Tribunal: TJES
Processo: 5004363-48.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; ICMS/Importação; Substituição Tributária; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2025-01-30

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 5004363-48.2021.8.08.0021

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS-ST. PAGAMENTO INTEGRAL DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUTO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS E RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e recurso de apelação cível interpostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou procedente o pedido formulado por WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA., anulando o Auto de Infração nº 2.082.138-3, sob a alegação de que o crédito tributário foi integralmente quitado pela empresa MG Vidros Automotivos Ltda., contribuinte substituto, em relação às operações realizadas no período de 2009 a 2011, no regime de substituição tributária do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) determinar se os Termos de Acordo SEFAZ nº 20/2010 e 81/2011 excluem a aplicação da substituição tributária nas operações com mercadorias importadas; (ii) verificar se o pagamento do tributo pelo contribuinte substituto torna ilegítima a cobrança efetuada contra a empresa autora; e (iii) analisar a adequação dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O pagamento integral do ICMS-ST pelo contribuinte substituto (MG Vidros Automotivos Ltda.), comprovado por meio de perícia judicial, descaracteriza a falta de pagamento do tributo pela autora e inviabiliza a duplicidade de cobrança, sob pena de bis in idem.

4. A presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração é relativa, podendo ser desconstituída mediante prova em contrário, a qual foi produzida pela autora, demonstrando a regularidade do recolhimento do tributo devido.

5. A sentença fixa os honorários sucumbenciais conforme a ordem de preferência estabelecida no art. 85, § 3º, do CPC, sobre o valor da causa, não se aplicando o critério de equidade (art. 85, § 8º do CPC) em razão do valor elevado da causa, em consonância com o Tema 1.076 do STJ.

6. A condenação em honorários recursais ao apelante segue o disposto no art. 85, § 11, do CPC, com base no percentual mínimo para cada faixa do escalonamento legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O pagamento integral do ICMS-ST pelo contribuinte substituto torna inexigível o tributo do substituído em relação ao mesmo fato gerador.

2; A fixação dos honorários advocatícios contra a Fazenda Pública deve observar a ordem de preferência do art. 85, § 3º, do CPC, aplicando-se o critério de equidade apenas em casos de valor da causa irrisório ou inestimável.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º, 8º e 11; CTN, art. 106, II, "b".

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 1.076; STF, ARE 1367266 ED-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes; TJES, Apelação Cível nº 033160013927; TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024070322185.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004363-48.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WH COMERCIO EXTERIOR LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 5004363-48.2021.8.08.0021

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS-ST. PAGAMENTO INTEGRAL DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUTO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS E RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e recurso de apelação cível interpostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou procedente o pedido formulado por WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA., anulando o Auto de Infração nº 2.082.138-3, sob a alegação de que o crédito tributário foi integralmente quitado pela empresa MG Vidros Automotivos Ltda., contribuinte substituto, em relação às operações realizadas no período de 2009 a 2011, no regime de substituição tributária do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) determinar se os Termos de Acordo SEFAZ nº 20/2010 e 81/2011 excluem a aplicação da substituição tributária nas operações com mercadorias importadas; (ii) verificar se o pagamento do tributo pelo contribuinte substituto torna ilegítima a cobrança efetuada contra a empresa autora; e (iii) analisar a adequação dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O pagamento integral do ICMS-ST pelo contribuinte substituto (MG Vidros Automotivos Ltda.), comprovado por meio de perícia judicial, descaracteriza a falta de pagamento do tributo pela autora e inviabiliza a duplicidade de cobrança, sob pena de bis in idem.

4. A presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração é relativa, podendo ser desconstituída mediante prova em contrário, a qual foi produzida pela autora, demonstrando a regularidade do recolhimento do tributo devido.

5. A sentença fixa os honorários sucumbenciais conforme a ordem de preferência estabelecida no art. 85, § 3º, do CPC, sobre o valor da causa, não se aplicando o critério de equidade (art. 85, § 8º do CPC) em razão do valor elevado da causa, em consonância com o Tema 1.076 do STJ.

6. A condenação em honorários recursais ao apelante segue o disposto no art. 85, § 11, do CPC, com base no percentual mínimo para cada faixa do escalonamento legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O pagamento integral do ICMS-ST pelo contribuinte substituto torna inexigível o tributo do substituído em relação ao mesmo fato gerador.

