Tribunal: TJES
Processo: 5023136-30.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-05-14

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por candidata aprovada em 14º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 02/2019 para o cargo de Enfermeiro (30 horas), contra sentença que denegou a segurança no Mandado de Segurança impetrado em face do Município de Vitória. A Apelante alegou que contratações temporárias para o mesmo cargo durante a vigência do certame demonstrariam necessidade permanente de pessoal e caracterizariam preterição arbitrária, ensejando seu direito à nomeação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a realização de contratações temporárias para o cargo de Enfermeiro durante a validade do concurso configura preterição arbitrária e imotivada da candidata aprovada fora do número de vagas previsto no edital; e (ii) definir se a Apelante faz jus à nomeação em razão dessas contratações.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aprovação fora do número de vagas previstas no edital confere ao candidato apenas expectativa de direito à nomeação, que somente se convola em direito subjetivo diante de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, conforme fixado pelo STF no Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI).

A contratação temporária de profissionais da saúde está autorizada pelo art. 37, IX, da CF/1988 e regulamentada, no âmbito do Município de Vitória, pela Lei Municipal nº 7.534/2008, a qual prevê hipóteses específicas e excepcionais de admissibilidade, como substituições de caráter transitório.

A existência de contratações temporárias, por si só, não configura preterição ilegal, sendo imprescindível prova pré-constituída de que essas contratações foram realizadas para suprir demanda permanente, de forma continuada e injustificada, em desvio de finalidade do regime jurídico aplicável.

A Apelante não comprovou, de plano e de forma inequívoca, que as contratações temporárias efetivadas se deram em desacordo com a legislação municipal ou com o caráter excepcional exigido pelo ordenamento, tampouco que houve burla à regra do concurso público.

Diante da ausência de demonstração cabal de direito líquido e certo, e considerando a presunção de legalidade dos atos administrativos, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo se comprovada, de forma inequívoca, preterição arbitrária e imotivada.

A realização de contratações temporárias fundamentadas em hipóteses legais de necessidade excepcional da Administração Pública não configura, por si só, preterição apta a ensejar o direito subjetivo à nomeação.

A concessão de segurança em mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, não sendo suficiente a mera alegação de contratações temporárias.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX; Lei nº 7.534/2008, art. 2º; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tema 784; STJ, AgInt no RMS 71.238/SC, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, j. 24.02.2025; STJ, AgInt-RMS 63.496, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 08.09.2023; TJES, AC 5009492-63.2023.8.08.0021, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 13.03.2025; TJES, AI 5012669-64.2024.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 03.04.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023136-30.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GRAZIELLY SOARES TONETO

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por candidata aprovada em 14º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 02/2019 para o cargo de Enfermeiro (30 horas), contra sentença que denegou a segurança no Mandado de Segurança impetrado em face do Município de Vitória. A Apelante alegou que contratações temporárias para o mesmo cargo durante a vigência do certame demonstrariam necessidade permanente de pessoal e caracterizariam preterição arbitrária, ensejando seu direito à nomeação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a realização de contratações temporárias para o cargo de Enfermeiro durante a validade do concurso configura preterição arbitrária e imotivada da candidata aprovada fora do número de vagas previsto no edital; e (ii) definir se a Apelante faz jus à nomeação em razão dessas contratações.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aprovação fora do número de vagas previstas no edital confere ao candidato apenas expectativa de direito à nomeação, que somente se convola em direito subjetivo diante de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, conforme fixado pelo STF no Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI).

A contratação temporária de profissionais da saúde está autorizada pelo art. 37, IX, da CF/1988 e regulamentada, no âmbito do Município de Vitória, pela Lei Municipal nº 7.534/2008, a qual prevê hipóteses específicas e excepcionais de admissibilidade, como substituições de caráter transitório.

A existência de contratações temporárias, por si só, não configura preterição ilegal, sendo imprescindível prova pré-constituída de que essas contratações foram realizadas para suprir demanda permanente, de forma continuada e injustificada, em desvio de finalidade do regime jurídico aplicável.

A Apelante não comprovou, de plano e de forma inequívoca, que as contratações temporárias efetivadas se deram em desacordo com a legislação municipal ou com o caráter excepcional exigido pelo ordenamento, tampouco que houve burla à regra do concurso público.

Diante da ausência de demonstração cabal de direito líquido e certo, e considerando a presunção de legalidade dos atos administrativos, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo se comprovada, de forma inequívoca, preterição arbitrária e imotivada.

A realização de contratações temporárias fundamentadas em hipóteses legais de necessidade excepcional da Administração Pública não configura, por si só, preterição apta a ensejar o direito subjetivo à nomeação.

