“a reincidência, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta. Estabelecida a reprimenda em patamar inferior a 4 anos de reclusão, ao réu reincidente, justificada a adoção do regime inicial
semiaberto
, nos termos da Súmula. 269/STJ”
(STJ; AgRg-AREsp n° 2.385.764/SP 2023/0203405-3; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; J. 21.11.2023).

Em alinhamento, citam-se jurisprudências:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSO PENAL. FALSA IDENTIDADE. DOSIMETRIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CABIMENTO. ABRANDAMENTO PARA O REGIME ABERTO EM VIRTUDE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COMPENSADA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Na fixação do regime inicial para o cumprimento da pena, o juiz deve atentar para três fatores: Quantidade de pena, reincidência e circunstâncias judiciais favoráveis. 2. Nos termos do enunciado sumular 269 do Superior Tribunal de Justiça, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. 3.
Correta a fixação de regime prisional semiaberto, ainda que a pena fixada seja inferior a 4 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais sejam favoráveis, se o réu for reincidente
. 4. A condição de reincidente impede o pretendido abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, conforme regras impostas pelo Código Penal, pouco importando se na segunda fase da dosimetria a pena não foi agravada em virtude da compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência. 5. Apelação criminal conhecida e não provida. (
TJDF; APR 07082.07-16.2021.8.07.0009; 194.6222; Primeira Turma Criminal; Relª Desª Simone Lucindo; Julg. 21/11/2024; Publ. PJe 28.11.2024
) – destaquei.

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APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. [...]
Pretendido abrandamento para regime aberto. Impossibilidade. Circunstâncias judiciais favoráveis, todavia réu reincidente. Regime semiaberto que se mostra adequado
. Exegese do art. 33, § 2º, c, do Código Penal e Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça. [...] (
TJSC; ACR 5006099-14.2022.8.24.0024; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. José Everaldo Silva; Julg. 28.11.2024
) – destaquei.

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AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2º, C, E 44, AMBOS DO CP. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPROCEDÊNCIA. PENA DEFINITIVA DISPOSTA ABAIXO DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA CONSTATADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CÁRCERE SEMIABERTO BEM FIXADO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 269/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REQUISITOS SUBJETIVOS. MEDIDA INSUFICIENTE À REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DA CONDUTA CRIMINOSA. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1.
Não obstante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o reconhecimento da agravante da reincidência e o quantum de pena privativa de liberdade dosado, disposto abaixo de 4 anos de reclusão, denotam o acerto na fixação do regime prisional semiaberto
. 2. [...]
incabível a pretensão de fixação do regime aberto ao réu reincidente, consoante a Súmula nº 269/STJ, sendo correto o regime semiaberto, ante as circunstâncias judiciais favoráveis
(AGRG no RESP n. 1.914.087/PB, Ministro Olindo Menezes – Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) (
STJ; AgRg-REsp 1.922.203; Proc. 2021/0043322-9; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 14.09.2021; DJE 17.09.2021
) – destaquei.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.