2; A fixação dos honorários advocatícios contra a Fazenda Pública deve observar a ordem de preferência do art. 85, § 3º, do CPC, aplicando-se o critério de equidade apenas em casos de valor da causa irrisório ou inestimável.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º, 8º e 11; CTN, art. 106, II, "b".

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 1.076; STF, ARE 1367266 ED-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes; TJES, Apelação Cível nº 033160013927; TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024070322185.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
remessa necessária
e recurso de
apelação cível
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença constante no ID 5143133, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Guarapari que, nos autos da
ação anulatória
ajuizada por
WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA,
julgou procedente a pretensão autoral, para decretar a nulidade do auto de infração nº 2.082.138-3.

Por fim, o comando sentencial condenou o requerente ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa na faixa inicial do inc. I do § 3º do art. 85 do CPC/2015 e nos percentuais mínimos das faixas subsequentes naquilo que exceder.

Em seu recurso (ID 5143136), o apelante alega, em suma, que: (i) os Termos de Acordo SEFAZ não se aplicariam às operações com mercadorias importadas sob a égide da Lei nº 2.508/70 (FUNDAP), pois consta disposição expressa no sentido de exclusão destas na Cláusula Sexta do Termo de Acordo nº 20/2010 e Cláusula Sétima do Termo de Acordo nº 81/2011; (ii) o lançamento tributário, como espécie de ato administrativo, gozaria da presunção de veracidade, cabendo o ônus da prova da não ocorrência do fato gerador do imposto e multa exclusivamente ao contribuinte; e (iii) os honorários fixados pelo magistrado
a quo
implica valor exorbitante considerando a simplicidade da causa e o seu período de tramitação, sendo incompatível com o trabalho desenvolvido pelo advogado no processo, podendo ensejar enriquecimento sem causa e grave lesão ao erário.

Contrarrazões apresentadas pela recorrida no ID 5143139, pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso ante a violação do princípio da dialeticidade e, no mérito, em trato subsidiário, pela manutenção da r. sentença objurgada.

A princípio, cumpre examinar a preliminar de ausência de dialeticidade recursal.

I - DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Preliminarmente, quanto à alegada violação à dialeticidade recursal, suscitada em contrarrazões, tem-se que este Tribunal de Justiça possui posicionamento no sentido de flexibilizar o rigor na sua verificação, de modo a considerar que se as razões recursais apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma da sentença, não deve ser acatada a preliminar:

[...]
Não há violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível vislumbrar a devida impugnação aos termos da sentença e o correspondente pedido de sua reforma e/ou anulação. Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade rejeitada
[...] (TJES, Apelação Cível nº 033160013927, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 11/04/2022, DJe 28/04/2022).

[...]
Se as razões que justificam o pedido de reforma da sentença são aptos a impugnar os fundamentos da decisão recorrida e justificam o pedido de reforma, não há violação ao princípio da dialeticidade, nem irregularidade formal do recurso. Preliminar de irregularidade formal rejeitada
[...] (TJES, Apelação Cível nº 064170033407, Rel. Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 25/05/2021, DJe 18/06/2021).

[...]
Possível extrair as razões de inconformismo do apelante, bem como os pontos da sentença em confronto com a legislação, e, por fim, o pedido de reforma baseado na sua pretensão. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o formalismo na apreciação das razões de apelação não pode ser tão acentuado. Precedente. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada
[...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação nº 024151598091, Rel. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 27/10/2020, DJe 20/01/2021).

No caso, a parte apelante impugnou os termos da sentença e apresentou os fundamentos pelos quais busca seu reexame, razão pela qual
rejeito
a preliminar de violação à dialeticidade recursal arguida.

É como voto.

II - DO MÉRITO

Antes de adentrar no exame da controvérsia, mostra-se necessário fazer um breve relato dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de
ação anulatória de débito fiscal
ajuizada por
WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
por meio da qual almeja a suspensão dos créditos tributários constituídos pelo auto de infração nº 2.082.138-3, cuja apuração ocorreu através do processo administrativo fiscal (PAT) nº 56114419.

No caso, segundo alega o ente estadual, a infração remete à ausência de retenção do ICMS por parte da autora em operações de venda de mercadorias para a empresa MG Vidros Automotivos Ltda, referentes ao período entre 31/08/2009 e 31/08/2011, sendo que tais operações seriam submetidas ao regime de substituição progressiva, de modo que, em regra, o imposto incidente em todas as etapas da cadeia de produção e circulação do produto estaria submetido a recolhimento antecipado, de responsabilidade da parte autora.

