Tribunal: TJES
Processo: 0018675-67.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-11

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. REMESSA DOS AUTOS PARA EVENTUAL OFERECIMENTO DE ANPP. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DE VÍCIOS. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo apelante contra acórdão que deu parcial provimento à apelação criminal para reconhecer, na terceira fase, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem para manifestação do Ministério Público quanto à possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). O embargante alega omissão no acórdão, por não fixar o regime inicial de cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o acórdão incorreu em omissão ao deixar de fixar o regime inicial de cumprimento da pena, diante da determinação de remessa dos autos para análise do cabimento do ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração possuem natureza integrativa e destinam-se apenas a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos dos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal.

4. O acórdão embargado consignou expressamente que a fixação da pena e, consequentemente, do regime inicial de cumprimento, foi postergada para etapa posterior, após manifestação do Ministério Público sobre eventual proposta de ANPP.

5. A determinação de remessa dos autos ao juízo de primeiro grau, para oportunizar a proposta do ANPP, afasta a necessidade de fixação imediata do regime prisional, porquanto a eventual celebração e homologação do acordo afastaria a aplicação da pena privativa de liberdade.

6. Ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado, resta evidenciado apenas o intuito do embargante de rediscutir matéria já apreciada, o que não se admite em sede de embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de fixação do regime inicial de cumprimento da pena não configura omissão quando o acórdão determina a remessa dos autos ao juízo de origem para manifestação do Ministério Público quanto ao cabimento do Acordo de Não Persecução Penal.

2. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para rediscutir matéria já apreciada e decidida no acórdão embargado.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 619 e 620; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018675-67.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL SAMPAIO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. REMESSA DOS AUTOS PARA EVENTUAL OFERECIMENTO DE ANPP. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DE VÍCIOS. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo apelante contra acórdão que deu parcial provimento à apelação criminal para reconhecer, na terceira fase, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem para manifestação do Ministério Público quanto à possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). O embargante alega omissão no acórdão, por não fixar o regime inicial de cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o acórdão incorreu em omissão ao deixar de fixar o regime inicial de cumprimento da pena, diante da determinação de remessa dos autos para análise do cabimento do ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração possuem natureza integrativa e destinam-se apenas a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos dos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal.

4. O acórdão embargado consignou expressamente que a fixação da pena e, consequentemente, do regime inicial de cumprimento, foi postergada para etapa posterior, após manifestação do Ministério Público sobre eventual proposta de ANPP.

5. A determinação de remessa dos autos ao juízo de primeiro grau, para oportunizar a proposta do ANPP, afasta a necessidade de fixação imediata do regime prisional, porquanto a eventual celebração e homologação do acordo afastaria a aplicação da pena privativa de liberdade.

6. Ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado, resta evidenciado apenas o intuito do embargante de rediscutir matéria já apreciada, o que não se admite em sede de embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de fixação do regime inicial de cumprimento da pena não configura omissão quando o acórdão determina a remessa dos autos ao juízo de origem para manifestação do Ministério Público quanto ao cabimento do Acordo de Não Persecução Penal.

2. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para rediscutir matéria já apreciada e decidida no acórdão embargado.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 619 e 620; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0018675-67.2020.8.08.0048

EMBARGANTE: DANIEL SAMPAIO DOS SANTOS

EMBARGADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM APELAÇÃO CRIMINAL
opostos por
DANIEL SAMPAIO DOS SANTOS
,

em face do r. Acórdão de ID 15433260 que deu parcial provimento ao recurso para reconhecer, na terceira fase, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3 (dois terços).

O embargante (ID 15618849) pugna pela reforma do Acórdão, alegando vícios de omissão em fixar o regime de cumprimento de pena como o aberto.

Parecer ao ID 15729839 pela rejeição dos embargos de declaração.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos contra o Acórdão que, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo réu:

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO COM FUNDAMENTO EM AÇÃO PENAL EM CURSO. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena definitiva de 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa postula: (i) aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no patamar de 2/3; (ii) aplicação da atenuante da confissão espontânea; (iii) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração máxima de 2/3, mesmo diante da existência de outra ação penal em curso contra o acusado; (ii) estabelecer se, reconhecida a minorante e reduzida a pena para patamar inferior a quatro anos, é possível a remessa dos autos ao Ministério Público para eventual proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A existência de ação penal em curso não pode ser utilizada como fundamento para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme tese firmada no Tema Repetitivo nº 1.139 pelo STJ, e em consonância com jurisprudência do STF (AgR no RE nº 1.283.996).

4. A confissão espontânea foi reconhecida e aplicada na segunda fase da dosimetria da pena, com a fração de 1/12, por se tratar de confissão qualificada, nos termos do entendimento firmado no AREsp nº 2.609.326/MG, sendo desnecessária nova apreciação do ponto.

