Tribunal: TJES
Processo: 5030470-52.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abatimento proporcional do preço
Data de julgamento: 2025-11-03

Ementa:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FRAUDE BANCÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CUMULAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE PEDIDOS. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE DO CDC. OMISSÃO SANADA SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA AFASTADA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS E PARCIALMENTE REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos, de um lado, pelo correntista, visando afastar a sucumbência recíproca fixada na sentença e mantida no acórdão, sob alegação de provimento de pedido alternativo; e, de outro, pela instituição financeira ré, sustentando omissão quanto à excludente de responsabilidade prevista no art. 14, §3º, II, do Código de Defesa do Consumidor, pela alegada culpa exclusiva da vítima. Ambos os embargos dirigem-se contra acórdão que reconheceu a responsabilidade objetiva da instituição por falha na prestação do serviço em fraude bancária praticada por terceiro, com movimentações financeiras atípicas que geraram prejuízo patrimonial ao consumidor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se há omissão no acórdão quanto à configuração da sucumbência recíproca em caso de cumulação de pedidos; (ii) verificar se houve omissão na análise da excludente de responsabilidade por culpa exclusiva da vítima, alegada pela instituição financeira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A omissão quanto à sucumbência recíproca é reconhecida, pois não houve pronunciamento explícito no acórdão sobre a natureza da cumulação dos pedidos (principal e subsidiário).

A jurisprudência do STJ distingue cumulação alternativa (sem hierarquia) da subsidiária (com ordem de preferência), sendo esta última compatível com o reconhecimento da sucumbência recíproca quando acolhido apenas o pedido subsidiário.

No caso concreto, o autor formulou pedido principal de restituição em dobro e, subsidiariamente, restituição simples, evidenciando hierarquia entre os pedidos. O acolhimento apenas do pedido subsidiário caracteriza sucumbência recíproca, nos termos da orientação da Corte Especial do STJ (EREsp 616.918/MG).

Quanto aos embargos da instituição financeira, não há omissão no acórdão quanto à análise da excludente de responsabilidade. O colegiado examinou detidamente a alegação de culpa exclusiva do consumidor, concluindo pela falha da instituição na identificação e contenção de transações atípicas, incompatíveis com o perfil do correntista.

A tentativa de rediscutir fundamentos e conclusões do julgado exorbita os limites dos Embargos de Declaração, que não se prestam à reapreciação do mérito.

De ofício, corrige-se a súmula de julgamento do acórdão embargado, para refletir corretamente o resultado proclamado: recurso da requerida foi desprovido, e não parcialmente provido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de Declaração do correntista parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos. Embargos de Declaração da instituição financeira rejeitados. Súmula de julgamento corrigida de ofício.

Tese de julgamento
:

A formulação de pedidos com ordem de preferência caracteriza cumulação subsidiária, sendo cabível a fixação de sucumbência recíproca quando o pedido principal é rejeitado e o subsidiário acolhido.

Não há omissão quando o acórdão analisa expressamente a excludente de responsabilidade do art. 14, §3º, II, do CDC e a afasta com base na falha na prestação do serviço.

Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito, devendo estar restritos aos vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 86, parágrafo único, 289 e 1.022; CDC, art. 14, §§ 1º e 3º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1.766.427/PR, rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 15.03.2021; STJ, EREsp 616.918/MG, rel. Min. Castro Meira, Corte Especial, j. 02.08.2010; STJ, AgInt no REsp 2.087.302/MG, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 19.08.2024.
rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.06.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5030470-52.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LAURO CESAR CARDINALI PRATES e outros

APELADO: XP INVESTIMENTOS CORRETORA DE CAMBIO, TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S/A e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FRAUDE BANCÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CUMULAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE PEDIDOS. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE DO CDC. OMISSÃO SANADA SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA AFASTADA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS E PARCIALMENTE REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos, de um lado, pelo correntista, visando afastar a sucumbência recíproca fixada na sentença e mantida no acórdão, sob alegação de provimento de pedido alternativo; e, de outro, pela instituição financeira ré, sustentando omissão quanto à excludente de responsabilidade prevista no art. 14, §3º, II, do Código de Defesa do Consumidor, pela alegada culpa exclusiva da vítima. Ambos os embargos dirigem-se contra acórdão que reconheceu a responsabilidade objetiva da instituição por falha na prestação do serviço em fraude bancária praticada por terceiro, com movimentações financeiras atípicas que geraram prejuízo patrimonial ao consumidor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se há omissão no acórdão quanto à configuração da sucumbência recíproca em caso de cumulação de pedidos; (ii) verificar se houve omissão na análise da excludente de responsabilidade por culpa exclusiva da vítima, alegada pela instituição financeira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A omissão quanto à sucumbência recíproca é reconhecida, pois não houve pronunciamento explícito no acórdão sobre a natureza da cumulação dos pedidos (principal e subsidiário).

