Tribunal: TJES
Processo: 0000423-42.2022.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Extorsão; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-03-21

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL-NÃO CONFIGURAÇÃO – EXTORSÃO – ABSOLVIÇÃO – CAUSAS DE AUMENTO – ARTIGO 158 § 1º DO CP – DOSIMETRIA – ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
A mera ameaça não é suficiente para constituir a coação moral irresistível, de sorte que
a ré deveria ter demonstrado de que forma o suposto traficante, com quem tinha a dívida, a impediu de agir de modo diverso
.

2 –
O depoimento prestado pelos agentes públicos que participaram da apreensão da droga reveste-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório. As declarações dos agentes públicos são firmes e desprovidas de contradição, portanto suficientes para embasar a condenação do apelante.

3 –
Para a caracterização do delito de associação é indispensável que, da prova colhida, esteja evidenciada a ocorrência do
animus
associativo prévio, com vinculação subjetiva entre os agentes, ânimo de permanência e estabilidade da associação criminosa, como ocorre no caso dos presentes autos.

4 –
Ainda, que para a configuração do delito tipificado no artigo 33 da Lei n°.11.343/2.006 (Lei Antidrogas), não há necessidade de o autor ser flagrado no ato da venda ou entrega da substância, pois esse crime é classificado como de mera conduta, ou seja, não prevê e nem exige eventual resultado como pressuposto para sua caracterização, bastando que o acusado pratique um dos verbos nucleares contidos no dispositivo de lei, no caso em tela, “vender”.

5 –
A sentença hostilizada analisou corretamente as condutas dos Réus e está respaldada no acervo probatório produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o qual, por sua vez, permite alcançar a plena convicção de que eles praticaram o crime de extorsão.

6 -
O crime de ameaça é um delito formal, não requerendo a ocorrência do resultado naturalístico para que haja sua consumação, bastando ter a vítima se sentido realmente ameaçada.

7 -
Se existem circunstâncias desfavoráveis, analisadas com juridicidade, é impossível que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

8 -
Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

9 -
Infere-se dos autos, que Adelande estava se relacionando com a organização criminosa, possuindo elo com a facção “Trem Bala” e função de liderança sobre os demais réus, mostrando-se assim acertada a aplicação da agravante do artigo 62, I, do Código Penal.

1
0 -
A pena para o crime de tráfico de drogas será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se “o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação”, o que restou devidamente comprovado durante a instrução probatória.

11
– Quanto a dosimetria a sentença mereceu reparos, sendo acolhido parcialmente os argumentos do Apelante Adelande, para redimensionar a pena, pela prática dos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei de Tráfico, para 34 (trinta e quatro) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e multa de 3.565 dias-multa.

12
– No que concerne ao crime previsto no artigo 16 da Lei nº 10.823/03, a lei visa proteger a incolumidade pública, ultrapassando a mera proteção à incolumidade pessoal, bastando a probabilidade de dano, e não a sua ocorrência efetiva.

13
– Por força do artigo 33, § 2.º, alínea “a”, do Código Penal, o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado.

14
– Tendo o recorrente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostrando adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.

15
– Recursos conhecidos, para, no mérito, dar parcial provimento ao recurso interposto por Adelande da Silva Estevão, apenas para redimensionar a pena, pela prática dos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei de Tráfico, para 34 (trinta e quatro) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e multa de 3.565 dias-multa. Quanto aos recursos dos demais recorrentes negar provimento.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos recursos, para, no mérito, dar parcial provimento ao recurso interposto por Adelande da Silva Estevão, apenas para redimensionar a pena, pela prática dos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei de Tráfico, para 34 (trinta e quatro) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e multa de 3.565 dias-multa. Quanto aos recursos dos demais recorrentes negar provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000423-42.2022.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MIKAEL KIISTER DA SILVA e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL-NÃO CONFIGURAÇÃO – EXTORSÃO – ABSOLVIÇÃO – CAUSAS DE AUMENTO – ARTIGO 158 § 1º DO CP – DOSIMETRIA – ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
A mera ameaça não é suficiente para constituir a coação moral irresistível, de sorte que
a ré deveria ter demonstrado de que forma o suposto traficante, com quem tinha a dívida, a impediu de agir de modo diverso
.

2 –
O depoimento prestado pelos agentes públicos que participaram da apreensão da droga reveste-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório. As declarações dos agentes públicos são firmes e desprovidas de contradição, portanto suficientes para embasar a condenação do apelante.

3 –
Para a caracterização do delito de associação é indispensável que, da prova colhida, esteja evidenciada a ocorrência do
animus
associativo prévio, com vinculação subjetiva entre os agentes, ânimo de permanência e estabilidade da associação criminosa, como ocorre no caso dos presentes autos.

4 –
Ainda, que para a configuração do delito tipificado no artigo 33 da Lei n°.11.343/2.006 (Lei Antidrogas), não há necessidade de o autor ser flagrado no ato da venda ou entrega da substância, pois esse crime é classificado como de mera conduta, ou seja, não prevê e nem exige eventual resultado como pressuposto para sua caracterização, bastando que o acusado pratique um dos verbos nucleares contidos no dispositivo de lei, no caso em tela, “vender”.

5 –
A sentença hostilizada analisou corretamente as condutas dos Réus e está respaldada no acervo probatório produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o qual, por sua vez, permite alcançar a plena convicção de que eles praticaram o crime de extorsão.

6 -
O crime de ameaça é um delito formal, não requerendo a ocorrência do resultado naturalístico para que haja sua consumação, bastando ter a vítima se sentido realmente ameaçada.

7 -
Se existem circunstâncias desfavoráveis, analisadas com juridicidade, é impossível que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

8 -
Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

9 -
Infere-se dos autos, que Adelande estava se relacionando com a organização criminosa, possuindo elo com a facção “Trem Bala” e função de liderança sobre os demais réus, mostrando-se assim acertada a aplicação da agravante do artigo 62, I, do Código Penal.

1
0 -
A pena para o crime de tráfico de drogas será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se “o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação”, o que restou devidamente comprovado durante a instrução probatória.

11 – Quanto a dosimetria a sentença mereceu reparos, sendo acolhido parcialmente os argumentos do Apelante Adelande, para redimensionar a pena, pela prática dos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei de Tráfico, para 34 (trinta e quatro) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e multa de 3.565 dias-multa.

12 –

No que concerne ao crime previsto no artigo 16 da Lei nº 10.823/03, a lei visa proteger a incolumidade pública, ultrapassando a mera proteção à incolumidade pessoal, bastando a probabilidade de dano, e não a sua ocorrência efetiva.

13 –
Por força do artigo 33, § 2.º, alínea “a”, do Código Penal,
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado.

14 – Tendo o recorrente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostrando adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.

15 – Recursos conhecidos, para, no mérito, dar parcial provimento ao recurso interposto por Adelande da Silva Estevão, apenas para redimensionar a pena, pela prática dos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei de Tráfico, para 34 (trinta e quatro) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e multa de 3.565 dias-multa. Quanto aos recursos dos demais recorrentes negar provimento.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos recursos, para, no mérito, dar parcial provimento ao recurso interposto por Adelande da Silva Estevão, apenas para redimensionar a pena, pela prática dos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei de Tráfico, para 34 (trinta e quatro) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e multa de 3.565 dias-multa. Quanto aos recursos dos demais recorrentes negar provimento.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Des. HELIMAR PINTO - (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000423-42.2022.8.08.0049

DATA DA SESSÃO: 18/12/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Trata-se de 04 (
quatro) recursos
de apelação criminal interpostos por
ALICE BEHREND FALQUETO, EDUARDO FERREIRA COELHO, MIKAEL KIISTER DA SILVA E ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO,
em razão do inconformismo com os termos da sentença proferida pelo
MM. JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE/ES
, que, em síntese, julgou procedente a pretensão punitiva Estatal para condenar
EDUARDO FERREIRA COELHO
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, art. 16 da Lei 10.826/03 e art. 158 do CP;
MIKAEL KIISTER DA SILVA
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da lei 11.343/06 e art. 158 do CP;
ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da lei 11.343/06 e,
ALICE BEHREND FALQUETO
pela prática do crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, a apelante
ALICE BEHREND FALQUETO
requer sua absolvição no crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, conforme fundamentado pelo art. 386, VI do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pugna pela reforma da r. sentença e a aplicação do art. 22 do Código Penal, reconhecendo-se estado de coação moral irresistível e ainda desclassificação do tipo penal para o art. 28 da Lei 11.343/06, bem como aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “c” do Código Penal. Alternativamente, pugna pelo reconhecimento da aplicação da benesse do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, bem como fixação da pena base no patamar mínimo.

O apelante
EDUARDO FERREIRA COELHO
requer sua absolvição do crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, por insuficiência probatória. Quanto a sua condenação no crime do art. 33 da lei 11.343/06, pugna pela aplicação de todas as reduções, em especial a primariedade e bons antecedentes, bem como a redução de pena previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 no patamar máximo de 2/3. Ainda no tocante a dosimetria, pretende a reforma da r. sentença, “a fim de corrigir o equívoco referente à dosimetria das penas, de reclusão e multa, fixadas em desfavor deste Apelante, sugerindo-se que se adote os parâmetros recentes de fixação aplicados pelo Egrégio STJ em caso idêntico (1ano e 8meses de reclusão, e 166 dias-multa)”. Quanto à condenação no art. 16, §1º, II da Lei 10.826/03, clama pela redução da pena de reclusão e multa para o mínimo legal. Pretende ainda o reconhecimento de nulidade, no que se refere ao fato de Alice configurar como vítima e réu no mesmo processo, o que geraria confusão processual, afastando-se, assim, a acusação do crime previsto no art. 158, §1º do CP. Pugna ainda pelo desmembramento dos autos para que as acusações tramitem separadamente. Quanto à imputação de extorsão, retende sua absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação do delito de extorsão para o crime de ameaça, aplicando a pena mínima prevista. Por fim, requer o direito de recorrer em liberdade.

