Tribunal: TJES
Processo: 5005684-75.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-08-08

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SUSPENSÃO DO FEITO PELO TEMA 1.266 DO STF. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA e outras contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, para reconhecer a possibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS apenas a partir de 5 de abril de 2022, em respeito à anterioridade nonagesimal. As embargantes apontam omissões relacionadas à ausência de análise sobre: (i) conveniência da suspensão do feito em razão do Tema 1.266 da repercussão geral no STF; (ii) interpretação conjunta do art. 3º da LC 190/2022 à luz do Tema 1093 e da ADI 5469; e (iii) inaplicabilidade das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 por ausência de trânsito em julgado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se houve omissão quanto à necessidade de suspensão do processo em virtude da repercussão geral reconhecida no Tema 1.266 do STF; (ii) estabelecer se o acórdão deixou de analisar adequadamente a aplicação conjunta do Tema 1093 e da ADI 5469 na interpretação do art. 3º da LC 190/2022; (iii) determinar se a decisão embargada incorreu em omissão ao aplicar precedentes do STF ainda sem trânsito em julgado (ADIs 7.066, 7.070 e 7.078).

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Não há omissão quanto à suspensão do feito pelo Tema 1.266, pois esse argumento não foi suscitado antes do julgamento do recurso, além de não haver determinação do STF para suspensão das ações em curso sobre o tema.

A jurisprudência do TJES é pacífica no sentido de que a repercussão geral no Tema 1.266 não impede o julgamento de ações sobre o DIFAL, ante a inexistência de ordem de sobrestamento por parte do STF.

A alegação de omissão na análise do art. 3º da LC 190/2022 à luz do Tema 1093 e da ADI 5469 não procede, pois o acórdão analisou essas decisões e aplicou corretamente a anterioridade nonagesimal.

Quanto às ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, a jurisprudência do STF considera que os efeitos das decisões em controle concentrado são imediatos, não se exigindo o trânsito em julgado para sua eficácia.

A pretensão das embargantes visa reexame de fundamentos jurídicos já enfrentados, o que é incabível na via estreita dos aclaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005684-75.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SUSPENSÃO DO FEITO PELO TEMA 1.266 DO STF. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA e outras contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, para reconhecer a possibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS apenas a partir de 5 de abril de 2022, em respeito à anterioridade nonagesimal. As embargantes apontam omissões relacionadas à ausência de análise sobre: (i) conveniência da suspensão do feito em razão do Tema 1.266 da repercussão geral no STF; (ii) interpretação conjunta do art. 3º da LC 190/2022 à luz do Tema 1093 e da ADI 5469; e (iii) inaplicabilidade das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 por ausência de trânsito em julgado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se houve omissão quanto à necessidade de suspensão do processo em virtude da repercussão geral reconhecida no Tema 1.266 do STF; (ii) estabelecer se o acórdão deixou de analisar adequadamente a aplicação conjunta do Tema 1093 e da ADI 5469 na interpretação do art. 3º da LC 190/2022; (iii) determinar se a decisão embargada incorreu em omissão ao aplicar precedentes do STF ainda sem trânsito em julgado (ADIs 7.066, 7.070 e 7.078).

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Não há omissão quanto à suspensão do feito pelo Tema 1.266, pois esse argumento não foi suscitado antes do julgamento do recurso, além de não haver determinação do STF para suspensão das ações em curso sobre o tema.

A jurisprudência do TJES é pacífica no sentido de que a repercussão geral no Tema 1.266 não impede o julgamento de ações sobre o DIFAL, ante a inexistência de ordem de sobrestamento por parte do STF.

A alegação de omissão na análise do art. 3º da LC 190/2022 à luz do Tema 1093 e da ADI 5469 não procede, pois o acórdão analisou essas decisões e aplicou corretamente a anterioridade nonagesimal.

Quanto às ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, a jurisprudência do STF considera que os efeitos das decisões em controle concentrado são imediatos, não se exigindo o trânsito em julgado para sua eficácia.

A pretensão das embargantes visa reexame de fundamentos jurídicos já enfrentados, o que é incabível na via estreita dos aclaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de embargos de declaração

opostos por
PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA e Outras
em face do acórdão de id 9360781, que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora Embargado, “para determinar seja possível a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelo Estado do Espírito Santo apenas a partir de 5 de abril de 2022 (anterioridade nonagesimal)”.

Em suas razões recursais, as Embargantes alegam que o v. acórdão incorreu em
(i)
omissão diante da ausência análise acerca da conveniência de suspensão do feito, considerando a repercussão geral reconhecida pelo STF no Tema 1.266, cuja questão relaciona-se com a matéria debatida neste processo;
(ii)
omissão diante da ausência de “
análise conjunta dos impactos dos julgamentos vinculantes do STF (Tema 1093 e ADI 5469) sobre a interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/2022, a fim de não esvaziar o instituto tal como previsto pelo legislador complementar
”;
(iii)
inaplicabilidade do entendimento firmado pelo STF nas ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, em razão da ausência de trânsito em julgado.

Pois bem.

Como cediço, os embargos de declaração consubstanciam recurso de fundamentação vinculada, destinado a sanar vício de obscuridade, contradição ou omissão, ou, ainda, para corrigir erro material constante do pronunciamento jurisdicional impugnado, conforme art. 1.022 do CPC,
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Em relação ao vício de
omissão
, caracteriza-se diante da
“ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1022, II, do Novo CPC)” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – 1.ed. – Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 1.715).

Na hipótese dos autos, inexiste a omissão apontada, uma vez que a questão alusiva ao Tema 1.266, afetado pelo STF à sistemática da repercussão geral, sequer foi suscitada pela parte interessada em momento anterior ao julgamento do recurso, embora a sua admissão seja datada de 22/08/2023.

