Tribunal: TJES
Processo: 0003495-24.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-14

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRETENSÃO DE NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. APLICAÇÃO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação criminal interpostos por inconformismo com sentença condenatória que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os apelantes às penas de 12 (doze) anos de reclusão, e de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, respectivamente, além do pagamento de dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. As defesas alegaram nulidade por violação de domicílio, requerendo absolvição por insuficiência probatória, desclassificação para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, e redução das penas-bases ao mínimo legal. A defesa de um dos apelantes pleiteou, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.Há três questões em discussão: (
i
) determinar se houve violação à inviolabilidade domiciliar que enseje a nulidade das provas obtidas; (
ii
) verificar a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas e a possibilidade de desclassificação para o delito de uso pessoal; (
iii
) analisar a adequação das penas impostas, incluindo a aplicação do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A entrada dos policiais no local foi considerada lícita, pois se deu diante de fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indicavam situação de flagrante delito, conforme previsto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, e em harmonia com precedentes do STF e STJ.
4. Os depoimentos dos policiais militares, corroborados por outras provas, configuram conjunto probatório robusto e suficiente para demonstrar a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, afastando a alegação de insuficiência probatória.
5. O crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 caracteriza-se como de perigo abstrato e de tipo penal misto alternativo, não sendo necessária a comprovação de comércio, bastando a prática de qualquer um dos núcleos verbais descritos no dispositivo.
6. As evidências, incluindo a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (
skank
e
ecstasy
), bem como o contexto da apreensão em local conhecido como ponto de tráfico, afastam a possibilidade de desclassificação para o delito de uso próprio.
7. Na dosimetria, verificou-se ausência de fundamentação idônea para a valoração negativa de algumas circunstâncias judiciais, ensejando o redimensionamento das penas-base para ambos os réus, fixadas em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.
8. Reconheceu-se a agravante de reincidência em relação a um dos apelantes, majorando sua pena intermediária. Para o outro réu, a pena intermediária foi mantida.
9. A aplicação do benefício do tráfico privilegiado foi afastada, pois os elementos do caso demonstraram que o réu dedicava-se a atividades criminosas, evidenciado pelo contexto habitual de venda de drogas no lava jato de sua propriedade.
10. Definiu-se o regime inicial fechado para o réu reincidente, em virtude do
quantum
de pena e da reincidência, e regime semiaberto para o outro apelante, em respeito ao disposto no art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO
11.Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 33, § 2º, “a” e “b”; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33 e 42.

Jurisprudências relevantes citadas
:
STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05/11/2015;
STJ, AgRg-REsp 1.985.642/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 14/02/2023;
TJMG, APCR 0005308-13.2022.8.13.0647, Rel. Des. Maurício Pinto Ferreira, j. 14/12/2023;
STJ, AgRg-HC 789.680/PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 30/03/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0003495-24.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUNO ALMEIDA FERREIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003495-24.2022.8.08.0021

DATA DA SESSÃO: 02/04/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Bruno Almeida Ferreira
e
Fabiano de Azevedo Cabral Junior
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari (fls. 355/372 dos autos físicos), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os apelantes nas sanções dispostas no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando, para
Bruno Almeida Ferreira,
a pena de
12 (doze) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
1.200 (mil e duzentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Já para
Fabiano de Azevedo Cabral Junior
, foi fixada a pena de
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
, bem como o pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ao apresentar
razões recursais
no id. 10143793, a defesa de
Bruno Almeida Ferreira
suscita, preliminarmente, a nulidade do feito por violação de domicílio. No mérito, requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória ou, de forma subsidiária, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Não sendo esse o entendimento, pleiteia o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal.

Já a defesa de
Fabiano de Azevedo Cabral Junior
, nas razões dispostas no id. 10143794, almeja, em sede de preliminar, a nulidade do feito por violação de domicílio. Quanto ao mérito, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base ao mínimo legal e a concessão da benesse do tráfico privilegiado.

Em
contrarrazões
, constantes no id. 10143797, o
Parquet
de 1º grau se manifesta pelo conhecimento e desprovimento dos recursos interpostos.

A
Procuradoria de Justiça
, ao manifestar-se no parecer acostado ao id. 11197806, opina pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento dos apelos.

É o relatório.

*

O SR. ADVOGADO MARCOS VINÍCIUS DA SILVA COUTINHO:-

Primeiramente gostaria de rogar a Deus que os nossos trabalhos continuem sendo desempenhados de forma harmônica e que consegamos o nosso objetivo, que alcançar a justiça.

Hoje é um dia muito feliz para a defesa, Fabiano de Azevedo Cabral Júnior, uma vez que estamos esperando há dois anos e quatro meses para ser julgado essa Apelação.

Fabiano de Azevedo Cabral Júnior, nobres Desembargadores, foi preso dia 22 de dezembro de 2022, por volta de 20 horas, na cidade de Guarapari, tendo sido autuado em flagrante por tráfico de drogas e associação, uma vez que em seu lava-jato foi encontrado 500 gramas de cannabis sativa, vulgo maconha.

Essa apreensão foi realizada pela polícia militar, que adentrou o lava-jato que já se encontrava fechado, sem autorização de ninguém e sem autorização judicial. Em decorrência desses fatos, a primeira tese defensiva apresentada na Apelação é uma Preliminar de Invasão de Domicílio.

A defesa arguiu essa Preliminar tendo o juiz sentenciante afastado, alegando que o entendimento dos tribunais superiores acerca da violação de domicílio é no sentido que não é necessário a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada do domicílio, basta que as provas produzidas demonstram a justa causa para adoção da medida, ante a existência de elementos que apontam para caso de fragrante de delito.

Mas é necessário fazer alguns apontamentos. A PM invadiu o lava-jato do apelante já fechado; não existem investigações prévias realizadas pela polícia judiciária que o lava-jato seria ponto de distribuição de drogas.

Outro fato que chama mais atenção foi oitiva da policial militar, Brenda Batista de Oliveira, que foi a única testemunha de acusação; que foram cheias de contradições, No primeiro momento, na Delegacia de Polícia Civil, a mesma afirmou que havia denúncias anônimas de que no estabelecimento comercial estaria ocorrendo tráfico de drogas; já em juízo, a mesma afirmou que ingressou no estabelecimento comercial em decorrência do forte odor de droga e que entraram sem mandado de busca apreensão, depois das 18 horas.

Para não restar nenhuma margem de dúvida a respeito da ilegalidade da entrada dos policiais militares no lava-jato do apelante, verifica-se nos autos de que não há provas que foram realizadas investigações prévias, nem foram indicados elementos concretos que confirmam que estaria ocorrendo tráfico de drogas dentro daquele lava-jato, tais como monitoramento, campanas. A ação policial não esteve legitimada pelas existências fundadas, razões para a entrada no estabelecimento comercial do apelante.

Dessa forma, a defesa conclui pela ilicitude das provas obtidas, bem como daquelas derivadas. Essa é a primeira tese defensiva, que é a preliminar.

A segunda tese defensiva é a desclassificação do artigo 33 pelo artigo 28, uma vez, como já foi citado aos senhores aqui, o meritíssimo juiz de piso afirmou que foi considerado como prova apenas a oitiva da PM Brenda Batista de Oliveira, que ao ser ouvida em juízo, seu testemunho foi confuso e cheio de contradições.

Tanto são verdadeiras as afirmações que tanto a defesa técnica do apelante, como, também, do corréu, onde é patrocinado pela doutora Emmanuemle, requeremos ao final da sua oitiva que fosse oficiado a Corregedoria da Polícia Militar para apurar o crime de falso testemunho e abuso de autoridade, o que foi negado pelo juiz singular, infelizmente.

Vale frisar que a própria policial militar Brenda Batista de Oliveira, que é a única testemunha de acusação nos autos, quando ouvido em juízo, afirmou, de forma categórica: que jamais viu acusado vendendo drogas e não sabia se existia investigação prévia da polícia, da P2, da PM ou denúncia, e que o apelante estaria traficando drogas no lava-jato. Além disso, informou ao juiz que nunca teria realizado busca pessoal no acusado.

