Tribunal: TJES
Processo: 5003889-38.2024.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-01-13

Ementa:
EMENTA. EMBARGOS INFRINGENTES N
A APELAÇÃO CRIMINAL.
ABSOLVIÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VOTO VENCEDOR. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. VOTO VENCIDO. AUSÊNCIA DE PROVA DA PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE ASSOCIATIVA. PREVALÊNCIA DO VOTO MINORITÁRIO. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS.
VOTO VENCEDOR.
MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. VOTO VENCIDO. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA PARTICIPAÇÃO DA MENOR.
P
REVALÊNCIA DO VOTO MINORITÁRIO
.
EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS.

1. Deve prevalecer o voto minoritário, no que se refere a absolvição pela imputação da prática do delito de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), diante da ausência de provas robustas, demonstrando que o acusado e a adolescente se associaram, de forma permanente e habitual, para praticar o tráfico ilícito de entorpecentes.

2. Quanto a dosimetria do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), em relação ao fato 01, ocorrido no dia 02/09/2021, tem-se que é possível a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), já que afastada a condenação pelo delito associativo, a quantidade de drogas apreendidas não ser significante, além da impossibilidade de utilização de ações penais em curso, como óbice para concessão do benefício, conforme Tema Repetitivo 1.139, do STJ.

3. Também é indevida a aplicação da causa de aumento de pena, pelo envolvimento da menor (art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06), quanto ao fato 01, já que o acusado estava sozinho quando foi abordado.

4. No que concerne ao fato 02 (ocorrido no dia 25/09/2021), correta a redução da pena-base, para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, pois a quantidade de drogas apreendidas, não autoriza o aumento procedido na sentença, para 06 (seis) anos de reclusão, e mantido no voto vencedor, tendo como fundamento o art. 42, da Lei nº 11.343/06.

5. Deve prevalecer o entendimento do voto minoritário, com a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.3434/06), também para o fato 02, assim como a incidência da majorante da participação da adolescente (art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06),

6. Embargos Infringentes providos, para reformar o acórdão, e absolver o acusado, pela imputação da prática do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), além de reduzir a sua pena, em relação ao delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), para 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 880 (oitocentos e oitenta) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003889-38.2024.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: LEONARDO MOURA CRUZ

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA. EMBARGOS INFRINGENTES N
A APELAÇÃO CRIMINAL.
ABSOLVIÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VOTO VENCEDOR. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. VOTO VENCIDO. AUSÊNCIA DE PROVA DA PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE ASSOCIATIVA. PREVALÊNCIA DO VOTO MINORITÁRIO. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS.
VOTO VENCEDOR.
MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. VOTO VENCIDO. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA PARTICIPAÇÃO DA MENOR.
P
REVALÊNCIA DO VOTO MINORITÁRIO
.
EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS.

1. Deve prevalecer o voto minoritário, no que se refere a absolvição pela imputação da prática do delito de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), diante da ausência de provas robustas, demonstrando que o acusado e a adolescente se associaram, de forma permanente e habitual, para praticar o tráfico ilícito de entorpecentes.

2. Quanto a dosimetria do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), em relação ao fato 01, ocorrido no dia 02/09/2021, tem-se que é possível a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), já que afastada a condenação pelo delito associativo, a quantidade de drogas apreendidas não ser significante, além da impossibilidade de utilização de ações penais em curso, como óbice para concessão do benefício, conforme Tema Repetitivo 1.139, do STJ.

3. Também é indevida a aplicação da causa de aumento de pena, pelo envolvimento da menor (art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06), quanto ao fato 01, já que o acusado estava sozinho quando foi abordado.

4. No que concerne ao fato 02 (ocorrido no dia 25/09/2021), correta a redução da pena-base, para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, pois a quantidade de drogas apreendidas, não autoriza o aumento procedido na sentença, para 06 (seis) anos de reclusão, e mantido no voto vencedor, tendo como fundamento o art. 42, da Lei nº 11.343/06.

5. Deve prevalecer o entendimento do voto minoritário, com a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.3434/06), também para o fato 02, assim como a incidência da majorante da participação da adolescente (art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06),

6. Embargos Infringentes providos, para reformar o acórdão, e absolver o acusado, pela imputação da prática do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), além de reduzir a sua pena, em relação ao delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), para 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 880 (oitocentos e oitenta) dias-multa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Revisor)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Reunidas - 1º Grupo Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
5003889-38.2024.8.08.0000
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
EMBARGANTE: LEONARDO MOURA CRUZ (AD)

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) EMBARGANTE: ELIAS JOAQUIM DE SOUZA - ES29679-A

VOTO

Cuidam-se de
embargos infringentes
opostos por
LEONARDO MOURA CRUZ
, em face de acórdão (id 7825278) não unânime, de relatoria da eminente Des.ª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo, componente da 1ª Câmara Criminal, que deu parcial provimento ao recurso apelatório, tão somente para fixar honorários em favor do advogado dativo, mantendo a sentença que o condenou, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, (art. 33, da Lei nº 11.343/06), duas vezes, e associação para tal fim (art. 35, da Lei nº 11.343/06), majorados pelo envolvimento de adolescente (art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06), em concurso material (art. 69, do CP), às penas de 18 (dezoito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 2.195 (dois mil, cento e noventa e cinco) dias-multa.

