Tribunal: TJES
Processo: 0010137-69.2011.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2025-11-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE MAUS ANTECEDENTES POR PRESCRIÇÃO. PERSONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVANTE DO PERIGO COMUM CONFIGURADA. FRAÇÃO REDUTORA DA TENTATIVA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que, em conformidade com a decisão do Tribunal do Júri, condenou o acusado como incurso no art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 14, II, do Código Penal, à pena de 20 anos de reclusão. A Defesa postulou: (i) revisão da pena-base, afastando a valoração negativa dos antecedentes, da personalidade e das circunstâncias do crime; (ii) diminuição da fração empregada para exasperação da pena-base; (iii) afastamento da agravante do perigo comum; e (iv) aumento da fração redutora da tentativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se condenação alcançada pela prescrição pode ser utilizada como maus antecedentes; (ii) estabelecer se condenações transitadas em julgado posteriores ao crime podem fundamentar desabono da personalidade; (iii) verificar se a fração utilizada para exasperação da pena-base foi proporcional; (iv) determinar a possibilidade de afastar a agravante do perigo comum e aumentar a fração redutora da tentativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prescrição da pretensão punitiva extingue efeitos primários e secundários da condenação, impedindo sua utilização como maus antecedentes ou reincidência (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 1864887/SP).

4. Condenações criminais transitadas em julgado, não aproveitadas como reincidência, podem ser valoradas apenas como antecedentes, sendo vedada sua utilização para desabonar personalidade ou conduta social, conforme tese firmada no Tema nº 1.077/STJ.

5. O concurso de agentes extrapola as elementares do tipo penal e justifica a valoração negativa das circunstâncias do crime (STJ, HC 281.474/RS).

6. A fração de 5 anos por circunstância judicial negativa mostra-se desproporcional, por representar aumento de cerca de 50% da pena mínima cominada sem fundamentação concreta (STJ, AgRg no AREsp 2.063.531/SP).

7. A agravante do perigo comum se configura quando disparos são realizados em via pública próxima a residências, ainda que durante a madrugada, pela potencialidade de atingir terceiros indeterminados (TJES, Apelação Criminal 0006474-39.2016.8.08.0030).

8. A fração de redução pela tentativa deve observar o
iter criminis
percorrido, sendo proporcional a diminuição em 1/3 quando a vítima é efetivamente atingida por disparos, aproximando-se da consumação (STJ, AgRg no AREsp 1330689/MS).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação penal alcançada pela prescrição da pretensão punitiva estatal não pode ser utilizada para caracterizar maus antecedentes.

2. Condenações posteriores ao crime não podem fundamentar desabono da personalidade.

3. A exasperação da pena-base deve observar proporcionalidade, sendo vedado aumento desarrazoado por circunstância judicial.

4. O concurso de agentes pode justificar a valoração negativa das circunstâncias do crime.

5. A agravante do perigo comum incide quando disparos são realizados em via pública com risco potencial a terceiros.

6. A fração de redução pela tentativa deve ser definida segundo o
iter criminis
percorrido, sendo proporcional a diminuição em 1/3 quando a vítima é atingida por disparos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 14, II; 59; 121, § 2º, I e IV;

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 2.075.460/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, T5, j. 18.2.2025; STJ, EDcl no AgRg no AREsp 1864887/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, T5, j. 4.8.2020; STJ, HC 281.474/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, T5, j. 15.10.2015; STJ, AgRg no RHC 215.240/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, T6, j. 24.6.2025; STJ, AgRg no AREsp 2.063.531/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, T6, j. 11.3.2025; STJ, AgRg no AREsp 1330689/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, T5, j. 11.12.2018; TJES, Apelação Criminal 0006474-39.2016.8.08.0030, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010137-69.2011.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NILZEMAR GOMES PIEDADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE MAUS ANTECEDENTES POR PRESCRIÇÃO. PERSONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVANTE DO PERIGO COMUM CONFIGURADA. FRAÇÃO REDUTORA DA TENTATIVA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que, em conformidade com a decisão do Tribunal do Júri, condenou o acusado como incurso no art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 14, II, do Código Penal, à pena de 20 anos de reclusão. A Defesa postulou: (i) revisão da pena-base, afastando a valoração negativa dos antecedentes, da personalidade e das circunstâncias do crime; (ii) diminuição da fração empregada para exasperação da pena-base; (iii) afastamento da agravante do perigo comum; e (iv) aumento da fração redutora da tentativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se condenação alcançada pela prescrição pode ser utilizada como maus antecedentes; (ii) estabelecer se condenações transitadas em julgado posteriores ao crime podem fundamentar desabono da personalidade; (iii) verificar se a fração utilizada para exasperação da pena-base foi proporcional; (iv) determinar a possibilidade de afastar a agravante do perigo comum e aumentar a fração redutora da tentativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prescrição da pretensão punitiva extingue efeitos primários e secundários da condenação, impedindo sua utilização como maus antecedentes ou reincidência (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 1864887/SP).