No lava-jato, senhores, nenhum apetrecho foi localizado para comprovar que o apelante estaria traficando drogas. Como exemplo, podemos citar anotações de caderno da contabilidade do tráfico, balança, sacolés, conversa do WhatsApp e etc.

Além do mais, a defesa arrolou duas testemunhas, que são vizinhas do senhor Fabiano de Azevedo Cabral Júnior, pessoa essa primária, Anílton Barbosa e Luzia Matos, onde os mesmos, de forma categórica, afirmam que jamais viu ou ficou sabendo que apelante estaria traficando drogas.

Para não restar nenhuma margem de dúvida que o apelante trata-se de um usuário de drogas e não um traficante, o mesmo, quando foi interrogado, afirmou que é usuário de drogas há 14 anos, que teria comprado 500 gramas de maconha duas semanas antes de ser preso, e que fuma 10 cigarros de maconha por dia, e demoraria cerca de um mês para consumir toda a droga que foi apreendida.

É necessário frisar que não foi demonstrado a intenção de vender substância apreendida, não teve apreensão de variedade de drogas com o apelante, não ocorreu apreensão simultânea de instrumentos como balanços, registros de operações comerciais e aparelhos de celular contendo contato de usuários ou traficantes.

Diante de tudo exposto, a defesa espera que seja desclassificado o artigo 33 da lei 11.343 para o artigo 28 da lei 11.343.

Mas caso não seja esse o entendimento dos nobres julgadores; Desembargador Fernando, a pena base foi fixada no tráfico de drogas do meu cliente em nove anos, nove anos de reclusão, sendo que o mesmo é primário, não faz parte da organização criminosa e nunca teve outra passagem criminal.

É necessário falar que as circunstâncias negativas na dosimetria da pena foram a culpabilidade, o motivo de crime, circunstâncias e consequências. Todas essas consequências negativas que foram usadas para fixar a pena muito acima do mínimo legal é do próprio tipo penal.

O juiz singular não realizou a justificativa adequada, com a devida vênia, para colocar uma pena tão exacerbada como foi essa.

Sendo sempre necessário frisar aos senhores, que o mesmo é primário, exerce atividade lícita, a droga apreendida com ele foi meio quilo de cannabis sativa.

Não existem investigações pretéritas que o mesmo estaria associado ou faz parte de organização criminosa, ou que, até mesmo, seria traficante de drogas.

Tanto a doutrina como, também, a jurisprudência entendem que a pena base deve pautar pelos critérios elencados no artigo 59 do Código Penal. Não poderá ocorrer a sua majoração sem a devida fundamentação sob pena de violação ao preceito contido no artigo 93, inciso 9 da Constituição Federal.

Por fim, a defesa, a última tese ventilada por nós, é a aplicação da minorante do parágrafo 4º, do artigo 33 da lei 11.343, uma vez que o mesmo, sempre frisando aqui, é primário, não faz parte de organização criminosa.

A defesa entende, com a devida vênia, que a pena tem que ser reduzida por seu mínimo legal e aplicada a minorante do parágrafo 4º, do artigo 33 da lei 11.343/06.

O que chama mais atenção é o que? Que no momento que foi feita a dosimetria da pena do tráfico de drogas, o meritíssimo juiz afirma na personalidade, pelo que não como formar um juízo negativo. E foi bem claro.

Aí no momento de aplicar a minorante do parágrafo 4º, o mesmo diz que ele tem a personalidade voltada para atividade criminosa; totalmente contraditório.

Diante de tudo, a defesa tem conhecimento dos notórios conhecimentos jurídicos desses nobres desembargadores, requeremos que seja acatada, primeiro, a liminar, reconhecendo a invasão do domicílio; se, por ventura, superada, requeremos a desclassificação do artigo 33 para o artigo 28.

Mas se não for esse o entendimento dos senhores, a defesa vem requerer que seja feito o redimensionamento da pena. Sendo sempre necessário frisar aos senhores que o mesmo já cumpriu quase dois anos e quatro meses de reclusão. Ou seja, numa pena mínima prevista de 5 anos, o apelante já cumpriu quase 50% da sua pena.

Agradecido.

*

A SRª DESEMBARGADOR EMMANUELLE VIEIRA SILVA CRESPO:-

Boa tarde a todos.

Cumprimento o eminente desembargador Pedro Valls feu Rosa, o desembargador Fernando Zardini, gentil no atendimento, sempre cortês; a desembargadora Rachel Durão, o desembargador relator, doutor Éder Pontes; o doutor Délio e o douto Procurador; estendo os cumprimentos aos servidores e aos colegas advogados aqui presentes, em que eu me senti honrada de ter sido citada pelo doutor Homero Mafra, que é o meu padrinho da advocacia, embora ele não esteja aqui presente, o cumprimento, também, porque, embora ele não esteja presente, ele é unipresente.

Excelências, hoje vou ter a oportunidade de sustentar sobre uma Apelação onde o meu cliente, Bruno Almeida Ferreira, foi condenado a uma pena de 12 anos, tão somente, no artigo 33 da Lei de Drogas.

Essa defesa não vai se alongar, até mesmo porque o colega que me antecedeu falou brilhantemente. Eu somente vou sustentar quatro teses.

A primeira tese é sobre a invasão de domicílio, porque a única policial que foi ouvida, a única testemunha de acusação que foi ouvida em sede de audiência, ela mencionou que foi através de denúncia anônima. Quando começamos a fazer as inquirições, ela mencionou que seria por conta de um odor de maconha proveniente de um lava-jato, que é do correu. E quando ela ingressou no lava-jato, sem mandado judicial, sem autorização após as 18 horas, ela mesma disse, em seu depoimento, que tinham quatro pessoas ali presentes, o meu cliente, o corréu e mais duas pessoas. E que foi encontrado dentro do lava-jato, dentro de um tonel, uma droga embalada de papel
in
su
l
film
e que nenhuma das pessoas que estavam ali dentro estavam usando droga. E eu perguntei de onde estava sendo sentido esse odor, se nada estava sendo incinerado. Mas, mesmo assim, eu perguntei para ela se ela tinha sido autorizada e ela falou que não.

Então, Excelência, eu peço, inicialmente, a primeira tese que seja acolhida no tocante à violação de domicílio.

A segunda tese é da ausência de provas de traficância porque ao questioná-la em juízo e até mesmo em sede de inquérito, ela não conseguiu individualizar a conduta de nenhum deles. Ela mencionou que no final do lava-jato tinha um tonel com uma droga guardada. Droga esta que foi confessa pelo corréu. E o meu cliente tinha apenas, em sua propriedade, 3,8 gramas de êxtase e 5,6 gramas de maconha. E eu perguntei: “De quem era aquela droga?” “Não, doutora, eu não tenho como saber, por isso que eu levei os quatro para a delegacia.” E lá o delegado só colocou o meu cliente e o corréu do colega.

Então, por tal motivo que eu peço, também, a absolvição no tráfico.

E a terceira tese é a violação do princípio da individualização da pena, que eu disse anteriormente, para a desclassificação para o artigo 28, porque a droga encontrada é ínfima. E aqui, excelências, eu sempre falo, comento, da seletividade penal que existe, enquanto os policiais militares, com todo o respeito que eu tenho a classe, menciono que “ele é conhecido da polícia”, “ele já era conhecido por conta de tráfico”. E quando você vai ver todos os antecedentes dele, ele, sim, foi preso, mas foi absolvido de todos. Ele tem uma condenação, sim, que é no porte de arma, tão somente, e que, à época, quando tentamos fazer um acordo de não persecução penal, o promotor indeferiu porque ele estava respondendo pelo tráfico e, logo após, ele foi absolvido.