Todavia, com a finalidade de extirpar a cobrança, a parte autora aduz, em suma, que: (i) na segunda instância de julgamento na seara administrativa, o feito teria sido decidido por voto de qualidade, o qual a parte autora reputa inconstitucional; (2) especificamente para as operações de venda realizadas para a MG Vidros Automotivos Ltda, não haveria a obrigação de antecipação do recolhimento, porque a empresa firmou os Termos de Acordo SEFAZ nº 20/2010 e 81/2011 com o Fisco, por meio dos quais, entre outras disposições, transferiu-se para ela própria a obrigação principal de recolhimento do ICMS-ST nas operações entre contribuintes; (iii) no caso, os débitos referentes a tais operações teriam sido integralmente quitados pela empresa; (iv) em 2016 foi editado o Decreto nº 3969 R/2016, que retirou algumas restrições anteriormente impostas às operações de importação realizadas no âmbito do FUNDAP, entre elas a possibilidade de se transferir o substituto tributário nas operações abarcadas pelo ICMS-ST, e tal diploma poderia ser aplicado retroativamente; e (v) a multa de 100% do valor do imposto seria abusiva.

Basicamente diante de tais fatos, a autora pugna seja julgada integralmente procedente a presente ação para que seja desconstituído o Auto de Infração nº 2.082.138-3, tendo em vista que o crédito tributário exigido pela Fazenda Estadual foi integralmente adimplido pelo contribuinte substituto.

Subsidiariamente, pleiteia-se, ao menos, seja reconhecida a inaplicabilidade da multa de 100% do valor do tributo, em razão do seu caráter confiscatório.

Alternativamente, requer-se que se reconheça a possibilidade de cobrança apenas da parcela relativa aos juros e à correção monetária decorrentes de eventual recolhimento a destempo, mas jamais a integralidade da obrigação principal, tendo em vista que os débitos em discussão foram integralmente recolhidos pela MG Vidros Automotivos, sob pena de enriquecimento ilícito do erário.

Após o processamento da demanda, inclusive com a realização de prova pericial, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o Magistrado de 1º Grau julgou procedente a pretensão autoral na forma acima mencionada.

Para tanto, sustentou S. Exª, inicialmente, que
“[...] não se vislumbra inconstitucionalidade ou ilegalidade na previsão do voto de qualidade do representante fazendário em caso de empate nos julgamentos do CERF, pois não implica presunção de julgamento sem isenção e com ofensa aos princípios da legalidade, imparcialidade, moralidade, devido processo legal e outros conformadores do regime de Estado de Direito, valendo reforçar que a Constituição não estabelece a paridade ou mesmo que decisões colegiadas em matéria tributária no âmbito de órgão administrativo fiscal sejam tomadas por representantes indicados pelos contribuintes”
.

Por outro lado, sustentou que
“[...] A questão relacionada ao recolhimento efetuado pela empresa MG foi objeto da prova pericial realizada sob o signo do contraditório, cuja conclusão aponta que os débitos de ICMS-ST objeto do Auto de Infração nº 2.082.138-3, versado na presente demanda, foram integralmente quitados”
.

Por fim, concluiu a sua fundamentação aduzindo que
“[...] o recolhimento do imposto não tenha sido realizado por força de retenção a cargo da requerente, o débito autuado se traduz ilegítimo, em razão de ter havido o pagamento integral por empresa responsável solidária, o que implicaria pagamento em duplicidade com enriquecimento indevido da Fazenda Estadual”
.

Irresignado, o requerido interpôs o presente recurso, o qual passo a analisar o mérito da pretensão deduzida.

No que concerne ao primeiro ponto, aduz o recorrente que
os Termos de Acordo SEFAZ não se aplicariam às operações com mercadorias importadas sob a égide da Lei nº 2.508/70 (FUNDAP), pois consta disposição expressa no sentido de exclusão destas na Cláusula Sexta do Termo de Acordo nº 20/2010 e Cláusula Sétima do Termo de Acordo nº 81/2011.

A despeito de tal argumentação, entendo que razão não lhe assiste.

