Tribunal: TJES
Processo: 0002996-85.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-11-11

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 11.343/06, ARTS. 33 E 35) COM MAJORANTES DO ART. 40, IV E VI. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. PALAVRA POLICIAL IDÔNEA E PROVAS CONVERGENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33) INCOMPATÍVEL COM CONDENAÇÃO PELO ART. 35. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE MENOR MANTIDA. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO (LEP, ART. 66, III, “C”). MULTA OBRIGATÓRIA E PROPORCIONAL. HONORÁRIOS DATIVOS FIXADOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Três apelações contra sentença que condenou João Vitor Pereira da Silva e Gleik Kelvin Amorim Pereira pelos arts. 33, caput, e 35, c/c art. 40, IV e VI, da Lei 11.343/06, na forma do art. 69 do CP (9 anos e 4 meses de reclusão e 1.399 dias-multa, cada). Condenou Maria Rosa Pinheiro Resende pelo art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06 (2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa). Pleitos defensivos: absolvições, afastamento de majorante do art. 40, VI, desclassificação para o art. 28, aplicação do § 4º do art. 33, redimensionamento das penas, detração, isenção de multa e honorários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há sete questões em discussão: (i) saber se as provas são insuficientes para condenação pelos arts. 33 e 35; (ii) saber se a conduta de Maria Rosa deve ser desclassificada para o art. 28; (iii) saber se incide a causa de diminuição do § 4º do art. 33; (iv) saber se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo; (v) saber se deve ser afastada a majorante do art. 40, VI; (vi) saber se cabe detração nesta fase; (vii) saber se é possível isenção da pena de multa e a fixação de honorários dativos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Provas firmes e convergentes (autos de apreensão, laudos e depoimentos policiais em juízo, sob contraditório) demonstram a autoria e materialidade dos crimes de tráfico e associação, inviabilizando absolvição.

4. Desclassificação para o art. 28 afastada: diversidade, fracionamento e acondicionamento de drogas (cocaína, crack e maconha), local identificado como ponto de venda e material típico de mercancia indicam finalidade comercial.

5. Tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33) não incide ante a condenação simultânea pelo art. 35, que revela dedicação à atividade criminosa.

6. Pena-base já fixada no mínimo legal, com adequada análise do art. 59 do CP; manutenção em respeito à Súmula 231/STJ na atenuante da menoridade.

7. Majorante do art. 40, VI (envolvimento de menor) mantida: participação comprovada de adolescente em unidade de desígnios, hipótese objetiva que atrai a causa de aumento.

8. Detração: análise remetida ao Juízo da Execução (LEP, art. 66, III, “c”), ausente repercussão imediata no regime inicialmente fechado.

9. Multa: sanção autônoma, obrigatória e proporcional (CP, arts. 49 e 51); hipossuficiência influencia apenas o valor do dia-multa, não o número de dias.

10. Honorários dativos: cabível fixação suplementar em favor das defensoras que atuaram na fase recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recursos desprovidos. Mantida integralmente a sentença. Fixados honorários dativos suplementares às defensoras dativas, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

Tese de julgamento:

"1. A palavra de policiais, colhida em juízo e harmônica com os demais elementos, é prova idônea à condenação. 2. A diversidade, fracionamento e acondicionamento da droga, associados ao contexto fático, afastam a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06. 3. A condenação pelo art. 35 é incompatível com o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 4. A participação de menor de 18 anos no tráfico atrai a majorante do art. 40, VI, independentemente de dolo específico de corrupção. 5. A detração penal deve ser apreciada pelo Juízo da Execução quando não houver reflexo imediato no regime. 6. A pena de multa é obrigatória e proporcional, não se afastando por hipossuficiência."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):
CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 59, 68, 69, 49 e 51; CP, art. 42; CPP, art. 387, § 2º; Lei 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, 35 e 40, IV e VI; LEP (Lei 7.210/84), art. 66, III, “c”; CPC, art. 85, § 8º; Súmula 231/STJ.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no AREsp 2.629.078/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 22.10.2024, DJe 25.10.2024;

STJ, AgRg no HC 709.399/SP, Quinta Turma, j. 13.09.2022, DJe 16.09.2022;