E por fim, para não me alongar, é a dosimetria. E aqui eu gosto de sempre mencionar que, em uma situação semelhante aqui nesta Câmara, em um processo em que eu autuei, em que a relatora era a doutora Rachel Durão, que ela se redimensionou a dosimetria nesses mesmos pontos, foi no meu processo de 0002982-54 de 2022, porque houve o
bis in idem
na valoração da culpabilidade e circunstâncias, o juiz de 1º grau utilizou a mesma fundamentação, ter em depósito grande quantidade de drogas para negativar duas vetoriais; personalidade do agente, reincidência, a sentença considerou a existência de uma condenação anterior para desvalorar a personalidade, na segunda fase, agravou a pena de reincidência, incorrendo, novamente, em
bis in idem,
os motivos do crime e consequências genéricas. O magistrado
a quo
igualmente majorou a pena base pelo suposto espírito de ganância e fortalecimento de organizações criminosas, fundamentos genéricos não demonstrados nos autos.

Esse é o pleito da defesa.

Agradeço a todos.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Senhor Presidente, cumprimento os doutores advogados, Dr. Marcos Vinícius e Drª Emmanuelle, pelo trabalho realizado nessa oportunidade; mas considerando alguns pontos trazidos por ambos os advogados, peço o retorno.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 09/04/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS
EM RAZÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante das sustentações orais realizadas pelo Dr. Marcos Vinícius da Silva Coutinho e pela Dra. Emmanuelle Vieira Silva Crespo, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Inicialmente, antes da apreciação da demanda, não posso deixar de salientar que o Dr. Marcos Vinícius da Silva Coutinho, em sua sustentação, asseverou que a presente apelação criminal se encontra esperando há dois anos e quatro meses para ser julgada, todavia, compulsando os autos, verifico que o presente feito foi remetido a este 2ª Grau de Jurisdição em 27 de setembro de 2024, tendo inicialmente chegado em meu gabinete no dia 25 de outubro de 2024, de modo que poucos dias depois, em 01º de novembro de 2024, encaminhei os autos à Procuradoria de Justiça, para apresentar o judicioso parecer (id. 10699733).

Após, em 29 de novembro de 2024, os autos retornaram com o parecer ofertado pela Procuradoria de Justiça, de modo que, em 10 de dezembro de 2024, proferi relatório no presente feito, sendo que, no mesmo dia, o eminente Revisor reviu os autos e determinou a inclusão em pauta para julgamento (id. 11376450).

Desse modo, o feito foi pautado em julgamento da Sessão Virtual do dia 27 a 31 de janeiro de 2025 (id. 11712134), não sendo julgado em tal ocasião em razão dos pedidos defensivos de retirada do processo de pauta, para fins de inclusão em pauta de julgamento presencial (id. 11771211 e id. 11871872), o que foi prontamente deferido, em 24 de janeiro de 2025 (id. 11841953), sendo que, em 27 de janeiro de 2025, foi determinada nova inclusão do feito em pauta de julgamento presencial (id. 11918414).

Cumprindo tal determinação, os presentes autos foram incluídos na Pauta de Julgamento da Sessão Presencial em 02 de abril de 2025 (id. 12763182), isto é, na sessão pretérita.

Desse modo, diante de tal cronologia, verifico que o presente feito ficou pouco mais de 06 (seis) meses neste 2º Grau de Jurisdição, sendo que, em meu gabinete, permaneceu 11 (onze) dias para que fosse relatado, de modo que, além de os presentes recursos não terem aguardado dois anos e quatro meses para serem julgados, eis que ficaram pouco mais de 06 (seis) meses tramitando nesta Corte, em meu gabinete, ficaram aguardando 11 (onze) dias para serem apreciados e o feito relatado.

Logo, não houve qualquer morosidade na tramitação do presente processo neste 2º Grau de Jurisdição, tampouco se aguardou mais de dois anos para que as apelações fossem julgadas.

Superada essa questão, passo à análise do feito propriamente dito.

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Bruno Almeida Ferreira
e
Fabiano de Azevedo Cabral Junior
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari (fls. 355/372 dos autos físicos).

Inicialmente, as defesas dos apelantes postulam seja reconhecida a nulidade das provas, em razão da suposta ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante dos réus, especificamente no que diz respeito à entrada dos policiais militares no lava jato narrado na denúncia, sem autorização judicial.

Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º. [...] XI –
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, nessa hipótese, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva, conforme preceitua o Supremo Tribunal Federal, “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas
a posteriori
,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

Outrossim, especificamente no caso do tráfico de drogas, saliento que o colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente oportunidade, assentou o entendimento de que “o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI, do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses”. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

Dito isso, no caso em análise,
verifica-se
a existência de
fundadas razões que indica
va
m que dentro do lava jato, de propriedade do réu Fabiano de Azevedo Cabral Junior, ocorria situação de flagrante delito.

Isso porque, a Policial Militar Brenda Baptista de Oliveira, ao prestar suas declarações em juízo (mídia inclusa no
link
disposto à fl. 253 dos autos físicos), foi enfática em asseverar que receberam denúncias anônimas a respeito da ocorrência de tráfico de drogas no lava jato que pertencia a Fabiano, motivo pelo qual se deslocaram ao local e, chegando lá, sentiram um forte odor de maconha, razão pela qual adentraram no estabelecimento e realizaram a abordagem dos réus e a apreensão das drogas.

Nesse contexto, saliento que é “
inviável se falar em ofensa à inviolabilidade do domicílio quando há prova bastante de que os militares realizaram a verificação prévia das informações obtidas através de denúncia anônima, endossando, assim, a permanência do estado de flagrância do infrator da norma contida no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e, via de consequência, a legalidade da conduta à luz do permissivo contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República
” (TJMG; APCR 0005308-13.2022.8.13.0647; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Maurício Pinto Ferreira; Julg. 14/12/2023; DJEMG 15/12/2023).

No mesmo sentido, destaco o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: RESP n. 1.574.681/RS. 3. Certo é que, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a

notícia anônima de crime, por si só, não é apta para instaurar inquérito policial; ela pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que haja prévia verificação de sua credibilidade em apurações preliminares, ou seja, desde que haja investigações prévias para verificar a verossimilhança da noticia criminis anônima
(V. g., INQ n. 4.633/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, 2ª T., DJe 8/6/2018).
Assim, com muito mais razão, não há como se admitir que denúncia anônima seja elemento válido para violar franquias constitucionais (à liberdade, ao domicílio, à intimidade). 4. Na hipótese dos autos, o ingresso no domicílio do recorrente não decorreu, apenas, de denúncia anônima acerca da possível prática do crime de tráfico de drogas no local. Ao contrário, foi justificado no fato de os agentes públicos haverem realizado trabalho investigativo prévio
, durante três meses, por meio do qual foi possível comprovar a alta circulação de pessoas na residência, típica de movimentação de tráfico de drogas, e, por conseguinte, a utilização do domicílio como ponto de venda de substâncias entorpecentes. [...].” (STJ; AgRg-HC 789.680; Proc. 2022/0389202-8; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 30/03/2023).

Sendo assim, as circunstâncias relatadas atestam a legalidade da atuação dos policiais militares, que foi precedida de fundadas suspeitas de que no local estava sendo praticado o crime permanente de tráfico de drogas, afastando a pretensão de nulidade das provas.

Portanto,
rejeito a preliminar
suscitada
.

É como voto.

MÉRITO

Superada a preliminar arguida, passo à análise do mérito recursal.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03-verso dos autos físicos, narra o seguinte:

“[...] no dia 9 de dezembro de 2022, às 20h13min, na Rua Castelo Branco, nº 76, Kubistchek, nessa Comarca, os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, traziam consigo e mantinham em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que, em data e horário supramencionados, Policias Militares receberam informações anônimas de que no endereço acima informado, onde fica localizado o lava jato do denunciado FABIANO, estaria ocorrendo tráfico de entorpecentes pelos denunciados que utilizavam o veículo Peugeot branco, placa OYE1A33, na empreitada criminosa.

