Tribunal: TJES
Processo: 0000249-83.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto em face de sentença condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 850 dias-multa. O apelante pleiteia a absolvição sob alegação de insuficiência probatória, além da fixação de honorários advocatícios recursais.
A defesa arguiu, preliminarmente, a nulidade das provas decorrentes da abordagem policial, alegando ausência de fundada suspeita para a busca pessoal. No mérito, pleiteou a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, a aplicação da atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6 (um sexto) e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) determinar se a busca pessoal realizada no réu foi ilegal por ausência de fundada suspeita; (ii) verificar se a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas estão comprovadas nos autos; e (iii) analisar a adequação da dosimetria da pena, com a possibilidade de redimensionamento da pena-base, aplicação da atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6 (um sexto) e reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A busca pessoal se justifica quando há fundada suspeita, conforme disposto no art. 244, do Código de Processo Penal. No caso, os policiais visualizaram o réu se comportando de maneira suspeita ao avistar a viatura, o que motivou a abordagem. A conduta do apelante e o local da abordagem, conhecido como ponto de tráfico, caracterizam a fundada suspeita e legitimam a revista pessoal e a apreensão das drogas.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que, em crimes permanentes como o tráfico de drogas, é possível a busca e apreensão sem prévia ordem judicial, quando há justa causa evidenciada pela conduta do suspeito e outros elementos indicativos do crime.
A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo pericial e pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem, que são dotados de fé pública e não possuem indícios de parcialidade.
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamentação inidônea em relação à culpabilidade, à personalidade do agente, aos motivos e às consequências do crime, mantida apenas o desvalor das circunstâncias do crime, razão pela qual deve ser reduzida.
A atenuante da menoridade relativa deve ser aplicada com a fração de 1/6, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.
O tráfico privilegiado não se aplica ao caso, pois há elementos nos autos que indicam a dedicação do réu a atividades criminosas, como seu histórico infracional e o modo de apreensão das drogas.
Redimensionada a pena definitiva para 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão, com 520 dias-multa, fixado o regime inicial semiaberto, em observância ao art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, § 2º, e 244; CP, arts. 59 e 33, § 2º, "b"; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 2.096.695/MG, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 23/12/2024; STJ, AgRg no HC 824.585/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 16/08/2023; STJ, AgRg-HC 837.250/SP, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 23/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000249-83.2023.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLIACSON MERCES SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto em face de sentença condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 850 dias-multa. O apelante pleiteia a absolvição sob alegação de insuficiência probatória, além da fixação de honorários advocatícios recursais.
A defesa arguiu, preliminarmente, a nulidade das provas decorrentes da abordagem policial, alegando ausência de fundada suspeita para a busca pessoal. No mérito, pleiteou a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, a aplicação da atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6 (um sexto) e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) determinar se a busca pessoal realizada no réu foi ilegal por ausência de fundada suspeita; (ii) verificar se a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas estão comprovadas nos autos; e (iii) analisar a adequação da dosimetria da pena, com a possibilidade de redimensionamento da pena-base, aplicação da atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6 (um sexto) e reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A busca pessoal se justifica quando há fundada suspeita, conforme disposto no art. 244, do Código de Processo Penal. No caso, os policiais visualizaram o réu se comportando de maneira suspeita ao avistar a viatura, o que motivou a abordagem. A conduta do apelante e o local da abordagem, conhecido como ponto de tráfico, caracterizam a fundada suspeita e legitimam a revista pessoal e a apreensão das drogas.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que, em crimes permanentes como o tráfico de drogas, é possível a busca e apreensão sem prévia ordem judicial, quando há justa causa evidenciada pela conduta do suspeito e outros elementos indicativos do crime.
A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo pericial e pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem, que são dotados de fé pública e não possuem indícios de parcialidade.
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamentação inidônea em relação à culpabilidade, à personalidade do agente, aos motivos e às consequências do crime, mantida apenas o desvalor das circunstâncias do crime, razão pela qual deve ser reduzida.
A atenuante da menoridade relativa deve ser aplicada com a fração de 1/6, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.
O tráfico privilegiado não se aplica ao caso, pois há elementos nos autos que indicam a dedicação do réu a atividades criminosas, como seu histórico infracional e o modo de apreensão das drogas.
Redimensionada a pena definitiva para 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão, com 520 dias-multa, fixado o regime inicial semiaberto, em observância ao art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, § 2º, e 244; CP, arts. 59 e 33, § 2º, "b"; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 2.096.695/MG, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 23/12/2024; STJ, AgRg no HC 824.585/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 16/08/2023; STJ, AgRg-HC 837.250/SP, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 23/12/2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR
DE
NULIDADE DAS PROVAS

AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA PARA A BUSCA PESSOAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
CLIACSON MERCES SILVA
, em face da r. sentença de fls. 105/114, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari.

Inicialmente, a douta Defensoria Pública Estadual, prestando assistência judiciária ao ora apelante, pugnou para que fosse reconhecida a nulidade das provas, em razão da suposta ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante do apelante, eis que “a prisão se deu por atitude suspeita, uma vez que o acusado estava colocando algo em uma bolsa marrom pendurada”, além do fato de que “alguém passar de bicicleta próximo a viatura ou guardar algo em uma bolsa não justifica a fundada suspeita”.

No ponto, importante frisar que idênticos argumentos já foram integralmente rechaçados pelo magistrado, por ocasião da prolação da sentença. Confira-se:

“Quanto a preliminar de ilicitude das provas em razão da ilegalidade da abordagem, entendo que não deve prosperar. Isto porque, conforme será colacionado adiante na fundamentação desta sentença, a autoridade policial descreveu, de forma clara e precisa, que durante patrulhamento ostensivo, a guarnição visualizou o acusado em uma bicicleta, em atitude suspeita, motivo pelo qual realizaram seu acompanhamento e o viram entrar em um terreno baldio que serve de moradia para pessoas em situação de rua e é conhecido por prática de tráfico de drogas.

A testemunha Elton Patrocínio de Brito disse que viu o réu se aproximar de um pedaço de madeira onde havia algumas bolsas e depositar, colocar, algo em uma bolsa, dizendo que durante a busca pessoal nada de ilícito foi encontrado, tendo encontrado drogas dentro da bolsa.

Cumpre salientar que, no presente caso, verifico que não há qualquer ilegalidade na prova oriunda da abordagem policial, visto que a diligência decorreu da verificação de elementos concretos e objetivos, vez que o acusado estava em atitude suspeita, se dirigiu a um local conhecido pelo tráfico de drogas e foi visto colocando algo no interior de uma bolsa que estava dentro do terreno, que posteriormente foi constatado se tratar de grande quantidade de pedras de crack, cabendo registrar que os policiais agiram dentro da legalidade, no exercício de suas funções, com base na experiência e treinamento que possuem, sendo encontradas as drogas dentro da bolsa que o réu mexeu antes da abordagem.

Desta feita, entendo que foi preenchido o
standard
probatório de ‘fundada suspeita’, exigido pelo artigo 244, do Código de Processo Penal, consubstanciado nos fatos acima expostos.”.

Nessa perspectiva, saliento que o colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente oportunidade, assentou o entendimento de que “o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que justifica a relativização da necessidade de mandado judicial para a busca e apreensão, conforme precedentes do STF e do STJ. A existência de fundada suspeita, corroborada pela denúncia anônima e fuga do recorrente para o interior do domicílio após a ordem de parada emitida pelo policial, constitui justa causa para a intervenção policial sem prévia ordem judicial”. (STJ; REsp 2.096.695; Proc. 2023/0331466-0; MG; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 17/12/2024; DJE 23/12/2024).