Inicialmente, por ser relevante e oportuno, transcrevo excerto do voto proferido pelo E. Des. José Augusto Farias de Souza nos autos do agravo de instrumento nº 5006903-35.2021.8.08.0000, que teria sido interposto pelo Estado do Espírito Santo em face da decisão interlocutória que deferiu o pedido liminar para suspender a exigibilidade dos valores correspondentes ao ICMS-ST lançado no auto de infração nº 2.082.138-3. Senão vejamos:

Conforme se depreende, a recorrida WH Comércio Exterior Ltda. fora autuada em 19/12/2011 por deixar de recolher ICMS nas operações de saída de mercadorias destinadas a MG Vidros Automotivos Ltda. (Id. 1928271), relativamente ao período compreendido entre 08/2009 e 08/2011.

O Fisco Estadual ponderou a responsabilidade da agravada pela retenção do ICMS devido nas operações subsequentes, na qualidade de substituta tributária, em razão da inaplicabilidade, no caso em tela, das cláusulas dos termos de acordo firmados entre a Secretaria de Estado da Fazenda e a empresa destinatária MG Vidros Automotivos Ltda. (Id. 1928274).

De outra parte, observo que a agravada informa ter havido recolhimento do tributo em época própria, pelo destinatário das mercadorias, adunando aos autos cópias de documentos únicos de arrecadação – DUAs (Id. 1928402 e 1929662) que referem aos períodos de 2009 a 2011, a coincidir com o biênio considerado pela auditoria fiscal e especificado no auto de infração.

No que tange à a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris), não há como se desconsiderar a documentação apresentada – não impugnada pelo agravante – sinaliza a provável extinção da obrigação tributária pelo pagamento (inciso I do art. 156 do CTN), circunstância apta a autorizar, neste momento processual, a suspensão do crédito veiculado no auto de infração.

À evidência, há nos autos elementos que apontam possível inexistência de tributo devido, caso seja considerado o recolhimento do tributo pela empresa destinatária, como salientado pelo Auditor-Fiscal da Receita Estadual Sr. Gilberto Luiz Hertel (Id. 1928282) ao prestar informações no processo administrativo tributário:

“
Assim, concluímos que se for aceita a tese de transferência de responsabilidade para a empresa destinatária, esta recolheu o imposto devido dentro dos critérios existente para uma empresa credenciada
.

Acrescentamos que a empresa MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA foi fiscalizada a época, conforme Ordem de Fiscalização nº 83/2013, o que nos credencia a afirmar que, utilizando esta metodologia, o imposto foi recolhido nos meses remanescentes”.

Do mesmo modo, em seu voto, a Conselheira Relatora do Conselho Estadual de Recursos Ficais – CERF, Dra. Ana Flávia Rodrigues dos Reis Nader Passos, considerou que “o imposto já foi comprovadamente recolhido” (Id. 1928282).

De fato, em consonância com o voto proferido pela Conselheira Relatora junto ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais, foi realizado nos presentes autos prova pericial que concluiu pelo recolhimento do imposto devido, referente a autuação lavrada em desfavor da empresa apelada, pagamento este que, a teor do art. 125, inciso I, do Código Tribunal Nacional, aproveita à requerente.

Nessa senda, o
expert
, ao ser indagado sobre o pagamento integral dos débitos ora questionados pelo apelante, foi incisivo em sua resposta quanto ao quesito apresentado pelo Juízo:

“RESPOSTA: Sim, houve pagamento integral dos débitos de ICMS-ST objeto do Auto de Infração nº 2.082.138-3, conforme demonstrado nas planilhas, mês a mês, que espelham o cálculo do imposto nos meses de agosto/2009 a agosto/2011 incluindo todas as operações de entradas e saídas de mercadorias realizadas pela empresa MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA., inclusive as operações de entradas provenientes da Demandante WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA. E suas saídas subsequentes, cujos dados integram este Laudo.”

Em suas considerações finais, o perito foi categórico em afirmar:

“a) compulsadas as notas fiscais postadas aos autos e considerando o disposto nos Termos de Acordos perante à Secretaria de Fazenda do Estado de Espírito Santo firmados pela MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA. ficou constatado que a empresa Demandante WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA., importou mercadorias (autopeças) gozando do benefício do FUNDAP (Lei nº 2.508/1970), de modo que tais mercadorias estavam sujeitas ao regime da substituição tributária, consoante o disposto no art. 236-E do RICMS-ES, e, por se enquadrar como contribuinte substituto, caberia a empresa Demandante WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA. reter e recolher o imposto;