4. Condenações criminais transitadas em julgado, não aproveitadas como reincidência, podem ser valoradas apenas como antecedentes, sendo vedada sua utilização para desabonar personalidade ou conduta social, conforme tese firmada no Tema nº 1.077/STJ.

5. O concurso de agentes extrapola as elementares do tipo penal e justifica a valoração negativa das circunstâncias do crime (STJ, HC 281.474/RS).

6. A fração de 5 anos por circunstância judicial negativa mostra-se desproporcional, por representar aumento de cerca de 50% da pena mínima cominada sem fundamentação concreta (STJ, AgRg no AREsp 2.063.531/SP).

7. A agravante do perigo comum se configura quando disparos são realizados em via pública próxima a residências, ainda que durante a madrugada, pela potencialidade de atingir terceiros indeterminados (TJES, Apelação Criminal 0006474-39.2016.8.08.0030).

8. A fração de redução pela tentativa deve observar o
iter criminis
percorrido, sendo proporcional a diminuição em 1/3 quando a vítima é efetivamente atingida por disparos, aproximando-se da consumação (STJ, AgRg no AREsp 1330689/MS).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação penal alcançada pela prescrição da pretensão punitiva estatal não pode ser utilizada para caracterizar maus antecedentes.

2. Condenações posteriores ao crime não podem fundamentar desabono da personalidade.

3. A exasperação da pena-base deve observar proporcionalidade, sendo vedado aumento desarrazoado por circunstância judicial.

4. O concurso de agentes pode justificar a valoração negativa das circunstâncias do crime.

5. A agravante do perigo comum incide quando disparos são realizados em via pública com risco potencial a terceiros.

6. A fração de redução pela tentativa deve ser definida segundo o
iter criminis
percorrido, sendo proporcional a diminuição em 1/3 quando a vítima é atingida por disparos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 14, II; 59; 121, § 2º, I e IV;

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 2.075.460/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, T5, j. 18.2.2025; STJ, EDcl no AgRg no AREsp 1864887/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, T5, j. 4.8.2020; STJ, HC 281.474/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, T5, j. 15.10.2015; STJ, AgRg no RHC 215.240/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, T6, j. 24.6.2025; STJ, AgRg no AREsp 2.063.531/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, T6, j. 11.3.2025; STJ, AgRg no AREsp 1330689/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, T5, j. 11.12.2018; TJES, Apelação Criminal 0006474-39.2016.8.08.0030, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal.

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
NILZEMAR GOMES PIEDADE
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, em conformidade com a decisão do Conselho de Sentença do eg. Tribunal do Júri, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, I e IV, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal à pena de 20 (vinte) anos de reclusão.

A Defesa, em suas razões (ID nº 15937154) requer: i) a revisão da pena-base, com o afastamento da valoração negativa dos antecedentes, da personalidade e das circunstâncias do crime; ii) a diminuição da fração empregada para exasperação da pena-base, por se mostrar desproporcional; iii) decote da agravante do perigo comum, já que não restou suficientemente comprovada e iv) aumento da fração aplicada em virtude do reconhecimento da tentativa.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 15937164), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 16070168), opinando pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, “
tão somente para decotar a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade
(...)
No entanto, pugna-se pela manutenção do quantum final da pena em 20 (vinte) anos de reclusão
(...).