5. A fixação da fração de 2/3 para a minorante do tráfico privilegiado é cabível quando o réu é primário, possui bons antecedentes e não há provas concretas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, sendo vedado o uso concomitante da natureza e da quantidade da droga para justificar agravamento da pena em mais de uma fase da dosimetria, conforme decidido no RE nº 666.334/AM (Tema 712 – STF).

6. Reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e fixada a fração de 2/3, a pena mínima abstrata aplicável ao delito passa a ser inferior a quatro anos, viabilizando o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP, conforme estabelecido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF.

7. A remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação quanto à viabilidade do ANPP é obrigatória quando presentes os requisitos legais e inexistente motivação anterior para o não oferecimento do acordo, ainda que o pedido tenha sido formulado em sede recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. É vedada a utilização de ações penais ou inquéritos em curso como fundamento para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

2. A fração de 2/3 pode ser aplicada à minorante do tráfico privilegiado quando ausentes provas de dedicação do réu à atividade criminosa ou à organização criminosa, sendo primário e de bons antecedentes.

3. A fixação da fração de redução da pena com base na natureza ou quantidade da droga, quando já consideradas na primeira fase da dosimetria, configura bis in idem.

4. O reconhecimento do tráfico privilegiado com pena inferior a 4 anos possibilita a remessa dos autos ao Ministério Público para eventual oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP, mesmo em fase recursal, desde que não tenha havido manifestação motivada anterior do Parquet.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LVII; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º; CP, art. 65, III, "d".

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022 (Tema 1.139); STJ, AREsp nº 2.609.326/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 14.04.2025; STF, AgR no RE nº 1.283.996, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11.11.2020; STF, RE nº 666.334/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 04.10.2018 (Tema 712); STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024.

O embargante pugna pela reforma do Acórdão, alegando vício de omissão em enfrentar a tese absolutória em relação a contravenção penal do art. 21 da Lei n° 3.688/41.

Inicialmente, importa registrar que o presente recurso possui efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitado à ocorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado atacado, conforme previsão do art. 619 do Código de Processo Penal.

Com efeito, o art. 620, do mesmo diploma legal estabelece que os embargos declaratórios sejam opostos indicando
"os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso"
, de sorte que não existindo nenhum desses vícios, não há como dar provimento aos aclaratórios.

Fixada essa premissa, entendo que não merecem prosperar os argumentos invocados pela defesa, uma vez que o Acórdão combatido tratou da matéria de forma suficiente e fundamentada, não havendo omissões, contradições ou obscuridades a serem sanadas.

Nesse ponto, da simples leitura do voto condutor, verifica-se que a fixação da pena e, consequentemente, do regime de cumprimento de pena, foi postergado para possibilitar o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal:

“[...]

Portanto, é devida a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei n° 11.343/06.

A defesa pleiteia a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços). Neste particular, a razão está com o Apelante.

O Recorrente é primário, ostenta bons antecedentes, conforme certidões de fl. 24/25, fl. 48 e fl. 62/62-v, e não há nos autos provas robustas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Frise-se que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Assim, afastada a possibilidade de utilizar a natureza e a quantidade da droga para modular a fração de redução do privilégio – uma vez que já sopesadas na primeira –, e considerando que o Apelante é primário, não possui maus antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas de forma habitual ou integre organização criminosa, a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) é medida que se impõe, como forma de materializar plenamente o benefício legal e evitar o vedado bis in idem.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18.09.2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes. Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024) - destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2. Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado. 3. Determinação.

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024) - destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1. Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal. 2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) - destaquei

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023) - destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reconhecer, na terceira fase, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3 (dois terços).

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando se tratar de réu solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto. [...]” - destaquei

Desta feita, verifica-se que o pedido do embargante é descabido, haja vista que determinou-se a remessa dos autos ao primeiro grau para oportunizar eventual oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, instituto de justiça penal consensual, que, caso oferecido, implicará em acordo com determinas condições cujas repercussões na esfera criminal são diversas de uma pena, não resultando em pena com regime inicial a ser fixado.

Por outro lado, caso o Acordo de Não Persecução Penal não seja oferecido, o processo retornará a esta instância para fixação da pena e, por consequência, determinação do regime de cumprimento de pena.

Dessa forma, não há vício a ser sanado, mormente porque restou devidamente consignado no r. Acórdão que eventual fixação de pena será realizada em momento posterior.

Assim, verifica-se a inexistência de contradição, omissão ou obscuridade, uma vez que as razões de decidir encontram-se devidamente fundamentadas no voto proferido, não existindo qualquer vício, restando claro apenas o
animus
em rediscutir a matéria já amplamente debatida.

Dessa forma,
NÃO ACOLHO
os Embargos de Declaração opostos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator, para rejeitar os embargos de declaração.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.