Tribunal: TJES
Processo: 0007258-88.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-02

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PRIMARIEDADE RECONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de Apelação Criminal interposto em face da sentença do Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, que condenou a apelante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, “caput”, Lei nº 11.343/06) à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

2. A defesa pleiteia a absolvição com base no art. 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal; a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06 e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) definir se a condenação deve ser mantida ou se há elementos para absolvição ou desclassificação para o delito de uso de drogas (art. 28, Lei nº 11.343/06); (ii) estabelecer se a recorrente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O conjunto probatório, composto pelo laudo químico forense e pelos depoimentos dos policiais militares, demonstra a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, inviabilizando a absolvição ou a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 1139) veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

6. A ré deve ser considerada primária, pois sua única condenação transitada em julgado refere-se a fato posterior ao crime em análise, sendo incabível sua utilização para afastar o benefício.

7. A confissão espontânea da acusada deve ser considerada na dosimetria da pena como atenuante, nos termos do art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal.

8. Considerando a diversidade e a nocividade das substâncias apreendidas (9g de maconha e 10,6g de crack), aplica-se a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/4 (um quarto).

9. Redimensionada a pena para 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, fixado o regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, conforme os requisitos do art. 44 do Código Penal.

10. Recurso parcialmente provido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1. A existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não pode ser utilizada para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

2. A confissão espontânea da ré deve ser considerada atenuante na segunda fase da dosimetria da pena.

3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas são critérios relevantes para a fixação da fração de redução da pena no tráfico privilegiado.

4. O reconhecimento da primariedade da réu, aliada à ausência de provas concretas de sua dedicação a atividades criminosas, autoriza a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

5. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 44, 49, §1º, 59, 63, 65, III, "d", 68; CPP, art. 386, V e VII; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, e §4º, 42; Lei nº 9.099/95, art. 84, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp nº 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022 (Tema Repetitivo nº 1139).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0007258-88.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ISABEL DE JESUS COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PRIMARIEDADE RECONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de Apelação Criminal interposto em face da sentença do Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, que condenou a apelante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, “caput”, Lei nº 11.343/06) à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

2. A defesa pleiteia a absolvição com base no art. 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal; a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06 e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) definir se a condenação deve ser mantida ou se há elementos para absolvição ou desclassificação para o delito de uso de drogas (art. 28, Lei nº 11.343/06); (ii) estabelecer se a recorrente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O conjunto probatório, composto pelo laudo químico forense e pelos depoimentos dos policiais militares, demonstra a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, inviabilizando a absolvição ou a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 1139) veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

6. A ré deve ser considerada primária, pois sua única condenação transitada em julgado refere-se a fato posterior ao crime em análise, sendo incabível sua utilização para afastar o benefício.

7. A confissão espontânea da acusada deve ser considerada na dosimetria da pena como atenuante, nos termos do art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal.

8. Considerando a diversidade e a nocividade das substâncias apreendidas (9g de maconha e 10,6g de crack), aplica-se a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/4 (um quarto).

9. Redimensionada a pena para 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, fixado o regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, conforme os requisitos do art. 44 do Código Penal.

10. Recurso parcialmente provido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1. A existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não pode ser utilizada para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

2. A confissão espontânea da ré deve ser considerada atenuante na segunda fase da dosimetria da pena.

3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas são critérios relevantes para a fixação da fração de redução da pena no tráfico privilegiado.

4. O reconhecimento da primariedade da réu, aliada à ausência de provas concretas de sua dedicação a atividades criminosas, autoriza a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

5. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 44, 49, §1º, 59, 63, 65, III, "d", 68; CPP, art. 386, V e VII; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, e §4º, 42; Lei nº 9.099/95, art. 84, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp nº 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022 (Tema Repetitivo nº 1139).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desa. Revisora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ISABEL DE JESUS COSTA
,
objetivando a reforma da sentença, oriunda da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que a condenou, pela prática do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

Nas razões recursais, a defesa requer absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, bem como pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões ministeriais, pelo improvimento do recurso.

Submetido o feito ao Ministério Público de segundo grau, foi lançado o judicioso parecer, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno, pela negativa de provimento ao apelo.

