Tribunal: TJES
Processo: 0006685-31.2014.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-10-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível e remessa necessária em face de sentença que acolheu embargos à execução opostos por empresa prestadora de serviços de construção civil, reconhecendo o direito à dedução dos valores dos materiais utilizados na obra da base de cálculo do ISSQN.
2. O Município apelante sustenta que: (i) a sentença desconsiderou o julgamento do RE 236.604 pelo STF, que reforçou a impossibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN de materiais adquiridos de terceiros; e (ii) a apelada não produziu os materiais fora da obra nem realizou comercialização autônoma com incidência de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores referentes aos materiais utilizados na construção civil quando não comprovada a produção fora do canteiro de obras nem a comercialização destacada dos referidos insumos.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A Constituição Federal atribui aos Municípios a competência para instituir o ISSQN, cuja base de cálculo deve guardar correspondência com a materialidade da prestação de serviços.
5. A jurisprudência do STF reconheceu a possibilidade de dedução dos materiais, desde que se trate de fornecimento autônomo, fora do local da obra, e com incidência de ICMS.
6. O STJ, no exercício de sua competência infraconstitucional, reformulou sua posição e firmou entendimento de que apenas os materiais produzidos fora do canteiro de obras e comercializados destacadamente com o tomador do serviço podem ser excluídos da base de cálculo do ISS.
7. No caso, não restou comprovado que a empresa apelada tenha produzido os materiais fora do local da obra ou promovido sua comercialização autônoma, o que inviabiliza a dedução pretendida.
8. Jurisprudência atual do STJ e desta Corte Estadual reconhece a inaplicabilidade da dedução em hipóteses como a dos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso provido. Sentença reformada. Embargos à execução rejeitados. Remessa necessária julgada prejudicada.
Tese de julgamento: “1. A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN somente é admissível quando comprovada sua produção fora do canteiro de obras e sua comercialização destacada com incidência de ICMS. 2. A simples aquisição de materiais de terceiros e seu emprego na obra não enseja o direito à dedução.”
_________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, III; LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 04.02.2010, DJe 07.05.2010; STF, AgR no RE 603.497/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 13.08.2020; STJ, REsp 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14.03.2023, DJe 18.04.2023; STJ, AgInt no AREsp 1.548.130/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 19.06.2023, DJe 22.06.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006685-31.2014.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MEDABIL SOLUCOES CONSTRUTIVAS S/A

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível e remessa necessária em face de sentença que acolheu embargos à execução opostos por empresa prestadora de serviços de construção civil, reconhecendo o direito à dedução dos valores dos materiais utilizados na obra da base de cálculo do ISSQN.
2. O Município apelante sustenta que: (i) a sentença desconsiderou o julgamento do RE 236.604 pelo STF, que reforçou a impossibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN de materiais adquiridos de terceiros; e (ii) a apelada não produziu os materiais fora da obra nem realizou comercialização autônoma com incidência de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores referentes aos materiais utilizados na construção civil quando não comprovada a produção fora do canteiro de obras nem a comercialização destacada dos referidos insumos.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A Constituição Federal atribui aos Municípios a competência para instituir o ISSQN, cuja base de cálculo deve guardar correspondência com a materialidade da prestação de serviços.
5. A jurisprudência do STF reconheceu a possibilidade de dedução dos materiais, desde que se trate de fornecimento autônomo, fora do local da obra, e com incidência de ICMS.
6. O STJ, no exercício de sua competência infraconstitucional, reformulou sua posição e firmou entendimento de que apenas os materiais produzidos fora do canteiro de obras e comercializados destacadamente com o tomador do serviço podem ser excluídos da base de cálculo do ISS.
7. No caso, não restou comprovado que a empresa apelada tenha produzido os materiais fora do local da obra ou promovido sua comercialização autônoma, o que inviabiliza a dedução pretendida.
8. Jurisprudência atual do STJ e desta Corte Estadual reconhece a inaplicabilidade da dedução em hipóteses como a dos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso provido. Sentença reformada. Embargos à execução rejeitados. Remessa necessária julgada prejudicada.
Tese de julgamento: “1. A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN somente é admissível quando comprovada sua produção fora do canteiro de obras e sua comercialização destacada com incidência de ICMS. 2. A simples aquisição de materiais de terceiros e seu emprego na obra não enseja o direito à dedução.”
_________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, III; LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 04.02.2010, DJe 07.05.2010; STF, AgR no RE 603.497/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 13.08.2020; STJ, REsp 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14.03.2023, DJe 18.04.2023; STJ, AgInt no AREsp 1.548.130/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 19.06.2023, DJe 22.06.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006685-31.2014.8.08.0035

APTE
:
MUNICIPIO DE VILA VELHA

APDO
:
MEDABIL SOLUÇÕES CONSTRUTIVAS S/A

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
MUNIC
I
PIO DE VILA VELHA
em face da sentença que acolheu os embargos à execução opostos por
MEDABIL SOLUÇÕES CONSTRUTIVAS S/A
.