b) contudo, verifica-se que a Demandante WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA., ao vender tais mercadorias para MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA., não promoveu a retenção do imposto, argumentando que tal empresa havia formalizado os mencionados Termos de Acordos perante à Secretaria de Fazenda do Estado de Espírito Santo – nºs 040/2009 (01.09.2009 a 30.04.2010), 020/2010 (01.05.2010 a 31.07.2011) – em que consignavam a transferência para a MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA. a responsabilidade de retenção e recolhimento do imposto devido por substituição tributária, ante o credenciamento como contribuinte substituto;

c) assim, de fato se verifica a ausência de retenção do imposto pela Autora em decorrência da aplicação dos termos em comento;

d) baseando-se nas notas fiscais ora mencionadas constata-se que o imposto fora integralmente recolhido pela empresa MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA. quando das saídas subsequentes, ratificando-se que de fato todo o tributo não recolhido pela Demandante WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA., em função do entendimento de que a condição de contribuinte substituto da empresa MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA. se aplicava em caráter geral, efetivamente fora suportado na integralidade por tal empresa;

e) para atender ao perito judicial foram elaboradas as planilhas demonstrativas, mês a mês, que espelham o cálculo do imposto nos meses de agosto/2009 a agosto/2011 incluindo todas as operações de entradas e saídas de mercadorias realizadas pela empresa MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA., inclusive as operações de entradas provenientes da Demandante WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA. e suas saídas subsequentes, cujos dados integram este Laudo;

f) resta confirmado, com base na documentação carreada aos autos e levantamentos periciais, que fora assertiva a conclusão alcançada em Diligência Fiscal realizada na instância administrativa quanto ao recolhimento integral do imposto devido a título de substituição tributária, quando considerada a condição de substituta tributária da empresa MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA. Assim como ficou comprovado pelo auditor fiscal AFRE III, Sr. Gilberto Luiz Hertel, matrícula 27.405-51, este Perito Judicial também constatou que a MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA. recolheu, relativamente ao mês de janeiro/2011, ICMS total incluindo as saídas das mercadorias Fundapianas, no valor de R$ 209.892,12 (duzentos e nove mil, oitocentos e noventa e dois reais e doze centavos), via a DUA – Documento Único de Arrecadação eletrônico n° 1080240400;

g) o pagamento foi realizado no dia 09/02/2011, no Banco do Brasil S.A., cujo comprovante da transação financeira foi confirmado pela autenticação SISBB – Sistema de Informações do Banco do Brasil n° D 50C.1AC27B.C57.56A. cuja cópia integra este Laudo;

h) o perito judicial elaborou planilhas reproduzindo a apuração mensal do ICMS total devido pela MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA., incluindo Anexos I ao IV, contendo as notas fiscais de entradas e saídas de mercadorias, cópia dos DUA – Documentos Únicos de Arrecadação autenticados pela rede bancária em decorrência de seu pagamento, constatando, ao final, que o imposto ora exigido pelo Fisco Estadual foi recolhido integralmente pago pela empresa destinatária, MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA. Ademais, assim como foi citado pelo auditor fiscal AFRE III, Sr. Gilberto Luiz Hertel, pela Ordem de Fiscalização n° 83/2013, a referida empresa foi fiscalizada pela Secretaria da Fazenda do Estado E. Santo, nos exercícios de 2008 a 2012, não sendo detectado ausência de recolhimento de impostos, fato este que também foi considerado por este Perito Judicial na resposta a esta questão;

i) considerando apenas o disposto na forma da Cláusula Sexta do Termo de Acordo nº 20/2010 e Cláusula Sétima do Termo de Acordo nº 81/2011, incumbiria a Demandante WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA. o recolhimento do imposto;

j) no entanto, procedidos os levantamentos periciais, cujas planilhas e documentos integram o Laudo Pericial, ficou demonstrado, nas planilhas mensais que espelham o cálculo do imposto pago, que não remanescem nenhuma diferença do citado tributo, de forma a demonstrar, que para o Estado do Espírito Santo, vez que o aludido tributo foi pago pela MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA”.

Como se vê, a prova pericial realizada em juízo, então ratificação na fundamentação apresentada na r. sentença objurgada, foi elaborada detidamente levando-se em consideração as notas fiscais emitidas, mês a mês, que espelham o cálculo do imposto nos meses de agosto/2009 a agosto/2011, incluindo todas as operações de entradas e saídas de mercadorias realizadas pela empresa MG Vidros Automotivos Ltda., e operações de entrada e as saídas subsequentes da Apelada.