A jurisprudência do STJ distingue cumulação alternativa (sem hierarquia) da subsidiária (com ordem de preferência), sendo esta última compatível com o reconhecimento da sucumbência recíproca quando acolhido apenas o pedido subsidiário.

No caso concreto, o autor formulou pedido principal de restituição em dobro e, subsidiariamente, restituição simples, evidenciando hierarquia entre os pedidos. O acolhimento apenas do pedido subsidiário caracteriza sucumbência recíproca, nos termos da orientação da Corte Especial do STJ (EREsp 616.918/MG).

Quanto aos embargos da instituição financeira, não há omissão no acórdão quanto à análise da excludente de responsabilidade. O colegiado examinou detidamente a alegação de culpa exclusiva do consumidor, concluindo pela falha da instituição na identificação e contenção de transações atípicas, incompatíveis com o perfil do correntista.

A tentativa de rediscutir fundamentos e conclusões do julgado exorbita os limites dos Embargos de Declaração, que não se prestam à reapreciação do mérito.

De ofício, corrige-se a súmula de julgamento do acórdão embargado, para refletir corretamente o resultado proclamado: recurso da requerida foi desprovido, e não parcialmente provido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de Declaração do correntista parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos. Embargos de Declaração da instituição financeira rejeitados. Súmula de julgamento corrigida de ofício.

Tese de julgamento
:

A formulação de pedidos com ordem de preferência caracteriza cumulação subsidiária, sendo cabível a fixação de sucumbência recíproca quando o pedido principal é rejeitado e o subsidiário acolhido.

Não há omissão quando o acórdão analisa expressamente a excludente de responsabilidade do art. 14, §3º, II, do CDC e a afasta com base na falha na prestação do serviço.

Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito, devendo estar restritos aos vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 86, parágrafo único, 289 e 1.022; CDC, art. 14, §§ 1º e 3º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1.766.427/PR, rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 15.03.2021; STJ, EREsp 616.918/MG, rel. Min. Castro Meira, Corte Especial, j. 02.08.2010; STJ, AgInt no REsp 2.087.302/MG, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 19.08.2024.
rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.06.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar provimento ao recurso do autor e negar provimento ao recurso da requerida, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 5030470-52.2023.8.08.0024