Alega o embargante (id 7825278), em síntese, que deve prevalecer o voto vencido, proferido pela Des.ª Subst. Nilda Márcia Almeida Araújo, que deu parcial provimento à apelação defensiva, absolvendo o acusado da imputação pela prática do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), além de reduzir a sua pena, para 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 880 (oitocentos e oitenta) dias-multa, em relação ao delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06).

O acórdão não unânime, objeto destes embargos infringentes, restou assim ementado:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PROVAS ROBUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO.

1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe.

2. Recurso Parcialmente Provido.

(TJES, Classe: Apelação Criminal nº
0003582-59.2021.8.08.0006
, Relatora: Des.ª Subst.ª
CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/01/2024)

Em breve resumo do caso
, verifico que a denúncia narra que, no dia 02/09/2021 (fato 01), o recorrente trazia consigo, para fins de tráfico, 02 (dois) papelotes de cocaína, 99 (noventa e nove) pedras de Crack e 10 (dez) buchas de maconha.

Consta ainda, na peça acusatória, que no dia 25/09/2021 (fato 02), o acusado associou-se à adolescente M.C.D.N., para comercialização de entorpecentes, já que portavam 14 (quatorze) pinos de cocaína e R$ 159,00 (cento e cinquenta e nove reais).

Na sentença, o Magistrado da 1ª Vara Criminal de Aracruz-ES, condenou o réu, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, duas vezes, e associação para tal fim, majorados pelo envolvimento de adolescente, em concurso material, às penas de 18 (dezoito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 2.195 (dois mil, cento e noventa e cinco) dias-multa.

Interposta a apelação pela defesa, a Relatora Des.ª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo, deu parcial provimento ao recurso, somente para fixar honorários em favor do advogado dativo, mantendo a condenação do acusado, quanto ao crime associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

Em relação a dosimetria do delito de tráfico de drogas, na terceira fase, afastou a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), em ambos os fatos, e manteve a incidência da majorante, pelo envolvimento da adolescente (art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06).

Destaco que o voto da relatoria, foi acompanhado pelo Des. Fernando Zardini Antônio.

Por sua vez, a Des.ª Subst. Nilda Márcia Almeida Araújo, proferiu voto divergente, apontando que não restou comprovada a estabilidade e a permanência da associação criminosa, mas sim a existência de mero concurso eventual, entre o acusado e a menor, razão pela qual, absolveu-o da imputação do delito associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

Divergiu também, em relação a fase dosimétrica do crime de tráfico, pois diminui a pena-base, em relação ao fato 02 (ocorrido em 25/09/2021), para o mínimo legal, e reconheceu a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), em ambos os fatos, já que a quantidade de drogas apreendidas é pequena, e a ação penal nº 0003606-87.2021.8.08.0006, citada para afastar o benefício, não transitou em julgado.

Entendeu ainda, que a causa de aumento de pena, pelo envolvimento da adolescente (art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06), só deve incidir sobre o segundo fato, ocorrido em 25/09/2021, uma vez que no fato datado de 02/09/2021 (fato 01), não houve nenhuma participação da menor, uma vez que o acusado estava sozinho.

Desse modo, reduziu a reprimenda, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), duas vezes, em concurso material (art. 69, do CP), para 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 880 (oitocentos e oitenta) dias-multa

F
eitas estas considerações,
não obstante os judiciosos argumentos lançados no voto vencedor, tenho que deve prevalecer o entendimento externado no voto vencido, proferido pela Des.ª Subst. Nilda Márcia Almeida Araújo.

Isto porque, em relação ao delito de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), também entendo que não existem provas robustas, de que o acusado e a adolescente se associaram, de forma permanente e habitual, para praticar o tráfico ilícito de entorpecentes.

Ao revés, percebo que foram coautores de condutas eventuais, não se tendo informação de que o vínculo mantido entre eles, se afastou da esporadicidade.