I
n casu
, os policiais militares realizavam patrulhamento preventivo na Praia do Morro, em Guarapari, quando avistaram o denunciado colocando algo em uma bolsa marrom, que estava pendurada em uma madeira. Diante da situação suspeita, foi realizada a abordagem ao réu. Durante a busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado, porém, ao se verificar o conteúdo da referida bolsa, foi encontrada uma sacola contendo 119 (centro e dezenove) pedras de
crack
.

Acerca da situação versada acima, a Procuradoria de Justiça, em seu parecer no id. 11375183, pontuou que:

“Conforme depoimento em sede judicial prestado pelo PM Felipe José Gonçalves Rezende, mídia anexa à certidão de fl. 98, narra que a guarnição estava patrulhando a região quando presenciou o réu passando de bicicleta de forma bem rápida, assustado e olhando para a viatura.

Dito isso, conta que iniciaram o acompanhamento da trajetória do apelante e visualizaram o réu entrando em um terreno baldio que é conhecido previamente por ser um ponto que serve como ‘moradia’ para pessoas em estado de rua e usuário de entorpecentes.

Dessa forma, a testemunha ressalta que a guarnição desceu da viatura para fazer o acompanhamento a pé, quando o PM Elton Patrocínio que estava a sua frente visualizou o réu depositando algo no interior de uma bolsa.

No mesmo sentido, tem-se o depoimento do policial militar Elton Patrocinio, em juízo, que ressaltou ainda, que o réu, ao visualizar a viatura, passou a pedalar de maneira mais rápida, de forma afoita e assustado.

Ademais, frisa que fizeram um acompanhamento simples ao apelante, de rotina, com a viatura trafegando em velocidade baixa, quando visualizaram o réu adentrado o terreno de forma rápida.

Vale salientar que o policial, em juízo, destaca o fato de o terreno ser um ponto de tráfico conhecido na região e que após desembarcarem da viatura para visualizar o suspeito, afirma ter enxergado de forma nítida o réu depositando algo dentro de uma bolsa ‘marrom’ e que imediatamente após a visualização do ato, realizou a abordagem”.

Nesse enfoque, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representam o mero subjetivismo policial, eis que demonstra a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

Nesse sentido:

[...].
3. Na hipótese em apreço, o Tribunal de origem ressaltou que o agravante ‘recolheu sacola sob árvore e a dispensou ao notar a aproximação de viatura. Logo, parecia existir fundadas suspeitas de que estivesse na posse de coisas ilícitas. Ainda, o encontro das substâncias sequer decorreu da busca pessoal, mas sim da recuperação da embalagem e de diligências pelo trajeto que percorreu na tentativa de escapar de abordagem
.’. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 824.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023).

1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal – CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. A abordagem dos policiais somente se deu em virtude de fundada suspeita de que o paciente estava realizando o comércio ilícito de entorpecentes, porquanto estava em local conhecido como ponto de venda de drogas e, quando viu a viatura, saiu correndo com um volume no seu moletom, o que gerou fundada suspeita de ilicitude. Suspeita confirmada após a revista pessoal, uma vez que foram encontradas 5 g de cocaína e 44 g de maconha em poder do agravante
. 3. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. 4. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, procedimento vedado na via mandamental. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 810.639; Proc. 2023/0092240-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 29/06/2023).

À luz do exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

É como voto.

MÉRITO

Superada a preliminar arguida pela defesa, passo à análise do mérito do presente recurso de apelação.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público às fls. 02/03, narra, em resumo, que:

“
(...) no dia 23 de janeiro de 2023, às 10h22min, na Avenida Paris, Praia do Morro, nessa Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que na data e horário supramencionados, policiais militares realizavam patrulhamento preventivo na Praia do Morro, quando avistaram o denunciado colocando algo em uma bolsa marrom, que estava pendurada em uma madeira. Diante da situação suspeita, foi realizada a abordagem ao réu.

Durante a busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado, porém, ao se verificar o conteúdo da referida bolsa, foi encontrada uma sacola contendo 119 (centro e dezenove) pedras de crack.