O apelante
MIKAEL KIISTER DA SILVA
pleiteia sua absolvição quanto ao crime tipificado no art. 158, §1º do CP, subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o crime de ameaça. Mantida a condenação do crime de extorsão, requer seja a r. sentença reformada para redimensionamento da pena no patamar mínimo. Aponta ainda ausência de fundamentação e indicação de agravante e majorante, motivo pelo qual pretende seja afastado o aumento de pena na segunda e terceira fase da dosimetria, bem como modificado o regime de cumprimento da pena.

Por sua vez, o apelante
ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO
requer sua absolvição dos crimes que fora condenado, nos termos do art. 386, IV do CPP. Pugna ainda pelo afastamento das agravantes previstas nos art. 62, I, do CP e art. 40, IV e VI da lei 11.343/06. Ao final, pleiteia seja afastada a causa de aumento de pena elencada no art. 158, §1º do CP, considerando que o delito de extorsão foi realizado pelos réus Eduardo e Mikael.

Contrarrazões apresentadas pelo parcial provimento do recurso de Adelande da Silva Estevão e improvimento dos demais, sendo em mesmo sentido o parecer da Procuradoria de Justiça.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO DIEGO GONÇALVES DA SILVA:-

Excelentíssimos Desembargadores componentes desta colenda Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, especialmente na pessoa do Excelentíssimo Presidente e Relator do presente recurso de apelação, desembargador Walace Pandolpho Kiffer. De igual forma, os demais excelentíssimos desembargadores recebam os meus sinceros e fraternos cumprimentos, os quais trago das montanhas capixabas aqui para a nossa capital. Ilustríssimo presentante do Ministério Público Estadual, receba, de igual forma, os meus respeitosos cumprimentos e votos de admiração a Vossa Excelência. Servidores e serventuárias da Justiça, de igual forma, os meus agradecimentos e os meus cumprimentos também nesta tarde. Por último, porém não menos importante, os nobres colegas advogados e advogadas aqui presentes, em especial, doutor Tiago, meu conterrâneo, que tive a surpresa de encontrar aqui, junto com Lucas, também futuro advogado. O Lucas é filho do doutor Antônio, o nosso presidente da subseção da nossa região, honrosamente encontrei os queridos amigos aqui hoje, satisfação revê-los e assim cumprimento a todos aqui para que então inicie a minha fala. Recebam os meus cumprimentos.

Pois bem, considerando o tardar da hora, a quantidade de sustentação oral nesta data, e sem mais delongas, bem como a complexidade do presente caso, antes de entrar no cerne da questão destes autos, gostaria de fazer uma pequena observação construtiva, pegando aqui a levada dos cumprimentos à advocacia, especialmente à Advocacia Criminal aqui presente, a sofrida, penosa Advocacia Criminal, em especial, Advocacia Criminal Capixaba, na qual, honrosamente, exerço minhas funções há mais de dez anos e, com propriedade, assim, manifesta-se a observação prefacial aqui neste momento, no sentido de que são tempos difíceis para Advocacia Criminal Capixaba, face a tantos descasos com os princípios fundamentais que regem as matérias, com a jurisprudência não só deste egrégio Tribunal, mas principalmente a jurisprudência das Cortes Superiores, atitudes essas, lastimáveis, especialmente tomadas pelos honrados magistrados de primeiro grau. Não fosse essa a realidade, Excelências, não teríamos tantas sustentações orais, tantos recursos, habeas corpus, para serem julgados aqui nesta data, tal como nas demais sessões que sempre acontecem aqui neste egrégio Tribunal.

Então, gostaria de, nesta última oportunidade deste ano, novamente em retorno a este egrégio Tribunal para sustentar a fala em defesa do meu constituinte, manifestar, deixar registrada aqui a minha lastimável insatisfação com tantas ilegalidades cometidas, especialmente em primeiro grau.

Porém, em complementação, costumo dizer que o advogado criminalista é o tipo de pessoa mais esperançosa que conheço e eu não sou diferente disso. Eu tenho esperança que Vossas Excelências, dotados do cabedal jurídico, dotados do senso de justiça que possuem, que lhes é peculiar, a propósito, possam fazer essa diferença de agora em diante. Digo isso pautado no respeito e admiração que tenho por este honrado juízo, em especial a esta colenda Câmara. Isto materializado no meu uso constante das jurisprudências de Vossas Excelências, independente do estado que esteja atuando, como atuo em outros estados, é sempre minha preferência, nas pesquisas de jurisprudências, a jurisprudência deste egrégio Tribunal. O que comprova a minha admiração para com Vossas Excelências e o meu respeito por essa jurisprudência que sempre tomo como aprendizado, como uma segunda escola.

Pois bem, Excelências, superadas tais questões preliminares e sem delongas, entrando aqui no cerne dessa questão que, de fato, trata-se de um processo complexo, mas serei o mais breve possível.

Trata-se de recurso de apelação interposto em favor do ora apelante Eduardo Ferreira Coelho, um jovem de 20 e poucos anos que foi absurdamente condenado a uma pena de 30 anos, 4 meses e 21 dias de reclusão e 2.349 dias-multa. Um jovem primário, possuidor de bons antecedentes, possuidor de residência fixa e trabalho lícito, que, nos idos dos seus 18 ou 19 anos, por uma má companhia, um momento isolado em sua vida de infelicidade, aceitou guardar, me perdoem a palavra, mas uma maldita mochila contendo drogas e uma arma para o seu colega, bem como mandou uma ou outra mensagem tentando adquirir uma pequena quantidade de droga para uso e, juntando-se tudo isso no acervo probatório dos autos em questão, foi condenado nessa pena absurda de mais de 30 anos, aplicada, a propósito, pelo honrado magistrado de piso, conhecido ali na região, doutor José Borges Teixeira Júnior, como o magistrado cujas penas são extremamente exageradas, são extremamente rigorosas, sempre recorridas.

Certamente, Vossas Excelências já estão aqui acostumados com recursos advindos daquele referido magistrado, que, embora essa peculiaridade, não posso deixar também de exaltar as suas diversas qualidades, como possui. Porém, a desproporcionalidade em sua dosimetria, em sua aplicação de pena, é gritante. O que não ocorreu de forma diferente no presente caso com a vida desse jovem.

Condenado pelos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, tráfico e associação ao tráfico de drogas, artigo 16 da Lei nº 10.826, porque na referida mochila tinha uma arma com alterações, e artigo 158, extorsão de uma pessoa também apontada como acusada nesses mesmos autos, pessoa de Alice. Entrarei de forma rápida, mas mais aprofundada à frente sobre cada suposto delito desse.

Iniciando, Excelências, não vim aqui para ser hipócrita ao ponto de pedir uma absolvição pelo crime de tráfico e tudo mais, porque houve o tipo penal, está ali configurado. De fato, estava na residência dele aquela mochila com aqueles entorpecentes. Porém, existe uma distância gritante entre a configuração desse crime e a necessidade de se condenar, de fato, no delito de tráfico de drogas e, por outro lado, na associação ao tráfico de drogas.

Conforme é do conhecimento de Vossas Excelências, já estão fartos aqui de saber, de ouvir, para que seja configurado o delito de associação ao tráfico de drogas se faz necessária a presença de estabilidade e permanência ao tráfico, o que não existe no presente caso. Existe apenas, no acervo probatório desses autos, salvo engano, uma ou duas mensagens no sentido dele tentando adquirir uma pequena quantidade de drogas voltada para o uso. Como reconhecer uma permanência, uma estabilidade junto ao tráfico de drogas pautado nisso?

Peço vênia para citar pequenos trechos da sabia jurisprudência do próprio egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Agravo Regimental Recurso Especial 2031948, que assim diz: “o crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei n. 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda elementos ‘estabilidade’ e ‘permanência’ do vínculo associativo”, o que eu acabei de mencionar, o que não existe nesses autos, “que deve ser demonstrado de forma aceitável (razoável, ainda que não de forma rígida para que se configurem a societas sceleris e não um simples concursos de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. 2. Referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 não são suficientes para ensejar a condenação que exige um contingente mínimo, pelo menos razoável, da autoria, com a demonstração concreta de vínculo subjetivo entre o recorrente e os demais agentes”, o que não existe no presente caso.

Como se não bastasse, Excelências, mencionei aqui no início da minha fala que a minha admiração é materializada a este honrado Tribunal de Justiça no meu uso das jurisprudências deste Tribunal, as quais eu sempre dou prioridade em minhas citações. E aqui não é diferente, jurisprudência desta própria colenda Segunda Câmara Criminal na Apelação Criminal 0001029-12.2018.8.08.0049, a propósito, referente ao mesmo honrado juízo de piso aqui recorrido. No referido julgado, essa própria Colenda Câmara assim se posicionou: “a acusação carece de elementos suficientes ao preenchimento do standard probatório apto a autorizar uma decisão condenatória, sendo impositiva a aplicação do princípio i
n dubio pro reo
e a manutenção da absolvição. Da mesma forma, não havendo provas de outros eventos de traficância praticados com vínculo associativo entre os acusados”, exatamente como no presente caso, “estando ausentes os requisitos de estabilidade e permanência, impõe-se a absolvição pelo delito associativo para o tráfico”.

Excelências, invocando mais um princípio da isonomia, peço apenas que Vossas Excelências, tal como assim decidiram na citada jurisprudência, decidam nesses autos pela ausência dos requisitos necessários para a configuração da associação ao tráfico de drogas.

Ratifico aqui, como já escrito, a minha súplica de absolvição quanto ao artigo 35, para que, consequentemente, dando prosseguimento, seja aplicada a redutora consistente no tráfico privilegiado, previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da lei de drogas. Vou me abster de fazer as demais citações aqui, porque as mesmas já estão colacionadas nas razões excursais. Porém, pautados em jurisprudência, repito, tanto deste egrégio Tribunal, quanto das Cortes Superiores, referente à devida consequente aplicação da redutora consistente em tráfico privilegiado.

