Tribunal: TJES
Processo: 0035099-43.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-07-03

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA CONSTRUTORA. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO (TEMA 971/STJ). BASE DE CÁLCULO SOBRE VALORES EFETIVAMENTE PAGOS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. PARCIAL PROVIMENTO.

1. Rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa, pois o feito foi suspenso para aguardar o julgamento de recursos especiais repetitivos que fixaram a tese aplicada (Tema 971/STJ), sendo a aplicação do precedente pelo julgador um consectário da sistemática processual. Ademais, as apelantes tiveram oportunidade de se contrapor à tese da inversão da cláusula penal em suas contestações e embargos de declaração, não se vislumbrando prejuízo.

2. Mantém-se o reconhecimento da culpa das construtoras pela rescisão contratual, dado o incontroverso atraso na entrega do imóvel além do prazo contratualmente previsto, mesmo considerando a validade de cláusula de tolerância (ausente no contrato original). Justificativas como chuvas e greves no setor da construção civil configuram fortuitos internos, inerentes ao risco da atividade empresarial, e não eximem a responsabilidade das fornecedoras.

3. A inversão da cláusula penal, estipulada no contrato de adesão exclusivamente para o inadimplemento do adquirente (Tema 971/STJ), em caso de inadimplemento da construtora, deve observar a devida simetria com a sanção originalmente prevista. Se a cláusula penal para o inadimplemento do comprador incidia sobre os valores por ele pagos (ou recebidos pela construtora), a multa invertida em desfavor da construtora também deve ter como base de cálculo os valores efetivamente pagos pelos adquirentes, e não o valor total do contrato, a fim de preservar a isonomia e a proporcionalidade.

4. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0035099-43.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: METRON ENGENHARIA e outros

APELADO: ALEXANDRO OLIVEIRA DOURADO SILVA e outros

RELATOR(A):

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EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA CONSTRUTORA. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO (TEMA 971/STJ). BASE DE CÁLCULO SOBRE VALORES EFETIVAMENTE PAGOS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. PARCIAL PROVIMENTO.

1. Rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa, pois o feito foi suspenso para aguardar o julgamento de recursos especiais repetitivos que fixaram a tese aplicada (Tema 971/STJ), sendo a aplicação do precedente pelo julgador um consectário da sistemática processual. Ademais, as apelantes tiveram oportunidade de se contrapor à tese da inversão da cláusula penal em suas contestações e embargos de declaração, não se vislumbrando prejuízo.

2. Mantém-se o reconhecimento da culpa das construtoras pela rescisão contratual, dado o incontroverso atraso na entrega do imóvel além do prazo contratualmente previsto, mesmo considerando a validade de cláusula de tolerância (ausente no contrato original). Justificativas como chuvas e greves no setor da construção civil configuram fortuitos internos, inerentes ao risco da atividade empresarial, e não eximem a responsabilidade das fornecedoras.

3. A inversão da cláusula penal, estipulada no contrato de adesão exclusivamente para o inadimplemento do adquirente (Tema 971/STJ), em caso de inadimplemento da construtora, deve observar a devida simetria com a sanção originalmente prevista. Se a cláusula penal para o inadimplemento do comprador incidia sobre os valores por ele pagos (ou recebidos pela construtora), a multa invertida em desfavor da construtora também deve ter como base de cálculo os valores efetivamente pagos pelos adquirentes, e não o valor total do contrato, a fim de preservar a isonomia e a proporcionalidade.

4. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CASA EMPREENDIMENTOS LTDA. e METRON ENGENHARIA LTDA.
em face da r. sentença de fls. 369/379 que, nos autos da
Ação Anulatória c/c Indenizatória
ajuizada por
ALEXANDRO OLIVEIRA DOURADO SILVA e LYVIA SILVESTRE DOURADO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para declarando a rescisão do contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes, por culpa da 1ª e 3ª Requeridas (ora apelantes), condenando-as à restituição de R$ 10.069,50 (dez mil, sessenta e nove reais e cinquenta centavos), referente a 75% dos valores pagos diretamente a elas, bem como à inversão da multa contratual prevista na Cláusula 7ª, item 7.3, alínea “b”, fixando-a em 10% (dez por cento) sobre o valor total do contrato.

