Tribunal: TJES
Processo: 0003358-91.2018.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-07-04

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRESTADOR. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA APRESENTADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE VIANA contra sentença da Vara Cível e da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Viana que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de indébito proposta por LOG VIANA I INCORPORAÇÕES SPE LTDA., julgou procedente o pedido para anular o Auto de Infração n.º 19/2014 e eventual execução fiscal decorrente, reconhecendo a dedução de materiais fornecidos pela empresa na prestação de serviços de construção civil da base de cálculo do ISS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se é legítima a dedução do valor dos materiais utilizados pela empresa de construção civil da base de cálculo do ISS, mediante comprovação documental, especialmente diante da alegação de intempestividade na apresentação de notas fiscais pelo contribuinte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Complementar nº 116/2003, em seu art. 7º, § 2º, autoriza expressamente a exclusão da base de cálculo do ISS dos valores correspondentes aos materiais fornecidos pelo prestador nos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, os quais se referem a obras e reformas de construção civil.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no julgamento do RE 603.497, com repercussão geral reconhecida, admite a dedução dos materiais empregados em construção civil da base de cálculo do ISS, por se tratar de hipótese de não incidência, e não de isenção tributária.

A documentação apresentada pela empresa, notadamente os DANFEs correspondentes às notas fiscais de materiais, permite ao Fisco aferir a origem, a natureza e a destinação dos insumos, sendo suficientes para comprovar o direito à dedução, conforme reconhecido inclusive em relatório técnico da própria fiscalização municipal.

A apresentação dos documentos fiscais ocorreu dentro do procedimento administrativo e foi apta a suprir os requisitos legais e fiscais exigidos, não se constatando comportamento que implicasse má-fé, omissão ou falta de colaboração por parte da contribuinte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

É legítima a dedução, da base de cálculo do ISS, dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador nos serviços de construção civil previstos na LC nº 116/2003, itens 7.02 e 7.05, desde que comprovados por documentação idônea.

A apresentação de DANFEs com a devida identificação das mercadorias e destaque de ICMS atende aos requisitos fiscais e permite ao Fisco a verificação dos dados essenciais para a dedução tributária.

O reconhecimento da dedução pelo Fisco, ainda que parcial, confirma a validade dos documentos e reforça a procedência do pedido de anulação do auto de infração.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003358-91.2018.8.08.0050

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VIANA

APELADO: LOG VIANA I INCORPORACOES SPE LTDA.

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRESTADOR. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA APRESENTADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE VIANA contra sentença da Vara Cível e da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Viana que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de indébito proposta por LOG VIANA I INCORPORAÇÕES SPE LTDA., julgou procedente o pedido para anular o Auto de Infração n.º 19/2014 e eventual execução fiscal decorrente, reconhecendo a dedução de materiais fornecidos pela empresa na prestação de serviços de construção civil da base de cálculo do ISS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se é legítima a dedução do valor dos materiais utilizados pela empresa de construção civil da base de cálculo do ISS, mediante comprovação documental, especialmente diante da alegação de intempestividade na apresentação de notas fiscais pelo contribuinte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Complementar nº 116/2003, em seu art. 7º, § 2º, autoriza expressamente a exclusão da base de cálculo do ISS dos valores correspondentes aos materiais fornecidos pelo prestador nos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, os quais se referem a obras e reformas de construção civil.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no julgamento do RE 603.497, com repercussão geral reconhecida, admite a dedução dos materiais empregados em construção civil da base de cálculo do ISS, por se tratar de hipótese de não incidência, e não de isenção tributária.

A documentação apresentada pela empresa, notadamente os DANFEs correspondentes às notas fiscais de materiais, permite ao Fisco aferir a origem, a natureza e a destinação dos insumos, sendo suficientes para comprovar o direito à dedução, conforme reconhecido inclusive em relatório técnico da própria fiscalização municipal.

A apresentação dos documentos fiscais ocorreu dentro do procedimento administrativo e foi apta a suprir os requisitos legais e fiscais exigidos, não se constatando comportamento que implicasse má-fé, omissão ou falta de colaboração por parte da contribuinte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

É legítima a dedução, da base de cálculo do ISS, dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador nos serviços de construção civil previstos na LC nº 116/2003, itens 7.02 e 7.05, desde que comprovados por documentação idônea.

A apresentação de DANFEs com a devida identificação das mercadorias e destaque de ICMS atende aos requisitos fiscais e permite ao Fisco a verificação dos dados essenciais para a dedução tributária.