EMBARGANTES/EMBARGADOS: LAURO CESAR CARDINALLI PRATES e XP INVESTIMENTOS CORRETORA DE CÂMBIO, TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que as partes opuseram Embargos de Declaração em face do Acórdão inserido no id 14150739, o qual restou sintetizado nos termos da ementa que peço vênia para reproduzir:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. FRAUDE BANCÁRIA PRATICADA POR TERCEIRO. TRANSFERÊNCIA NÃO AUTORIZADA DE VALORES. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MORAL DEVIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES MANTIDA. SUCUMBÊNCIA REDISTRIBUÍDA. RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TAMBÉM DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Ação de restituição de valores e indenização por danos materiais e morais ajuizada por correntista contra instituição financeira, em razão de fraude bancária praticada por terceiro, que se passou por representante da instituição para obter dados e realizar transferências indevidas via PIX, TED e boletos, causando prejuízo patrimonial de R$ 1.333.550,00, dos quais R$ 297.000,00 foram recuperados. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando a ré à restituição do valor remanescente, à indenização por danos materiais futuros e ao pagamento de R$ 10.000,00 por danos morais, com distribuição de custas e honorários baseada em sucumbência recíproca. Ambas as partes apelaram. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se a instituição financeira é parte legítima para responder pelos danos decorrentes da fraude; (ii) estabelecer se houve falha na prestação do serviço bancário, apta a ensejar responsabilidade civil pela restituição dos valores desviados; (iii) determinar se estão presentes os pressupostos para condenação ao pagamento de danos morais e restituição em dobro do indébito. III. RAZÕES DE DECIDIR A legitimidade passiva da instituição financeira ré se reconhece, à luz da teoria da aparência, diante da impossibilidade de o consumidor distinguir claramente as diversas pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, sendo a ré responsável pela gestão dos investimentos do autor. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que não se demonstrou que o autor exerce atividade profissional de investimento, sendo qualificado como consumidor hipervulnerável. A responsabilidade da instituição financeira é objetiva, conforme a jurisprudência consolidada do STJ, por falha na prestação do serviço, consistente na ausência de mecanismos de segurança aptos a impedir movimentações atípicas e incompatíveis com o perfil do consumidor, o que caracteriza defeito do serviço. A restituição simples dos valores desviados é mantida, pois não se verifica, no caso concreto, conduta da instituição financeira contrária à boa-fé objetiva, requisito essencial para a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC. A ocorrência de movimentações financeiras expressivas, sucessivas e atípicas no valor total superior a R$ 1.333.000,00, em curto espaço de tempo, representa anomalia evidente que impunha atuação preventiva da instituição, por meio de bloqueio, alerta ou contato com o cliente. A omissão da instituição custodiadora dos investimentos quanto à identificação e contenção das transações fraudulentas configura falha no dever de segurança, agravada pela negativa de resolução administrativa e pela necessidade de judicialização da demanda. O dano moral resta caracterizado em razão do abalo psíquico e da angústia sofridos pelo consumidor idoso, submetido à insegurança financeira em razão de falha institucional, superando o mero aborrecimento cotidiano. A atuação posterior da ré na tentativa de recuperar valores desviados não afasta o dever de indenizar, pois decorre de obrigação inerente ao serviço prestado, e não representa iniciativa de boa-fé apta a afastar sua responsabilidade. A jurisprudência do STJ reconhece que a inércia da instituição financeira diante de movimentações que destoam do padrão de consumo caracteriza defeito na prestação do serviço, ensejando responsabilidade civil. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso do autor desprovido. Recurso da instituição financeira desprovido. (Apelação Cível n.º 5030470-52.2023.8.08.0024, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado pela Quarta Câmara Cível em 30.07.2025).

As duas partes opuseram os respectivos recursos (id 15226807, Lauro Cesar Cardinalli Prates e id 1528852, Xp Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A) com alegação de omissão no Acórdão recorrido, recursos estes que passo a examinar.

Embargos de Declaração opostos por Lauro Cesar Cardinalli Prates

A omissão apontada pelo ora Embargante é relacionada à sucumbência recíproca fixada na Sentença e mantida no Acórdão recorrido; segundo sustenta, teria havido decaimento mínimo do pedido (nos termos do parágrafo único do artigo 86 do Código de Processo Civil - CPC), considerando tratar-se de pedido alternativo de restituição (em dobro ou simples).

Sem maiores delongas, de fato não houve manifestação no Acórdão recorrido em relação ao pedido do Embargante de alteração da sucumbência recíproca fixada na Sentença proferida no Juízo
a quo
.

E também é fato que, na hipótese de provimento de um dos
pedidos alternativos
não há falar em sucumbência recíproca, conforme entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) indicado nas próprias razões do recurso em exame, isto é, o AgInt no AREsp n. 1.766.427/PR, o qual restou assim ementado (na parte que importa ao voto):

(...).
É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que não ocorre a sucumbência recíproca, em havendo o provimento, em sua totalidade, de um dos pedidos alternativos. Precedentes
. 3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de afastar a sucumbência recíproca, condenando exclusivamente a seguradora ré ao pagamento dos ônus sucumbenciais. (AgInt no AREsp n. 1.766.427/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/3/2021, DJe de 7/4/2021). (Sem grifo no original).

A despeito da existência da omissão apontada pelo Embargante e da correção de seu argumento de que, nos casos de acolhimento de um dos pedidos alternativos, não há falar em sucumbência recíproca, no caso dos autos não houve formulação de pedidos alternativos,
data maxima venia
, mas, sim, uma cumulação de
pedidos subsidiários
, hipótese em que há, sim, sucumbênncia recíproca quando julgado improcedente o pedido principal (devolução em dobro) e procedente o subsidiário (devolução simples).