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
NILZEMAR GOMES PIEDADE
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, em conformidade com a decisão do Conselho de Sentença do eg. Tribunal do Júri, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, I e IV, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal à pena de 20 (vinte) anos de reclusão.

A Defesa, em suas razões (ID nº 15937154) requer: i) a revisão da pena-base, com o afastamento da valoração negativa dos antecedentes, da personalidade e das circunstâncias do crime; ii) a diminuição da fração empregada para exasperação da pena-base, por se mostrar desproporcional; iii) decote da agravante do perigo comum, já que não restou suficientemente comprovada e iv) aumento da fração aplicada em virtude do reconhecimento da tentativa.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 121, § 2º, I e IV, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal, narrando o seguinte:

Consta do inquérito policial que no dia 26/08/2011, por volta das 01h20min, na Rua Vereador João Pedro, bairro Santa Cruz, nesta Comarca, o denunciado em companhia das pessoas conhecidas como “Nelsinho” e “Wendel” agindo com vontade assassina e união de desígnios, efetuaram disparos de arma de fogo contra a vítima José Renato Favaro, causando as lesões mencionadas às fls. 129m não consumando o crime por circunstâncias alheias a vontade dos agentes, eis que a vítima mesmo ferida conseguiu correr e pedir ajuda, sendo socorrida e sobreviveu aos ferimentos.

Apurou-se que na data dos fatos a vítima estava assistindo a um jogo de futebol em um bar localizado no mesmo bairro em que reside. No momento em que se dirigia para a sua residência, ao passar próximo às “casinhas” do bairro Santa Cruz, foi surpreendido por diversos disparos de arma de fogo, efetuados pelo denunciado e pelas pessoas conhecidas como “Nelsinho” e “Wendel”.

Em seguida, a vítima saiu correndo e pediu ajuda a um morador do local, sendo socorrida e encaminhada ao Hospital Geral de Linhares e posteriormente foi transferido ao Hospital Rio Doce.

O crime foi praticado por motivo torpe, eis que em virtude da vítima ter escondido material entorpecente pertencente ao denunciado e usado todo ele.

Consta ainda que o crime foi praticado mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, eis que esta foi surpreendida desarmada, enquanto voltava para casa.

Após regular instrução processual, o Tribunal Popular do Júri condenou o acusado nos termos da denúncia.

Com efeito, sabe-se que a “
dosimetria da pena é regida pelo princípio da discricionariedade vinculada, exigindo fundamentação concreta e adequada para qualquer exasperação
” (REsp n. 2.075.460/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025).

Na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 27 (vinte e sete) anos de reclusão, mediante a valoração negativa dos antecedentes, personalidade e circunstâncias do crime.

Em relação aos
antecedentes
, o Sentenciante se valeu da condenação proferida nos autos nº 030110075394, por fato praticado em 18/07/2011.

No entanto, como alegado e comprovado pela Defesa (ID nº 15937155) a condenação oriunda da referida ação penal teve a sua punibilidade extinta em virtude do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal em sua modalidade retroativa.

Logo, uma vez reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, não subsistem quaisquer efeitos penais, sejam estes primários ou secundários, não servindo a condenação para fins de caracterização de maus antecedentes ou reincidência, confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA NUNCA RECONHECIDA EM DESFAVOR DO ACUSADO. SÚM . N. 284/STF. MAUS ANTECEDENTES. PRESCRIÇÃO . REDUÇÃO DA PENA-BASE QUE SE IMPÕE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. SÚM . N. 7/STJ. EMBARGOS REJEITADOS. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA-BASE E ABRANDAR O REGIME PRISIONAL . 1. Os embargos de declaração são recurso com fundamentação vinculada, sendo imprescindível a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal. Podem ser admitidos, ainda, para correção de eventual erro material e, excepcionalmente, para alteração ou modificação do decisum embargado . 2. Na hipótese dos autos, a defesa vem se insurgindo contra a agravante da reincidência, nunca reconhecida em desfavor do acusado, razão pela qual incidiu a Súm. n. 284/STF .
3. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva extingue tanto os efeitos primários como secundários da condenação, a qual não pode ser considerada como reincidência tampouco como maus antecedentes.
4. No que concerne à causa de diminuição prevista no art . 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Tribunal a quo consignou que, pelas circunstâncias que ocorreram as prisões dos réus, não há dúvida de que possuiam sério envolvimento com a máquina criminosa que movimenta o comércio ilícito de entorpecentes, de maneira não fariam jus ao privilégio. Chegar a entendimento diverso, implica exame aprofundado de prova, vedado em recurso especial, a teor da Súm. n. 7/STJ . 5. Embargos de declaração rejeitados. Concedo, contudo, habeas corpus de ofício, para, excluída a valoração negativa acerca dos antecedentes do réu, reduzir-lhe a pena para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa. (STJ - EDcl no AgRg no Ag no REsp: 1864887 SP 2020/0053169-1, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2020)