Após a apreensão, o denunciado foi encaminhado ao DPJ local. Registre-se que o réu afirmou que já foi preso anteriormente por tráfico de drogas e associação ao tráfico, nada mencionando quanto aos fatos que lhe foram imputados nestes autos.(...)”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, valorados à proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em suas razões recursais, a douta Defensoria Pública Estadual, prestando assistência judiciária ao ora apelante, pugnou pela absolvição do apelante sob a alegação de insuficiência probatória, ou, de forma subsidiária, pelo redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal; pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante da menoridade relativa; e, ainda, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram incontestes, por meio do Boletim Unificado nº 50041343, de fls. 08/11, do Auto de Apreensão de fls. 19/20, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 21, todos do inquérito policial, e do Laudo Pericial de Exame Químico nº 999/2023, de fls. 87/87-v, dos autos principais, bem como por meio da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo.

Nesse particular, vejamos os depoimentos judiciais dos policiais militares que realizaram a abordagem do réu no dia dos fatos:

“A testemunha FELIPE JOSÉ GONÇALVES REZENDE, ouvido em juízo, disse que estavam em patrulhamento preventivo quando viram o acusado passando de bicicleta, de forma rápida, olhando para a viatura, motivo pelo qual fizeram o acompanhamento até que o acusado entrou em um terreno baldio onde ficam moradores de rua. Aduz que o soldado Patrocínio visualizou o acusado se aproximar de um pedaço de madeira que tinha bolsas penduradas e depositar algo em uma bolsa, dizendo que na sequência fizeram a abordagem pessoal do acusado, não encontrando nada de ilícito na posse do réu, tendo encontrado drogas dentro da bolsa, dizendo ainda, que apenas o réu estava próximo à bolsa. Disse ainda, que no DPJ o acusado confessou informalmente que estava carregando as drogas para entregar a alguém. Disse também, que já abordou o acusado anteriormente, em local de tráfico de droga, conforme depoimento.

A testemunha ELTON PATROCÍNIO DE BRITO, ouvido em juízo, disse que o local onde o acusado foi abordado é conhecido pelo tráfico de drogas, dizendo que quando o réu viu a viatura, começou a pedalar mais rápido e ficava olhando para trás, vendo se a viatura tinha virado atrás dele, com atitude de preocupação. Disse que o acompanharam e o viram entrar em um terreno baldio, de forma muito rápida e, em seguida, o visualizou guardando alguma coisa dentro de uma bolsa, razão pela qual realizaram a abordagem e, em revista pessoal nada foi encontrado, mas na bolsa havia um pacote com 119 pedras de crack. Afirma que deu voz de parada no momento em que visualizou o acusado colocando alguma coisa dentro da bolsa e que após a confecção da ocorrência, o acusado confessou que estava fazendo o transporte das drogas, que inclusive havia recebido uma pedra de crack, conforme depoimento”.

Nesse contexto, imperioso rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que o acusado não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar e trazer consigo a droga.

E não é só. Mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. RECURSO DESPROVIDO 1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AGRG no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.
3. A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a sua confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.4. Recurso a que se nega provimento.
(TJES; APCr 0010973-11.2021.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Publ. 11/04/2024).

Portanto, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o
pedido
absolutório
n
ão merece prosper
ar.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Assim, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Destarte, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isto porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Dito isso, na
primeira fase
da dosimetria do delito do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o magistrado
a quo
fixou a pena-base em
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa,
com base nos seguintes argumentos:

“A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo as drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados; personalidade é voltada para a prática de crimes, vez que o réu responde a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas, bem como respondeu por outros crimes, dentre eles homicídio, quando menor, conforme documentação de fls. 84/85 e interrogatório do réu; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, já que o acusado foi preso em flagrante, em via pública, trazendo consigo grande quantidade de drogas, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde há grande circulação de pessoas, gerando insegurança na população; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado”.