STJ, AgRg no AREsp 2.433.493/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.02.2024, DJe 15.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002996-85.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GLEIK KELVIN AMORIM PEREIRA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 11.343/06, ARTS. 33 E 35) COM MAJORANTES DO ART. 40, IV E VI. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. PALAVRA POLICIAL IDÔNEA E PROVAS CONVERGENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33) INCOMPATÍVEL COM CONDENAÇÃO PELO ART. 35. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE MENOR MANTIDA. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO (LEP, ART. 66, III, “C”). MULTA OBRIGATÓRIA E PROPORCIONAL. HONORÁRIOS DATIVOS FIXADOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Três apelações contra sentença que condenou João Vitor Pereira da Silva e Gleik Kelvin Amorim Pereira pelos arts. 33, caput, e 35, c/c art. 40, IV e VI, da Lei 11.343/06, na forma do art. 69 do CP (9 anos e 4 meses de reclusão e 1.399 dias-multa, cada). Condenou Maria Rosa Pinheiro Resende pelo art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06 (2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa). Pleitos defensivos: absolvições, afastamento de majorante do art. 40, VI, desclassificação para o art. 28, aplicação do § 4º do art. 33, redimensionamento das penas, detração, isenção de multa e honorários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há sete questões em discussão: (i) saber se as provas são insuficientes para condenação pelos arts. 33 e 35; (ii) saber se a conduta de Maria Rosa deve ser desclassificada para o art. 28; (iii) saber se incide a causa de diminuição do § 4º do art. 33; (iv) saber se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo; (v) saber se deve ser afastada a majorante do art. 40, VI; (vi) saber se cabe detração nesta fase; (vii) saber se é possível isenção da pena de multa e a fixação de honorários dativos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Provas firmes e convergentes (autos de apreensão, laudos e depoimentos policiais em juízo, sob contraditório) demonstram a autoria e materialidade dos crimes de tráfico e associação, inviabilizando absolvição.

4. Desclassificação para o art. 28 afastada: diversidade, fracionamento e acondicionamento de drogas (cocaína, crack e maconha), local identificado como ponto de venda e material típico de mercancia indicam finalidade comercial.

5. Tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33) não incide ante a condenação simultânea pelo art. 35, que revela dedicação à atividade criminosa.

6. Pena-base já fixada no mínimo legal, com adequada análise do art. 59 do CP; manutenção em respeito à Súmula 231/STJ na atenuante da menoridade.

7. Majorante do art. 40, VI (envolvimento de menor) mantida: participação comprovada de adolescente em unidade de desígnios, hipótese objetiva que atrai a causa de aumento.

8. Detração: análise remetida ao Juízo da Execução (LEP, art. 66, III, “c”), ausente repercussão imediata no regime inicialmente fechado.

9. Multa: sanção autônoma, obrigatória e proporcional (CP, arts. 49 e 51); hipossuficiência influencia apenas o valor do dia-multa, não o número de dias.

10. Honorários dativos: cabível fixação suplementar em favor das defensoras que atuaram na fase recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recursos desprovidos. Mantida integralmente a sentença. Fixados honorários dativos suplementares às defensoras dativas, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

Tese de julgamento:

"1. A palavra de policiais, colhida em juízo e harmônica com os demais elementos, é prova idônea à condenação. 2. A diversidade, fracionamento e acondicionamento da droga, associados ao contexto fático, afastam a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06. 3. A condenação pelo art. 35 é incompatível com o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 4. A participação de menor de 18 anos no tráfico atrai a majorante do art. 40, VI, independentemente de dolo específico de corrupção. 5. A detração penal deve ser apreciada pelo Juízo da Execução quando não houver reflexo imediato no regime. 6. A pena de multa é obrigatória e proporcional, não se afastando por hipossuficiência."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):
CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 59, 68, 69, 49 e 51; CP, art. 42; CPP, art. 387, § 2º; Lei 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, 35 e 40, IV e VI; LEP (Lei 7.210/84), art. 66, III, “c”; CPC, art. 85, § 8º; Súmula 231/STJ.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no AREsp 2.629.078/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 22.10.2024, DJe 25.10.2024;

STJ, AgRg no HC 709.399/SP, Quinta Turma, j. 13.09.2022, DJe 16.09.2022;

STJ, AgRg no AREsp 2.433.493/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.02.2024, DJe 15.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade, negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002996-85.2022.8.08.0006

APELANTES: GLEIK KELVIN AMORIM PEREIRA, JOÃO VITOR PEREIRA DA SILVA, MARIA ROSA PINHEIRO RESENDE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

07

VOTO

Conforme anteriormente relatado, tratam-se de 03 (três) recursos de apelação criminal interpostos por
JOÃO VITOR PEREIRA DA SILVA, GLEIK KELVIN AMORIM PEREIRA e MARIA ROSA PINHEIRO RESENDE
, em razão do inconformismo com os termos da sentença proferida pelo
MM. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE ARACRUZ/ES
, que, em síntese, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando João Vitor Pereira da Silva e Gleik Kelvin Amorim Pereira como incursos nos arts. 33, caput, 35, c/c art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, com penas fixadas em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, cada um, em regime inicial fechado. Maria Rosa Pinheiro Resende, por sua vez, foi condenada como incursa no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, com pena fixada em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime inicial aberto.