Em suas razões recursais (id. 10406890), as apelantes suscitam, preliminarmente, o cerceamento de defesa. No mérito, defendem a ausência de inadimplemento contratual e, subsidiariamente, insurgem-se contra a base de cálculo da multa contratual invertida, pugnando para que esta incida sobre os valores efetivamente pagos pelos apelados, e não sobre o valor total do contrato. Requerem, ainda, a revisão da distribuição dos ônus sucumbenciais.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 0035099-43.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: METRON ENGENHARIA, CASA EMPREENDIMENTOS LTDA

APELADO: ALEXANDRO OLIVEIRA DOURADO SILVA, LYVIA SILVESTRE DOURADO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CASA EMPREENDIMENTOS LTDA. e METRON ENGENHARIA LTDA.
em face da r. sentença de fls. 369/379 que, nos autos da
Ação Anulatória c/c Indenizatória
ajuizada por
ALEXANDRO OLIVEIRA DOURADO SILVA e LYVIA SILVESTRE DOURADO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para declarando a rescisão do contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes, por culpa da 1ª e 3ª Requeridas (ora apelantes), condenando-as à restituição de R$ 10.069,50 (dez mil, sessenta e nove reais e cinquenta centavos), referente a 75% dos valores pagos diretamente a elas, bem como à inversão da multa contratual prevista na Cláusula 7ª, item 7.3, alínea “b”, fixando-a em 10% (dez por cento) sobre o valor total do contrato.

Em suas razões recursais (id. 10406890), as apelantes suscitam, preliminarmente, o cerceamento de defesa. No mérito, defendem a ausência de inadimplemento contratual e, subsidiariamente, insurgem-se contra a base de cálculo da multa contratual invertida, pugnando para que esta incida sobre os valores efetivamente pagos pelos apelados, e não sobre o valor total do contrato. Requerem, ainda, a revisão da distribuição dos ônus sucumbenciais.

Sem contrarrazões.

Pois bem. Inicialmente as empresa apelantes alegam a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao fundamento de que não lhes foi oportunizada manifestação acerca da aplicação dos Temas Repetitivos do Superior Tribunal de Justiça que embasaram a decisão sobre a inversão da cláusula penal.

Sem razão.

Conforme se depreende dos autos, o feito foi suspenso justamente para aguardar o julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos nº 1.614.721/DF e nº 1.631.485/DF (Tema 971/STJ), que versavam sobre a possibilidade de inversão da cláusula penal (fls. 362/364 do PDF do PJe). Após o julgamento dos referidos paradigmas, o processo retomou seu curso regular.

A aplicação de tese firmada em recurso repetitivo pelo julgador é consectário lógico da sistemática processual vigente e visa à uniformização da jurisprudência e à garantia da isonomia e segurança jurídica.

Ademais, as apelantes tiveram oportunidade de se contrapor à tese da inversão da cláusula penal em suas contestações e, posteriormente, nos embargos de declaração opostos à sentença, não se vislumbrando o alegado prejuízo ou violação ao contraditório e à ampla defesa que justifique a nulidade do julgado.

Seguindo, a r. sentença reconheceu o atraso na entrega do imóvel como causa para a rescisão contratual por culpa das apelantes (1ª e 3ª requeridas). As apelantes, em suas razões recursais, argumentam que a entrega do imóvel se deu em tempo razoável e que tal fato configuraria adimplemento substancial da obrigação, o que afastaria a mora e a incidência da cláusula penal.

In casu,
o contrato original previa a conclusão da construção, obtenção do habite-se e averbação no registro de imóveis para 30/03/2012 (fl. 32). Posteriormente, houve comunicação de prorrogação do prazo para maio de 2012 e, depois, para junho de 2012 (fls. 66 e 134).

Inicialmente, cumpre observar que o contrato em análise, firmado em 2010, não previu expressamente uma cláusula de tolerância para a entrega da obra, o que era comum em contratos da espécie. A jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, pacificou o entendimento de que é válida a cláusula de tolerância em contratos de promessa de compra e venda de imóvel na planta, desde que limitada a 180 (cento e oitenta) dias corridos e que não configure desvantagem exagerada ao consumidor.