Então, Excelências, superadas as pontuações referentes a esse primeiro e segundo delito pelo qual o ora apelante fora condenado, artigos 33 e 35 da Lei de Drogas, que seja, então, acolhida a tese apelativa no sentido de condená-lo, sim, ao 33, ao 35, jamais, pela ausência de requisitos necessários, aplicando, via de consequência, a redutora do tráfico privilegiado.

Prosseguindo, Excelências, quanto ao segundo delito apontado, o artigo 16 da Lei de Desarmamento, Lei nº 10.826, também jamais seria hipócrita no sentido de tentar afastar ou até mesmo ousar pedir a absolvição nesse sentido. Afinal, a arma de fato estava dentro da residência dele quando foi feita aquela busca.

Porém, peço a Vossas Excelências que deem igual provimento ao presente recurso, no sentido de corrigir o equívoco contido na dosimetria e na aplicação da pena deste jovem referente a este delito. Pena essa que este próprio egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, provimento unânime a Apelação número 0003185-83.2012.8.08.0048, entendeu pela dosimetria da pena privativa de liberdade na pena base, no mínimo legal, de dois anos de reclusão e dez dias-multa. Ou seja, o parâmetro de condenação para o referido artigo deste próprio egrégio Tribunal está muito aquém do aplicado pelo honrado magistrado de piso. Razão pela qual, sobre esse segundo delito, peço a Vossas Excelências que corrijam a dosimetria da pena aplicada.

Para finalizar, quanto ao artigo 158, restou, de igual forma, devidamente comprovada a ausência do crime de extorsão. Até porque referido delito, se é que foi praticado contra a também acusada Alice nesses autos, fora realizado, segundo as próprias provas dos autos, as mensagens ali constantes, por outro dos acusados. Ao máximo, seria aceitável desclassificar referido delito para o delito de ameaça, é o que se pede, inclusive, nas razões recursais. Posicionamento esse, inclusive, tomado pela autoridade policial ao finalizar o seu inquérito.

Então, Excelências, caso não seja o entendimento de Vossas Excelências por absolver no referido último artigo, que seja, pelo menos, desclassificado, conforme as razões recursais. Peço, encarecidamente, provimento do presente recurso.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Quero cumprimentar o ilustre advogado pelo brilhantismo da sustentação e em razão de alguns fatos que traz Sua Excelência, vou pedir o retorno dos autos para um reexame da matéria.

*

lsl*

DATA DA SESSÃO: 29/01/2025

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de 04 (
quatro) recursos
de apelação criminal interpostos por
ALICE BEHREND FALQUETO, EDUARDO FERREIRA COELHO, MIKAEL KIISTER DA SILVA E ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO,
em razão do inconformismo com os termos da sentença proferida pelo
MM. JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE/ES
, que, em síntese, julgou procedente a pretensão punitiva Estatal para condenar
EDUARDO FERREIRA COELHO
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, art. 16 da Lei 10.826/03 e art. 158 do CP;
MIKAEL KIISTER DA SILVA
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da lei 11.343/06 e art. 158 do CP;
ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da lei 11.343/06 e,
ALICE BEHREND FALQUETO
pela prática do crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, a apelante
ALICE BEHREND FALQUETO
requer sua absolvição no crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, conforme fundamentado pelo art. 386, VI do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pugna pela reforma da r. sentença e a aplicação do art. 22 do Código Penal, reconhecendo-se estado de coação moral irresistível e ainda desclassificação do tipo penal para o art. 28 da Lei 11.343/06, bem como aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “c” do Código Penal. Alternativamente, pugna pelo reconhecimento da aplicação da benesse do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, bem como fixação da pena base no patamar mínimo.

O apelante
EDUARDO FERREIRA COELHO
requer sua absolvição do crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, por insuficiência probatória. Quanto a sua condenação no crime do art. 33 da lei 11.343/06, pugna pela aplicação de todas as reduções, em especial a primariedade e bons antecedentes, bem como a redução de pena previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 no patamar máximo de 2/3. Ainda no tocante a dosimetria, pretende a reforma da r. sentença, “a fim de corrigir o equívoco referente à dosimetria das penas, de reclusão e multa, fixadas em desfavor deste Apelante, sugerindo-se que se adote os parâmetros recentes de fixação aplicados pelo Egrégio STJ em caso idêntico (1ano e 8meses de reclusão, e 166 dias-multa)”. Quanto à condenação no art. 16, §1º, II da Lei 10.826/03, clama pela redução da pena de reclusão e multa para o mínimo legal. Pretende ainda o reconhecimento de nulidade, no que se refere ao fato de Alice configurar como vítima e réu no mesmo processo, o que geraria confusão processual, afastando-se, assim, a acusação do crime previsto no art. 158, §1º do CP. Pugna ainda pelo desmembramento dos autos para que as acusações tramitem separadamente. Quanto à imputação de extorsão, retende sua absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação do delito de extorsão para o crime de ameaça, aplicando a pena mínima prevista. Por fim, requer o direito de recorrer em liberdade.

O apelante
MIKAEL KIISTER DA SILVA
pleiteia sua absolvição quanto ao crime tipificado no art. 158, §1º do CP, subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o crime de ameaça. Mantida a condenação do crime de extorsão, requer seja a r. sentença reformada para redimensionamento da pena no patamar mínimo. Aponta ainda ausência de fundamentação e indicação de agravante e majorante, motivo pelo qual pretende seja afastado o aumento de pena na segunda e terceira fase da dosimetria, bem como modificado o regime de cumprimento da pena.

Por sua vez, o apelante
ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO
requer sua absolvição dos crimes que fora condenado, nos termos do art. 386, IV do CPP. Pugna ainda pelo afastamento das agravantes previstas nos art. 62, I, do CP e art. 40, IV e VI da lei 11.343/06. Ao final, pleiteia seja afastada a causa de aumento de pena elencada no art. 158, §1º do CP, considerando que o delito de extorsão foi realizado pelos réus Eduardo e Mikael.

Contrarrazões apresentadas pelo parcial provimento do recurso de Adelande da Silva Estevão e improvimento dos demais, sendo em mesmo sentido o parecer da Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Narra a denúncia que ''no dia 02 de junho de 2022, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, o acusado EDUARDO FERREIRA COELHO foi preso em flagrante delito por ter em depósito no interior da residência uma mochila contendo 1 (uma) metralhadora, 45 (quarenta e cinco) munições calibre 380 de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar e 02 (dois) tabletes de substância similar a maconha. Após análise do aparelho celular apreendido em poder de EDUARDO, foram encontradas conversas de WhatsApp sobre a venda drogas, fotos e vídeos, ostentando arma de fogo, restando configurado que EDUARDO, acompanhado de MIKAEL, vendia, expunha à venda, oferecia e tinha em depósito drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na mesma operação, verificou-se que ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO, vulgo “DL”, comanda a venda de entorpecentes naquela localidade em associação com “Gorducho”, que seria Gedson Prexedes da Silva, “Tiello” e “Bambam”, e que Mikael faz parte da sua associação por meio de mensagens e áudios. Além disso, no dia 01 de junho de 2022, os acusados Mikael Kiister e Eduardo Ferreira Coelho constrangeram Alice Behrend Falqueto, por meio de mensagem de celular, mediante grave ameaça, para que ela efetuasse o pagamento de dívida de drogas até as 17 horas, exigindo que ela vendesse os entorpecentes que havia pegado, sob pena de represálias; afirmaram ainda que se ela não quitasse a suposta dívida, passariam a situação para a “central” de Vitória para eles resolverem, dando a entender que a matariam e que pegariam o veículo Fiat Uno de sua família como pagamento’''.

Devidamente processados, os réus, ora apelantes, foram condenados, da seguinte forma:
EDUARDO FERREIRA COELHO
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, art. 16 da Lei 10.826/03 e art. 158 do CP;
MIKAEL KIISTER DA SILVA
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da lei 11.343/06 e art. 158 do CP;
ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da lei 11.343/06 e,
ALICE BEHREND FALQUETO
pela prática do crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a analisar o mérito.

1 – ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06.

Inicialmente, a apelante Alice pleiteia absolvição do crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas e, aplicação, ao argumento de que restou demonstrado nos autos que a mesma sofria de coação moral irresistível e, por isso, era obrigada a traficar entorpecentes para os demais réus.

Já o apelante Adelande, pleiteia sua absolvição por ausência de provas.

Consta nos autos que Alice contribuía para a venda de drogas, “quebrava as regras da associação, vindo a consumir parte dessas sem por no caixa da associação o valor correspondente a quantidade de drogas que estavam como ela para venda, sendo ameaçada de mal injusto grave (físico e patrimonial) nesse mesmo aplicativo de rede social, em que eram exibidas armas de fogo variadas e calibres diversos, por Mikael e Eduardo, a fim de coagi-la gravemente para que esta acertasse suas contas com a associação”.

Quanto ao pleito da apelante Alice pelo reconhecimento da excludente de culpabilidade consubstanciada na inexigibilidade de conduta diversa (coação moral irresistível), pois começou a prática do crime de tráfico devido a sua dependência química e diagnostico de esclerose múltipla, somando ao fato de sofrer ameaças pelos demais réus oriundas de “dívida” do consumo de drogas.

No entanto, consta nos autos que Alice contribuía para a venda de drogas, “quebrava as regras da associação, vindo a consumir parte dessas sem por no caixa da associação o valor correspondente a quantidade de drogas que estavam como ela para venda, sendo ameaçada de mal injusto grave (físico e patrimonial) nesse mesmo aplicativo de rede social, em que eram exibidas armas de fogo variadas e calibres diversos, por Mikael e Eduardo, a fim de coagi-la gravemente para que esta acertasse suas contas com a associação”, conforme termos da r. sentença.

Sobre a coação moral irresistível, Juarez Cirino dos Santos, citando Welzel, nos explica que “
o
fato punível praticado sob coação irresistível é antijurídico, mas
o autor é exculpado por se encontrar em situação de inexigibilidade de comportamento diverso, capaz de excluir ou reduzir a dirigibilidade normativa
; ao contrário, o fato é atribuível objetiva e subjetivamente ao coator, como autor mediato que domina a realização do fato através do controle da vontade do coagido, que atua sem liberdade”
.