O apelante João Vitor Pereira da Silva, por meio das razões de fls. 283/288 (ID 31629563), requer a absolvição por insuficiência de provas quanto aos crimes de tráfico e associação, o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, bem como a fixação de honorários advocatícios.

Já o apelante Gleik Kelvin Amorim Pereira, nas razões de ID 12822707, postula a absolvição por ausência de provas quanto à autoria dos crimes imputados; alternativamente, pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal, aplicação da minorante do tráfico privilegiado, isenção da pena de multa, detração penal, alteração do regime inicial de cumprimento da pena e fixação de honorários advocatícios.

Por sua vez, a apelante Maria Rosa Pinheiro Resende, nas razões de ID 12822716, pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para uso pessoal, tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06, com base na quantidade da substância, local e circunstâncias da apreensão e ausência de elementos que indiquem comercialização.

Contrarrazões ministeriais devidamente apresentadas no ID nº 12822718, pugnando pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça acostado ao ID nº 15246751.

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

I – DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, DA LEI 11.343/06

As defesas técnicas de João Vitor e Gleik Kelvin sustentam a inexistência de provas seguras quanto à autoria e participação de ambos nos delitos pelos quais foram condenados, requerendo a absolvição com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Entretanto, os pedidos não encontram amparo no acervo probatório constante dos autos.

Isso porque, ao contrário do que sustentam as defesas, o conjunto probatório dos autos, composto pelos autos de apreensão (fls. 23/23v), laudo de constatação (fl. 24), laudo químico definitivo (fls. 230/230v), além da prova testemunhal firme e coesa prestada por policiais militares sob o crivo do contraditório judicial, evidencia de forma clara e objetiva a vinculação entre os réus e a atividade criminosa de tráfico de drogas.

O réu João Vitor foi flagrado no local onde estavam armazenadas as drogas apreendidas (maconha, cocaína e crack), fracionadas e prontas para comercialização, ao lado de vasto material comumente utilizado para embalo e distribuição do entorpecente, incluindo balança de precisão, sacolas plásticas e anotações do tráfico.

O réu Gleik Kelvin, por sua vez, foi reconhecido como o responsável por fazer o controle das vendas, conforme informações constantes do Boletim Unificado n.º 50994138 (fls. 35v/39), sendo o único encontrado no local na posse de caderno com contabilidade do tráfico e um telefone celular com conversas em tempo real sobre movimentação de entorpecentes.

Neste contexto, é importante rememorar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem reiteradamente reconhecido que a palavra dos policiais é meio de prova idôneo à condenação, quando prestada em juízo, em harmonia com as demais provas e ausente qualquer indício de má-fé ou contradição.

Nesse mesmo sentido, cito o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO MÚLTIPLA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO DESPROVIDO. I. [...].
A jurisprudência admite o depoimento de policiais como prova idônea, desde que não haja dúvida sobre sua imparcialidade, cabendo à defesa demonstrar a imprestabilidade da prova
.7. A decisão monocrática foi mantida, pois o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência e não é possível o reexame de provas em recurso especial. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1.
O depoimento de policiais constitui prova idônea para condenação, desde que não haja dúvida sobre sua imparcialidade.
[...]. (STJ – AgRg no AREsp: 2629078 MG 2024/0161011-6, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/10/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2024).

Assim, não subsiste a alegação de ausência de provas, sendo inequívoca a autoria e a participação dos apelantes na prática do tráfico e associação para o tráfico de drogas, uma vez que a condenação está amplamente amparada em provas seguras, diretas e convergentes, razão pela qual a absolvição é incabível.

II – A PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06

A defesa da apelante Maria Rosa pleiteia a desclassificação da imputação de tráfico de drogas (art. 33) para o crime de porte para consumo pessoal (art. 28), sustentando que a quantidade apreendida seria ínfima e que não haveria indícios de mercancia, tratando-se de uso próprio.

Ocorre que tal alegação não encontra amparo nos elementos objetivos constantes dos autos, pois a apelante foi flagrada em posse de 32 papelotes de cocaína, 28 pedras de crack e 22 buchas de maconha, todos fracionados e acondicionados para venda, conforme auto de apreensão e laudo pericial.

Sobre esse assunto, cumpre destacar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que o critério quantitativo da droga não é o único determinante para distinção entre tráfico e porte para uso.