Da análise do trecho acima exposto, verifico que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da personalidade do agente, bem como dos motivos e das consequências do crime foram valoradas negativamente ao réu sem fundamentação idônea para tanto, devendo ser neutralizadas.

Isso porque, “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019).

Por outro lado, quanto às circunstâncias do crime, também devem sopesar em seu desfavor, considerando a
grande quantidade e lesiva natureza das drogas apreendidas
, qual seja, 119 (centro e dezenove) pedras de
crack
, ressaltando a extrema nocividade a saúde e segurança da sociedade da referida substância, exigindo, portanto, maior reprovação da conduta do apelante.

Nesse particular, segundo prevê o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga apreendida devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

Nesse sentido:

(...).
3. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 4. É firme o entendimento deste Tribunal Superior de que
‘
não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria’ (AGRG no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020). 5. Na hipótese, as instâncias ordinárias consideraram como desfavoráveis a quantidade, a natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos ("527g de cocaína, 1.152g de maconha e 237g de crack") para elevar as penas iniciais dos delitos dos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei de Drogas na fração de 1/4, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima dos referidos delitos (5 a 15 anos e 3 a 10 anos de reclusão)
. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 845.067; Proc. 2023/0281435-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 16/11/2023).

Sendo assim, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da CF, e em respeito às disposições do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, e do artigo 59, do Código Penal, estabeleço como necessária, proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção do delito a pena-base de
0
6
(
seis
) anos e 0
3
(
três
) meses de reclusão, bem como
625
(se
is
centos e
vinte e cinco
dias-multa),
a partir da utilização do padrão de majoração admitido pela jurisprudência pretoriana, qual seja, o incremento de 1/8 (um oitavo) entre as penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo penal.

Na
segunda fase
da dosimetria, ante a presença da atenuante da menoridade relativa, reduzo a pena intermediária na fração de 1/6 (um sexto), conforme balizador estabelecido na jurisprudência pretoriana (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023),
fixando-a em
0
5
(
cinco
) anos, 0
2
(
dois
) meses
e 15 (quinze) dias
de reclusão, e
52
0 (
quinhentos e vinte
) dias-multa,
por inexistentes outras minorantes ou agravantes
.

Na
terceira fase
, requer a defesa a concessão do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sustentando que “o recorrente é primário, de bons antecedentes e não existem nos autos elementos que ele integre organização criminosa”.

Dito isso, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, certo é queo recorrente é conhecido dos policiais daquela região, o que somadas as circunstâncias da prisão, do seu histórico infracional por ato análogo ao crime de homicídio (fl. 110), além da ausência de apreensão de qualquer objeto utilizado para o uso de
crack
, o que também comprova que as drogas apreendidas eram destinadas a venda, demonstram que o apelante se dedica às atividades criminosas, não fazendo jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

(...). 5. O entendimento consolidado no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, da Terceira Seção do STJ, admite o uso do histórico infracional para afastar a minorante quando há circunstâncias excepcionais, devidamente documentadas e com proximidade temporal relevante, o que se aplica ao caso concreto.(...). (STJ; AgRg-HC 837.250; Proc. 2023/0238454-1; SP; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 12/11/2024; DJE 23/12/2024).

Dessa forma, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Destarte, por ausentes outras causas de aumento ou de diminuição,
fix
o a pena definitiva de Cliacson Merces Silva
em
0
5
(
cinco
) anos, 0
2
(
dois
) meses
e 15 (quinze) dias
de reclusão, e
52
0 (
quinhentos e vinte
) dias-multa,
por inexistentes outras minorantes ou agravantes
.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, considerando o
quantum
de pena aplicado,
fixo
o regime
semiaberto
, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, redimensionando a pena do apelante e fixando-a definitivamente em
0
5
(
cinco
) anos, 0
2
(
dois
) meses
e 15 (quinze) dias
de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
52
0 (
quinhentos e vinte
) dias-mult
a, valorados à proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)