É o relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
ISABEL DE JESUS COSTA
, em face da r. Sentença de fls. 115/120 (ID nº 11999449), proferida pelo
JUÍZO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VILA VELHA/ES
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-a nas iras do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais constantes às fls. 124/131 (ID nº 11999449), a defesa postula pela absolvição do réu com base no art. 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer a desclassificação dos fatos para a conduta exposta no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e o redimensionamento da pena imposta, com aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima legal de 2/3 (dois terços).

Contrarrazões ao recurso interposto às fls. 138/142-v (ID nº 11999449), em que o órgão de acusação manifesta pelo conhecimento e não provimento do apelo.

A douta Procuradoria de Justiça emitiu parecer em ID nº 12186473, em que o Procurador Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno opina pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso,
procedendo da mesma forma o voto condutor do acórdão
.

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator, no que tange à presença de provas suficientes de
materialidade
e
autoria
do delito de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/06), consubstanciados no laudo de química forense nº 8509/2022, à fl. 90/90-v (ID nº 11999449) e nos depoimentos dos policiais militares que procederam à abordagem, tanto na fase policial como em juízo,
apresentando divergência ao voto unicamente em relação à conclusão externada quanto à dosimetria da pena
.

Requer a defesa o redimensionamento da sanção penal da apelante com a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Verifico que a figura do tráfico privilegiado foi negado à recorrente, reconhecendo o magistrado ao proferir a sentença condenatória que a acusada se dedica a atividades criminosas, sob o seguinte argumento (fl. 120 - ID nº 11999449):

“Conquanto tecnicamente primária, tem-se que
a ré responde a outras três ações penais por este mesmo tipo penal
, sendo, portanto, de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do art. 35 da lei em comento,
passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação autônoma no escalonado regime imposto pelo tráfico de entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei em voga
.”

Na análise do requerimento formulado pela defesa, o Respeitável Desembargador Relator manteve o decote da causa de diminuição de pena (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/06), apresentando os seguintes argumentos:

“Conforme demonstrado acima,
os Policiais Militares que participaram da ocorrência afirmaram que o entorpecente foi encontrado com a apelante, tendo a mesma declarado que vendia as drogas que estavam em sua posse, havendo assim, provas de que a recorrente estava trabalhando em benefício do tráfico na região do Shopping Praia da Costa, localizado em Vila Velha.

Ademais, como bem demonstrado pelo douto Procurador de Justiça,
deve-se considerar o fato de que a acusada é reincidente no crime tráfico de drogas, bem como responde a outras ações penais pela prática do mesmo crime,
o que demonstra a sua dedicação às atividades criminosas, em troca de benefícios financeiros, situação tal que inviabiliza a pretendida aplicação da benesse.”

Analisando detidamente os documentos acostados ao processo, contudo,
verifico que esta não é a situação pessoal da recorrente
.

Inicialmente, é importante pontuar que a
confissão espontânea
não pode servir de substrato para o decote da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, mas ao contrário, constitui elemento que promove o abrandamento da pena da acusada, na segunda etapa da dosimetria (art. 65, III, “d”, CP).

Indo além, analisando os registros criminais que pendem em face da ré, vislumbro que 03 (três) das ações criminais que tramitaram em seu desfavor referem-se a procedimentos dos juizados especiais, em que respondeu a apelante pela conduta de uso de entorpecentes (art. 28, Lei nº 11.343/06), sendo que em todos esses processos foi proferida sentença declarando extinta a sua punibilidade através da homologação da transação penal prevista no art. 84, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95.

O dispositivo em epígrafe é claro ao dispor que o registro criminal não pode ser empregado em desfavor da apelante, ao dispor:

“Art. 84. Aplicada exclusivamente pena de multa, seu cumprimento far-se-á mediante pagamento na Secretaria do Juizado.

Parágrafo único.
Efetuado o pagamento, o Juiz declarará extinta a punibilidade, determinando que a condenação não fique constando dos registros criminais, exceto para fins de requisição judicial
.”

Os processos aos quais faço menção em que a ré restou beneficiada pelo instituto da transação penal homologada pelo Juízo datam do ano de 2022, sendo eles:
a)
0007534-22.2022.8.08.0035 (fl. 74 - ID nº 11999449);
b)
0007978-55.2022.8.08.0035 (fl. 75 - ID nº 11999449) e
c)
0007981-10.2022.8.08.0035 (fl. 76 - ID nº 11999449).