A concessão de segurança em mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, não sendo suficiente a mera alegação de contratações temporárias.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX; Lei nº 7.534/2008, art. 2º; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tema 784; STJ, AgInt no RMS 71.238/SC, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, j. 24.02.2025; STJ, AgInt-RMS 63.496, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 08.09.2023; TJES, AC 5009492-63.2023.8.08.0021, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 13.03.2025; TJES, AI 5012669-64.2024.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 03.04.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5023136-30.2024.8.08.0024

APELANTE
: GRAZIELLY SOARES TONETO

APELADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível em razão da Sentença (id 11882619) por meio da qual a Magistrada da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por GRAZIELLY SOARES TONETO em desfavor do Município de Vitória, denegou a segurança.

A Apelante fundamenta sua pretensão de reforma da Sentença na alegação de que a realização de múltiplas e sucessivas contratações temporárias para o cargo de Enfermeiro (30 horas) pelo Município de Vitória, durante a vigência do concurso público, demonstra a existência de necessidade permanente de pessoal e configura preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados em cadastro de reserva, convolando sua expectativa de direito em direito líquido e certo à nomeação.

A controvérsia dos autos reside, pois, em verificar se a Apelante, aprovada em 14º (décimo quarto) lugar no Concurso Público regido pelo Edital nº 02/2019 para o cargo de Enfermeiro (30 horas), o qual previa 01 (uma) vaga de provimento imediato e formação de cadastro de reserva, possui direito líquido e certo à nomeação em razão da realização de contratações temporárias para o mesmo cargo pela Administração Municipal durante o prazo de validade do certame.

É incontroverso nos autos que o Edital nº 02/2019 do Concurso Público do Município de Vitória estabeleceu a oferta de
01 (uma) vaga
para provimento imediato para o cargo de Enfermeiro (30 horas), além da formação de
cadastro de reserva
. A Apelante logrou aprovação e classificação na
14ª (décima quarta) posição
para a ampla concorrência.

Como regra geral, pacificamente estabelecida, a aprovação em concurso público fora do número de vagas inicialmente previsto no edital confere ao candidato apenas expectativa de direito à nomeação.

O direito subjetivo à nomeação surge, em princípio, apenas para os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas.

A convocação dos candidatos classificados em cadastro de reserva insere-se, via de regra, no âmbito da discricionariedade administrativa, que avaliará a conveniência e a oportunidade do provimento dos cargos, observados o prazo de validade do concurso e a disponibilidade orçamentária.

Outrossim, a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso IX, autoriza a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, mediante lei específica. No âmbito do Município de Vitória, a matéria é regulamentada pela Lei nº 7.534/2008, que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária.

O artigo 2º, inciso VII, da referida lei, expressamente prevê a possibilidade de
“contratação de profissional da saúde substituto exclusivamente para suprir a falta, decorrente de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento para o exercício de cargo comissionado ou função gratificada, ou para compor equipe de trabalho no âmbito da Secretaria de Saúde, capacitação, afastamento, licença de concessão obrigatória e licença sem vencimento”
.

A r. sentença recorrida, em linha com as informações prestadas pela Autoridade Coatora e com os argumentos expendidos nas contrarrazões, entendeu que não ficou comprovado que as contratações temporárias realizadas ocorreram em desconformidade com as hipóteses legais ou para suprir necessidades de caráter permanente. Sustentou-se que tais contratações visavam atender a situações transitórias, como a cobertura de licenças e outros afastamentos legais de servidores efetivos, o que não configuraria burla à regra do concurso público nem preterição dos aprovados em cadastro de reserva.

O e. Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (Tema 784), com repercussão geral reconhecida, fixou tese no sentido de que a mera existência de vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade de certame anterior não gera, automaticamente, direito subjetivo à nomeação para candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