Sustenta o recorrente, em síntese, que:
(i)
a sentença deixou de observar o julgamento definitivo do RE 236.604 pelo STF, em sede de repercussão geral, que manteve a orientação do STJ sobre a impossibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN de materiais adquiridos de terceiros; e que
(ii)
a apelada não produziu os materiais fora da obra nem os comercializou com incidência de ICMS, o que inviabiliza a dedução da base de cálculo.

Pois bem.

Sobre a temática em apreço, é consabido que a Constituição da República, ao atribuir aos Municípios a competência para instituir o imposto sobre serviços definidos em lei complementar de iniciativa da União (CF, art. 156, III), traçou os contornos materiais dessa exação, delimitando a conduta apta a ensejar sua incidência: a prestação de serviços, caracterizada por uma obrigação de fazer.

Considerando que a parcela relativa ao custo dos materiais empregados na construção civil não se confunde com a prestação de serviço propriamente dita, a Lei Complementar nº 116/2003, em observância à necessária coerência entre o aspecto material da hipótese de incidência e a base de cálculo do tributo, dispôs em seu art. 7º, § 2º, inciso I, que "
não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar
".

Tal compreensão, que já se encontrava consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal sob a égide do Decreto-Lei nº 406/1968 — conforme decidido no AgR no RE 214.414/MG, de relatoria do Ministro Carlos Velloso — foi reafirmada por aquela Corte Suprema no julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática da repercussão geral, ocasião em que se assentou a possibilidade de dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos valores despendidos com materiais utilizados na construção civil (RE 603.497 RG, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2010, DJe 07/05/2010).

Em consonância com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, alinhou-se à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, passando a reconhecer que “
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas
” (STJ, REsp 1.033.343/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

Sucede que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao reapreciar o RE 603.497/MG, firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento da recepção do art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968 — bem como do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, que o sucedeu — não implica, por si só, a definição de seu alcance normativo, incumbindo a tarefa ao Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de matéria infraconstitucional (AgR no RE 603.497/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 13/08/2020).

Com fundamento nessa diretriz, o STJ, no exercício da competência interpretativa que lhe foi atribuída, reformulou sua posição e passou a adotar interpretação mais restritiva quanto à dedutibilidade dos materiais empregados, concluindo pela
impossibilidade de exclusão de tais valores da base de cálculo do ISS incidente sobre serviços de construção civil
(REsp 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/03/2023, DJe 18/04/2023).

De fato, nos julgamentos mais recentes, o Tribunal da Cidadania tem reiterado a orientação de que a dedução da base de cálculo do ISSQN não abarca os materiais produzidos no local da prestação do serviço ou adquiridos de terceiros e ali empregados, conforme se extrai, por exemplo, do AgInt no AREsp 1.548.130/SP, de relatoria do Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/06/2023, DJe 22/06/2023.

Assim sendo, atualmente prevalece o entendimento de que a dedução autorizada pelo art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003 aplica-se exclusivamente aos materiais que se enquadram nas exceções previstas nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, ou seja, àqueles
fabricados pelo próprio prestador fora do canteiro de obras
, cuja circulação configura fato gerador de ICMS.

Por conseguinte, somente nas hipóteses excepcionais em que o prestador do serviço de construção civil
também figure como contribuinte do ICMS — o que manifestamente não se verifica na espécie
— é que os materiais produzidos fora do local da obra e objeto de operação mercantil paralela com o tomador do serviço poderão ser excluídos da base de cálculo do ISS.

Diante disso, considerando que, na hipótese sub judice, a parte autora não realiza a comercialização destacada dos materiais utilizados na obra, impõe-se reconhecer a inexistência de direito à dedução de tais valores da base de cálculo do ISSQN devido ao Município recorrente, em conformidade com a jurisprudência mais recente do STJ.

Idêntica conclusão foi alcançada em julgamento recente desta colenda Quarta Câmara Cível, a saber:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ISSQN . CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO STJ. NECESSIDADE DE QUE OS MATERIAIS TENHAM SIDO PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA OBRA E DESTACADAMENTE COMERCIALIZADOS
. FATOS NÃO COMPROVADOS NO PRESENTE CASO. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO PREJUDICADO. 1) Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária requerente, ora apelada, objetiva o reconhecimento do direito à dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na obra, bem como a consequente restituição dos valores pagos de forma indevida . Para tanto, argumenta que atua no ramo da construção civil, mas foi cobrada pelo Fisco municipal sobre o valor total da nota fiscal emitida, sem a dedução dos materiais de construção utilizados na execução dos serviços prestados, em dissonância com o entendimento pacífico das Cortes Superiores. 2)
Sobre o tema, não há como desconsiderar que o STJ reviu seu posicionamento, adotando tese mais restritiva quanto à aplicabilidade do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, concluindo pela impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.
3) A dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil . Bem por isso, considerando que, no presente caso, a requerente não comercializa de forma apartada os materiais empregados na obra, forçoso convir pela inexistência de direito à dedução de tais valores da base de cálculo do imposto. 4) Sentença reformada em sede de remessa necessária. Recurso prejudicado.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0000159-34 .2020.8.08.0004, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível)

Do exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para, reformando integralmente a r. sentença objurgada,
rejeitar
os embargos à execução, invertendo-se os ônus de sucumbência.

Julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária.