Tribunal: TJES
Processo: 0001660-36.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-08-08

Ementa:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA INVESTIDA COMO AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES TÍPICAS DE TÉCNICA DE ENFERMAGEM. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidora pública estadual contra sentença que julgou improcedente ação ordinária, na qual pleiteava o pagamento de diferenças remuneratórias pelo exercício de atribuições típicas do cargo de Técnica de Enfermagem, embora formalmente investida como Auxiliar de Serviços Gerais. A sentença entendeu ausente a comprovação do alegado desvio de função, negando o pedido de indenização pelas diferenças salariais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se restou comprovado o desvio de função, caracterizado pelo desempenho de tarefas próprias do cargo de Técnica de Enfermagem por servidora formalmente nomeada como Auxiliar de Serviços Gerais, ensejando o direito à percepção das diferenças remuneratórias respectivas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STJ, consubstanciada na Súmula 378, reconhece o direito às diferenças salariais ao servidor que exerce funções diversas das atribuídas ao seu cargo de investidura, vedado o reenquadramento funcional.

A Administração Pública não pode enriquecer-se ilicitamente mediante aproveitamento de mão de obra qualificada em atribuições superiores sem a devida contraprestação, nos termos do art. 884 do CC.

A parte autora comprovou possuir qualificação técnica e habilitação legal para o exercício da função de Técnica de Enfermagem, mediante documento funcional emitido pelo antigo Instituto Estadual de Saúde Pública e registro no COREN-ES.

A prova testemunhal colhida, harmônica entre si e com os documentos acostados, confirma o exercício de atividades típicas de Técnica de Enfermagem, como administração de medicamentos, escalas de plantão e cuidados diretos aos pacientes.

A indenização pelas diferenças salariais não viola a Súmula Vinculante 37 do STF, pois não se trata de majoração de vencimentos por isonomia, mas de compensação de natureza indenizatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001660-36.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RITA DE CASSIA SATURNINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA INVESTIDA COMO AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES TÍPICAS DE TÉCNICA DE ENFERMAGEM. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidora pública estadual contra sentença que julgou improcedente ação ordinária, na qual pleiteava o pagamento de diferenças remuneratórias pelo exercício de atribuições típicas do cargo de Técnica de Enfermagem, embora formalmente investida como Auxiliar de Serviços Gerais. A sentença entendeu ausente a comprovação do alegado desvio de função, negando o pedido de indenização pelas diferenças salariais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se restou comprovado o desvio de função, caracterizado pelo desempenho de tarefas próprias do cargo de Técnica de Enfermagem por servidora formalmente nomeada como Auxiliar de Serviços Gerais, ensejando o direito à percepção das diferenças remuneratórias respectivas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STJ, consubstanciada na Súmula 378, reconhece o direito às diferenças salariais ao servidor que exerce funções diversas das atribuídas ao seu cargo de investidura, vedado o reenquadramento funcional.

A Administração Pública não pode enriquecer-se ilicitamente mediante aproveitamento de mão de obra qualificada em atribuições superiores sem a devida contraprestação, nos termos do art. 884 do CC.

A parte autora comprovou possuir qualificação técnica e habilitação legal para o exercício da função de Técnica de Enfermagem, mediante documento funcional emitido pelo antigo Instituto Estadual de Saúde Pública e registro no COREN-ES.

A prova testemunhal colhida, harmônica entre si e com os documentos acostados, confirma o exercício de atividades típicas de Técnica de Enfermagem, como administração de medicamentos, escalas de plantão e cuidados diretos aos pacientes.

A indenização pelas diferenças salariais não viola a Súmula Vinculante 37 do STF, pois não se trata de majoração de vencimentos por isonomia, mas de compensação de natureza indenizatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Adiro ao relatório lançado aos autos.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
RITA DE CÁSSIA SATURNINO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que, nos autos de ação ordinária ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente o pedido autoral, rejeitando a pretensão de recebimento das diferenças remuneratórias e seus reflexos, sob o fundamento de não comprovação do alegado desvio de função.

Em suas razões, a apelante requer a reforma da sentença vergastada, sustentando, para tanto, que:
(i)
restou devidamente comprovado nos autos o exercício de funções típicas do cargo de Técnico de Enfermagem, embora formalmente investida como Auxiliar de Serviços Gerais, o que configura desvio de função desde 1992;
(ii)
a prova oral produzida é clara e contundente no sentido de que a autora exercia atribuições técnicas, inclusive escalas de plantão e administração de medicação, sendo indevida a exigência de documentos formais como condição exclusiva para reconhecimento do direito;
(iii)
o entendimento do Juízo
a quo
contraria o princípio da primazia da realidade, bem como a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, especialmente a Súmula 378 do STJ, que reconhece o direito às diferenças salariais decorrentes do desvio de função, ainda que não haja reenquadramento funcional;
(iv)
ao desconsiderar a prova testemunhal e ignorar os elementos constantes nos autos, a sentença incorreu em
error in judicando
, razão pela qual deve ser reformada para o fim de reconhecer o direito da apelante às diferenças remuneratórias postuladas.