A diferença entre a cumulação alternativa de pedidos da cumulação subsidiária, em modos simples, é que, enquanto na primeira (cumulação alternativa) não há ordem de preferência dos pedidos, o autor pode requerer um
ou
outro, na segunda hipótese (cumulação subsidiária) há, sim, ordem de preferência, de modo que o autor só pleiteia o subsidiário no caso do Juiz indeferir o principal. Neste sentido, aliás, a doutrina de Cassio Scarpinella Bueno:

“O sistema permite, com efeito, que o autor formule pedidos que assumam alternância entre duas ou mais variáveis, vale dizer, pedir-se, em juízo, uma coisa
ou
outra, sem qualquer preferência entre ambas. O que caracteriza a formulação dos pedidos alternativos é a ausência de manifestação de qualquer preferência pelo autor por um
ou
por outro. Todos os pedidos assim formulados residem no mesmo plano de preferência do autor e, por isso mesmo, a exemplo do que ocorre nos casos de obrigações alternativas, a concessão de um deles impede e afasta a necessidade de julgamento dos demais. A utilidade perseguida, em juízo, pelo autor reside na concessão de qualquer dos pedidos alternativos.

Quando o autor manifestar preferência a um dos pedidos, isto é, a um dos bens da vida ou das prestações a que pretende ver o réu condenado, a hipótese é de cumulação eventual ou subsidiária, à qual se refere o art. 289, embora o dispositivo refira-se erradamente a cumulação sucessiva. O que caracteriza a cumulação regida pelo dispositivo é a eventualidade ou subsidiariedade na formulação dos pedidos, assim entendida a circunstância de os pedidos serem feitos - e examinados - em uma ordem de preferência a ser exposta pelo autor com a petição inicial. Somente será analisado um segundo pedido quando o primeiro for rejeitado; um terceiro pedido só será objeto de consideração judicial se o segundo não for acolhido e assim por diante. (
In
Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 2, Tomo I, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 110).

A Corte Especial do STJ, aliás, definiu em Embargos de Divergência que, nos casos de pedidos subsidiários, há, sim, sucumbência recíproca quando apenas o pedido subsidiário é acolhido. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 289 DO CPC. CUMULAÇÃO IMPRÓPRIA SUBSIDIÁRIA DE PEDIDOS (CUMULAÇÃO EVENTUAL). ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO E REJEIÇÃO DO PRINCIPAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Embora não tenham adotado a mesma terminologia para decidir a cumulação de pedidos de que trata o art. 289 do Código de Processo Civil-CPC, os arestos embargado e paradigma divergem quanto à correta interpretação desse dispositivo. O primeiro conclui que o acolhimento do pedido subsidiário, e a rejeição do principal, conduz à sucumbência integral da parte ré, enquanto o segundo entende, em situação análoga, que há mútuo sucumbimento das partes. No caso, apenas foi deferida a restituição dos valores recolhidos a título de FINSOCIAL e do PIS, nos termos dos Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449/88, no que se refere ao montante recolhido através de substituição tributária, nos termos do pedido subsidiário (e não a restituição da totalidade dos valores retidos por substituição tributária a título de PIS, COFINS e FINSOCIAL), mesmo assim, houve o reconhecimento da sucumbência integral da Fazenda Pública, ora embargante. 2.
Na cumulação alternativa não há hierarquia entre os pedidos, que são excludentes entre si. O acolhimento de qualquer um deles satisfaz por completo a pretensão do autor, que não terá interesse em recorrer da decisão que escolheu uma dentre outras alternativas igualmente possíveis e satisfativas. Se não há interesse recursal, conclui-se que os ônus da sucumbência devem ser integralmente suportados pelo réu
. 3.
Já na cumulação subsidiária, como é o caso dos autos, os pedidos são formulados em grau de hierarquia, denotando a existência de um pedido principal e outro (ou outros) subsidiário(s). Assim, se o pedido principal foi rejeitado, embora acolhido outro de menor importância, surge para o autor o interesse em recorrer da decisão. Se há a possibilidade de recurso, é evidente que o autor sucumbiu de parte de sua pretensão, devendo os ônus sucumbenciais serem suportados por ambas as partes, na proporção do sucumbimento de cada um
. 4. Casos há em que existe um grande distanciamento entre os pedidos cumulados, de modo que a aplicação da tese do aresto paradigma imporia flagrante infringência ao princípio da equidade que deve nortear a fixação de honorários advocatícios. 5. A tese do aresto embargado franqueia ao autor, em grande número de casos, a possibilidade de eximir-se dos ônus da sucumbência. Para tanto, bastaria que formulasse pedido subsidiário mínimo, com grande chance de êxito, para conseguir afastar a condenação em honorários. 6. A orientação consagrada no aresto paradigma, na linha dos precedentes desta Corte, não traz o inconveniente. Havendo a rejeição do pedido principal e o acolhimento de outro subsidiário, estará configurada a mútua sucumbência, podendo o juiz, no caso concreto e com recurso ao juízo de equidade, atribuir os ônus sucumbenciais integralmente ao réu, quando reconhecer a sucumbência mínima do autor naqueles casos em que há parcial equivalência entre os pedidos principal e subsidiário. 7. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 616.918/MG, relator Ministro Castro Meira, Corte Especial, julgado em 2/8/2010, DJe de 23/8/2010). (Sem grifo no original).