Diante da informação recebida, policiais se dirigiram ao local informado onde visualizaram quatro indivíduos e o veículo citado.

Realizada a abordagem aos indivíduos, durante busca pessoal nada de ilícito foi encontrado.

Porém, no interior do veículo, de propriedade do denunciado BRUNO, foi localizada uma bucha de Skank embalada e uma bucha grande da mesma substância, cinco unidades de ecstasy e a quantia de R$ 80,00, em espécie.

Em buscas realizadas no local, no interior de uma lixeira, foi encontrada uma bola de Skank, aproximadamente do tamanho de uma bola de futebol e, considerando o valor de R$ 100,00 da grama da substância, a venda renderia a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Merece registro que a bola de Skank estava embalada da mesma maneira da bucha encontrada no veículo do denunciado BRUNO [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeiro grau condenou os apelantes nas sanções dispostas no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando, para
Bruno Almeida Ferreira,
a pena de
12 (doze) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
1.200 (mil e duzentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Já para
Fabiano de Azevedo Cabral Junior
, foi fixada a pena de
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
, bem como o pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ao apresentar
razões recursais
no id. 10143793, a defesa de
Bruno Almeida Ferreira
requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória ou, de forma subsidiária, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Não sendo esse o entendimento, pleiteia o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal.

Já a defesa de
Fabiano de Azevedo Cabral Junior
, nas razões dispostas no id. 10143794, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base ao mínimo legal e a concessão da benesse do tráfico privilegiado.

Pois bem.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, no que diz respeito ao delito descrito no
artigo 33, caput,

da Lei nº 11.343/2006
, este constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, prefacialmente, a defesa de
Bruno Almeida Ferreira
postula sua absolvição por insuficiência probatória.

Quanto à
materialidade
do crime, tenho que esta restou inconteste nos autos físicos por meio do Boletim Unificado de fls. 08/13, do Auto de Apreensão de fls. 48/49, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 50/51, bem como por meio do Laudo Pericial de Exame Químico de fl. 189/189-verso.

No que concerne à
autoria
delitiva por parte dos apelantes, também restou comprovada nos autos, conforme passo a expor.

Nesse particular, o policial militar Daltro Nunes Barreto Neto, ao prestar depoimento na esfera policial (fls. 14/16 dos autos físicos), narrou detalhadamente como ocorreu a abordagem dos réus e a apreensão das drogas. Confira-se:

“[...]
que hoje, por volta das 20h, receberam informação anônima relatando que o indivíduo conhecido como “Bruno do chá” estaria no bairro Kubitschek, mais precisamente na rua castelo branco, nas proximidades do logradouro conhecido, mais precisamente no lava jato do Fabianinho; que ainda segundo a denúncia, o Bruno estaria na presença do cidadão Fabiano (proprietário do lava jato), onde os dois indivíduos estariam negociando grande quantidade de skank (maconha de valor comercial bem mais alto); que a informação anônima dizia ainda que o veículo que estaria sendo utilizado pelo Bruno seria da marca Peugeot, de cor branca, aparentando ser novo; que diante da situação, foi montada uma operação policial e deslocaram-se até o endereço, a fim de averiguar a informação; que chegando nas proximidades do local, os militares a fim de otimizarem o fator surpresa, desembarcaram das viaturas, tendo sido iniciado conduta de patrulha a pé, em direção as proximidades do lava jato denunciado; que ao se aproximar do referido local, foi possível visualizar claramente as duas pessoas que foram citadas na denúncia (Bruno e Fabiano), além de um veículo Peugeot de cor branca, que aparentava ser novo
; no logradouro ainda se encontravam mais dois homens (os quatro indivíduos estavam juntos); que realizaram a abordagem e durante busca pessoal os quatro elementos foram identificados como sendo os senhores Bruno Almeida Ferreira, Fabiano de Azevedo Cabral Junior, Cristyan Lucas Marinho Fernandes, Matheus Zolini Fontes Reis; que nas buscas pessoais nada de ilícito foi encontrado em posse dos mesmos;
que em continuidade com a operação foi questionado aos abordados de quem seria o veículo Peugeot de cor branca, placa OYE1A33, pergunta esta que foi prontamente respondida pelo senhor BRUNO, que se identificou como sendo o responsável pelo automóvel; que foi solicitado então ao Bruno, que o mesmo acompanhasse a busca veicular; que durante as buscas foi localizado em seu veículo uma bucha de skank devidamente embalada, uma porção também de skank (tamanho aproximado de quatro buchas, sem nenhum tipo de embalagem), cinco unidades de entorpecente sintético conhecido como ecstasy, mais a quantia de oitenta e seis reais em espécie; que vale ressaltar que o cheiro de skank no local continuava extremamente intenso, de forma que foram iniciadas as buscas no ambiente, tendo sido localizado bem próximo (distância inferior a três metros) do veículo revistado, dento de uma lixeira, uma porção bem grande de skank (tamanho aproximado de uma bola de futebol); que importante destacar que esta quantidade grande de entorpecentes estava embalada com papel insufilm; que ao analisar o referido material, foi constatado que o mesmo apresentava um pequeno rasgo em sua superfície e que havia sido retirado uma pequena quantidade da droga; que de imediato este fato levantou suspeição entre os militares, que desconfiaram que este pedaço retirado seria o encontrado no interior do carro do Bruno; que desta forma, foi colocado ambos os materiais lado a lado, onde a suspeita foi confirmada, tendo sido muito nítido e claro que as porções momentos antes estavam unidas
[...] que foi questionado aos quatro abordados de quem seria a propriedade da porção de skank, do tamanho da bola de futebol, porém ninguém quis assumir [...]
que o lava jato onde ocorreram as buscas é de propriedade do senhor Fabiano e que as buscas ocorreram em local comum do estabelecimento; que a droga apreendida tem um grande valor comercial
[...].”

Nesse ponto, conquanto o policial militar Daltro Nunes Barreto Neto não tenha sido ouvido em juízo, eis que se encontrava em recuperação de cirurgia (ata de audiência de fl. 252/ 252-verso), suas declarações foram inteiramente corroboradas pelo depoimento judicial da Policial Militar Brenda Baptista de Oliveira (mídia inclusa no
link
disposto à fl. 253 dos autos físicos), que participou das diligências que culminaram na prisão em flagrante dos réus.

Na oportunidade, declarou que a guarnição recebeu informações a respeito da ocorrência de tráfico de drogas no lava jato que pertencia a Fabiano, motivo pelo qual se deslocaram ao local e, chegando lá, sentiram um forte odor de maconha, tendo seguido em patrulhamento a pé e realizado a abordagem dos réus.

Afirmou que as drogas foram encontradas no veículo (de propriedade do acusado Bruno) que estava dentro do lava jato, todavia, diante do forte odor de maconha, continuaram fazendo a revista do local e lograram êxito em encontrar, dentro de uma lixeira, uma grande quantidade da substância ilícita conhecida como “skank”, embalada em papel filme, com um pequeno buraco em sua embalagem, como se tivesse sido retirada uma pequena porção.

Relatou que, diante disso, procederam a comparação da droga encontrada no veículo com a droga encontrada na lixeira, concluindo que se tratava da mesma substância entorpecente. Por fim, asseverou que o acusado Bruno já era conhecido pelo envolvimento no tráfico de drogas, bem como que já havia diversos relatos sobre a comercialização de drogas no lava jato de Fabiano.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram das investigações e da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o deste e. Tribunal de Justiça, é o de que, principalmente nos crimes de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...].
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

[...].
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Quanto ao réu Bruno, ao ser interrogado em juízo (mídia inclusa no
link
de fl. 286 dos autos físicos), negou a traficância das drogas, limitando-se a dizer que os entorpecentes apreendidos em seu veículo eram para consumo pessoal.

Outrossim, sabe-se que, para o cometimento do delito previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é prescindível a comprovação do comércio de entorpecentes, sendo necessário o cometimento de um dos dezoito tipos verbais elencados no artigo, tais como “ter em depósito”, “trazer consigo” e “guardar”.