Tratando-se a coação moral irresistível (art. 22, do Código Penal) de tese arguida pela acusada, competia-lhe a prova da alegação, na forma do art. 156 do Código de Processo Penal. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. EXCLUDENTE. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO. VIOLÊNCIA. COMUNICA A TODOS OS AGENTES. PROVA TESTEMUNHAL FIRME. DOSIMETRIA. PENA FUNDAMENTADA E PROPORCIONAL. MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO. [...] 3. MÉRITO. Houve equívoco quanto à alegação de incidência da excludente de ilicitude, decorrente de estado de necessidade, eis que o relato feito pela defesa refere-se, na verdade, a suposta coação moral irresistível. Para configuração do estado de necessidade, consoante previsão do art. 24 do CPB, não basta uma ameaça ou um receio de dano futuro e incerto, como alegado pela defesa, mas é preciso que o agente pratique o fato ilícito para se salvar de perigo atual. 2. A causa excludente de culpabilidade da coação moral irresistível, refere-se a uma ameaça grave, certa e inevitável, onde a vontade do autor não é livre, ou seja, pratica o ilícito porque não tem nenhuma possibilidade de evitar o constrangimento.
A coação moral irresistível deve ficar comprovada por elementos concretos, cujo ônus incumbe à defesa. Precedente do TJES.
3. O apelante alegou, unilateralmente, a ocorrência da ameaça, mas sequer explicitou em que ela consistiu, e não há nenhuma outra prova dos autos apta a corroborar sua versão. Em sentido diverso, são as demais provas testemunhais, além de ter sido apreendida grande quantidade de dinheiro e uma arma na residência do réu. 4. Incabível o reconhecimento das excludentes suscitadas pela defesa, assim como também não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação para o crime de furto.[...] (TJES, Classe: Apelação, 0014408-38.1998.8.08.0011, Relator: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/09/2023, Data da Publicação no Diário: 19/09/2023).

Aliás, a mera ameaça não é suficiente para constituir a coação moral irresistível, de sorte que
a ré deveria ter demonstrado de que forma o suposto traficante, com quem tinha a dívida, a impediu de agir de modo diverso
. Como a sua palavra está dissociada das provas carreadas aos autos, não tendo sido corroborada por outra prova documental ou oral capaz de conferir mínimos indícios de que realmente existia uma dívida como pano de fundo do transporte da droga, inviável reconhecer a excludente prevista no art. 22, do Código Penal.

Nem mesmo a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “c”, do Código Penal (coação moral
resistível
) é passível de ser reconhecida, pois não há nenhum indicativo que corrobora a versão da acusada de que existia uma dívida por trás da sua conduta delitiva. Se a palavra da acusada, isoladamente considerada, fosse suficiente para o reconhecimento da excludente de culpabilidade ou da atenuante mencionada, naturalmente todos os envolvidos em delitos de tráfico de entorpecentes trariam essa justificativa para atenuar a sua pena, sem o compromisso de demonstrar minimamente a arguição que faz. Desta feita, como não existem indicativos que corroborem a versão da acusada de que estava coagida, por dívida ou outro motivo, afasto também a atenuante postulada pela Defesa.

Por sua vez, o apelante Adelande, aduz, em síntese, que não há provas de autoria delitiva, razão pelo qual o apelante deve ser absolvido das acusações.

Não é isto que revelam as provas dos autos, eis que demonstram claramente que Adelande exercia função de gerente mais graduado dentro da organização criminosa, tendo elo com a facção “Trem Bala”, facção essa que domina o tráfico de drogas na Grande Vitória.

A autoria restou devidamente comprovada nos autos, em razão de depoimentos prestados pelos agentes públicos que, desde a gênese, destacam que o apelante Adelande, conjuntamente com outros denunciados, praticou os ilícitos destacados na inicial, tudo como devidamente descrito e transcrito na sentença impugnada e em sede de contra-argumentos.

Impende destacar que em crimes desse matiz o depoimento prestado pelos agentes públicos que participaram da apreensão da droga reveste-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório.

De modo que as declarações dos agentes públicos são firmes e desprovidas de contradição, portanto suficientes para embasar a condenação do ora apelante, na medida em que tais declarações constituem meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.

Não se pode olvidar, que a jurisprudência pátria é pacífica no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos depoimentos por ele prestados. Vejamos.

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ART. 33,
CAPUT.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. ATENUANTE DA CONFISSÃO. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO
1) Presentes induvidosamente a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas não há cabimento para a tese de absolvição. 2) O depoimento dos policiais que participaram da prisão do apelante se revelaram idôneos, não havendo qualquer motivo que os coloque em suspeição
. 3) A atenuante da confissão foi devidamente reconhecida, não havendo redução da pena na segunda fase da dosimetria porque a pena-base já havia sido fixada no mínimo legal, situação que invoca aplicação da Súmula nº 231 do Colendo STJ, que veda redução da pena aquém do mínimo legal nesta fase. 4) Tratando-se de apelante tecnicamente primário (possuindo apenas um procedimento por porte de maconha), sendo pequena a quantidade de droga apreendida e não havendo nenhum outro elemento deste processo indicando a participação do acusado em outra situação de traficância, deve ser aplicada a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, tendo em vista a total ausência de elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas. 5) Com a redução da pena para abaixo de quatro anos e sendo o apelante primário, alteram-se os paradigmas de fixação do regime inicial de cumprimento de pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme a regra geral prevista nos artigos 33, §2º e 44 do Código Penal, respectivamente. 6) A gratuidade da justiça trata-se de matéria de competência do juízo de execução penal. 7) Apelo parcialmente provido. (TJES; APCr 0000763-69.2014.8.08.0015; Relª Desig. Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 06/07/2022; DJES 22/07/2022)

Nesse contexto, também não deve prosperar a pretensão recursal de absolvição do apelante Adelande quanto ao delito de tráfico e drogas.

2 – ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06.

Em suas razões recursais, os recorrentes Eduardo e Adelande, alegam que no decorrer da instrução processual não ficou configurado a existência de vínculo associativo entre os réus para a prática de tráfico de drogas.

Entretanto, ao contrário do alegado pelos apelante, restou comprovado pelos elementos de prova ofertados que os apelantes estavam unidos aos demais corréus por um grupo no aplicativo de Whatsapp que mantinham e utilizavam para facilitar a comunicação interna e gerenciamento das atividades ilícitas.

Ora, para a caracterização do delito de associação é indispensável que, da prova colhida, esteja evidenciada a ocorrência do
animus
associativo prévio, com vinculação subjetiva entre os agentes, ânimo de permanência e estabilidade da associação criminosa, como ocorre no caso dos presentes autos.

Assim, entendo que o d. Magistrado sentenciante agiu de forma correta ao condenar os réus, ora apelantes como incursos nas iras do artigo 35 da Lei 11.343,06, não havendo que se falar, portanto, em absolvição.

3 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06.

A defesa da apelante Alice, pugna pela desclassificação do crime de que trata o artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas para a conduta descrita no artigo 28 da referida Lei. O que também não deve prosperar, uma vez que consta nos autos que a própria apelante declarou aos policiais que comercializa entorpecentes para manter o seu vício.

Não se pode olvidar, ainda, que para a configuração do delito tipificado no artigo 33 da Lei n°.11.343/2.006 (Lei Antidrogas), não há necessidade de o autor ser flagrado no ato da venda ou entrega da substância, pois esse crime é classificado como de mera conduta, ou seja, não prevê e nem exige eventual resultado como pressuposto para sua caracterização, bastando que o acusado pratique um dos verbos nucleares contidos no dispositivo de lei, no caso em tela, “vender”.

Dessa forma, é inconteste a necessidade da manutenção do édito condenatório em desfavor da apelante Alice Behrend Falqueto, sendo incabível o pleito de desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o delito previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas.

4 – ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 158, PARÁGRAFO 1º DO CÓDIGO PENAL E, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 147 DO MESMO DIPLOMA LEGAL.

Vale consignar, que o crime de extorsão tipificado no art. 158 do Código Penal, incrimina a conduta de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa”, fixando no preceito secundário sanção penal de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão e multa.

Em suas razões recursais o Apelante Mikael, busca a sua absolvição, ao argumento de que não incorreu na conduta do crime de extorsão, eis que não restou demonstrado quem proferiu ameaças a Alice durante a instrução processual.

O Apelante Eduardo, também busca sua absolvição do tipo penal em comento, ao argumento de que “em momento algum, aquela atitude configurou-se como extorsão, mas, ao máximo, no crime de Ameaça, previsto no Art. 147 do mesmo Código. E, além disso, alega nulidade processual por confusão processual, pelo fato da apelante Alice se apresentar como vítima no crime de extorsão praticado pelos demais réus e ao mesmo tempo figurar como ré no crime de tráfico de drogas.

Sobre esse ponto, vale registrar trecho da r. Sentença que acertadamente tratou da tese de nulidade levantada pela defesa, veja-se:

“Neste particular, a defesa de Eduardo afirma que a acusação perde a credibilidade quando coloca Alice como acusada e como vítima ao mesmo tempo. Embora a instrução deixe claro a prática do crime de tráfico por Alice, essa situação não é causa excludente ou isentiva quanto a extorsão desse acusado. Mesmo estando todos dentro da esfera do profano (inclusive Alice), não há regra que indique que qualquer pessoa, humano dotado de direitos fundamentais (a vida, a saúde e o patrimônio são exemplos), possa estar sujeita a toda sorte de condutas sem que o estado possa buscar a devida punição. Extorsão é crime de ação penal pública e para tanto independe se o sujeito vitimado também estava imbuído de vontade na prática de outros crimes. Fato é que sujeitos visando o êxito econômico do crime de tráfico ameaçaram a integridade física de outro (patrimônio inato ao ser humano, e portanto inalienável) visando a obtenção de resultado não legalmente permitido.”