Este entendimento da Corte Superior do STJ, como não poderia deixar de ser, continua a ser adotado no âmbito daquele Tribunal Superior, como é exemplo o seguinte julgado:

(...).
No caso dos autos, verifica-se que a Corte a quo registrou que a parte autora formulou pedidos subsidiários, denotando a existência de preferência no acolhimento do pedido principal em detrimento do subsidiário. Nessa quadra, forçoso convir que a parte autora estabeleceu ordem de preferência ou de hierarquia entre os pedidos formulados, de modo que a rejeição do pedido principal (anulação do processo administrativo e da multa) e o acolhimento do pedido subsidiário (redução da multa), faz com que fique caracterizada a sucumbência recíproca
. Precedentes do STJ no mesmo sentido: REsp 1.158.754/RS, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 30.9.2010; AgInt no REsp 1.582.230/SP, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 20.8.2019; e AgInt no AREsp 1.657.150/SP, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Des. Convocado Do TRF5), Primeira Turma, DJe 29.9.2021. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.087.302/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024). (Sem grifo no original).

Assim, porque o Embargante estabeleceu ordem de preferência hierárquica em seu pedido, isto é, devolução em dobro do indébito e, no caso de improcedência deste modo de repetição, a devolução simples, inquestionável que a hipótese é de pedidos subsidiários e, pois, resta configurada a sucumbência recíproca.

Do exposto, dou provimento ao recurso oposto por Lauro Cesar Cardinalli Prates apenas para sanar a omissão invocada nas razões recursais, sem atribuição de efeitos modificativos.

É como voto.

Embargos de Declaração opostos por Xp Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A

Nos Embargos de Declaração opostos pela Xp Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A, doravante apenas Embargante, a alegação é a de que o julgado recorrido deixou de considerar a excludente de responsabilidade prevista no art. 14, §3º, II, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), haja vista que teria provado a culpa exclusiva do consumidor (ora Embargado), o que afastaria a sua responsabilização civil pelos prejuízos reconhecidos no Acórdão.

Com a devida vênia da Embargante, ao contrário do que consta nas razões recursais, houve extenso debate a respeito de sua responsabilidade e do defeito de sua prestação de serviços, sobretudo quando se tem em conta o perfil do Embargado, consumidor de longa relação contratual e pessoa vulnerável, conforme reconhecido nos votos proferidos no julgamento dos apelos interpostos pelas partes, como se vê nos seguinte excertos:

“Superada a questão da legitimidade, necessário examinar ponto essencial à solução do caso concreto, isto é, se o Autor deu causa ao golpe de que fora vítima, ao deixar de adotar cuidados ao passar informações a terceiros, ou se a Xp Investimentos que não atuou com a diligência necessária ao constatar movimentações suspeitas e incompatíveis com o perfil do Autor.

Em meu sentir, com a devida vênia da Xp Investimentos, minha conclusão é semelhante à da Sentença recorrida, haja vista que é o fornecedor de produtos e serviços quem deve criar mecanismos de segurança que obstem transações bancárias com aparência de ilegalidade por destoarem do perfil de seus correntistas.

(...).

Assim como a própria Xp Investimentos já atuou para recuperar valores do Autor após ter efetivo conhecimento a respeito do golpe que havia sido praticado, forçoso reconhecer, concessa venia, que houve, sim, falha no dever de segurança ao não se identificar a existência de transações incompatíveis do padrão do consumidor.” (Voto proferido por este Subscritor, Relator).