Nessa senda, as narrativas harmônicas dos policias, aliadas às circunstâncias da apreensão das drogas, compõem
conjunto probatório suficiente para ensejar a condenação do recorrente Bruno Almeida Ferreira
n
o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas
,
não podendo prosperar o pleito absolutório
.

Ademais, mesmo que ambos os apelantes
Bruno Almeida Ferreira
e
Fabiano de Azevedo Cabral Junior
fossem usuários de entorpecentes, assim como alegam as defesas, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...]. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

No ponto, destaco que, no mesmo sentido do interrogatório de Bruno, o acusado Fabiano também negou o envolvimento com o tráfico de drogas ao ser interrogado judicialmente (mídia inclusa no
link
de fl. 286 dos autos físicos), dizendo que apenas adquire drogas para consumo pessoal.

Todavia, entendo que restou devidamente comprovado o crime imputado aos acusados, uma vez que, consoante outrora exposto, os réus foram flagrados com grande quantidade de substância entorpecente dentro de local conhecido como ponto de venda de drogas, não se excluindo a hipótese de coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que os apelantes praticavam a traficância de entorpecentes, razão pela qual,
os pedidos de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, também não merecem prosperar
.

Prosseguindo, passo à análise do pleito de redimensionamento das penas-bases fixadas para os réus.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea e ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Dito isso, na
primeira fase
da dosimetria do delito do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o magistrado
a quo
fixou as penas-bases de forma individualizada para cada réu, nos seguintes termos:

IV.1- QUANTO AO ACUSADO BRUNO ALMEIDA FERREIRA.

A pena em abstrato fixada para o delito de tráfico de drogas é a de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo e mantinha em depósito as drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
;
antecedentes
são maculados, conforme documentação às fls. 221 a 226-verso, contudo deixo de valorá-los nesta fase;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados;
personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outra condenação criminal e responde a outros processos criminais, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado mantinha em depósito grande quantidade de drogas em seu veículo e na lixeira próxima a si, sendo dois tipos de drogas, skank e ecstasy, na quantidade 03 (três) porções grandes de skank, pesando mais de meio quilo, e 05 (cinco) unidades de ecstasy, conforme auto de fls. 48/49 e laudo de fls. 189/190, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, sendo um local frequentando por bastante gente, sendo um ponto comercial, o que demonstra que o acusado estava expondo uma grande quantidade de pessoas ao risco das drogas; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu,
fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.

[...]

IV.2- QUANTO AO ACUSADO FABIANO DE AZEVEDO CABRAL JÚNIOR.

A pena em abstrato fixada para o delito de tráfico de drogas é a de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que vendeu e trazia consigo drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua
personalidade
, pelo que não há como formar um juízo negativo;
quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado mantinha em depósito grande quantidade de drogas em seu lava a jato, sendo dois tipos de drogas, skank e ecstasy, na quantidade 03 (três) porções grandes de skank pesando mais de meio quilo, e 05 (cinco) unidades de ecstasy, conforme auto de fls. 48/49 e laudo de fls. 189/190, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, sendo um local frequentando por bastante gente, sendo um ponto comercial, o que demonstra que o acusado estava expondo uma grande quantidade de pessoas ao risco das drogas; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu,
fixo a pena-base em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
.

Da análise do trecho acima exposto, verifico que
as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da personalidade do agente, dos motivos e das consequências do crime foram valoradas negativamente ao réu sem fundamentação idônea para tanto
.

Isso porque, “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019).

Sob tal perspectiva, destaco que “
a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime

(imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa),
sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal
"

[...].
Da mesma forma
, [...]

a personalidade, uma vez que processos

em andamento (Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça - STJ)
ou condenações transitadas em julgado não são elementos idôneos

na valoração negativa dessas circunstâncias judiciais [...]”
(STJ; HC 525.846; Proc. 2019/0233125-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 05/11/2019; DJE 12/11/2019).

Na mesma toada, cabe pontuar que “
a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
” (STJ; AgRg-AgRg-HC 704.098; Proc. 2021/0353125-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 28/06/2022; DJE 01/07/2022).

Ainda, o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa também constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, sendo inidônea para fundamentar a exasperação da pena-base, nos moldes da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. Vejamos:

[...]. Quanto aos motivos e às consequências, estes foram valorados em elementos inerentes ao tipo penal. Lucro fácil e efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e
o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa. Configurando, assim, fundamentação genérica e inidônea para exasperação da pena-base, de acordo com a jurisprudência desta corte superior.”
(STJ; HC 382.187; Proc. 2016/0325649-1; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 28/03/2017).

Lado outro,
as circunstâncias do crime merecem a valoração negativa procedida
, considerando a quantidade e variedade das drogas apreendidas, sendo 05 (cinco) unidades de ecstasy e 03 (três) porções da droga conhecida como skank – variedade de maconha com aroma mais acentuado – pesando aproximadamente 535,0g (quinhentos e trinta e cinco) gramas.

Nesse particular, segundo prevê o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga apreendida devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

Nesse sentido:

[...].
3. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado
. [...]. (STJ; AgRg-HC 845.067; Proc. 2023/0281435-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 16/11/2023).

Dessa feita, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da CF, e em respeito às disposições do artigo 59, do CP, considerando a presença de uma circunstância judicial desfavorável aos recorrentes (circunstâncias do crime),
tenho por necessário redimensionar as penas-bases impostas aos réus, estabelecendo-as, respectivamente, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além do pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria, quanto ao acusado
Bruno Almeida Ferreira
, ante a presença da agravante da reincidência (condenação pretérita nos autos da Ação Penal nº 0005450-95.2019.8.08.0021),
majoro a pena intermediária na fração de 1/6 (um sexto), fixando-a em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa
.

Em relação ao acusado
Fabiano de Azevedo Cabral Júnior
,
mantenho a pena intermediária em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa
, face a inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes de pena.

Quanto à
terceira fase
do processo dosimétrico, observo que a defesa de Fabiano de Azevedo Cabral Júnior postula o reconhecimento da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, não obstante o réu seja primário e portador de bons antecedentes, os elementos dispostos nos autos evidenciam que ele se dedica a atividades criminosas.

Digo isso pois, conforme se depreende da prova testemunhal colhida em juízo, o apelante era proprietário do lava jato conhecido pelos policiais militares como sendo ponto de venda de drogas, existindo diversas denúncias e informações nesse sentido.

Ademais, o contexto da apreensão demonstra que a conduta ilícita do réu não era eventual, mas aponta para um comportamento habitual na venda de drogas, indicando que Fabiano era responsável pelo abastecimento de drogas no bairro, guardando grande quantidade de drogas em seu lava jato e distribuindo para os demais traficantes exporem à venda.

Assim, considerando as circunstâncias do crime, é certo que o réu se dedicava a atividades criminosas ao tempo dos fatos, o que obsta a concessão da benesse do tráfico privilegiado. Nessa perspectiva, colaciono recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

[...].
III - "[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AGRG no HC n. 661.017/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 14/05/2021; sem grifos no original).
IV - Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. V - A variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos apreendidos (106,46g de cocaína, 130,11g de maconha e 2,02g de crack), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.VI - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 863.225; Proc. 2023/0383034-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 13/09/2024).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. No caso concreto, além das circunstâncias do fato, o relatório policial indica o agravante como gerente do ponto de tráfico, o que evidencia a dedicação à atividade criminosa, impeditiva da incidência da minorante do tráfico privilegiado.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 922.605; Proc. 2024/0220279-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 06/09/2024).

Nesse viés, ante a inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas,
torno como definitiva, para Fabiano de Azevedo Cabral Júnior, a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, e para Bruno Almeida Ferreira a pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
mantenho o regime fechado para o réu Bruno Almeida Ferreira
, com fundamento no artigo 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal, considerando o
quantum
de pena aplicado e a condição de reincidente.