Veja-se, que restou comprovados nos autos que apesar da ré Alice estar ativamente envolvida no crime de tráfico de drogas, também foi vítima no crime de extorsão praticado pelos réus, ora apelantes Mikael e Eduardo, não havendo que se falar em confusão processual.

Ao contrário do alegado, compulsando o feito, verifica-se que a sentença hostilizada analisou corretamente as condutas dos Réus e está respaldada no acervo probatório produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o qual, por sua vez, permite alcançar a plena convicção de que eles praticaram o crime de extorsão, nos termos reconhecidos na sentença, não havendo como prevalecer a tese manejada.

No tocante a pretensão dos apelantes quanto a desclassificação do crime de extorsão para o crime previsto no artigo 147, do Código Penal.

Sabe-se que o crime de ameaça é um delito formal, não requerendo a ocorrência do resultado naturalístico para que haja sua consumação, bastando ter a vítima se sentido realmente ameaçada, o que restou comprovado nos autos, para a configuração do tipo penal. Nesse sentido, leciona a jurisprudência:

“APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA OCORRIDA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. (ART. 147, C/C O ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "F", AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. [...] CRIME FORMAL QUE SE CONSUMA COM A CIÊNCIA DA PROMESSA DE CAUSAR MAL INJUSTO OU GRAVE. ATEMORIZAÇÃO DA VÍTIMA EVIDENCIADA. [...] - Nos crimes ocorridos em contexto de violência doméstica, geralmente cometidos sem a presença de testemunhas, as declarações da vítima detêm especial relevância, sobretudo quando firmes, harmônicas e amparadas em outros elementos contidos nos autos. -
O crime de ameaça é delito formal e instantâneo, de modo que para a sua consumação não se faz necessário a ocorrência do resultado prometido, basta tão

somente que a ameaça chegue ao conhecimento da vítima e seja capaz de lhe incutir medo
.” (TJSC, Apelação Criminal n. 0017663-43.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 26-07-2018).

In casu
, verifica-se que o Magistrado se baseou em elementos seguros para a compreensão detalhada e circunstanciada do fato criminoso descrito na denúncia, salientando os pontos da prova, e concluindo pela sua suficiência, no que tange à prestabilidade para lastrear o decreto condenatório pela prática dos crimes em comento.

5 – FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL

Os apelantes Alice e Mikael se insurgem quanto a fundamentação empregada pelo julgador em relação às circunstâncias judiciais tomadas de forma desfavorável, pugnando pela fixação da pena base no mínimo legal.

No entanto, se existem circunstâncias desfavoráveis, analisadas com juridicidade, é impossível que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Ademais, cabe ao magistrado, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se sua revisão apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

No caso vertente, vislumbra-se que, formalmente, a reprimenda imposta respeitou o modelo trifásico disposto no artigo 68 do Código Penal, tendo o Magistrado
a quo
observado estritamente as diretrizes fixadas no artigo 59 do referido Diploma Legal, fundamentando as circunstâncias judiciais previstas na norma.

Senão, vejamos como foi realizada a dosimetria da pena, na sentença recorrida:

“[...] 3.2.
DA DOSIMETRIA DA PENA DE MIKAEL KIISTER
DA SILVA 3.2.1. Da Dosimetria da Pena do Crime de Tráfico de Drogas. Atento ao art. 42 da Lei Federal n.º 11.343/2006, que preceitua a preponderância dos critérios ali descritos sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, arbitro a pena base do delito em espeque. A culpabilidade do acusado foi normal para o crime. Os antecedentes do requerido não estão maculados, apesar das ações pendentes. Não há elementos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face à ausência de provas nos autos. Os motivos do crime – o “lucro fácil” – geralmente é ínsito ao tipo. Mas o caso não. Observa-se que o contexto dos fatos comprovados que a conduta do réu foi direcionada também ao fortalecimento da força persuasiva de facções criminosas, típicas organizações assim já definidas e de ampla vinculação a crimes bem mais bárbaros pensados, tais quais “Trem Bala”, sabidamente ligada ao Primeiro Comando de Vitória - PCV. Por isso, avalio essa circunstância em seu desfavor. No tocante às circunstâncias do crime, essas são desfavoráveis ao acusado. Primeiramente, verifico que a natureza da droga apreendida – a popularmente conhecida “maconha” se comparada aquelas conhecidas como “cocaína” ou “crack” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) é de um efeito bem menos lesivo. Com relação à quantidade da substância, entendo que o montante de padrão superior a 453,7 gramas das substâncias apreendidas em seu poder, destinada à traficância, efetivamente afigura-se como grande quantidade de droga, para os padrões locais. As consequências do crime, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como se valorar o comportamento da vítima, que se trata da coletividade, razão pela qual reputo neutros ambos elementos. Portanto, arbitro a pena base para o delito em questão em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa. Aquilatando a causa agravante desse crime, encontro uma sanção intermediária de 9 anos e 4 meses de reclusão e multa de 933 dias-multa. Por fim, com a causa de aumento, encontro uma sanção definitiva de 15 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão e multa de 1.541 dias-multa. 3.2.2. Da Dosimetria da Pena do Crime de Associação Para o Tráfico. Atento ao art. 42 da Lei Federal n.º 11.343/2006, que preceitua a preponderância dos critérios ali descritos sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, arbitro a pena base do delito em espeque. A culpabilidade do acusado foi normal para o crime. Os antecedentes do requerido não estão maculados, apesar das ações pendentes. Não há elementos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face à ausência de provas nos autos. Os motivos do crime – o “lucro fácil” – geralmente é ínsito ao tipo. Mas o caso não. Observa-se que o contexto dos fatos comprovados que a conduta do réu foi direcionada também ao fortalecimento da força persuasiva de facções criminosas, típicas organizações assim já definidas e de ampla vinculação a crimes bem mais bárbaros pensados, tais quais “Trem Bala”, sabidamente ligada ao Primeiro Comando de Vitória - PCV. Por isso, avalio essa circunstância em seu desfavor. No tocante às circunstâncias do crime, essas são desfavoráveis ao acusado. Primeiramente, verifico que a natureza da droga apreendida – a popularmente conhecida “maconha” se comparada aquelas conhecidas como “cocaína” ou “crack” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) é de um efeito bem menos lesivo. Com relação à quantidade da substância, entendo que o montante de padrão superior a 453,7 gramas das substâncias apreendidas, destinada à traficância, efetivamente afigura-se como grande quantidade de droga, para os padrões locais. As consequências do crime, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como se valorar o comportamento da vítima, que se trata da coletividade, razão pela qual reputo neutros ambos elementos. Portanto, arbitro a pena base para o delito em questão em 5 anos, 1 mês e 5 dias de reclusão e 848 dias-multa. Na fase intermediária, estabeleça a pena em 5 anos, 11 meses e 10 dias e 907 dias-multa. Com a causa de aumento, encontro uma sanção definitiva para o crime de 10 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão e multa de 1.210 dias-multa, firmando-se como pena definitiva a ser observada na espécie. 3.2.3. Da Dosimetria do Crime de Extorsão. Verifico, a priori, que o acusado agiu com culpabilidade normal ao delito em espeque. O requerido não é possuidor de maus antecedentes, embora o histórico informado. Não há dados capazes de macular a conduta social e a personalidade do agente. Os motivos do crime – não foram usuais e ultrapassaram o juízo de tipicidade. Observa-se que o contexto dos fatos comprovados que a conduta do réu, no particular, foi direcionada também ao fortalecimento da força persuasiva de facções criminosas, típicas organizações assim já definidas e de ampla vinculação a crimes bem mais bárbaros pensados, tais quais “Trem Bala”, sabidamente ligada ao Primeiro Comando de Vitória – PCV. As consequências foram usuais ao juízo de tipicidade. Igualmente no que se refere as circunstâncias. O comportamento da vítima, por fim, não milita em seu desfavor. Assim, arbitro a pena base em 4 anos e 9 meses de reclusão e multa de 48 dias-multa. Aplico a agravante apurada para encontrar uma sanção provisória de 5 anos, 6 meses e 15 dias de reclusão e multa de 66 dias-multa. Enfim, aplico a majorante para estabelecer a sanção final de 8 anos, 3 meses 22 dias de reclusão, e multa 99 dias-multa.[...]

[...] 3.4.
DA DOSIMETRIA DA PENA DE ALICE BEHREND FALQUETO
. Atento ao art. 42 da Lei Federal n.º 11.343/2006, que preceitua a preponderância dos critérios ali descritos sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, arbitro a pena base do delito em espeque. A culpabilidade da acusada foi normal para o crime. Os antecedentes da requerida não estão maculados, apesar das ações pendentes. Não há elementos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face à ausência de provas nos autos. Os motivos do crime – o “lucro fácil” – geralmente é ínsito ao tipo. Mas o caso não. Observa-se que o contexto dos fatos comprovados que a conduta da ré foi direcionada também ao fortalecimento da força persuasiva de facções criminosas, típicas organizações assim já definidas e de ampla vinculação a crimes bem mais bárbaros pensados, tais quais “Trem Bala”, sabidamente ligada ao Primeiro Comando de Vitória - PCV. Por isso, avalio essa circunstância em seu desfavor. No tocante às circunstâncias do crime, essas são desfavoráveis a acusada. Primeiramente, verifico que a natureza da droga apreendida – a popularmente conhecida “maconha” se comparada aquelas conhecidas como “cocaína” ou “crack” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) é de um efeito bem menos lesivo. Com relação à quantidade da substância, entendo que o montante de padrão superior a 453,7 gramas das substâncias apreendidas, destinada à traficância, efetivamente afigura-se como grande quantidade de droga, para os padrões locais. As consequências do crime, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como se valorar o comportamento da vítima, que se trata da coletividade, razão pela qual reputo neutros ambos elementos. Portanto, arbitro a pena base para o delito em questão em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, pena esta que se mantém na fase intermediária. Por fim, com a causa de aumento, encontro uma sanção definitiva de 13 anos e 4 meses de reclusão e multa de 1.328 dias-multa.”