Somado a esses feitos, consta ainda em face da ré a ação penal nº 0007854-72.2022.8.08.0035, em que restou condenada pelo delito de tráfico de drogas por fatos perpetrados em
08 de outubro de 2022
, cujo trânsito em julgado se perfectibilizou para a defesa em
02 de maio de 2024
, após o julgamento do recurso de apelação criminal por este Egrégio Tribunal de Justiça, integrada pela Decisão de Embargos de Declaração.

Todavia, referida ação penal não pode ser empregada para a mácula dos antecedentes da ré e nem mesmo para a configuração da reincidência (art. 63, CP).

Digo isto porque os fatos ora sob apreciação foram cometidos em
18 de setembro de 2022
, enquanto que a ação penal supracitada (autos nº 0007854-72.2022.8.08.0035), decorrem de fatos praticados
a posteriori
, em
08 de outubro de 2022
.

Neste diapasão, concluo que a recorrente é primária, não lhe podendo ser negada a aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Pondero que a conclusão de que a apelante se dedica à atividade criminosa com base neste registro criminal também não se mostra acertada. Isso porque, além de abarcar fatos cometidos em data posterior aos sob julgamento, tratava-se ao tempo da sentença de
ação penal em curso
, o que impede igualmente a exclusão da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça neste sentido, que resultou no Tema Repetitivo nº 1139:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.

3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.

4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.

8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime.
O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.

9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.

10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.

11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.

12.
Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).

13. Recurso especial provido. (
STJ
. REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022,
DJe de 18/8/2022
.)”

Com base nessa fundamentação, inexistindo óbice ao emprego da causa de diminuição em voga, concluo que merece acolhimento a pretensão da defesa, incidindo o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em prol da recorrente.

Em relação à fração a ser aplicada, consoante laudo de química forense nº 8509/2022, dada a diversidade de drogas apreendidas com a ré, sendo 9g (nove gramas) de “maconha” e 10,6g (dez gramas e seis decigramas) de “crack”; dada a natureza de uma das substâncias entorpecentes, altamente nociva para a sociedade e em atenção ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06,
aplico a fração de redução em 1/4 (um quarto)
.

Percorrendo a dosimetria da pena da acusada
Isabel de Jesus Costa
, mantenho a pena base como arbitrada em sentença, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), contudo, ante o estabelecido na Súmula nº 231 do STJ, preservo a pena intermediária da acusada em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Não há agravantes a serem aplicadas (art. 68, CP).

Incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual promovo a redução da pena em 1/4 (um quarto), conduzindo a sanção penal para
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
.

Inexistem causas de aumento a serem aplicadas, pelo que estabeleço a pena acima como
definitiva
.

Mantenho o cálculo da pena de multa no menor patamar previsto na norma (art. 49, §1º, CP).

Dada a primariedade da ré e aferidas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como neutras, estabeleço o regime inicial
aberto
para cumprimento da sanção penal (art. 33, §2º, “c”, CP).

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
procedo à substituição da pena corpórea da acusada por 02 (duas) restritivas de direitos
, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal.

Isto posto, peço vênia para divergir do entendimento esboçado pelo Eminente Desembargador Relator, para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal, redimensionando a pena base da ré em razão da aplicação do benefício da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/4 (um quarto); fixando regime inicial aberto para cumprimento da sanção penal e substituindo a pena corpórea por restritivas de direitos (art. 44, CP), conforme fundamentação supra.

Concluído o julgamento, promova a Secretaria da Vara as diligências de praxe para a efetivação do acórdão,
expedindo alvará de soltura
em prol da ré
ISABEL DE JESUS COSTA
, se por outro motivo não estiver recolhida ao cárcere.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007258-88.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ISABEL DE JESUS COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ISABEL DE JESUS COSTA
,
objetivando a reforma da sentença, oriunda da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que a condenou, pela prática do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 18 de setembro de 2022, na “Rua da Vala”, localizada na cidade de Vila Velha-ES, próximo ao Shopping Praia da Costa, a denunciada foi flagrada trazendo consigo, para fins de tráfico, 05 (cinco) buchas de maconha e 08 (oito) unidades de Haxixe e 20 (vinte) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, bem como a quantia de R$ 114,45 (cento e quatorze reais e quarenta e cinco centavos) em notas fracionadas.