Quanto ao apelante

Fabiano de Azevedo Cabral Júnior
, estabeleço o regime semiaberto
para início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

À luz de todo exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos interpostos, a fim de
redimensionar as penas aplicadas aos réus, tornando como definitivas, para
Fabiano de Azevedo Cabral Júnior, a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e pagamento 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, e para Bruno Almeida Ferreira a pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, além de 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa
, mantendo-se os demais fundamentos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (REVISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

mfm
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0003495-24.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDO: BRUNO ALMEIDA FERREIRA

Advogado(s) do reclamado: MARIA EDUARDA ROCHA ROBERTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

EM RAZÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante das sustentações orais realizadas pel
o
Dr.
Marcos Vinícius da Silva Coutinho
e pel
a
Dr
a
.
Emmanuelle Vieira Silva Crespo
, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Inicialmente, antes da apreciação da demanda, não posso deixar de salientar que o Dr.
Marcos Vinícius da Silva Coutinho, em sua sustentação, asseverou que a presente apelação criminal se encontra esperando há dois anos e quatro meses para ser julgada, todavia, compulsando os autos, verifico que o presente feito foi remetido a este 2ª Grau de Jurisdição em 27 de setembro de 2024, tendo inicialmente chegado em meu gabinete no dia 25 de outubro de 2024, de modo que poucos dias depois, em 01º de novembro de 2024, encaminhei os autos à Procuradoria de Justiça, para apresentar o judicioso parecer (id. 10699733).

Após, em 29 de novembro de 2024, os autos retornaram com o
p
arecer ofertado pela Procuradoria de Justiça, de modo que, em 10 de dezembro de 2024, proferi relatório no presente feito, sendo que, no mesmo dia, o eminente Revisor reviu os autos e determinou a inclusão em pauta para julgamento (id. 11376450).

Desse modo, o feito foi pautado em julgamento da Sessão Virtual do dia 27 a 31 de janeiro de 2025 (id. 11712134), não sendo julgado em tal ocasião em razão dos pedidos defensivos de retirada do processo de pauta, para fins de inclusão em pauta de julgamento presencial (id. 11771211 e id. 11871872), o que foi prontamente deferido, em 24 de janeiro de 2025 (id. 11841953), sendo
que
, em 27 de janeiro de 2025,
foi
determinada nova inclusão do feito em pauta de julgamento presencial (id. 11918414).

Cumprindo tal determinação, os presentes autos foram incluídos na Pauta de Julgamento da Sessão Presencial em 02 de abril de 2025 (id. 12763182), isto é, na sessão pretérita.

Desse modo
, diante de tal cronologia, verifico que o presente feito ficou pouco mais de 06 (seis) meses neste 2º Grau de Jurisdição, sendo que, em meu gabinete, permaneceu
11 (onze) dias para que fosse relatado, de modo que, além de os presentes recursos não terem aguardado
dois anos e quatro meses para ser
em
julgad
os, eis que ficaram pouco mais de 06 (seis) meses tramitando nesta Corte, em meu gabinete, ficaram aguardando 11 (onze) dias para serem apreciados e o feito relatado.

Logo, não houve qualquer morosidade na tramitação do presente processo neste 2º Grau de Jurisdição, tampouco se aguardou mais de dois anos para que as apelações fossem julgadas.

Superada essa questão, passo à análise do feito propriamente dito.

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Bruno Almeida Ferreira
e
Fabiano de Azevedo Cabral Junior
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari (fls. 355/372 dos autos físicos).

Inicialmente, as defesas dos apelantes postulam
seja reconhecida a nulidade das provas, em razão da suposta ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante dos réus, especificamente no que diz respeito à entrada dos policiais militares no lava jato narrado na denúncia, sem autorização judicial.

Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º. [...] XI –
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, ne
ssa hipótese
, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva,
conforme preceitua
o Supremo Tribunal Federal, “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas
a posteriori
,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

Outrossim, especificamente no caso do tráfico de drogas,
saliento que o colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente oportunidade, assentou o entendimento de que “o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI, do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses”. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

Dito isso, no caso em análise,
verifica-se
a existência de
fundadas razões que indica
va
m que dentro do lava jato, de propriedade do réu Fabiano
de Azevedo Cabral Junior, ocorria situação de flagrante delito.

Isso porque, a
Policial Militar Brenda Baptista de Oliveira, ao prestar suas declarações em juízo (mídia inclusa no
link
disposto à fl. 253 dos autos físicos), foi enfática em asseverar que receberam denúncias anônimas a respeito da ocorrência de tráfico de drogas no lava jato que pertencia a Fabiano, motivo pelo qual se deslocaram ao local e, chegando lá, sentiram um forte odor de maconha, razão pela qual adentraram no estabelecimento e realizaram a abordagem dos réus e a apreensão das drogas.

Nesse
contexto
, saliento que é “
inviável se falar em ofensa à inviolabilidade do domicílio quando há prova bastante de que os militares realizaram a verificação prévia das informações obtidas através de denúncia anônima, endossando, assim, a permanência do estado de flagrância do infrator da norma contida no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e, via de consequência, a legalidade da conduta à luz do permissivo contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República
” (TJMG; APCR 0005308-13.2022.8.13.0647; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Maurício Pinto Ferreira; Julg. 14/12/2023; DJEMG 15/12/2023).

No mesmo sentido, destaco o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“
[...]
O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: RESP n. 1.574.681/RS. 3. Certo é que, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a
notícia anônima de crime, por si só, não é apta para instaurar inquérito policial; ela pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que haja prévia verificação de sua credibilidade em apurações preliminares, ou seja, desde que haja investigações prévias para verificar a verossimilhança da noticia criminis anônima
(V. g., INQ n. 4.633/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, 2ª T., DJe 8/6/2018).
Assim, com muito mais razão, não há como se admitir que denúncia anônima seja elemento válido para violar franquias constitucionais (à liberdade, ao domicílio, à intimidade). 4. Na hipótese dos autos, o ingresso no domicílio do recorrente não decorreu, apenas, de denúncia anônima acerca da possível prática do crime de tráfico de drogas no local. Ao contrário, foi justificado no fato de os agentes públicos haverem realizado trabalho investigativo prévio
, durante três meses, por meio do qual foi possível comprovar a alta circulação de pessoas na residência, típica de movimentação de tráfico de drogas, e, por conseguinte, a utilização do domicílio como ponto de venda de substâncias entorpecentes.
[...].”
(STJ; AgRg-HC 789.680; Proc. 2022/0389202-8; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 30/03/2023).

Sendo assim, as circunstâncias relatadas atestam a legalidade da atuação dos policiais militares,
que
foi precedida de fundadas suspeitas de que no local
estava
sendo praticado o crime permanente de tráfico de drogas, afastando a pretensão de nulidade das provas.

Portanto,
rejeito a preliminar
suscitada
.

É como voto.

MÉRITO

Superada a preliminar
arguida
, passo à análise do mérito recursal.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03-verso dos autos físicos, narra o seguinte:

“
[...] no dia 9 de dezembro de 2022, às 20h13min, na Rua Castelo Branco, nº 76, Kubistchek, nessa Comarca, os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, traziam consigo e mantinham em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que, em data e horário supramencionados, Policias Militares receberam informações anônimas de que no endereço acima informado, onde fica localizado o lava jato do denunciado FABIANO, estaria ocorrendo tráfico de entorpecentes pelos denunciados que utilizavam o veículo Peugeot branco, placa OYE1A33, na empreitada criminosa.

Diante da informação recebida, policiais se dirigiram ao local informado onde visualizaram quatro indivíduos e o veículo citado.

Realizada a abordagem aos indivíduos, durante busca pessoal nada de ilícito foi encontrado.

Porém, no interior do veículo, de propriedade do denunciado BRUNO, foi localizada uma bucha de Skank embalada e uma bucha grande da mesma substância, cinco unidades de ecstasy e a quantia de R$ 80,00, em espécie.