--------------------

“Do documento de id. 12208484 apresentado pelo autor, o que aparenta ser um extrato de movimentação financeira de sua conta digital referente ao período de 01/01/2023 a 11/07/2023, chamam a atenção as expressivas e sequenciais ordens de pagamento, cerca de 16 operações, realizadas em uma única data, todas com cifras acima de R$49.000,00 (quarenta e nove mil reais), em intervalos de aproximadamente de 15 minutos umas das outras, diferindo de todo o histórico bancário ali registrado.

Tal fato, per si, já demonstraria a necessidade de intervenção da instituição ré/apelante através dos seus assessores de investimento ou por qualquer outro mecanismo eletrônico de alerta, o que não foi feito, e ao assim deixar de agir ela acaba por lesar o consumidor, trazendo-lhe uma angústia que ultrapassa em muito a barreira do mero dissabor, mormente por se tratar de pessoa idosa; pela expressividade da quantia desviada, superior a R$1.333.000,00 (um milhão, trezentos e trinta e três mil reais); pela negativa de restituição do numerário de maneira administrativa e em razão da necessidade de propositura de ação judicial para reaver os valores perdidos.

(...).

E calha registrar que a fraude em comento apenas foi percebida porque o próprio correntista contatou a ré no dia seguinte a ocorrência dos fatos aqui discutidos para questionar o motivo de não ter recebido nova ligação, já que os golpistas haviam dito que retornariam o contato para “validarem os procedimentos” então realizados, fato que demonstra a total inércia da custodiadora de finanças frente ao fato que, repiso, foi originado por uma transferência que ultrapassa a ordem de um milhão e meio de reais.” (Voto proferido pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira).

--------------------

“Extrai-se dos autos que o autor foi vítima de fraude sofisticada, perpetrada por terceiro, que em sequência, num único dia, procedeu com diversas transferências da conta do autor, circunstância que destoava completamente de seu padrão habitual de movimentação bancária.

Conforme acervo probatório, foram realizadas dezesseis operações superiores a R$49.000,00, em intervalos de aproximadamente quinze minutos, totalizando mais de R$1.300.000,00 desviados, quadro fático que revela não apenas a magnitude financeira do prejuízo, mas sobretudo a omissão da requerida em acionar mecanismos de bloqueio, alerta ou autenticação reforçada.

Nesse contexto, impõe-se reconhecer que a falha na prestação do serviço, por parte da XP Investimentos, não se limitou à ausência de recuperação integral dos valores subtraídos, mas consistiu fundamentalmente na sua inércia diante de um cenário que, por sua própria configuração técnica e estatística, demandava intervenção imediata.

A responsabilidade objetiva das instituições financeiras, prevista no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, compreende o dever de implementar sistemas de controle capazes de identificar e interromper operações que fujam do comportamento ordinário de seus clientes, sobretudo quando envolvam quantias expressivas e padrões de movimentação fora dos parâmetros usuais.” (Voto proferido pelo eminente Desembargador Robson Luiz Albanez).

Assim, se houve extensa manifestação sobre ponto tido pela Embargante como omisso, inclusive com afirmações que afastam a alegada culpa exclusiva do Embargado, não há falar em omissão, mas nítida tentativa de alterar a conclusão externada por este egrégio Órgão Colegiado.

Ocorre que a pretensão de alterar as afirmações e conclusões contidas no julgado, como se sabe, não há de ser buscada na via estreita dos Embargos de Declaração, recurso de nítida fundamentação vinculada aos vícios elencados no art. 1.022 do CPC - em suma, se não há vícios, a hipótese é de desprovimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso oposto pela Xp Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A.

De ofício, altero a súmula de julgamento constante no Acórdão recorrido, uma vez que não houve parcial provimento do recurso da requerida (conforme restou consignado no julgado). Destarte, onde se lê “À unanimidade, negar provimento ao recurso do autor e dar parcial provimento ao recurso da parte requerida, nos termos do voto do Relator”, passa-se a constar: “À unanimidade, negar provimento ao recurso do autor e, por maioria de votos, nega provimento ao recurso da parte requerida, nos termos do voto do Relator.”.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento aos embargos opostos
Lauro Cesar Cardinalli Prates,
sem atribuição de efeitos modificativos, e negar provimento aos aclaratórios opostos
pela Xp Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S. A.