Denunciada, ao fim da instrução criminal a apelante foi condenada na forma acima especificada.

Nas razões recursais, a defesa requer absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, bem como pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

A materialidade do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes está provada no Boletim Unificado n.º 48916562, no Auto de Apreensão n.º 2090.3.0510212022, Auto de Constatação de Substância Entorpecente, bem como no Laudo Pericial n.º 8509/2022.

A autoria, por seu turno, também me parece suficientemente demonstrada, considerando a prova testemunhal, bem como os demais elementos constantes dos autos.

A Policial Militar, Thamiris Santos Ferreira, que participou da prisão da acusada, confirma as declarações prestadas na esfera policial, relatando que a guarnição estava em patrulhamento quando avistou a acusada.

Informa que a apelante já é conhecida pelos agentes públicos de segurança, que a ocorrência se deu em local de intenso tráfico e que, ao perceber a presença dos policiais escondeu um objeto “embaixo de suas nádegas”, onde, após abordagem, restou constatado tratar-se de um estojo azul, contendo o entorpecente em seu interior.

Diante do comportamento suspeito, Os agentes então, o perseguiram para entender o motivo da fuga, momento em que o apelante dispensou um pote da cor rosa e uma sacola, sendo posteriormente constatado que em seu interior havia material entorpecente e dinheiro proveniente da venda do material ilícito.

Corroborando as declarações acima transcritas, o também policial Carlos Rogério Cosme, afirmou que a ré atuava no tráfico de drogas da região e que já havia sido presa em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, utilizando-se do mesmo
modus operandi
.

Afirma ainda, em juízo, que no momento da prisão a recorrente confessou que estava no local vendendo as drogas.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (Apelação 0002278-74.2018.8.08.0056, Relator o Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, Publicação 11/11/2019), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos agentes públicos não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos prestados pelos policiais, valendo novamente lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pelos agentes, de modo que entendo possuírem plena eficácia probatória.

Por outro lado, a recorrente, em interrogatório, nega a traficância e, em suas razões de recurso, apresenta versão pouco crível, de que seria apenas usuário de drogas. Explicação que mostra-se totalmente isolada no contexto probatório, de modo que tenho por prudente dar crédito à narrativa constante da denúncia.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que a substância apreendida certamente destinava-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “ter em depósito” a droga, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão da denunciada no crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição ou na pretendida desclassificação de sua conduta para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal. 3. O tipo legal trata-se de crime de mera conduta, de modo que, independente da propriedade e da motivação, a simples conduta de possuir em sua residência arma de fogo de uso permitido, subsume-se à hipótese trazida no artigo 12 da Lei n.º 10.826/03. 4. O artigo 42 da Lei n.º 11.343/06 deve ser analisado em preponderância em relação ao artigo 59 do CP e autoriza a exasperação da pena-base. 5. Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena, pois, além do paciente responder a outra ação criminal - possuindo um mandado de prisão em aberto, as armas apreendidas demonstram dedicação a atividades criminosas. 6. Recurso não provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

No que toca à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, relembro que a incidência do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 pressupõe comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Preenchidos esses requisitos, o magistrado sentenciante deve reduzir a pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No caso dos autos, o magistrado monocrático, com acerto, deixou de aplicar a referida causa de diminuição, tendo em vista que a apelante não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício.

Conforme demonstrado acima,

os Policiais Militares que participaram da ocorrência afirmaram que o entorpecente foi encontrado
com
a
apelante
,
tendo a mesma declarado que vendia as drogas que estavam em sua posse, havendo assim, provas de que a recorrente estava trabalhando em benefício do tráfico na região do Shopping Praia da Costa, localizado em Vila Velha.

Ademais, como bem demonstrado pelo douto Procurador de Justiça, deve-se considerar o fato de que a acusada é reincidente no crime tráfico de drogas,

bem como responde a outras ações penais pela prática do mesmo crime, o que demonstra a sua dedicação às atividades criminosas, em troca de benefícios financeiros, situação tal que inviabiliza a pretendida aplicação da benesse.

Neste sentido:

(...) A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. (...) (AgRg no HC 667.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021).

Diante de todo o exposto, em consonância com a posição esposada pelo Ministério Público,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.