Em buscas realizadas no local, no interior de uma lixeira, foi encontrada uma bola de Skank, aproximadamente do tamanho de uma bola de futebol e, considerando o valor de R$ 100,00 da grama da substância, a venda renderia a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Merece registro que a bola de Skank estava embalada da mesma maneira da bucha encontrada no veículo do denunciado BRUNO [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeiro grau condenou os apelantes nas sanções dispostas no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006,
fixando, para
Bruno Almeida Ferreira,
a pena de
12 (doze) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
1.200 (mil e duzentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Já para
Fabiano de Azevedo Cabral Junior
, foi fixada a pena de
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
, bem como o pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ao apresentar
razões recursais
no id. 10143793, a defesa de
Bruno Almeida Ferreira
requer
a absolvição do apelante por insuficiência probatória ou, de forma subsidiária, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Não sendo esse o entendimento, pleiteia o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal.

Já a defesa de
Fabiano de Azevedo Cabral Junior
,
nas razões dispostas no id. 10143794,
requer
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente,
postula
a redução da pena-base ao mínimo legal e a concessão da benesse do tráfico privilegiado.

Pois bem.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, no que diz respeito ao delito descrito no
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
, este constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, prefacialmente, a defesa de
Bruno Almeida Ferreira
postula sua absolvição por insuficiência probatória.

Quanto à
materialidade
do crime, tenho que
esta restou
inconteste nos autos físicos
por meio do Boletim Unificado de fls. 08/13, do Auto de Apreensão de fls. 48/49, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 50/51, bem como por meio do Laudo Pericial de Exame Químico de fl. 189/189-verso.

No que concerne à
autoria
delitiva por parte dos apelantes, também restou comprovada nos autos, conforme passo a expor.

Nesse particular, o policial militar Daltro Nunes Barreto Neto, ao prestar depoimento na esfera policial (fls. 14/16 dos autos físicos), narrou detalhadamente como ocorreu a abordagem dos réus e a apreensão das drogas. Confira-se:

“
[...]
que hoje, por volta das 20h, receberam informação anônima relatando que o indivíduo conhecido como “Bruno do chá” estaria no bairro Kubitschek, mais precisamente na rua castelo branco, nas proximidades do logradouro conhecido, mais precisamente no lava jato do Fabianinho; que ainda segundo a denúncia, o Bruno estaria na presença do cidadão Fabiano (proprietário do lava jato), onde os dois indivíduos estariam negociando grande quantidade de skank (maconha de valor comercial bem mais alto); que a informação anônima dizia ainda que o veículo que estaria sendo utilizado pelo Bruno seria da marca Peugeot, de cor branca, aparentando ser novo; que diante da situação, foi montada uma operação policial e deslocaram-se até o endereço, a fim de averiguar a informação; que chegando nas proximidades do local, os militares a fim de otimizarem o fator surpresa, desembarcaram das viaturas, tendo sido iniciado conduta de patrulha a pé, em direção as proximidades do lava jato denunciado; que ao se aproximar do referido local, foi possível visualizar claramente as duas pessoas que foram citadas na denúncia (Bruno e Fabiano), além de um veículo Peugeot de cor branca, que aparentava ser novo
; no logradouro ainda se encontravam mais dois homens (os quatro indivíduos estavam juntos); que realizaram a abordagem e durante busca pessoal os quatro elementos foram identificados como sendo os senhores Bruno Almeida Ferreira, Fabiano de Azevedo Cabral Junior, Cristyan Lucas Marinho Fernandes, Matheus Zolini Fontes Reis; que nas buscas pessoais nada de ilícito foi encontrado em posse dos mesmos;
que em continuidade com a operação foi questionado aos abordados de quem seria o veículo Peugeot de cor branca, placa OYE1A33, pergunta esta que foi prontamente respondida pelo senhor BRUNO, que se identificou como sendo o responsável pelo automóvel; que foi solicitado então ao Bruno, que o mesmo acompanhasse a busca veicular; que durante as buscas foi localizado em seu veículo uma bucha de skank devidamente embalada, uma porção também de skank (tamanho aproximado de quatro buchas, sem nenhum tipo de embalagem), cinco unidades de entorpecente sintético conhecido como ecstasy, mais a quantia de oitenta e seis reais em espécie; que vale ressaltar que o cheiro de skank no local continuava extremamente intenso, de forma que foram iniciadas as buscas no ambiente, tendo sido localizado bem próximo (distância inferior a três metros) do veículo revistado, dento de uma lixeira, uma porção bem grande de skank (tamanho aproximado de uma bola de futebol); que importante destacar que esta quantidade grande de entorpecentes estava embalada com papel insufilm; que ao analisar o referido material, foi constatado que o mesmo apresentava um pequeno rasgo em sua superfície e que havia sido retirado uma pequena quantidade da droga; que de imediato este fato levantou suspeição entre os militares, que desconfiaram que este pedaço retirado seria o encontrado no interior do carro do Bruno; que desta forma, foi colocado ambos os materiais lado a lado, onde a suspeita foi confirmada, tendo sido muito nítido e claro que as porções momentos antes estavam unidas
[...] que foi questionado aos quatro abordados de quem seria a propriedade da porção de skank, do tamanho da bola de futebol, porém ninguém quis assumir [...]
que o lava jato onde ocorreram as buscas é de propriedade do senhor Fabiano e que as buscas ocorreram em local comum do estabelecimento; que a droga apreendida tem um grande valor comercial
[...].”

Nesse ponto, conquanto o policial militar Daltro Nunes Barreto Neto não tenha sido ouvido em juízo, eis que se encontrava em recuperação de cirurgia (ata de audiência de fl. 252/ 252-verso), suas declarações foram inteiramente corroboradas pelo depoimento judicial da Policial Militar Brenda Baptista de Oliveira (mídia inclusa no
link
disposto à fl. 253 dos autos físicos), que participou das diligências que culminaram na prisão em flagrante dos réus.

Na oportunidade, declarou que a guarnição recebeu informações a respeito da ocorrência de tráfico de drogas no lava jato que pertencia a Fabiano, motivo pelo qual se deslocaram ao local e, chegando lá, sentiram um forte odor de maconha, tendo seguido em patrulhamento a pé e realizado a abordagem dos réus.

Afirmou que as drogas foram encontradas no veículo (de propriedade do acusado Bruno) que estava dentro do lava jato, todavia, diante do forte odor de maconha, continuaram fazendo a revista do local e lograram êxito em encontrar, dentro de uma lixeira, uma grande quantidade da substância ilícita conhecida como “skank”, embalada em papel filme, com um pequeno buraco em sua embalagem, como se tivesse sido retirada uma pequena porção.

Relatou que, diante disso, procederam a comparação da droga encontrada no veículo com a droga encontrada na lixeira, concluindo que se tratava da mesma substância entorpecente. Por fim, asseverou que o acusado Bruno já era conhecido pelo envolvimento no tráfico de drogas, bem como que já havia diversos relatos sobre a comercialização de drogas no lava jato de Fabiano.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram das investigações e da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o deste e. Tribunal de Justiça, é o de que, principalmente nos crimes de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...].
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

[...].
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Quanto ao réu Bruno, ao ser interrogado em juízo (mídia inclusa no
link
de fl. 286 dos autos físicos), negou a traficância das drogas, limitando-se a dizer que os entorpecentes apreendidos em seu veículo eram para consumo pessoal.

Outrossim, sabe-se que, para o cometimento do delito previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é prescindível a comprovação do comércio de entorpecentes, sendo necessári
o o cometimento de um dos dezoito tipos verbais elencados no artigo, tais como “ter em depósito”, “trazer consigo” e “guardar”.

Nessa senda, as narrativas harmônicas dos policias, aliadas às circunstâncias da apreensão das drogas, compõem
conjunto probatório suficiente para ensejar a condenação do recorrente Bruno Almeida Ferreira
n
o crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
não podendo prosperar o pleito absolutório
.