Após examinar com acuidade os presentes autos e as teses sustentadas pelas partes, entendo merecer reforma a sentença submetida a esta instância revisora.

Antes de mais nada, incumbe salientar que, como cediço, o c. STJ firmou precedente vinculante no sentido de que o servidor público desviado de sua função faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração (art. 884 do CC).

É o que dispõe o enunciado sumular nº 378,
in litteris
:

Súmula n. 378, STJ:
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.

O mesmo entendimento ecoa neste eg. TJES, conforme ilustra o aresto oriundo deste órgão colegiado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO NO CARGO DE SERVIÇAL, TRANSFORMADO EM AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DE TAREFAS ESTRANHAS AO CARGO TITULARIZADO. COMPROVAÇÃO. LABOR AFETO AO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme orientação há muito firmada pelo Supremo Tribunal Federal, “a disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público” (STF, MS 26955, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J 01/12/2010). Nesse diapasão, a súmula n. 378, do STJ, estabelece que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. Caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirido a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, ser indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.
3. No caso, a servidora foi admitida em 1984 para o cargo de serviçal, posteriormente transformado no cargo de auxiliar de serviços gerais pela Lei n. 5.632/98, contudo, como evidenciam as provas constantes no processo, exerce funções estranhas às atribuições de seu cargo, que mais se assemelham ao cargo de assistente administrativo. 4. Reconhecido o desvio de função, a servidora faz jus ao recebimento de indenização concernente na diferença entre os vencimentos dos cargos titularizado (auxiliar de serviços gerais) e do cargo de assistente administrativo, pelo período compreendido entre os 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação até a data em que cessado o desvio, devendo o valor ser apurado em sede de liquidação de sentença. 5. Sobre o quantum indenizatório deverão incidir correção monetária, com base no IPCA-E, a partir da data do vencimento de cada obrigação, assim como juros de mora, na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (índice de remuneração oficial da caderneta de poupança), desde a citação, conforme tema n. 810 do STF e tema n. 905 do STJ. Todavia, a partir de 09/12/2021, a atualização da verba deverá ocorrer exclusivamente pela taxa Selic, a teor da emenda constitucional n. 113/2021. 6. Recurso de apelação conhecido e provido. (AP nº 5027840-82.2022.8.08.0048, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, julgado em 14/06/2024)

E não se diga, lado outro, que a procedência da demanda implicaria violação à Súmula Vinculante nº 37 -
que veda ao Judiciário aumentar vencimentos com fundamento na isonomia
- ou mesmo que violaria a fórmula constitucional de acesso aos cargos públicos, via concurso público.

Isso porque a compensação de natureza indenizatória, com amparo na vedação ao enriquecimento sem causa pelo exercício de função diversa daquela para a qual foi nomeada - o que, como dito, encontra amparo na Súmula nº 378 do STJ -, não consubstancia reenquadramento ou equiparação salarial.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS QUE EXERCE FUNÇÕES DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – DIFERENÇAS DEVIDAS – SÚMULA VINCULANTE Nº 37, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA PREJUDICADA. 1.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes
. 2.
O reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia, uma vez que o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública
. (Data: 03/Nov/2022, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0032373-28.2014.8.08.0024, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

Fixadas tais premissas, entendo que dos autos se infere o desvio de função alegado, tendo a parte autora - ora apelante - se desincumbido do ônus que lhe cabia, na forma do art. 373, I, do CPC.

O ponto central da controvérsia reside na configuração ou não de desvio de função, caracterizado pelo exercício, pela servidora, de atividades inerentes ao cargo de Técnica de Enfermagem, embora formalmente vinculada ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, sem a correspondente remuneração.

Do exame dos autos, forçoso convir que a prova coligida aos autos revela elementos suficientes e coerentes para o reconhecimento da pretensão autoral.

Inicialmente, destaca-se que a autora anexou, às fls. 20 da exordial, documento funcional expedido pelo já extinto Instituto Estadual de Saúde Pública (IESP), no qual figura expressamente identificada como “
Função: Técnica de Enfermagem
”. Tal documento, emitido por órgão da Administração Pública estadual, possui presunção relativa de veracidade - até porque não impugnado - e evidencia o reconhecimento institucional da função de fato exercida.

Ademais, às fls. 21 da exordial, consta o registro da apelante no COREN-ES, comprovando não apenas a qualificação técnica, mas também a habilitação legal para o desempenho de atividades de Técnico de Enfermagem.