Vê-se, portanto que ao fixar a pena-base para
Mikael
com relação ao
crime de Tráfico de Drogas
o Magistrado a quo exasperou em razão das circunstâncias judiciais dos motivos do crime e circunstâncias do crime (natureza e quantidade) da droga apreendida, fato que resultou no acréscimo de 03 (três) anos e 800 (oitocentos) dias-multa. Quanto ao
crime de Associação para o Tráfico
, considerou as mesmas circunstâncias e aumentou a pena base em 02 (dois) anos e 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de reclusão e 848 (oitocentos e quarenta e oito) dias-multa.
Quanto ao crime de Extorsão
, considerou desfavorável “os motivos do crime” e exasperou a pena base em 09 (nove) meses de reclusão e multa de 48 (quarenta e oito) dias-multa.

Ao fixar a pena base para
Alice,
o Magistrado considerou desfavorável as circunstâncias judiciais dos motivos do crime e circunstâncias do crime (natureza e quantidade) da substância apreendida, fato que resultou no acréscimo de 03 (três) anos e 800 (oitocentos) dias-multa.

Dessa forma, entendo que o quantum estabelecido se apresenta totalmente condizente com as circunstâncias judiciais aferidas pelo Magistrado, que declinou satisfatoriamente as razões do seu convencimento, estabelecendo a reprimenda conforme o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, em atenção aos ideais de repressão e prevenção contidos na Lei Penal.

Forte em tais argumentos, entendo que deve ser mantida incólume a dosimetria implementada no caso em apreço.

6
–
ATENUANTE DA CONFISSÃO

A defesa da Apelante Alice, pugna pelo reconhecimento da atenuante de confissão esponta prevista no art. 65, I, “d”, do Código Penal, em razão das declarações prestadas em sede policial.

Em relação à segunda fase da dosimetria, onde se inseriria a pretensa atenuante, verifico, na esteira do já ponderado pelo douto Promotor de Justiça em suas contrarrazões recursais, que a Apelante, embora admitisse a mercancia de entorpecentes para custear seu vício, no entanto, em audiência de instrução, em seu interrogatório, nada disse sobre o uso de entorpecentes ou tráfico de drogas, apenas restringiu-se a responder perguntas de seu patrono e falar sobre seu estado de saúde.

Sendo assim, a acusada não admitiu os fatos conforme descritos na denúncia, uma vez que apresentou tese defensiva de que estava com problemas psiquiátricos.

Nesse contexto, melhor sorte não socorre a apelante, na medida em que conforme pontuado na sentença, é “
incabível a confissão espontânea quanto ao crime de tráfico, pois faleceu desse requisito, já que reconheceu posse do entorpecente com nítida intenção de sustentar sua inocência, o que impede o reconhecimento dessa circunstância, consoante entendimento da Súmula n.º 630 do STJ.”

Nesse mesmo sentido, vejamos a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. (...) RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. RÉU ADMITIU APENAS A PROPRIEDADE DA DROGA PARA CONSUMO. SÚMULA Nº 630/STJ. (...)

2. Conforme inteligência da Súmula nº 630/STJ,
a admissão apenas da posse ou propriedade dos entorpecentes para consumo próprio

impede a incidência da atenuante da confissão espontânea
quando imputado o delito de tráfico de drogas, porquanto nenhum dos verbos nucleares do tipo penal são admitidos pelo acusado.[...] 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.043.108; Proc. 2022/0388195-6; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 20/04/2023).”

7
–
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006.

Ambas as defesas de Alice e Eduardo, pugnam pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, reconhecendo-se a hipótese de “tráfico privilegiado.

Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

Ademais, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a condenação pelo delito tipificado no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06 – tal como incorreram os recorrentes – torna incompatível a aplicação da causa especial de diminuição de pena ora em análise, em virtude do não preenchimento dos requisitos legais,
in verbis:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO APÓS CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. ADOÇÃO DA NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE ANTE A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

5. Conforme mansa orientação jurisprudencial desta Corte, a condenação pelo crime de associação para o tráfico configura circunstância que, por si só, constitui óbice à concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
.

(...) (AgInt no HC 467.201/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 21/03/2019)” (grifo e destaque nosso)

Ressalto ainda que compartilho do mesmo entendimento da d. Procuradoria de Justiça, no sentido de que: “
os acusados acabam por não implementarem alguns dos requisitos exigidos pelo art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, qual seja, o de não se dedicar a atividades criminosas e não integrarem a organização criminosa, motivo pelo qual deve ser afastada as presentes teses defensivas
.‘’

8 - AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 62, I DO CÓDIGO PENAL
.

No tocante ao pedido de afastamento da agravante prevista no artigo 62, I, do Código de Penal, em favor do apelante Adelande, tenho que não merece prosperar.

Confira-se trecho da sentença em que na segunda fase da dosimetria o Magistrado
a quo
reconheceu a referida agravante aumentando a pena do apelante em 1/6 (um sexto):

"[,,,] agravo a pena do acusado Adelande, Eduardo e Mikael, nos moldes do art. 62, inciso I do Código Penal quanto ao tráfico e a associação – uma vez que as provas indicam claramente que eles exerciam posição de comando na(s) associações(s), de modo que agravo sua pena em 1/6."[...]"

Logo, infere-se dos autos, que Adelande estava se relacionando com a organização criminosa, possuindo elo com a facção “Trem Bala” e função de liderança sobre os demais réus, mostrando-se assim acertada a aplicação da agravante supracitada.

9 – MAJORANTES PREVISTAS NO ARTIGO 40, INCISOS IV E VI, DA LEI 11.343/06

O apelante Adelande requer o afastamento das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06, pleito que também não merece acolhimento.

Consoante os dispositivos mencionados, a pena para o crime de tráfico de drogas será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se “o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação", o que restou devidamente comprovado durante a instrução probatória.

Conforme consta dos autos, restou evidenciado que fora apreendida arma de fogo em posse de Eduardo, que detinha participação ativa na organização criminosa, e também foram encontrados áudios entre Adelande e Mikael, que demonstram a intenção de Adelande em expandir a venda de drogas e recrutar menores para a organização criminosa; inclusive em áudio enviado por Mikael, é confirmada a captação de dois menores. Razão pela qual se impõe a aplicação da majorantes em comento.

10 – CAUSA DE AUMENTO DE PENA – ARTIGO 158 PARÁGRAFO 1º DO CÓDIGO PENAL

O Apelante Adelande alega que não faz sentido a causa de aumento do crime 158, parágrafo 1º do Código Penal, ante a ausência de provas de seu envolvimento com os réus Eduardo e Mikael.

Extrai-se da sentença que a causa de aumento aplicada não foi relativa ao crime do artigo 158 § 1º, do Código Penal, e, sim, como visto, em razão da prática de delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas com emprego de arma de fogo, e envolvendo menores, aplicando-se a fração de 2/3 (dois terços) para aumentar a reprimenda na terceira fase, na forma do artigo 68, Parágrafo Único do Código Penal.

No entanto, com relação a ADELANDE, reconheço de ofício erro material na sentença impugnada, uma vez que, com relação ao art. 33, da Lei 11.343/06, fixada a pena intermediária em 12 (doze) anos e 09 (nove) meses de reclusão e multa de 1.274 dias-multa, a resultante decorrente do aumento de 2/3, à luz das causas de aumento de pena, é de 21 (vinte e um) anos e 03 (três) meses de reclusão, e multa de 2.123 dias-multa.

À luz do concurso material, somo a pena acima referenciada com a pena implementada em razão da reconhecida prática da associação para o tráfico (13 anos, 5 meses e 13 dias de reclusão e multa de 1.442 dias-multa), fixando a pena em definitivo em desfavor de Adelande no patamar final de 34 (trinta e quatro) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e multa de 3.565 dias-multa.

11 – ARTIGO 16, II DA LEI Nº 10.823/03

A defesa do réu Eduardo sustenta que a arma apreendida em sua mochila não pertencia ao apelante, ressaltando as circunstâncias que o favorecem, quais sejam: “a) sua contribuição ao entregar aquela mochila espontaneamente, franqueando a entrada dos Policiais sem mandado em sua residência, sem qualquer resistência; b) sua primariedade; c) seus bons antecedentes; d) tratar-se de fato isolado”, e a aplicação da pena em seu patamar mínimo.

Por fim, alega, que, embora a pena de reclusão tenha sido fixada no mínimo legal, o Magistrado deixou de aplicar as atenuantes cabíveis. E, ainda sustenta que a pena de multa ultrapassou os limites legais.

Infere-se dos autos que foram apreendidos em posse de Eduardo Ferreira Coelho 01 (uma) metralhadora e 45 (quarenta e cinco) munições calibre 380 de uso restrito e de acordo com o Laudo Pericial da Arma de Fogo a fls. 217/222, se trata de uma arma de fabricação artesanal, automática e 45 (quarenta e cinco) cartuchos de calibre 380 Automática, que obtiveram o resultado positivo no teste de eficiência.

Consta ainda, que em conversa pelo aplicativo de Whatsapp, Mikael em conversa com DL, identificado como o Adelande, pergunta se tem como conseguir armas, em que DL responde que as armas já estavam em posse de Dudu e MT, identificados como o réu Eduardo Ferreira Coelho e Matheus da Silva Estevão, irmão de Adelande.

No que concerne ao crime em comento, a lei visa proteger a incolumidade pública, ultrapassando a mera proteção à incolumidade pessoal, bastando a probabilidade de dano, e não a sua ocorrência efetiva.

Assim, trata-se o tipo de delito de perigo abstrato, que tem como objeto jurídico imediato a segurança jurídica e a paz social, bastando para configuração do tipo o simples porte de arma de fogo/acessório/munição.

Assim, deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime em comento.

Quanto a alegação de que o Magistrado deixou de aplicar as atenuantes cabíveis. E, ainda sustenta que a pena de multa ultrapassou os limites legais, também não lhe assiste razão. Explico.

Inicialmente, faz-se mister destacar excerto sentencial relativo à dosimetria da pena-base do apelante:

"[...] 3.1. DA DOSIMETRIA DA PENA DE EDUARDO FERREIRA COELHO

[...]

