Tribunal: TJES
Processo: 0000806-70.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000806-70.2023.8.08.0021

APELANTE: LUAN EDILSON SOUZA OLIVEIRA SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Luan Edilson Souza Oliveira Santos contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Guarapari, que o condenou à pena de 08 anos e 02 meses de reclusão, mais 800 dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06. A condenação teve por base a apreensão de 459,1g de maconha e 1,2g de crack, encontradas em posse do réu, que admitiu a intenção de fracionar e vender os entorpecentes. A defesa pleiteou a redução da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação do regime inicial mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) avaliar se a pena-base foi majorada de forma fundamentada e proporcional; (ii) verificar a possibilidade de reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado); e (iii) readequar o regime inicial de cumprimento da pena diante da nova dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A majoração da pena-base em 03 anos acima do mínimo legal não encontra amparo em fundamentos concretos, pois os vetores negativos foram valorados com base em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal, o que impõe sua readequação para o patamar mínimo de 05 anos e 500 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, reconhecem-se as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, mas, em atenção à Súmula 231 do STJ, não incide redução quando a pena já está fixada no mínimo legal.

A negativa da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, com base em ações penais em curso e em atos infracionais pretéritos, viola a jurisprudência consolidada do STJ, que exige comprovação inequívoca de dedicação habitual à atividade criminosa para afastar o tráfico privilegiado.

Considerando a quantidade significativa de droga e as circunstâncias da prisão, reconhece-se a causa de diminuição de pena, com aplicação da fração mínima de 1/6, resultando na pena definitiva de 04 anos e 02 meses de reclusão e 416 dias-multa.

A pena fixada permite a substituição do regime fechado pelo semiaberto, mais proporcional e adequado às diretrizes legais e jurisprudenciais.

Compete ao juízo da execução penal deliberar sobre eventual concessão dos benefícios da justiça gratuita, conforme entendimento dominante nos tribunais superiores.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A majoração da pena-base exige fundamentação concreta e não pode se basear em elementos inerentes ao tipo penal ou juízos genéricos.

A existência de ações penais em curso e histórico de atos infracionais não constitui, por si só, óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado, salvo se demonstrada dedicação habitual à atividade criminosa.

O reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 impõe-se quando ausentes elementos concretos que evidenciem a integração do agente à criminalidade organizada.

A fixação do regime semiaberto é cabível quando a pena definitiva não ultrapassa quatro anos e dois meses e ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis que justifiquem maior gravosidade.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 33, §4º; CP, art. 59; STJ, Súmula 231.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 813.637/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.05.2023, DJe 15.05.2023; STJ, AgRg no HC nº 799.456/SC, rel. Min. João Batista Moreira, Quinta Turma, DJe 05.12.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000806-70.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUAN EDILSON SOUZA OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000806-70.2023.8.08.0021

APELANTE: LUAN EDILSON SOUZA OLIVEIRA SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Luan Edilson Souza Oliveira Santos contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Guarapari, que o condenou à pena de 08 anos e 02 meses de reclusão, mais 800 dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06. A condenação teve por base a apreensão de 459,1g de maconha e 1,2g de crack, encontradas em posse do réu, que admitiu a intenção de fracionar e vender os entorpecentes. A defesa pleiteou a redução da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação do regime inicial mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) avaliar se a pena-base foi majorada de forma fundamentada e proporcional; (ii) verificar a possibilidade de reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado); e (iii) readequar o regime inicial de cumprimento da pena diante da nova dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A majoração da pena-base em 03 anos acima do mínimo legal não encontra amparo em fundamentos concretos, pois os vetores negativos foram valorados com base em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal, o que impõe sua readequação para o patamar mínimo de 05 anos e 500 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, reconhecem-se as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, mas, em atenção à Súmula 231 do STJ, não incide redução quando a pena já está fixada no mínimo legal.

A negativa da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, com base em ações penais em curso e em atos infracionais pretéritos, viola a jurisprudência consolidada do STJ, que exige comprovação inequívoca de dedicação habitual à atividade criminosa para afastar o tráfico privilegiado.

Considerando a quantidade significativa de droga e as circunstâncias da prisão, reconhece-se a causa de diminuição de pena, com aplicação da fração mínima de 1/6, resultando na pena definitiva de 04 anos e 02 meses de reclusão e 416 dias-multa.

A pena fixada permite a substituição do regime fechado pelo semiaberto, mais proporcional e adequado às diretrizes legais e jurisprudenciais.

Compete ao juízo da execução penal deliberar sobre eventual concessão dos benefícios da justiça gratuita, conforme entendimento dominante nos tribunais superiores.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A majoração da pena-base exige fundamentação concreta e não pode se basear em elementos inerentes ao tipo penal ou juízos genéricos.

A existência de ações penais em curso e histórico de atos infracionais não constitui, por si só, óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado, salvo se demonstrada dedicação habitual à atividade criminosa.

O reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 impõe-se quando ausentes elementos concretos que evidenciem a integração do agente à criminalidade organizada.

A fixação do regime semiaberto é cabível quando a pena definitiva não ultrapassa quatro anos e dois meses e ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis que justifiquem maior gravosidade.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 33, §4º; CP, art. 59; STJ, Súmula 231.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 813.637/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.05.2023, DJe 15.05.2023; STJ, AgRg no HC nº 799.456/SC, rel. Min. João Batista Moreira, Quinta Turma, DJe 05.12.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000806-70.2023.8.08.0021

APELANTE: LUAN EDILSON SOUZA OLIVEIRA SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
LUAN EDILSON SOUZA OLIVEIRA SANTOS

em face da r. Sentença (ID. 13026201), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de

0
8
(
oito
) ano
s
,
0
2
(
dois
) meses de reclusão e
800
(
oitocentos
) dias-multa
, em regime, inicialmente, fechado.

Extrai-se da denúncia que:

“(...) no dia 14 de março de 2023, por volta de 11h13min, na Av. Juscelino Kubitschek, nessa Comarca, o réu trazia consigo drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo quando visualizaram o acusado, conhecido da guarnição policial pela venda de drogas na região, portando um saco preto. Feita a abordagem e revista pessoal, encontraram no interior da sacola que o réu portava 1 tablete de maconha. Indagado pelos policiais militares, o acusado informou que iria fracionar a droga para vendê-la, aos usuários do Bairro Kubitschek, bem como que adquiriu a droga de “Bebe” momentos antes, declinando a rua em que este elemento reside. Com a autorização da genitora de “Bebe”, entraram na residência dele e encontraram 1 sacola cheia de pinos para embalar cocaína e material para embalar maconha, R$137,00 e 5 pedras de crack. Ouvido pelos policiais militares, marcos Vinícius, vulgo “Bebe” negou que tivesse entregado a droga ao réu. (...).”

Devidamente processado, o réu fora condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

No caso,
não se discute a condenação
, que se encontra suficientemente lastreada no Auto de Prisão em Flagrante (ID 13026190), no Boletim Unificado nº 50549251, Auto de Apreensão (ID. 13026190, p.13/14), no Laudo de Exame Químico (ID 13026198), atestando a apreensão de 01 (um) tablete de maconha, com peso total de 459,1 gramas (quatrocentos e cinquenta e nove vírgula um gramas), 05 (cinco) pedras de “crack”, com massa total de 1,2 gramas e nas provas orais colhidas nos autos.

A defesa requer a redução da pena-base, sob a consideração de que o aumento de 05 (cinco) anos acima do mínimo legal fora desproporcional para a hipótese dos autos.

Observa-se que a pena-base do apelante fora exasperada mediante análise negativa da culpabilidade (muito grave, transportou drogas), personalidade (voltada à prática de crimes), motivo (espírito de ganância), circunstâncias (preso em via pública com meio quilo de maconha), consequências (sentimento de insegurança trazido pela ação).

No entanto, constata-se que os vetoriais considerados negativos foram valorados mediante elementos inerentes ao tipo penal e por meio de fundamentação abstrata.

Desse modo, fixo a pena-base do apelante em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, incidem as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, porém, diante do óbice inserto na Súmula nº 231, do STJ, não haverá alteração do
quantum
da pena estabelecida no mínimo legal.

Na terceira fase, houve o afastamento da causa de diminuição de pena em razão da existência de ações penais em curso e pelo fato do apelante já ter cumprido medidas socioeducativas pela prática de atos infracionais análogos ao delito de tráfico de drogas.

Todavia, cediço que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Em relação aos atos infracionais, é possível verificar, por meio da Relação de Processos por Pessoa (ID 13026202), que o apelante respondeu por ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas praticado em
05.01.2021,
de modo que não se constata relação de contemporaneidade com o delito em análise para que seja justificada a não concessão do tráfico privilegiado.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ”
o fato de o agente possuir ação penal em andamento e histórico de atos infracionais, consoante discorrido pelas instâncias de origem, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 813.637/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023) - (AgRg no HC n. 799.456/SC, Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe 5/12/2023).

Considerando as circunstâncias da prisão do apelante e a considerável quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas (quase meio quilo de maconha), vislumbra-se indício de envolvimento mais profundo com a criminalidade organizada, o que desaconselha a aplicação da fração máxima. Assim, reputo adequada a redução da pena na fração mínima de 1/6, de modo que a pena relativa ao delito de tráfico de drogas resta totalizada em
0
4
(
QUATRO
) ANOS, 0
2
(
DOIS
) M
ESES
E
4
16
(
QUATROCENTOS E
DEZESSEIS DIAS-MULTA
),
o que considero razoável e suficiente ao alcance das finalidades repressiva e preventiva da pena.

Diante da quantidade de pena, fixo o regime, inicialmente, semiaberto.

No que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para redimensionar a pena definitiva do apelante em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime, inicialmente, semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)