As testemunhas policiais SILVAIR BORGES CARVALHO e DHIOGO MELLO REETZ (mídia de fls. 122, do processo de origem), em Juízo, somente relataram que já haviam abordado o réu e a menor, em outras oportunidades, mas não demonstraram a estabilidade associativa entre eles, a existência de ajuste prévio e permanente, com intuito de associarem-se para a prática da traficância.

No caso, não houve uma investigação prévia, medidas cautelares ou interceptações telefônicas que comprovem a estabilidade associativa entre o acusado e a adolescente inexistindo um demonstrativo nos autos, acerca da divisão de tarefas, o planejamento sobre a comercialização das drogas, o controle sobre os pontos de tráfico, a contabilização do dinheiro arrecadado, entre outras atividades inerentes a traficância.

Assim, inviável a condenação pelo crime de associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06), devendo prevalecer o voto minoritário, que absolveu o acusado.

Sobre o tema, destaco o entendimento do STJ:

“
(..) 2. É preciso atenção processual para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e os casos de coautoria mais complexa, como é a hipótese em exame, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado.

3. As instâncias ordinárias não deixaram evidenciado o ajuste prévio da recorrente, no intuito de formar um vínculo associativo no qual a vontade de se associar seja distinta da vontade de praticar os crimes visados, não bastando alguns aspectos que, em verdade, demonstrem uma coautoria mais complexa. (...)”
(grifo nosso)

(AgRg no HC n. 713.655/SP, r
elator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região)
, Sexta Turma,
julgado em 8/11/2022
, DJe de 11/11/2022.)

P
rosseguindo
, quanto a análise da fase da dosimetria do tráfico de drogas, também entendo que deve prevalecer o entendimento externado no voto vencido.

No que se refere ao fato 01, ocorrido no dia 02/09/2021, verifico que a pena-base foi estabelecida em 06 (seis) anos de reclusão, sendo mantida na fase intermediária, inexistindo divergência neste ponto.

Na terceira fase, também entendo que é possível a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), já que afastada a condenação pelo delito associativo, além da quantidade de drogas apreendidas (02 papelotes de cocaína, 99 pedras de Crack e 10 buchas de maconha) não ser significante, uma vez que totalizam 43,5 (quarenta e três vírgula cinco) gramas, conforme laudo pericial de fls. 82.

Outrossim, a existência de ação penal em curso (processo nº 0003606-87.2021.8.08.0006), sem trânsito em julgado à época dos fatos, não impede a concessão do benefício, conforme Tema Repetitivo 1.139
1
, do STJ.

Dessa forma, correta a aplicação da fração de 1/3 (um terço) de redução, com a fixação da reprimenda em 04 (quatro) anos de reclusão, e 400 (quatrocentos) dias-multa.

No que se refere a causa de aumento de pena, pelo envolvimento da menor (art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06), tenho que é indevida a sua aplicação, em relação ao fato 01, já que o acusado estava sozinho quando foi abordado.

Indo adiante, no que concerne ao fato 02 (ocorrido no dia 25/09/2021) reputo correta a redução da pena-base, para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, pois a quantidade de drogas apreendidas, no total de 14 (quatorze) pinos de cocaína, pesando 27 (vinte e sete) gramas, consoante laudo técnico de fls. 79, não autoriza o aumento procedido na sentença, para 06 (seis) anos de reclusão, e mantido no voto vencedor, tendo como fundamento o art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na última etapa, tenho que deve prevalecer o entendimento do voto minoritário, com a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.3434/06), pelos mesmos fundamentos utilizados para sua concessão em relação ao fato 01, na fração de 1/3 (um terço) de redução.

Além disso, incide a majorante da participação da adolescente (art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06), com fração de aumento de 1/6 (um sexto), devendo a reprimenda ser fixada em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 440 (quatrocentos e quarenta) dias-multa.

Por fim
, percebo que a Des.ª Subst. Nilda Márcia Almeida Araújo, aplicou o concurso material (art. 69, do CP), concretizando, definitivamente, a reprimenda em 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 880 (oitocentos e oitenta) dias-multa, o que reputo correto, motivo pelo qual, tenho que conclusão alcançada, pelo voto minoritário, é a mais acertada.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
aos embargos infringentes, para reformar o acórdão (id 7825278), e absolver o acusado LEONARDO MOURA CRUZ, pela imputação da prática do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), além de reduzir a sua pena, em relação ao delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), na forma como proferida no voto vencido.

Outrossim, fixo em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) os honorários em favor do advogado dativo, por sua atuação nestes embargos infringentes, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º, do CPC.

É como voto.

1
- É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar provimento ao recurso.

É como voto.

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o brilhante voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para fazer prevalecer o voto vencido.