As justificativas apresentadas para o atraso (chuvas, greves no setor da construção civil) são consideradas pela jurisprudência majoritária como fortuitos internos, ou seja, eventos inerentes ao risco da atividade empresarial desenvolvida pelas construtoras e incorporadoras, não possuindo o condão de afastar sua responsabilidade pelo descumprimento do prazo contratual. A sentença, nesse ponto, alinhou-se a tal entendimento. Veja-se:

CIVIL – CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – LOTEAMENTO – ATRASO NA ENTREGA DA INFRAESTRUTURA APESAR DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR – NÃO VERIFICADOS – FORTUITO INTERNO – CULPA EXCLUSIVA DA EMPREENDEDORA – RESCISÃO CONTRATUAL – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DEVIDA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 543 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica havida entre as partes, porquanto o loteador, que promove a venda de terrenos, cuja infraestrutura do loteamento se compromete realizar, enquadra-se no conceito de fornecedor, e o adquirente do imóvel afigura-se como consumidor, o que, embora não afaste a necessidade de observância de determinadas normas específicas da Lei nº 9.514/1997, no caso, antes da constituição da garantia fiduciária, os compradores ingressaram em juízo. 2.
É válida e regular cláusula contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, independente de comprovação de caso fortuito ou força maior. Entretanto, in casu, mesmo com a aplicação do prazo de tolerância, a responsável pelo empreendimento incidiu em mora quanto à entrega do loteamento, uma vez que passado o prazo de tolerância o imóvel ainda não havia sido entregue. 3. As vicissitudes na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, alegadas como imprevisíveis e inevitáveis, capazes de justificar a prorrogação indefinida da entrega do imóvel se enquadram no fortuito interno, sendo inerente à própria atividade empresarial, não se prestando ao rompimento do nexo de causalidade e à consequente exclusão da responsabilidade. 4. Afastada a ocorrência de caso fortuito ou força maior, resta tão somente o atraso na entrega do empreendimento por culpa exclusiva da empreendedora, o que atrai a incidência da Súmula nº 543 do STJ
. 5. Possibilidade de retenção de parte do valor pago à empresa ocorre somente quando a rescisão se der por culpa do promitente comprador, o que não é o caso dos autos, uma vez que o inadimplemento contratual se deu pelo atraso na entrega da obra, sendo a culpa atribuída exclusivamente à empreendedora, devendo a restituição ser paga integralmente. 6. Recurso conhecido e desprovido. 7. Diante do desprovimento do recurso, majora-se a verba honorária (na parte fixada em desfavor da apelante) em mais 5% sobre o valor da condenação. (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 0013742-51.2020.8.08.0048; Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Rel. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY; Data: 18/Out/2024)

Com relação à inversão da cláusula penal, a r. sentença, com base no Tema 971/STJ, inverteu a cláusula penal prevista no contrato, condenando as apelantes ao pagamento de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor total do contrato.

Como relatado, no recurso as requeridas sustentam que a base de cálculo utilizada é equivocada e desproporcional, pois a cláusula penal originalmente prevista para o caso de inadimplemento dos compradores (Cláusula 7.3, alínea “b”) estabelecia a incidência do percentual sobre os valores recebidos (ou seja, pagos pelos compradores).

Assiste razão às apelantes.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 971 (REsp 1.614.721/DF e REsp 1.631.485/DF), firmou a seguinte tese:

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

A inversão da cláusula penal tem por escopo restabelecer o equilíbrio contratual, penalizando a parte que deu causa ao inadimplemento. Contudo, tal inversão deve observar, na medida do possível, a simetria com a sanção originalmente estipulada.

No caso dos autos, a Cláusula 7.3 do contrato (fl. 58) previa que, em caso de rescisão por culpa ou solicitação do Promitente Comprador, seriam descontados, dos valores por ele recebidos e atualizados, 2% (dois por cento) a título de reembolso de custos administrativos e de publicidade e 10% (dez por cento) a título de multa penal pelo descumprimento do contrato.