O reconhecimento da dedução pelo Fisco, ainda que parcial, confirma a validade dos documentos e reforça a procedência do pedido de anulação do auto de infração.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a colenda Terceira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, À UNANIMIDADE, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, cuidam os autos de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VI
ANA
,

em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Cível e da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Viana – Comarca da Capital (evento nº 13769443), que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito movida em seu desfavor por
LOG VIANA I INCORPORAÇÕES SPE LTDA.
,
julgou procedente o pedido autoral “para ANULAR o auto de infração n° 19/2014 (fl. 36) e eventual execução fiscal dele decorrente, confirmando a tutela de urgência ao seu tempo deferida às fls. 235/237”.

Em suas razões recursais apresentadas no evento nº 13769445, o apelante sustenta, em suma que:
(i)
ocorreu error in judicando, consubstanciado no reconhecimento equivocado do direito à dedução integral dos materiais utilizados pela empresa LOG VIANA I na prestação dos serviços de construção civil;
(ii)
a sentença desconsiderou a ausência de apresentação tempestiva, por parte da empresa autora, de documentação comprobatória exigida, conforme determinado em audiência realizada em 28/04/2021;
(iii)
à época da fiscalização, a empresa não apresentou as notas fiscais relativas aos materiais dedutíveis, sendo os documentos acostados somente em momento posterior;
(iv)
a análise fiscal procedida pela autoridade administrativa reconheceu a dedutibilidade parcial no importe de R$ 84.049,26 (oitenta e quatro mil, quarenta e nove reais e vinte e seis centavos), sem, contudo, implicar anulação do crédito tributário constituído no Auto de Infração nº 19/2014; e que
(v)
os materiais sem incidência de ICMS não podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS.

Historicamente, a apelada
LOG VIANA I INCORPORAÇÕES SPE LTDA.

insurge-se contra o Auto de Infração n.º 19/2014 (fl. 36), lavrado pelo Fisco Municipal de Viana/ES, no qual se exigiu o pagamento de ISSQN sobre valores relativos à prestação de serviços de construção civil, sob o argumento de que não teria havido apresentação de documentação hábil a demonstrar a dedução legalmente prevista dos materiais aplicados na execução da obra.

Consoante assente, a Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, em seu artigo
7º
,
§ 2º
, permite a dedução na base de cálculo dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, de maneira expressa:

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.(...)

§ 2º -
não se incluem na base de cálculo
do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I -
o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05
da lista de serviços anexa a esta lei complementar.

Os referidos itens 7.02 e 7.05 referem-se às atividades pertinentes à construção civil, como se segue:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação,

concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

A Constituição Federal, por seu turno, no artigo 1
46
, atribui expressamente à Lei Complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, nelas incluindo a definição de tributos e de suas espécies, bem como, dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

Deste modo, tem-se que a base de cálculo do ISS é somente o preço do serviço efetivamente prestado, nela não incidindo coisas outras que não o valor desse serviço quando a prestação se referir às atividades previstas nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à citada lei complementar.

Nesse sentido, preleciona o Sérgio Pinto Martins
1
:

A regra estabelecida de dedução da base de cálculo na execução de obras hidraúlicas ou de construção civil dos materiais fornecidos é norma de não incidência, tendo por objetivo evitar a bitributação de certas circunstâncias em que já houve a incidência e o pagamento do ISS.
Não se pode dizer que se trata de isenção, que importaria em dispensa do pagamento, com a existência da obrigação tributária, que nasceu com o fato gerador, mas haveria a exclusão do crédito tributário.
Na não-incidência não chega a ocorrer o fato gerador, pois a lei complementar pode dizer, ainda que por dedução a contrario 'sensu', quais são os serviços que não são tributáveis. Se se tratasse de isenção, estaria revogado o
§ 2º
do art. 7º da LC nº
116
/03, pois se atritaria com o inc. III do art. 151 da
CF
, que veda à União instituir isenções sobre impostos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim, a regra prevista no § 2º do art. 7º da LC nº
116
/03 foi recebida pela Constituição de 1988, por serem normas de não-incidência tributária.
Não pode a legislação municipal alterar ou revogar a disposição do
CTN
, sob o argumento de que se trata de isenção, incompatível com o atual sistema constitucional, pois a matéria é de base de cálculo, que está adstrita à lei complementar, nos termos da alínea
a
do inciso
III
, do art.
146
da
Constituição
.
Não se está tributando ou instituindo tratamento desigual entre contribuintes, de modo a se observar o inc. II do art. 150 da
Constituição
, pois a lei estabelece que o
preço do serviço, na construção civil, deve excluir o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços, que logicamente não fazem parte do serviço
.