Logo, deve-se considerar o conjunto das circunstâncias do caso, como a forma de acondicionamento da substância, a diversidade de entorpecentes apreendidos, o local e as condições em que se deu a apreensão, a ausência de objetos de uso pessoal e a presença de indícios de habitualidade e destinação comercial da droga.

No presente caso, a apelante residia em local identificado como ponto de venda de drogas, com forte movimentação e presença de outros denunciados com funções típicas de associação criminosa voltada ao tráfico.

Além disso, os entorpecentes foram localizados no interior de sua residência, ao lado de material típico de venda.

Diante desse cenário, não há dúvida quanto à destinação mercantil da substância, sendo incabível a desclassificação pretendida.

III – DO PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa de Gleik Kelvin busca o reconhecimento da minorante do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, alegando que o apelante seria traficante ocasional, primário e sem vínculo com organização criminosa.

Contudo, essa pretensão encontra óbice jurídico objetivo, uma vez que o réu foi condenado cumulativamente pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06).

A jurisprudência do STJ é pacífica ao reconhecer que a condenação simultânea pelos artigos 33 e 35 da Lei de Drogas afasta, por si só, a incidência do §4º do art. 33. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAM ENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas.
2. [...] 3. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no HC: 709399 SP 2021/0382297-0, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022).

Dessa forma, o reconhecimento da minorante exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e não integração em organização criminosa.

Aliás, o envolvimento estável e estruturado com a venda de entorpecentes, com divisão de tarefas e uso de rádios comunicadores, como no caso em análise, afasta a ideia de traficante eventual ou não habitual, incompatibilizando a aplicação da benesse.

Assim, não preenchidos os requisitos legais, o pleito não deve ser acolhido.

IV – DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL

O apelante pugna pela redução da pena-base, sustentando que todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal lhe seriam favoráveis, razão pela qual entende que a reprimenda deveria ser fixada no patamar mínimo legal.

Contudo, tal pleito não merece acolhimento. Explico.

Ao fixar a pena-base, o magistrado de primeiro grau seguiu rigorosamente os parâmetros legais, analisou todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e concluiu que nenhuma delas era desfavorável ao réu, fixando a pena-base no mínimo legal, estabelecendo 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06), e 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa para o crime de associação para o tráfico (art. 35 c/c art. 40, IV e VI, da mesma lei).

Dessa forma, não há nenhum vício ou descompasso a ser corrigido, uma vez que o juízo sentenciante acolheu integralmente o pleito ora reiterado, fixando a pena-base exatamente no menor patamar legalmente admissível. Assim, revela-se descabida a pretensão de redimensionamento de pena já aplicada no mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado reconheceu a atenuante da menoridade relativa, nos termos do artigo 65, inciso I, do Código Penal, mas, em estrita observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a redução da pena abaixo do mínimo legal em razão de circunstância atenuante, manteve a pena nos mesmos patamares fixados na primeira fase.

Na terceira fase da dosimetria, o magistrado reconheceu duas causas de aumento de pena, previstas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06, uso de arma de fogo e corrupção de menores, aplicando corretamente a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, elevando a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no tocante ao crime de tráfico de drogas, e para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa quanto ao delito de associação para o tráfico.

Diante do concurso material entre os delitos, a reprimenda definitiva do apelante foi corretamente fixada em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 1.399 (mil trezentos e trinta e nove) dias-multa, nos exatos termos do artigo 69 do Código Penal.

Assim, considerando que a pena foi fixada com estrita observância aos critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68 do Código Penal, bem como no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, e não havendo nenhum elemento concreto que justifique revisão da dosimetria, conclui-se que a sentença deve ser integralmente mantida quanto ao ponto.

V – DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS

A defesa do apelante João Vitor pleiteia o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, sustentando não haver nos autos prova de que o delito tenha sido cometido com o envolvimento de menor de 18 anos, nem que João Vitor tenha corrompido ou instigado diretamente a participação de adolescente na prática do crime.

Todavia, a pretensão recursal não encontra respaldo na prova dos autos.

A sentença é clara ao reconhecer que um dos corréus era menor de idade à época dos fatos, tendo atuado conjuntamente com os demais na posse e guarda das substâncias entorpecentes, o que restou comprovado pelas provas documentais e testemunhais constantes dos autos. A atuação coordenada entre o adolescente e os corréus maiores evidencia o envolvimento direto do menor no contexto da traficância.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a mera participação de menor de 18 anos na prática do crime de tráfico de drogas, ainda que não haja dolo específico de corrupção ou instigação direta, é suficiente para atrair a incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, por configurar hipótese objetiva de envolvimento de adolescente no contexto da infração penal. Vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA . PENA-BASE. FRAÇÃO PROPORCIONAL. CONDENAÇÕES ANTIGAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. SÚMULA 7. MINORANTE. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. [...]. 4
. Devidamente fundamentada a participação de adolescentes no tráfico de drogas, não merece prosperar a pretensão de exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas
, [...]. 6. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no AREsp: 2433493 SP 2023/0287395-3, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2024).