Verifica-se, portanto, que a penalidade originalmente estabelecida para o caso de inadimplemento do comprador incidia sobre os valores recebidos, ou seja, sobre as quantias efetivamente pagas por ele.

Dessa forma, a inversão da referida cláusula penal em desfavor das apelantes, para que se preserve a isonomia e a proporcionalidade, deve ter como base de cálculo os valores efetivamente pagos pelos apelados, e não o valor total do contrato.

Este e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo tem se posicionado no sentido de que a cláusula penal compensatória deve ter sua base de cálculo fixada sobre os valores efetivamente pagos pelo comprador.

EMENTA: CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. I. Caso em exame 1. Recurso de apelação interposto contra sentença que declarou a rescisão contratual de promessa de compra e venda de imóvel, condenando a empresa requerida, ora Apelante, à devolução de 90% das parcelas pagas pelos promitentes compradores, aqui Apelados, além de valores referentes ao mobiliário da unidade, com correção monetária desde o ajuizamento e juros de mora desde a citação, bem como ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência incidentes sobre o valor da causa. II. Questão em discussão 2. As questões discutidas no recurso dizem respeito, em síntese: (i) à fixação do percentual de retenção; (ii) à forma de incidência da correção monetária e dos juros de mora; e (iii) à base de cálculo verba honorária de sucumbência. III. Razões de decidir 3
. A cláusula penal livremente pactuada pelos contratantes na proporção de 20% (vinte por cento) sobre o valor efetivamente pago, compreendida nos limites estabelecidos pela jurisprudência, deve ser observada na espécie, posto não haver demonstração de sua índole abusiva, mediante indicação de circunstância específica justificadora da redução
. 4. Os valores a serem restituídos aos Apelados devem ser corrigidos monetariamente, pelo IPCA-E, desde o ajuizamento até o trânsito em julgado, a partir de quando, com o acréscimo dos juros de mora, há de ser aplicada a Taxa SELIC, vedada a sua cumulação com índice diverso de atualização, sob pena de bis in idem. 5. A base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência fixados na origem deve, em casos como o presente, corresponder ao valor atualizado da condenação. IV. Dispositivo 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 0030386-15.2018.8.08.0024; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Rel. Des. ALDARY NUNES JÚNIOR; Data: 25/Fev/2025)

Assim, a sentença merece reforma neste ponto específico, para que a multa penal de 10% (dez por cento), invertida em favor dos apelados, incida sobre aos valores efetivamente pagos às apelantes, excluída a comissão de corretagem, conforme apurado pela sentença e não impugnado especificamente neste ponto.

Com relação aos ônus sucumbenciais, a r. sentença de primeiro grau, no tocante às verbas sucumbenciais entre os autores/apelados e as requeridas/apelantes (1ª e 3ª requeridas), estabeleceu:

“No tocante as verbas sucumbenciais, em relação aos Requerentes e a primeira e a terceira requeridas, tendo em vista que os litigantes foram, ao mesmo tempo, vencedor e vencido, em proporções que reputo idênticas para este fim, CONDENO ambas as partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do §2º do art. 85 do CPC. Também condeno-os em igual proporção ao pagamento das custas processuais.”

Com o parcial provimento do presente recurso de apelação, que resultou unicamente na alteração da base de cálculo da multa contratual invertida, a condenação pecuniária imposta às apelantes foi reduzida.

Contudo, a sucumbência recíproca entre estas partes persiste, uma vez que os autores não obtiveram êxito em todos os seus pleitos, e as requeridas foram vencidas na questão da rescisão culposa, devolução de valores e aplicação da multa.

Ante o exposto,
CONHEÇO
D
O
RECURSO
interposto por
CASA EMPREENDIMENTOS LTDA. e METRON ENGENHARIA LTDA.
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença unicamente para determinar que a multa contratual de 10% (dez por cento), invertida em favor dos apelados, incida sobre os valores efetivamente pagos por eles às apelantes (CASA EMPREENDIMENTOS LTDA. e METRON ENGENHARIA LTDA.), excluída a comissão de corretagem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)