Ademais, embora o apelante afirme que não seja possível que cláusulas expressamente contidas nos instrumentos adotados sejam desconsideradas tão somente porque norma posterior autorizou que fossem adotados outros critérios, a teor do art. 106, inciso II, alínea “b”, do CTN
, o fato é que inaplicável a norma citada uma vez que houve, conforme prova pericial, o pagamento da integralidade do tributo devido por parte do contribuinte substituto, o que descaracteriza a suposta “falta de pagamento do tributo” e torna, consequentemente, impossível a exigência do crédito tributário sobre o mesmo fato gerador, sob pena de
bis in idem
.

Em outros termos, a despeito dos argumentos sustentados pelo recorrente, foi realizado o recolhimento do imposto devido, de modo que a autuação do Fisco foi ilegítima em razão do pagamento efetuado pelo responsável solidário.

Por outro lado, como se sabe, os atos administrativos possuem presunção relativa de legitimidade, de legalidade e de veracidade, de modo que a sua alteração pelo Poder Judiciário depende da demonstração de manifesta ilegalidade ou de inequívoco abuso.

Acerca da presunção de legitimidade dos atos administrativos, a doutrina ressalta que:

Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, como anota DIEZ. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado.

[...]

É certo que não se trata de presunção absoluta e intocável. A hipótese é de presunção iuris tantum (ou relativa), sabido que pode ceder à prova em contrário, no sentido de que o ato não se conformou às regras que lhe traçavam as linhas, como se supunha (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. rev. Ampl. e atual. - São Paulo: Atlas, 2003, págs. 122-123)

O auto de infração lavrado pelo Fisco Estadual, por ser um ato administrativo, conta com a presunção de legalidade, veracidade e legitimidade.

Assim, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado”
(STJ, AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

No caso vertente, a empresa/apelada, tal como consignado na prova pericial, conseguiu desconstituir a presunção de legitimidade do Auto de Infração, já que, frise-se, restou comprovado o integral adimplemento do crédito tributário exigido pelo recorrente, de modo que se torna inócua a tese ora sustentada.

Em situações análogas, este Sodalício já, inclusive, afastou a presunção relativa de veracidade de que goza o ato administrativo para reconhecer a insubsistência de autos de infração com base em prova pericial. Sobre o tema, cito os arestos a seguir colacionados:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL. PROVA PERICIAL QUE RECONHECE A LAVRATURA DO AUTO COM BASE EQUIVOCADA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1 - Trata-se de Ação Ordinária através da qual a COMERCIAL AUTOVIDROS LTDA pretende desconstituir autuação levada a efeito pela fiscalização estadual na qual foi reconhecida a ausência de emissão de documento fiscal, apurado através de diferença tributável na conta mercadoria, em 31/12/2000 e em 31/10/2001, que culminou na lavratura do auto de infração nº 440163-9, datado de 29/08/2002, no valor total de R$ 11.034.716,49 (onze milhões trinta e quatro mil setecentos e dezesseis reais e quarenta e nove centavos). 2 - O Regulamento do imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestaduais e Intermunicipal e de Comunicação do Estado do Espírito Santo, aprovado pelo Decreto nº 4.373-N, trazia previsão em seu art. 785 de que a autoridade fiscal ao lavrar o auto de Infração deveria obrigatoriamente fazer constar a descrição do fato e sua capitulação, através da citação do dispositivo legal infringido e do que lhe comine a sanção. Assim, o lançamento tributário deve ser feito de forma explícita, clara e congruente à matéria fático-jurídica constatada, de modo que tais elementos, intrínsecos ao lançamento possam ser adequadamente impugnados pela parte interessada.
3- De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça A presunção de legalidade de auto de infração confeccionado pela Administração Fiscal é relativa - iuris tantum -, que pode ser elidida por prova em contrário a cabo do contribuinte
.(AgRg no REsp 1439772/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 15/05/2014). 4 - Nesse sentido, constato que em resposta aos quesitos 17 e 18 apresentados pela Apelante, o perito afirma, com base nos livros fiscais, que o recolhimento do ICMS foi realizado de forma regular e, ainda, que o levantamento fiscal não levou em conta algumas situações, não representando as reais operações realizadas. 5 – Já em relação às respostas aos quesitos 13 e 14 apresentados pelo Estado, o Perito assevera que o auto de infração nº 440163-9 foi lavrado sem bases sólidas e que não houve o descumprimento da obrigação acessória descrita no auto de infração.
6 - A prova pericial é categórica em reconhecer que o agente do fisco lavrou o Auto de Infração 440.163-9 com bases equivocadas, não havendo elementos suficientes para demonstrar a irregularidade apontada no auto de infração de falta de emissão de documento fiscal
. 7 - Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024070322185, Relator: Jorge do Nascimento Viana, Quarta Câmara Cível, J 04/04/2022, DJ 03/05/2022).