Saliente-se que a matéria restou apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que o fez sob a sistemática da repercussão geral, nos autos do RE nº 603.497, de relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, em 18/08/2010. Nesta oportunidade, admitiu a Suprema Corte a dedução, da base de cálculo do ISS, dos gastos com materiais empregados na construção civil,
in verbis
:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. O acórdão assim decidiu: “TRIBUTÁRIO – ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – MATERIAL EMPREGADO – DEDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Precedentes de Corte. Agravo regimental improvido.” 2.
Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados aplicados. Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil
. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento. 3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como amicus curiae formulado pela Confederação Nacional dos Municípios – CNM (Petição STF 42.520/2010 – fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras – ABRASF (fls. 505-521), em face da presente decisão. (
STF,
RE 603.497/MG
, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe-172 de 16.09.2010)

Na esteira deste entendimento encontra-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA MUNICÍPIO DE ARACRUZ TRIBUTÁRIO CONCRETAGEM ISS BASE DE CÁLCULO DEDUÇÃO DO CUSTO DOS MATERIAIS FORNECIDOS CUSTAS PROCESSUAIS REEMBOLSO DAS CUSTAS ADIANTADAS PELA IMPETRANTE SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.
“Após o julgamento do RE nº 603.497, MG, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem.”
(AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 11/04/2014). 2. Em se tratando de remessa necessária, aliado ao fato de se tratar de questão de ordem pública, faz jus a parte autora ao reembolso das custas processuais adiantadas, considerando que o ente público foi sucumbente na demanda. 3. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 006140027803, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/06/2018, Data da Publicação no Diário: 29/06/2018)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO DO ISS. MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE. EMENDA OU SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Esta Corte, seguindo orientação do STF e do STJ, vem reiteradamente decidindo que é legal deduzir da base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais utilizados na construção civil, incluído o serviço de concretagem, entendeu que, após verificada a nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, em razão do valor executado englobar valores relativos a materiais utilizados na construção civil, permanece válida a exigibilidade parcial do valor inscrito em dívida ativa. Precedentes.
2. Como definido pelo STJ, não há, neste caso, necessidade de emenda ou substituição da CDA, cuja liquidez permanece incólume, na medida em que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal. 3. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 048130307100, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/08/2017, Data da Publicação no Diário: 08/08/2017)

No caso sob exame, o cerne da controvérsia reside na comprovação, ou não, da entrega de documentos que evidenciem os materiais utilizados na execução dos serviços de construção, aptos a ensejar a dedução da base de cálculo do tributo.

A sentença de primeiro grau acolheu a pretensão autoral, reconhecendo que os documentos carreados aos autos comprovariam o direito à dedução, inclusive ressaltando que o próprio Município, por meio de sua fiscalização, reconheceu como dedutível o valor de R$ 84.049,26 (oitenta e quatro mil, quarenta e nove reais e vinte e seis centavos), conforme relatório técnico constante nos autos (fls. 667/668).

De fato, percebe-se que a empresa apelada, LOG VIANA I INCORPORAÇÕES SPE LTDA., apresentou os documentos fiscais pertinentes ainda durante o trâmite do procedimento fiscalizatório (fls. 96/107), conforme consta nos autos administrativos (Processo n.º 16409/2015)

Entre os documentos acostados destacam-se os DANFEs – Documentos Auxiliares da Nota Fiscal Eletrônica, correspondentes às notas fiscais de n.ºs 5224, 5279, 5472, 5618, 5818, 6156, 6182, 6183, 6189, 6290 e 6331 (fls. 96/106). Tais documentos contêm expressamente a identificação dos serviços prestados e produtos adquiridos, estes com o devido destaque do ICMS, circunstâncias que confirmam a operação mercantil e autorizam a exclusão dos respectivos valores da base de cálculo do ISS.

Cumpre esclarecer, por oportuno, que o DANFE, nos termos da regulamentação fiscal da Receita Federal e dos Estados (Ajuste SINIEF 07/2005), constitui a representação gráfica da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), cujo conteúdo completo pode ser integralmente verificado pelo Fisco mediante acesso ao sistema da Secretaria da Fazenda por meio da chave numérica de acesso nele consignada.

Ou seja, ao apresentar os DANFEs, a contribuinte não se furtou ao dever de colaboração com o Fisco, tampouco comprometeu a transparência do procedimento fiscal. Pelo contrário, os documentos disponibilizados permitiam, desde o procedimento fiscalizatório, a conferência da origem, natureza e destinação dos materiais empregados, atendendo aos requisitos exigidos para a dedução legal prevista.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

Em razão do improvimento do recurso do apelante, majoro a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, passando de 10% (dez por cento), arbitrado na sentença, para 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido.

É como voto.

1
MARTINS, Sérgio Pinto.
Manual do Imposto sobre Serviços
. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 96/97

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual dia 23.06.2025 a 27.06.2025:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.