Tal direito somente exsurge em hipóteses excepcionais, notadamente quando demonstrada, de forma cabal pelo candidato, a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso que revele a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Nesta linha, trago à colação os seguintes precedentes:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA
. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. [...]. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a contratação de servidores temporários para a mesma função caracteriza preterição arbitrária e imotivada do candidato aprovado fora do número de vagas do edital; e (ii) definir se a realização de processo seletivo simplificado para contratações temporárias, durante a validade do concurso público, confere ao agravante o direito subjetivo à nomeação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que somente se converte em direito subjetivo nas hipóteses taxativamente previstas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 784)
. 4. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas originalmente previstas, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública. 5. A contratação de servidores por meio de processo seletivo simplificado, fundamentada em necessidade temporária de excepcional interesse público, não caracteriza preterição, pois tais contratações possuem natureza distinta da nomeação para cargo efetivo. 6.
No caso concreto, as contratações temporárias realizadas pelo Município de Vitória foram justificadas pela necessidade urgente e excepcional de interesse público, nos termos da legislação aplicável, não havendo comprovação cabal de preterição do agravante
. 7. A decisão agravada deve ser mantida, pois o agravante não demonstrou probabilidade do direito alegado, requisito indispensável para concessão da tutela antecipada. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo se comprovada preterição arbitrária e imotivada. 2. A realização de contratações temporárias fundamentadas em necessidade excepcional da administração pública não configura, por si só, preterição apta a ensejar o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público
. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IX; Lei nº 7.534/2008, art. 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tema 784; STJ, MS 22.892, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 28.08.2024; STJ, AgInt-RMS 63.496, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 08.09.2023; TJES, AC 5007095-31.2023.8.08.0021, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 24.07.2024.
(TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5012669-64.2024.8.08.0000, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL,
DJ: 03/Apr/2025
).

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA.
RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. [...]. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.
Verificar se a contratação temporária de servidores durante a vigência do concurso configura preterição arbitrária e imotivada pela Administração, gerando direito à nomeação da candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital
. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público não se configura automaticamente com a abertura de novas vagas ou a contratação temporária de servidores, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada, nos termos fixados pelo STF no julgamento do RE nº 837.311/PI (Tema 784 da repercussão geral). 4. O Superior Tribunal de Justiça entende que a celebração de contratos temporários somente configura preterição ilegal se demonstrado que esses contratos supriram vagas efetivas não ocupadas, sem atender às hipóteses excepcionais previstas em lei (RMS 63.062/MT). 5. [...]. 6.
A condição de aprovada fora do número de vagas no edital mantém a impetrante em mera expectativa de direito, não havendo elementos que demonstrem violação a seu direito subjetivo à nomeação
. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público exige demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada, configurada por contratações temporárias realizadas sem observar a destinação legal e excepcional do instituto. 2.
A simples existência de contratos temporários não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, subsistindo a expectativa de direito
.
(TJES, Apelação Cível nº 5009492-63.2023.8.08.0021, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL,
DJ: 13/Mar/2025
).

Na hipótese em julgamento, a Apelante trouxe elementos que indicam a existência de um número significativo de contratações temporárias para o cargo de Enfermeiro. Todavia, a configuração da preterição arbitrária e imotivada exige mais do que a mera constatação numérica. Seria imprescindível a demonstração inequívoca, por meio de prova pré-constituída – requisito essencial da via mandamental –, de que tais contratações não se destinaram a suprir necessidades efetivamente temporárias e excepcionais, previstas na legislação municipal, mas sim a ocupar, de forma precária, continuada e injustificada, postos de trabalho que deveriam ser preenchidos por candidatos aprovados no concurso público vigente.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento consolidado no sentido de que a contratação temporária, por si só, não comprova a preterição, nos termos da ementa a seguir transcrita:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA
. PROVIMENTO NEGADO. 1. Agravo interno interposto da decisão que negou provimento a mandado de segurança impetrado por candidata aprovada na 12ª posição em concurso público para o cargo de Professor Estadual de Artes, com previsão de uma vaga, alegando preterição devido à contratação de professores temporários. 2.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, estabeleceu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas, salvo preterição arbitrária e imotivada. 3. A contratação temporária de professores não configura preterição, pois visa suprir necessidade transitória e de excepcional interesse público, conforme art. 37, IX, da Constituição Federal
. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 71.238/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 24/2/2025,
DJEN de 27/2/2025
.)

Nessa mesma linha, verifica-se que a Apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar, de plano e de forma cabal, a alegada preterição arbitrária e imotivada. Os documentos apresentados, embora indiquem a realização de contratações temporárias, não são suficientes para afastar a presunção de legalidade de tais atos, nem para demonstrar, inequivocamente, que elas ocorreram fora das hipóteses legais ou para suprir necessidades permanentes da Administração, em detrimento dos aprovados no concurso.

Ademais, a informação sobre o quantitativo de temporários e a eventual existência de cargos vagos, isoladamente, não permite concluir pela ilegalidade ou arbitrariedade na gestão de pessoal por parte do Município, especialmente considerando as hipóteses legais de substituição temporária previstas na Lei Municipal nº 7.534/2008.

Destarte, ausente a comprovação de plano do direito líquido e certo, requisito indispensável para a concessão da segurança, prevalece a regra geral de que a candidata aprovada em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual se submete ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, a ser exercido dentro do prazo de validade do certame.

Concluo, portanto, que a Sentença deve ser mantida em todos os seus termos, pois alinhada ao entendimento dos Tribunais.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.