Portanto, comprovada nos autos a presença e atuação de adolescente na prática do delito em unidade de desígnios com os corréus, deve ser mantida a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, sendo incabível o seu afastamento.

VI – DA DETRAÇÃO PENAL

O apelante Gleik Kelvin pleiteia o reconhecimento da detração penal do período em que permaneceu preso cautelarmente, nos termos do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.

Quanto a este pedido, é pacífico que o referido instituto está previsto no artigo 42 do Código Penal, que assim dispõe:

“
Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro,
o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior
.”

Todavia, para que a detração penal produza efeitos concretos relevantes no processo de conhecimento, é necessário que o tempo de prisão provisória efetivamente cumprido repercuta na fixação do regime inicial de cumprimento da pena ou interfira em outras consequências penais que possam ser decididas de plano, o que não se verifica no caso concreto.

No presente feito, o apelante foi condenado à pena total de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, conforme estabelecido na sentença penal condenatória, em virtude da soma das penas aplicadas pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, ambos majorados nos termos do artigo 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06.

Ainda que se considere eventual período de prisão provisória anteriormente cumprido, isso não altera de imediato o regime fechado fixado na sentença que é o mais gravoso previsto em lei, por isso, qualquer abatimento desse tempo deve ser analisado no momento adequado durante a fase de execução penal.

Além disso, o reconhecimento da detração penal não é automático nem compete à instância recursal, devendo ser analisado pelo Juízo da Vara da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execução Penal que dispõe
:

“
Compete ao Juiz da execução: [...]

III – decidir sobre: [...]

c) detração e remição da pena.”

Dessa forma, a análise e eventual aplicação da detração penal devem ser promovidas exclusivamente perante o Juízo da Vara de Execuções Penais, mediante provocação específica e após o trânsito em julgado da condenação, não sendo cabível sua concessão nesta fase cognitiva do processo.

VII – DO PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa do apelante Gleik Kelvin também pleiteia a isenção da pena de multa, sob o fundamento de que o condenado não possui condições financeiras para arcar com tal sanção. Contudo, o referido pedido não encontra respaldo jurídico.

Nos termos do artigo 49 do Código Penal, a pena de multa pode ser aplicada de forma isolada ou cumulativa à pena privativa de liberdade, sendo sanção autônoma e obrigatória, desde que prevista para o tipo penal condenado, como é o caso dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06.

A sentença de primeiro grau fixou a pena de multa em 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, nos exatos termos da dosimetria legal, observando-se a proporcionalidade em relação à pena privativa de liberdade fixada no total de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, conforme autoriza o artigo 59 do Código Penal. Cada dia-multa foi estabelecido no valor mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, o que demonstra observância à capacidade contributiva do condenado.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a situação econômica do réu não interfere no número de dias-multa, mas apenas no valor unitário de cada dia.

A quantidade de dias-multa deve refletir a gravidade do delito e as circunstâncias judiciais do caso concreto, não podendo ser afastada com fundamento exclusivo na alegada hipossuficiência.

Além disso, o artigo 51 do Código Penal estabelece que a multa não paga converte-se automaticamente em dívida de valor, sendo exigida pela Fazenda Pública na forma da lei, vedada sua conversão em pena privativa de liberdade ou em sanção alternativa.

Portanto, eventual alegação de impossibilidade de pagamento deverá ser apreciada oportunamente, na fase de execução penal, e não nesta instância recursal.

Dessa forma, ausente qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade na fixação da sanção pecuniária, deve ser rejeitado o pleito de exclusão da multa, mantendo-se a condenação tal como fixada na sentença.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos
E NEGO-LHES PROVIMENTO,
mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos
.

Além disso, considerando a atuação das defensoras dativas em sede recursal, fixo honorários advocatícios suplementares no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) em favor da
Dra. Evelyn Freire Santos (OAB/ES 27.730)
, que subscreveu as razões recursais em nome do apelante Gleik Kelvin Amorim Pereira, e da
Dra. Pamela Caroline Schaider (OAB/ES 23.838-A)
, que atuou na defesa do apelante João Vitor dos Santos da Silva, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo, nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, observados os parâmetros fixados por esta Corte.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. HELIMAR PINTO -
Acompanho o Eminente Relator
Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
-
Acompanho o Eminente Relator

É como voto.