No tocante à
personalidade
do agente, o Juízo Sentenciante consignou que “
o acusado possui personalidade voltada para a prática criminosa, levando-se em consideração que possui diversos outros crimes praticados, inclusive com trânsito em julgado, apesar de não reincidente, vejamos: ação penal de n° 047110076305, pela prática do crime previsto no art. 16, inciso IV da Lei 10.826/03, data da infração em 28/09/2011 e trânsito em julgado em 02/03/2012; ação penal de n° 0007641-16.2011.8.08.0047, pela prática do crime previsto no art. 121 do Código Penal data da infração em 20/09/2011 e trânsito em julgado em 19/03/2013 (ID 65038353)
”.

Nota-se que a fundamentação vai de encontro ao entendimento
vinculante
do STJ (Tema nº 1.077) no sentido de que “[c]
ondenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
”.

Deve-se salientar, ademais, que as condenações utilizadas pelo Julgador se referem a
fatos posteriores
ao crime ora analisado, os quais jamais poderão servir para exasperar a pena-base.

No que se referem às
circunstâncias
, ao contrário do alegado pela Defesa, o fato de o crime ter sido praticado com o concurso de outros dois agentes é elemento que extrapola o inerente ao tipo, justificando o incremento da pena-base:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. 2. As notícias de que o crime doloso contra a vida foi praticado em contexto de desentendimento banal entre vizinhos e a constatação de que, depois do delito, o réu pegou uma faca para ameaçar os familiares da vítima que estavam no local da ocorrência bem demonstram a maior reprovabilidade do seu agir, antes e depois do crime, tudo a autorizar o incremento da pena-base. Precedentes.
3. Segundo já decidiu o STJ, "É de ser mantida a análise desfavorável das circunstâncias do crime, uma vez extrapoladas as condições normais do delito, cometido em concurso de agentes" (HC n. 281.474/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/10/2015, DJe de 21/10/2015).
4. A valoração negativa das consequências do crime está concreta e idoneamente fundamentada, tendo em vista que o delito foi cometido na frente dos filhos menores da vítima e que, depois desses acontecimentos, eles passaram a necessitar de acompanhamento psicológico. Precedentes. 5. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 6. No caso, verificada a legalidade da motivação aduzida para o incremento da sanção, o aumento da pena-base em 1 ano e 9 meses por vetorial desfavorável não é desproporcional, especialmente diante do máximo e do mínimo cominados para o delito de homicídio. Precedente. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 215.240/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 27/6/2025.)

Acerca da fração de exasperação, sabe-se que “
[n]ão existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo,
admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado
. (AgRg no AREsp n. 2.063.531/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 31/3/2025).

No caso, verifica-se que para cada circunstância judicial negativada o Magistrado aumentou a pena em 5 (cinco) anos, o que equivale a, aproximadamente, 50% da pena mínima cominada ao delito,
em flagrante desproporcionalidade, sobretudo pelo fato de que não houve a devida fundamentação
.

Na segunda fase,

Feitas tais considerações, reduzo a pena-base para 14 (catorze) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, o Juízo
a quo
compensou a atenuante da menoridade relativa com a agravante do motivo torpe e aumentou a pena em virtude da agravante do fato de o agente ter cometido o crime por meio de que poderia resultar perigo comum.