Corroborando esse contexto, a instrução probatória foi enriquecida com a oitiva de duas testemunhas, cujos depoimentos convergem no sentido de que a apelante exercia atividades típicas do cargo de Técnica de Enfermagem, como administração de medicação, realização de procedimentos e escalas específicas para plantões dos técnicos. Vale conferir:

TESTEMUNHA DA PARTE REQUERENTE: MARLI MANZOLI COSME [...] compromissada nos termos da lei, às perguntas respondeu: que conhece a autora desde o ano de 1994; que trabalhou com a autora no Hospital Adalto Botelho; que trabalhou com a autora no referido hospital, porém em setor diferente, ou seja,
a depoente trabalhou na cozinha e a autora trabalhou na enfermagem
; que
a autora trabalhava no setor de enfermagem como técnica de enfermagem
; que a
autora administrava medicamentos, dava banho nos pacientes, arrumava os leitos; que muitos vezes a depoente encontrou com a autora no setor de enfermagem sozinha fazendo todos os serviços de enfermagem
; que a depoente quando tomou posse do cargo e passou a trabalhar no referido hospital já encontrou a autora trabalhando no setor de enfermagem; que se aposentou a cerca de 8 anos, sendo a autora continua trabalhando ainda; que não sabe informar se a autora atualmente trabalha no setor de enfermagem; Dada a palavra à douta advogada que arrolou a testemunha: Nada perguntou; Dada a palavra ao douto Procurador do Estado: Nada perguntou. Nada mais foi perguntado, deu-se por encerrado o depoimento.

TESTEMUNHA DA PARTE REQUERENTE: ELIANE MAURO HOFFMANN [...] Compromissado na forma da lei. As perguntas do Juiz, assim respondeu: Sem perguntas. Dada a palavra a(o) advogado(a) da requerente, assim respondeu: Trabalhou com a autora Hospital Adalto Botelho; que a autora era efetiva, concursada, mas não sabe dizer em qual cargo;
que a função exercida pela autora era de técnica de enfermagem
;
que a depoente é técnica de enfermagem e recebia o plantão da autora, esse plantão era de técnica de enfermagem
;
que a depoente e autora administravam medicação e cuidava dos pacientes atém dos cuidados da enfermaria
; que o auxiliar de serviços médicos deveria atender só os médicos, na condição de diarista. Enquanto que o técnico de enfermagem trabalhava por escala de plantão e estava subordinado aos enfermeiros; que há diferença salarial entre o auxiliar de serviço médico e técnico de enfermagem.

Embora o juízo sentenciante tenha minimizado o valor da prova oral em razão da ausência de registros documentais adicionais, tal conclusão não subsiste frente à conjugação dos elementos probatórios constantes dos autos e já referidos neste voto, notadamente aqueles colacionados às fls. 20 e 21.

Nesse contexto, a prova testemunhal não apenas confirma as atividades efetivamente exercidas, como também se mostra harmônica com os documentos apresentados, constituindo um conjunto coeso e idôneo, apto à formação do convencimento acerca da existência do desvio de função.

Em síntese, diante da prova documental apresentada e da prova oral produzida, restou evidenciado o desempenho, pela apelante, de atribuições típicas do cargo de Técnica de Enfermagem no período não fulminado pela prescrição (19/01/2010 a 19/01/2015 - interregno estabelecido na sentença e não impugnado), sem a correspondente contraprestação salarial, caracterizando-se, com isso, o desvio de função e ensejando o reconhecimento do direito às diferenças remuneratórias respectivas.

Por derradeiro, registre-se que “
as diferenças remuneratórias reconhecidas possuem natureza salarial e devem sofrer incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte e Contribuição Previdenciária
, nos termos do artigo 43 do CTN
” (TJES - Apelação Cível nº 0010749-49.2016.8.08.0024; Relator: Arthur José Neiva de Almeida; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 11.04.2025), razão pela qual não viceja o pedido de declaração de não incidência das referidas rubricas, tal como formulado na exordial.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e lhe
DOU PROVIMENTO
, para reformar a sentença e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado, condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e Técnica de Enfermagem, relativas ao período de 19/01/2010 a 19/01/2015, vedado o reenquadramento, com reflexos legais e atualização monetária nos seguintes termos: juros de mora de acordo com remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E até a vigência da EC nº 113/2021, a partir de quando incidirá apenas taxa Selic.

Diante da sucumbência recíproca, condeno a autora ao pagamento de 1/3 das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade encontra-se suspensa em razão da gratuidade deferida em seu favor. Lado outro, condeno o ente público ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, havendo isenção legal quanto às custas processuais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)