3.1.4. Da Dosimetria do Crime do Estatuto do Desarmamento.

Verifico, a priori, que o acusado agiu com culpabilidade normal ao delito em espeque. O requerido não é possuidor de maus antecedentes, embora o histórico informado. Não há dados capazes de macular a conduta social e a personalidade do agente. Os motivos do crime não foram usuais e ultrapassaram o juízo de tipicidade. Observa-se que o contexto dos fatos comprovados que a conduta do réu, no particular, foi direcionada também ao fortalecimento da força persuasiva de facções criminosas, típicas organizações assim já definidas e de ampla vinculação a crimes bem mais bárbaros pensados, tais quais “Trem Bala”, sabidamente ligada ao Primeiro Comando de Vitória – PCV. As consequências foram usuais ao juízo de tipicidade. Igualmente no que se refere as circunstâncias. O comportamento da vítima, por fim, não milita em seu desfavor. Assim, arbitro a pena base em 3 anos, 4 meses e 3 dias de reclusão e multa de 40 dias-multa. Na fase intermediária, frente a atenuante, a sanção se firma em 3 anos de reclusão e multa de 36 dias-multa, frente a redação da Súm. 231 do STJ, pena esta que se torna definitiva diante da ausência de outras causas a sopesar nas demais fases. [...]"

Vê-se, portanto, que o magistrado a quo fixou a pena no mínimo legal, reconhecendo que Eduardo não é possuidor de maus antecedentes, bem como pelo fato de não haver dados capazes de macular a conduta social e a personalidade do agente.

Verifica-se que a pena de multa fora aplicada com razoabilidade, e o magistrado utilizou de um critério bastante justo para a sua fixação, eis que a fixou em total consonância com a pena corpórea aplicada. Ademais, a defesa não trouxe aos autos qualquer documento hábil a comprovar a hipossuficiência financeira do acusado para arcar com o pagamento da pena de multa a si imposta.

1
2
-ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO

O Apelante Mikael, pleiteia a alteração do regime inicial fechado.

In casu, o apelante fora condenado a pena de 33 (trinta e três) anos, 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 2.850 (dois mil oitocentos e cinquenta) dias-multa, portanto, diante da expressa determinação pelo Código Penal, o cumprimento de pena em regime fechado deverá ser mantido, conforme fundamentado pelo juízo a quo.

Sem maiores delongas, o pleito em comento não merece guarida, haja vista que o apelante recebera penas privativas de liberdade unificada em patamar superior a 08 (oito) anos, e como não vislumbra-se substrato fático jurídico para haver as suas reduções, o regime inicial deverá permanecer no fechado, por força do artigo 33, § 2.º, alínea “a”, do Código Penal.

13-RECORRER EM LIBERDADE

Por fim, o apelante Eduardo puna pelo reconhecimento ao direito de aguardar em liberdade.

Quanto ao direito pleiteado do réu recorrer em liberdade, verifica-se que o apelante passou toda a instrução criminal preso preventivamente. Nesse contexto, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de que o réu que respondeu a toda a instrução preso poderá ser mantido acutelado após a prolação da sentença condenatória recorrível, desde que ainda estejam presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Ou seja, o entendimento é de que tendo o recorrente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostrando adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.

No caso em tela, ainda estão presentes os requisitos necessários para a manutenção da medida drástica da segregação cautelar, sobretudo
diante da gravidade concreta do delito de tráfico e também da voluptuosa quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com

o mesmo, demonstrando a elevada periculosidade do réu/apelante
.

Dessa forma, a meu ver, não merece prosperar tal pleito.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e,
DOU-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para redimensionar a pena do apelante Adelande, pela prática dos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei de Tráfico, para 34 (trinta e quatro) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e multa de 3.565 dias-multa.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (REVISOR):-

Acompanho.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Os autos irão com vista para o eminente Desembargador Ubiratan Almeida Azevedo que encontra-se vinculado aos autos .

*

con*

DATA DA SESSÃO: 12/03/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Presidente, acompanho o Eminente Relator.

*

* *

rfv
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0000423-42.2022.8.08.0049

APELANTES: ALICE BEHREND FALQUETO, EDUARDO FERREIRA COELHO, MIKAEL KIISTER DA SILVA E ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de 04 (
quatro) recursos
de apelação criminal interpostos por
ALICE BEHREND FALQUETO, EDUARDO FERREIRA COELHO, MIKAEL KIISTER DA SILVA E ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO,
em razão do inconformismo com os termos da sentença proferida pelo
MM. JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE/ES
, que, em síntese, julgou procedente a pretensão punitiva Estatal para condenar
EDUARDO FERREIRA COELHO
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, art. 16 da Lei 10.826/03 e art. 158 do CP;
MIKAEL KIISTER DA SILVA
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da lei 11.343/06 e art. 158 do CP;
ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da lei 11.343/06 e,
ALICE BEHREND FALQUETO
pela prática do crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, a apelante
ALICE BEHREND FALQUETO
requer sua absolvição no crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, conforme fundamentado pelo art. 386, VI do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pugna pela reforma da r. sentença e a aplicação do art. 22 do Código Penal, reconhecendo-se estado de coação moral irresistível e ainda desclassificação do tipo penal para o art. 28 da Lei 11.343/06, bem como aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “c” do Código Penal. Alternativamente, pugna pelo reconhecimento da aplicação da benesse do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, bem como fixação da pena base no patamar mínimo.

O apelante
EDUARDO FERREIRA COELHO
requer sua absolvição do crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, por insuficiência probatória. Quanto a sua condenação no crime do art. 33 da lei 11.343/06, pugna pela aplicação de todas as reduções, em especial a primariedade e bons antecedentes, bem como a redução de pena previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 no patamar máximo de 2/3. Ainda no tocante a dosimetria, pretende a reforma da r. sentença, “a fim de corrigir o equívoco referente à dosimetria das penas, de reclusão e multa, fixadas em desfavor deste Apelante, sugerindo-se que se adote os parâmetros recentes de fixação aplicados pelo Egrégio STJ em caso idêntico (1ano e 8meses de reclusão, e 166 dias-multa)”. Quanto à condenação no art. 16, §1º, II da Lei 10.826/03, clama pela redução da pena de reclusão e multa para o mínimo legal. Pretende ainda o reconhecimento de nulidade, no que se refere ao fato de Alice configurar como vítima e réu no mesmo processo, o que geraria confusão processual, afastando-se, assim, a acusação do crime previsto no art. 158, §1º do CP. Pugna ainda pelo desmembramento dos autos para que as acusações tramitem separadamente. Quanto à imputação de extorsão, retende sua absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação do delito de extorsão para o crime de ameaça, aplicando a pena mínima prevista. Por fim, requer o direito de recorrer em liberdade.

O apelante
MIKAEL KIISTER DA SILVA
pleiteia sua absolvição quanto ao crime tipificado no art. 158, §1º do CP, subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o crime de ameaça. Mantida a condenação do crime de extorsão, requer seja a r. sentença reformada para redimensionamento da pena no patamar mínimo. Aponta ainda ausência de fundamentação e indicação de agravante e majorante, motivo pelo qual pretende seja afastado o aumento de pena na segunda e terceira fase da dosimetria, bem como modificado o regime de cumprimento da pena.

Por sua vez, o apelante
ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO
requer sua absolvição dos crimes que fora condenado, nos termos do art. 386, IV do CPP. Pugna ainda pelo afastamento das agravantes previstas nos art. 62, I, do CP e art. 40, IV e VI da lei 11.343/06. Ao final, pleiteia seja afastada a causa de aumento de pena elencada no art. 158, §1º do CP, considerando que o delito de extorsão foi realizado pelos réus Eduardo e Mikael.

Contrarrazões apresentadas pelo parcial provimento do recurso de Adelande da Silva Estevão e improvimento dos demais, sendo em mesmo sentido o parecer da Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Narra a denúncia que ''no dia 02 de junho de 2022, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, o acusado EDUARDO FERREIRA COELHO foi preso em flagrante delito por ter em depósito no interior da residência uma mochila contendo 1 (uma) metralhadora, 45 (quarenta e cinco) munições calibre 380 de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar e 02 (dois) tabletes de substância similar a maconha. Após análise do aparelho celular apreendido em poder de EDUARDO, foram encontradas conversas de WhatsApp sobre a venda drogas, fotos e vídeos, ostentando arma de fogo, restando configurado que EDUARDO, acompanhado de MIKAEL, vendia, expunha à venda, oferecia e tinha em depósito drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na mesma operação, verificou-se que ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO, vulgo “DL”, comanda a venda de entorpecentes naquela localidade em associação com “Gorducho”, que seria Gedson Prexedes da Silva, “Tiello” e “Bambam”, e que Mikael faz parte da sua associação por meio de mensagens e áudios. Além disso, no dia 01 de junho de 2022, os acusados Mikael Kiister e Eduardo Ferreira Coelho constrangeram Alice Behrend Falqueto, por meio de mensagem de celular, mediante grave ameaça, para que ela efetuasse o pagamento de dívida de drogas até as 17 horas, exigindo que ela vendesse os entorpecentes que havia pegado, sob pena de represálias; afirmaram ainda que se ela não quitasse a suposta dívida, passariam a situação para a “central” de Vitória para eles resolverem, dando a entender que a matariam e que pegariam o veículo Fiat Uno de sua família como pagamento’''.

Devidamente processados, os réus, ora apelantes, foram condenados, da seguinte forma:
EDUARDO FERREIRA COELHO
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, art. 16 da Lei 10.826/03 e art. 158 do CP;
MIKAEL KIISTER DA SILVA
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da lei 11.343/06 e art. 158 do CP;
ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da lei 11.343/06 e,
ALICE BEHREND FALQUETO
pela prática do crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a analisar o mérito.

1 – ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06.

Inicialmente, a apelante Alice pleiteia absolvição do crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas e, aplicação, ao argumento de que restou demonstrado nos autos que a mesma sofria de coação moral irresistível e, por isso, era obrigada a traficar entorpecentes para os demais réus.