Embora a Defesa alegue que não houve comprovação da referida agravante (perigo comum), entendo que o fato de os diversos disparos terem sido realizados em via pública, próximos a residências, é suficiente para incidência da agravante em comento, já que gerou o perigo - em potencial - de atingir terceiros indeterminados.

O fato de ser de madrugada, embora diminua a probabilidade de pessoas transitem na rua, não elimina tal possibilidade totalmente e, repita-se, os disparos foram efetuados próximos a residências.

Nesse sentido:

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÊS APELANTES. JÚRI. Art . 121, § 2º, inciso II E IV, NA FORMA DO ART. 14, II, TODOS do Código Penal. ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. NÃO ACOLHIDA . DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÕES CORPORAIS. RECONHECIMENTO DE LEGÍTIMA DEFESA, INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE RESERVADA AO CONSELHO DE SENTENÇA . REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS . MANUTENÇÃO DO QUANTUM APLICADO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE PERIGO COMUM. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA DA TENTATIVA . IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (...) 6.
Este e. Tribunal de Justiça já assentou que configura a agravante do perigo comum o fato de os disparos de arma de fogo terem sido efetuados em via pública e nas proximidades de imóveis residências
. 7 . Quanto ao pedido de aplicação da fração redutora relativa à tentativa em seu grau máximo, tem-se que os apelantes percorreram quase todo o iter criminis, acertando dois disparos de arma de fogo na vítima, no braço e na perna, conforme consignado na sentença, não tendo o crime se consumado tão somente em razão de a vítima ter conseguido se abrigar no quintal de um imóvel residencial. Assim, deve ser mantida a fração redutora de 1⁄2 (meio) aplicada na sentença a título do art. 14, inciso II, do Código Penal. 8 . Recursos conhecidos e desprovidos. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 0006474-39.2016.8 .08.0030, Relator.: EDER PONTES DA SILVA, 1ª Câmara Criminal)

Assim, fixo a pena intermediária em 16 (dezesseis) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Por fim, na terceira fase, o Juízo
a quo
aplicou a causa de diminuição de pena relativa à tentativa na fração de 1/3 (um terço), enquanto a Defesa postula pela aplicação de 1⁄2 (metade), sob o argumento de que a vítima não sofreu risco de vida.

Como cediço, o col. STJ “
adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição
”. (AgRg no HC n. 654.266/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022)

No caso, entendo que a fração de 1/3 (um terço) se mostra devida, já que o réu percorreu todo o
iter criminis
, tanto que a vítima foi atingida por disparos nas nádegas, abdômen, mão esquerda e face direita, sendo que o fato de a vítima não ter corrido risco de vida não se deu em virtude do não esgotamento dos meios executórios pelo agente, mas sim pelo fato de que ela conseguiu correr e buscar ajuda.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. TENTATIVA. DOSIMETRIA . FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. RECONHECIMENTO DE TENTATIVA BRANCA . INVIABILIDADE. OCORRÊNCIA DE LESÃO. FRAÇÃO ADEQUADA. RECURSO NÃO PROVIDO . 1. À tentativa aplica-se a pena do delito consumado, reduzida de um a dois terços, devendo-se observar, na escolha da fração de redução, o iter criminis percorrido pelo agente, de modo a puni-lo com maior gravidade quanto mais se aproximar da consumação do delito.
2. No caso, a vítima foi efetivamente atingida pelos disparos efetuados pelos agentes, o que significa dizer que houve lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora e risco concreto de consumação do resultado morte, mostrando-se adequada e proporcional a diminuição da pena no percentual equivalente 1/3 (um terço) . 3
. Consequentemente, descabido o reconhecimento da ocorrência de tentativa branca e a aplicação da fração máxima de diminuição prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, como pretendido pela defesa. 4 . Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 1330689 MS 2018/0177451-4, Relator.: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 11/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2019)

Assim, a fração mínima relativa à tentativa se mostra adequada, de modo que fixo a pena definitiva do acusado em 11 (onze) anos e 1 (um) mês de reclusão.

Mantenho o regime inicial fechado, salientando que eventual detração ficará à cargo do Juízo da Execução, ante a ausência de elementos seguros para fazê-la.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 11 (onze) anos e 1 (um) mês de reclusão.

É como voto.