Ademais, mesmo que ambos os apelantes
Bruno Almeida Ferreira
e
Fabiano de Azevedo Cabral Junior
fossem usuários de entorpecentes, assim como alegam as defesas, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...]. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

No ponto, destaco que, no mesmo sentido do interrogatório de Bruno, o acusado Fabiano também negou o envolvimento com o tráfico de drogas ao ser interrogado judicialmente (mídia inclusa no
link
de fl. 286 dos autos físicos), dizendo que apenas adquire drogas para consumo pessoal.

Todavia
, entendo
que restou devidamente comprovado o
crime imputado aos acusados, uma vez que, consoante outrora exposto, os réus foram flagrados com grande quantidade de substância entorpecente dentro de local conhecido como ponto de venda de drogas, não se excluindo a hipótese de coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que os apelantes praticavam a traficância de entorpecentes, razão pela qual,
os pedidos de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, também não merecem prosperar
.

Prosseguindo,
passo à análise do pleito de redimensionamento das penas-bases fixadas para os réus.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre se pautar em motivação idônea e
ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Dito isso, na
primeira fase
da dosimetria do delito do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o magistrado
a quo
fixou as penas-bases de forma individualizada para cada réu,
nos seguintes termos:

IV.1- QUANTO AO ACUSADO BRUNO ALMEIDA FERREIRA.

A pena em abstrato fixada para o delito de tráfico de drogas é a de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo e mantinha em depósito as drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
;
antecedentes
são maculados, conforme documentação às fls. 221 a 226-verso, contudo deixo de valorá-los nesta fase;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados;
personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outra condenação criminal e responde a outros processos criminais, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado mantinha em depósito grande quantidade de drogas em seu veículo e na lixeira próxima a si, sendo dois tipos de drogas, skank e ecstasy, na quantidade 03 (três) porções grandes de skank, pesando mais de meio quilo, e 05 (cinco) unidades de ecstasy, conforme auto de fls. 48/49 e laudo de fls. 189/190, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, sendo um local frequentando por bastante gente, sendo um ponto comercial, o que demonstra que o acusado estava expondo uma grande quantidade de pessoas ao risco das drogas; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu,
fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.

[...]

IV.2- QUANTO AO ACUSADO FABIANO DE AZEVEDO CABRAL JÚNIOR.

A pena em abstrato fixada para o delito de tráfico de drogas é a de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que vendeu e trazia consigo drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua
personalidade
, pelo que não há como formar um juízo negativo;
quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado mantinha em depósito grande quantidade de drogas em seu lava a jato, sendo dois tipos de drogas, skank e ecstasy, na quantidade 03 (três) porções grandes de skank pesando mais de meio quilo, e 05 (cinco) unidades de ecstasy, conforme auto de fls. 48/49 e laudo de fls. 189/190, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, sendo um local frequentando por bastante gente, sendo um ponto comercial, o que demonstra que o acusado estava expondo uma grande quantidade de pessoas ao risco das drogas; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu,
fixo a pena-base em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
.

Da análise d
o trecho
acima exposto, verifico que
as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da personalidade do agente, dos motivos e das consequências do crime foram valoradas negativamente ao réu sem fundamentação idônea para tanto
.

Isso porque, “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019).

Sob tal perspectiva, destaco que “
a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime
(imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa),
sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal
"
[...].
Da mesma forma
, [...]
a personalidade, uma vez que processos
em andamento (Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça - STJ)
ou condenações transitadas em julgado não são elementos idôneos
na valoração negativa dessas circunstâncias judiciais [...]”
(STJ; HC 525.846; Proc. 2019/0233125-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 05/11/2019; DJE 12/11/2019).

Na mesma toada, cabe pontuar que “
a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
” (STJ; AgRg-AgRg-HC 704.098; Proc. 2021/0353125-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 28/06/2022; DJE 01/07/2022).

Ainda,
o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa também constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, sendo inidônea para fundamentar a exasperação da pena-base, nos moldes da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. Vejamos:

[...]. Quanto aos motivos e às consequências, estes foram valorados em elementos inerentes ao tipo penal. Lucro fácil e efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e
o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa. Configurando, assim, fundamentação genérica e inidônea para exasperação da pena-base, de acordo com a jurisprudência desta corte superior.”
(STJ; HC 382.187; Proc. 2016/0325649-1; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 28/03/2017).

Lado outro,
as circunstâncias do crime merecem a valoração negativa procedida
, considerando a quantidade e variedade das drogas apreendidas, sendo 05 (cinco) unidades de ecstasy e 03 (três) porções da droga conhecida como skank – variedade de maconha com aroma mais acentuado – pesando aproximadamente 535,0g (quinhentos e trinta e cinco) gramas.

Nesse particular,
segundo prevê o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga apreendida devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal
.

Nesse sentido:

[...].
3. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado
. [...].
(STJ; AgRg-HC 845.067; Proc. 2023/0281435-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 16/11/2023).

Dessa feita, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da CF, e em respeito às disposições do artigo 59, do CP, considerando a presença de uma circunstância judicial desfavorável aos recorrentes (circunstâncias do crime),
tenho por necessário redimensionar as penas-bases impostas aos réus, estabelecendo-as, respectivamente, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além do pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria, quanto ao acusado
Bruno Almeida Ferreira
, ante a presença da agravante da reincidência (condenação pretérita nos autos da Ação Penal nº 0005450-95.2019.8.08.0021),
majoro a pena intermediária na fração de 1/6 (um sexto), fixando-a em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa
.

Em relação ao acusado
Fabiano de Azevedo Cabral Júnior
,
mantenho a pena intermediária em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa
, face a inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes de pena.

Quanto à
terceira fase
do processo dosimétrico, observo que a defesa de Fabiano de Azevedo Cabral Júnior postula o reconhecimento da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, não obstante o réu seja primário e portador de bons antecedentes, os elementos dispostos nos autos evidenciam que ele se dedica a atividades criminosas.

Digo isso pois, conforme se depreende da prova testemunhal
colhida
em juízo, o apelante era proprietário do lava jato conhecido pelos policiais militares como sendo ponto de venda de drogas, existindo diversas denúncias e informações nesse sentido.

Ademais, o contexto da apreensão demonstra que a conduta ilícita do réu não
era
eventual, mas aponta para um comportamento habitual na venda de drogas, indicando que Fabiano era responsável pelo abastecimento de drogas no bairro, guardando grande quantidade de drogas em seu lava jato e distribuindo para os demais traficantes exporem à venda.

Assim, considerando as circunstâncias do crime, é certo que o réu se dedicava a atividades criminosas ao tempo dos fatos, o que obsta a concessão da benesse do tráfico privilegiado. Nessa perspectiva, colaciono recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

[...].
III - "[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AGRG no HC n. 661.017/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 14/05/2021; sem grifos no original).
IV - Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. V - A variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos apreendidos (106,46g de cocaína, 130,11g de maconha e 2,02g de crack), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.VI - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 863.225; Proc. 2023/0383034-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 13/09/2024).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. No caso concreto, além das circunstâncias do fato, o relatório policial indica o agravante como gerente do ponto de tráfico, o que evidencia a dedicação à atividade criminosa, impeditiva da incidência da minorante do tráfico privilegiado.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 922.605; Proc. 2024/0220279-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 06/09/2024).

Nesse viés, ante a inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas,
torno como definitiva, para Fabiano de Azevedo Cabral Júnior, a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, e para Bruno Almeida Ferreira a pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
mantenho o regime fechado para o réu Bruno Almeida Ferreira
,
com fundamento no artigo 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal, considerando o
quantum
de pena aplicado e a condição de reincidente.

Quanto ao apelante

Fabiano de Azevedo Cabral Júnior
, estabeleço o regime semiaberto
para início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

À luz de todo exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos interpostos, a fim de
redimensionar as penas aplicadas aos réus, tornando como definitivas, para
Fabiano de Azevedo Cabral Júnior, a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e pagamento 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, e para Bruno Almeida Ferreira a pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, além de 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa
,
mantendo-se os demais fundamentos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)