REMESSA NECESSÁRIA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA AUTO DE INFRAÇÃO IMPUTAÇÃO DE AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS FALTA DE COMPROVAÇÃO INCONTESTE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO REMESSA CONHECIDA ALTERAÇÃO DA FORMA DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DECORRENTES DA SUCUMBÊNCIA. 1
. Inexistem motivos para alteração da sentença que, também lastreada em prova pericial, afastou o cometimento da infração objeto do Auto nº 440.162-8, por ausência de provas aptas para tanto
. 1.1. Muito embora o método utilizado pelo apelante, de conta mercadoria, seja idôneo, referido procedimento deveria ser implementado no caso concreto com a observância de informações aptas a render validade a autuação.
2. Prova pericial clara e inconteste quanto a insubsistência do auto de infração, revelando a ausência de prova inconteste quanto a supostas operações com mercadorias sem a devida emissão de documento fiscal
[...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024080253008, Relator: Walace Pandolpho Kiffer, Quarta Câmara Cível, J 19/08/2019, DJ 06/09/2019).

Por fim, aduz o apelante que
os honorários fixados pelo juízo primevo implica em valor exorbitante, considerando a simplicidade da causa e o seu período de tramitação, sendo incompatível com o trabalho desenvolvido pelo advogado no processo, podendo ensejar enriquecimento sem causa e grave lesão ao erário.

Sobre tal ponto, a r. sentença recorrida condenou o recorrente ao pagamento da verba honorária sucumbencial em 10% (dez por cento) do valor da causa (R$ 3.514.548,91 - três milhões, quinhentos e catorze mil e quinhentos e quarenta e oito reais e noventa e um centavos) na faixa inicial do inc. I do § 3º do art. 85 do CPC/2015 e nos percentuais mínimos das faixas subsequentes naquilo que exceder.

De fato, tal como já decidido pelo eg. Tribunal de Minas Gerais,
“os §§ 2º1 e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade [...]”
(TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.133131-9/001, Rel. Des. JOSÉ AUGUSTO LOURENÇO DOS SANTOS, Déciam Segunda Câmara Cível, DJ 29.11.2021 - destaquei).

Em suma,
“[...] o arbitramento dos honorários de sucumbência nos casos em que a Fazenda Pública for parte deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros: 1º) adoção dos critérios previstos no § 3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico; 2º) quando não for possível identificar o proveito econômico ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia, o valor da causa, na forma do art. 85, § 8º do CPC e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo, 3º) o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do § 2º do art. 85 do Codex Processual. Destarte, o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais de maneira equitativa somente se justifica quando: (i) não houver condenação ou o proveito econômico for inestimável ou irrisório; e (ii) o valor atualizado da causa for muito baixo [...]”
(TJES, Apelação nº 024160134912, Rel. Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Terceira Câmara Cível, DJ 19.12.2018 - destaquei).

Entendo que “[...] o critério de equidade previsto no art. 85, §8º, do CPC está adstrito às hipóteses em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Nos demais casos, ao arbitrar os honorários de sucumbência, o Julgador deverá seguir a ordem de preferência prevista no §2º do art. 85 do CPC[...]” (TJMG, Apelação nº 1.0000.21.195651-1/001, Relª. Desª. CLÁUDIA MARIA, Décima Quarta Câmara Cível, DJ 11.11.2021).

Portanto, a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, § 8º do CPC) é exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício:

[...]
Somente se mostra devida a fixação dos honorários de sucumbência por equidade nos casos em que não houver proveito econômico ou sendo este irrisório e, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o que não se revela no caso em apreço
[...] (TJES, Apelação nº 024140275256, Rel. Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Terceira Câmara Cível, DJ 2.12.2021 - destaquei).