Nada obstante, este eg. Tribunal de Justiça tem rejeitado a tese de suspensão dos processos em que se debate a incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, notadamente por inexistir ordem de sobrestamento emanada pela Suprema Corte na decisão de admissão de repercussão geral relativa ao Tema 1.266. Colha-se, a propósito:

REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – REPERCUSSÃO GERAL - TEMA Nº 1.093 DO STF – TESE FIXADA - TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 11.181/2020 - EFICÁCIA SUSPENSA ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 - LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.
1. A afetação do RE nº 1.426.271/RG para julgamento sob a sistemática da repercussão geral (tema nº 1.266 do STF), a fim de dirimir a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) após a edição da Lei Complementar nº 190/2022,
não impede o julgamento do presente recurso, pois não houve determinação de suspensão das ações em curso.
[...] (TJES - Apelação Cível nº 5006803-71.2022.8.08.0024; Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 13.12.2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO PARA SUPRIR OMISSÃO. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos por Yalom Comércio Eletrônico de Joias e Relógios Ltda contra acórdão da 4ª Câmara Cível, que deu provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, denegando a segurança no mandado de segurança. A embargante alega omissão no julgado quanto à exigibilidade do ICMS-DIFAL, sustentando que sua cobrança apenas seria possível após 01/01/2023, com a observância da anterioridade nonagesimal e anual, conforme decidido pelo STF no RE nº 1.287.019 (Tema 1.093). Requer ainda a suspensão do processo até o julgamento do Tema 1.266 pelo STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se há omissão no acórdão quanto à aplicação da anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 para a exigibilidade do ICMS-DIFAL; (ii) examinar a alegação de inobservância do voto do Ministro Edson Fachin nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, com o pedido de suspensão do processo até o julgamento do Tema 1.266. III. RAZÕES DE DECIDIR Os embargos de declaração têm natureza de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis somente para sanar vícios de obscuridade, omissão, contradição ou erro material, conforme o art. 1.022 do CPC. Constatada omissão no acórdão quanto à necessidade de observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que estabelece que o ICMS-DIFAL só poderá ser exigido após 90 dias da publicação da referida lei, em respeito ao art. 150, III, "c", da Constituição Federal. A exigibilidade do ICMS-DIFAL depende da observância da anterioridade nonagesimal, conforme jurisprudência do STF, especialmente em relação à constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022, reconhecida no julgamento da ADI nº 7066. Não procede a alegação de violação à anterioridade anual, pois não há norma que determine sua aplicação para o caso.
A suspensão do feito com base no Tema 1266 do STF não se justifica, pois, apesar do reconhecimento da repercussão geral, a Suprema Corte não determinou a suspensão das ações em curso sobre o tema
. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração parcialmente providos, com efeitos infringentes, para suprir a omissão relativa à anterioridade nonagesimal. Tese de julgamento: A cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar nº 190/2022 deve observar a anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, "c", da Constituição Federal. A anterioridade anual não se aplica à exigibilidade do ICMS-DIFAL prevista na Lei Complementar nº 190/2022. Dispositivos relevantes citados: CF, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.022. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093); STF, ADI nº 7066; ADI nº 7070/DF. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5001377-78.2022.8.08.0024; Relator: FABIO BRASIL NERY; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 05/12/2024)

Quanto às demais matérias, tenho que as Embargantes, a pretexto de omissão, pretendem, em verdade, o reexame das questões já examinadas por este órgão julgador, o que não consubstancia vício sanável pela via estreita dos aclaratórios, conforme se extrai do inteiro teor do acórdão embargado,
in litteris
:

“Contudo, o Pretório Excelso consignou que “são válidas (ou seja, não são inconstitucionais) as leis estaduais ou distritais editadas logo após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1.093).

Sobreleva frisar que o e. STF modulou os efeitos para que esta decisão produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data daquele julgamento.

Ocorre que somente em 04/01/22 foi editada a Lei Complementar nº 190, com publicação em 05/01/2022, legislação que alterou a Lei Kandir (LC 87/1996) para enfim regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A propósito, a LC nº 190/2022, no seu art. 3º, expressamente condicionou a sua vigência ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, veja-se: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

Com efeito, a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1.093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar federal para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Não há falar, portanto, em inovação da ordem jurídica pela criação de vínculo não existente, porquanto a legislação estadual anterior à LC 190/2022, que já previa tal hipótese de tributação, produz efeitos a partir do momento em que sua eficácia foi vinculada à publicação desta Lei Complementar.

Desta feita, a legislação não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.”

A propósito do tema, a jurisprudência do C. STJ é firme no sentido de que “
o julgador não está obrigado a responder a todos os argumentos suscitados pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, sendo seu dever apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida
” (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.662.609/CE, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 9/12/2024, DJEN de 12/12/2024.)

Descabe, ainda, a indicação de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, inclusive para fins de prequestionamento, sem que seja justificado, objetiva e concretamente, a omissão sobre tese capaz de infirmar a conclusão alcançada pelo órgão julgador.

Esclareça-se, por fim, que “
o Supremo Tribunal Federal tem o entendimento firme de que
o julgamento de mérito das ações do controle concentrado de constitucionalidade produzem efeitos imediatos, não havendo falar em necessidade de trânsito em julgado, bastando a publicação da ata de julgamento para que tenha plena eficácia
” (Rcl 65381 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 09-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024).

A hipótese, pois, é de desprovimento do recurso interposto, eis que ausente o vício alegado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de embargos de declaração e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)