[...]
Em relação aos honorários advocatícios, estes devem ser fixados nos moldes do art. 85, §§ 3º e 5º c/c incisos, ambos do CPC, conforme entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ, segundo o qual os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa, restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo
(AgInt no AREsp 1683177/GO, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, J 08/03/2021, DJ 10/03/2021) [...] (TJES, Agravo de Instrumento nº 100180008722, Rel. Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Quarta Câmara Cível, DJ 4.10.2021 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA HONORÁRIOS EQUITATIVO REGRA SUBSIDIÁRIA RECURSO PROVIDO.
1. De acordo com o entendimento firmado no REsp 1.746.072/PR, o critério de equidade na fixação dos honorários é regra subsidiária, cabível somente, nas causas em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, §8º, do CPC/15). Não sendo a hipótese do §8º, do artigo 85, do CPC, os honorários devem ser arbitrados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou atualizado da causa. 2. No caso, a demanda possui proveito econômico estimável e o valor da causa não é muito baixo, de modo que o arbitramento dos honorários deve seguir a regra geral, na forma do art. 85, §§2º, 3º, II e 4º, III, do CPC
. 3. Recurso provido (TJES, Apelação nº 024130130693, Rel. Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Terceira Câmara Cível, DJ 9.7.2021 – destaquei).

Reitero que
“[...] a norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora [...]”
(TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.192364-4/001, Rel. Des. CLARET DE MORAES, 10ª Câmara Cível, DJ 28.10.2021 - destaquei).

Na situação vertente, portanto, o douto magistrado seguiu a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC, utilizando como parâmetro o valor da causa (
R$ 3.514.548,91 - três milhões, quinhentos e catorze mil e quinhentos e quarenta e oito reais e noventa e um centavos)
.

Nesse sentido, inclusive, se apresenta o tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, no qual restou estabelecido, em precedente vinculante, a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa quando o valor da causa ou proveito econômico forem elevados. Vejamos a tese estabelecida:
“a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii) apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”
.

Reputo relevante destacar também julgamento do Excelso Supremo Tribunal Federal em consonância com o entendimento externado pelo STJ no Tema 1.076, aplicando a literalidade do art. 85, do CPC, para afastar o critério subsidiário da equidade e seguir parâmetro anterior, qual seja valor da causa, mesmo que em montante expressivo, pois a dicção legal só exclui referido critério quando o valor é muito baixo.

Em seu voto, o Relator, Ministro Alexandre de Moraes, enfatizou que
“o Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe a interpretação do direito infraconstitucional, compreende que o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, restringindo a subjetividade do julgador e remetendo-o aos critérios previstos no art. 85 daquele diploma processual, aos quais deve se submeter o caso concreto na ordem de preferência estabelecida nos parágrafos daquele artigo”
.

Para melhor elucidar a questão, transcrevo a respectiva ementa:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA RESTABELECIDA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. LIDE COM VALOR CERTO E DETERMINADO. VERBA HONORÁRIA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL AO VALOR DA CAUSA. 1. A lide em que se postulou a anulação do Auto de Infração e da imposição da multa tem valor certo e determinado. Assim, não há razão para que verba honorária seja fixada por apreciação equitativa. 2. O CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, restringindo a subjetividade do julgador e remetendo-o aos critérios previstos no art. 85 do diploma processual, aos quais deve se submeter o caso concreto, na ordem de preferência estabelecida nos parágrafos desse artigo. 3. Com o provimento do RE, restauraram-se os honorários advocatícios, fixados na sentença em total conformidade com o CPC. Desse modo, não cabe qualquer alteração da verba honorária, a qual também se revela razoável e proporcional à complexidade da causa. 4. Agravo interno a que se nega provimento (STF, ARE 1367266 ED-AgR, Relator: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, J 22/04/2022, DJ 27/04/2022).

Por conseguinte, considerando a aplicabilidade do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo, mantenho a sentença no tocante a fixação dos honorários advocatícios fixados em desfavor do recorrente.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Outrossim,
CONHEÇO
da remessa necessária e, por não observar nenhum vício material e/ou formal, mantenho a sentença objurgada (ID 5143133), que julgou procedente a pretensão inicial veiculada nos autos da ação anulatória de débito tributário que decretou a nulidade do Auto de Infração nº 2.082.138-3.

Por fim, tendo em vista o não provimento do apelo, condeno o recorrente em honorários advocatícios recursais que fixo em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, a ser acrescido do percentual mínimo para cada faixa do escalonamento previsto no art. 85, §3º, do CPC.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 05/11/2024 às 14:05:39, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54107905112024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para negar provimento ao recurso.