Já o apelante Adelande, pleiteia sua absolvição por ausência de provas.

Consta nos autos que Alice contribuía para a venda de drogas, “quebrava as regras da associação, vindo a consumir parte dessas sem por no caixa da associação o valor correspondente a quantidade de drogas que estavam como ela para venda, sendo ameaçada de mal injusto grave (físico e patrimonial) nesse mesmo aplicativo de rede social, em que eram exibidas armas de fogo variadas e calibres diversos, por Mikael e Eduardo, a fim de coagi-la gravemente para que esta acertasse suas contas com a associação”.

Quanto ao pleito da apelante Alice pelo reconhecimento da excludente de culpabilidade consubstanciada na inexigibilidade de conduta diversa (coação moral irresistível), pois começou a prática do crime de tráfico devido a sua dependência química e diagnostico de esclerose múltipla, somando ao fato de sofrer ameaças pelos demais réus oriundas de “dívida” do consumo de drogas.

No entanto, consta nos autos que Alice contribuía para a venda de drogas, “quebrava as regras da associação, vindo a consumir parte dessas sem por no caixa da associação o valor correspondente a quantidade de drogas que estavam como ela para venda, sendo ameaçada de mal injusto grave (físico e patrimonial) nesse mesmo aplicativo de rede social, em que eram exibidas armas de fogo variadas e calibres diversos, por Mikael e Eduardo, a fim de coagi-la gravemente para que esta acertasse suas contas com a associação”, conforme termos da r. sentença.

Sobre a coação moral irresistível, Juarez Cirino dos Santos, citando Welzel, nos explica que “
o
fato punível praticado sob coação irresistível é antijurídico, mas
o autor é exculpado por se encontrar em situação de inexigibilidade de comportamento diverso, capaz de excluir ou reduzir a dirigibilidade normativa
; ao contrário, o fato é atribuível objetiva e subjetivamente ao coator, como autor mediato que domina a realização do fato através do controle da vontade do coagido, que atua sem liberdade”
.

Tratando-se a coação moral irresistível (art. 22, do Código Penal) de tese arguida pela acusada, competia-lhe a prova da alegação, na forma do art. 156 do Código de Processo Penal. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. EXCLUDENTE. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO. VIOLÊNCIA. COMUNICA A TODOS OS AGENTES. PROVA TESTEMUNHAL FIRME. DOSIMETRIA. PENA FUNDAMENTADA E PROPORCIONAL. MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO. [...] 3. MÉRITO. Houve equívoco quanto à alegação de incidência da excludente de ilicitude, decorrente de estado de necessidade, eis que o relato feito pela defesa refere-se, na verdade, a suposta coação moral irresistível. Para configuração do estado de necessidade, consoante previsão do art. 24 do CPB, não basta uma ameaça ou um receio de dano futuro e incerto, como alegado pela defesa, mas é preciso que o agente pratique o fato ilícito para se salvar de perigo atual. 2. A causa excludente de culpabilidade da coação moral irresistível, refere-se a uma ameaça grave, certa e inevitável, onde a vontade do autor não é livre, ou seja, pratica o ilícito porque não tem nenhuma possibilidade de evitar o constrangimento.
A coação moral irresistível deve ficar comprovada por elementos concretos, cujo ônus incumbe à defesa. Precedente do TJES.
3. O apelante alegou, unilateralmente, a ocorrência da ameaça, mas sequer explicitou em que ela consistiu, e não há nenhuma outra prova dos autos apta a corroborar sua versão. Em sentido diverso, são as demais provas testemunhais, além de ter sido apreendida grande quantidade de dinheiro e uma arma na residência do réu. 4. Incabível o reconhecimento das excludentes suscitadas pela defesa, assim como também não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação para o crime de furto.[...] (TJES, Classe: Apelação, 0014408-38.1998.8.08.0011, Relator: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/09/2023, Data da Publicação no Diário: 19/09/2023).

Aliás, a mera ameaça não é suficiente para constituir a coação moral irresistível, de sorte que
a ré deveria ter demonstrado de que forma o suposto traficante, com quem tinha a dívida, a impediu de agir de modo diverso
. Como a sua palavra está dissociada das provas carreadas aos autos, não tendo sido corroborada por outra prova documental ou oral capaz de conferir mínimos indícios de que realmente existia uma dívida como pano de fundo do transporte da droga, inviável reconhecer a excludente prevista no art. 22, do Código Penal.

Nem mesmo a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “c”, do Código Penal (coação moral
resistível
) é passível de ser reconhecida, pois não há nenhum indicativo que corrobora a versão da acusada de que existia uma dívida por trás da sua conduta delitiva. Se a palavra da acusada, isoladamente considerada, fosse suficiente para o reconhecimento da excludente de culpabilidade ou da atenuante mencionada, naturalmente todos os envolvidos em delitos de tráfico de entorpecentes trariam essa justificativa para atenuar a sua pena, sem o compromisso de demonstrar minimamente a arguição que faz. Desta feita, como não existem indicativos que corroborem a versão da acusada de que estava coagida, por dívida ou outro motivo, afasto também a atenuante postulada pela Defesa.

Por sua vez, o apelante Adelande, aduz, em síntese, que não há provas de autoria delitiva, razão pelo qual o apelante deve ser absolvido das acusações.

Não é isto que revelam as provas dos autos, eis que demonstram claramente que Adelande exercia função de gerente mais graduado dentro da organização criminosa, tendo elo com a facção “Trem Bala”, facção essa que domina o tráfico de drogas na Grande Vitória.

A autoria restou devidamente comprovada nos autos, em razão de depoimentos prestados pelos agentes públicos que, desde a gênese, destacam que o apelante Adelande, conjuntamente com outros denunciados, praticou os ilícitos destacados na inicial, tudo como devidamente descrito e transcrito na sentença impugnada e em sede de contra-argumentos.

Impende destacar que em crimes desse matiz o depoimento prestado pelos agentes públicos que participaram da apreensão da droga reveste-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório.

De modo que as declarações dos agentes públicos são firmes e desprovidas de contradição, portanto suficientes para embasar a condenação do ora apelante, na medida em que tais declarações constituem meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.

Não se pode olvidar, que a jurisprudência pátria é pacífica no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos depoimentos por ele prestados. Vejamos.

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ART. 33,
CAPUT.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. ATENUANTE DA CONFISSÃO. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO
1) Presentes induvidosamente a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas não há cabimento para a tese de absolvição. 2) O depoimento dos policiais que participaram da prisão do apelante se revelaram idôneos, não havendo qualquer motivo que os coloque em suspeição
. 3) A atenuante da confissão foi devidamente reconhecida, não havendo redução da pena na segunda fase da dosimetria porque a pena-base já havia sido fixada no mínimo legal, situação que invoca aplicação da Súmula nº 231 do Colendo STJ, que veda redução da pena aquém do mínimo legal nesta fase. 4) Tratando-se de apelante tecnicamente primário (possuindo apenas um procedimento por porte de maconha), sendo pequena a quantidade de droga apreendida e não havendo nenhum outro elemento deste processo indicando a participação do acusado em outra situação de traficância, deve ser aplicada a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, tendo em vista a total ausência de elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas. 5) Com a redução da pena para abaixo de quatro anos e sendo o apelante primário, alteram-se os paradigmas de fixação do regime inicial de cumprimento de pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme a regra geral prevista nos artigos 33, §2º e 44 do Código Penal, respectivamente. 6) A gratuidade da justiça trata-se de matéria de competência do juízo de execução penal. 7) Apelo parcialmente provido. (TJES; APCr 0000763-69.2014.8.08.0015; Relª Desig. Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 06/07/2022; DJES 22/07/2022)

Nesse contexto, também não deve prosperar a pretensão recursal de absolvição do apelante Adelande quanto ao delito de tráfico e drogas.

2 – ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06.

Em suas razões recursais, os recorrentes Eduardo e Adelande, alegam que no decorrer da instrução processual não ficou configurado a existência de vínculo associativo entre os réus para a prática de tráfico de drogas.

Entretanto, ao contrário do alegado pelos apelante, restou comprovado pelos elementos de prova ofertados que os apelantes estavam unidos aos demais corréus por um grupo no aplicativo de Whatsapp que mantinham e utilizavam para facilitar a comunicação interna e gerenciamento das atividades ilícitas.

Ora, para a caracterização do delito de associação é indispensável que, da prova colhida, esteja evidenciada a ocorrência do
animus
associativo prévio, com vinculação subjetiva entre os agentes, ânimo de permanência e estabilidade da associação criminosa, como ocorre no caso dos presentes autos.

Assim, entendo que o d. Magistrado sentenciante agiu de forma correta ao condenar os réus, ora apelantes como incursos nas iras do artigo 35 da Lei 11.343,06, não havendo que se falar, portanto, em absolvição.

3 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06.

A defesa da apelante Alice, pugna pela desclassificação do crime de que trata o artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas para a conduta descrita no artigo 28 da referida Lei. O que também não deve prosperar, uma vez que consta nos autos que a própria apelante declarou aos policiais que comercializa entorpecentes para manter o seu vício.

Não se pode olvidar, ainda, que para a configuração do delito tipificado no artigo 33 da Lei n°.11.343/2.006 (Lei Antidrogas), não há necessidade de o autor ser flagrado no ato da venda ou entrega da substância, pois esse crime é classificado como de mera conduta, ou seja, não prevê e nem exige eventual resultado como pressuposto para sua caracterização, bastando que o acusado pratique um dos verbos nucleares contidos no dispositivo de lei, no caso em tela, “vender”.

Dessa forma, é inconteste a necessidade da manutenção do édito condenatório em desfavor da apelante Alice Behrend Falqueto, sendo incabível o pleito de desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o delito previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas.

4 – ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 158, PARÁGRAFO 1º DO CÓDIGO PENAL E, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 147 DO MESMO DIPLOMA LEGAL.

Vale consignar, que o crime de extorsão tipificado no art. 158 do Código Penal, incrimina a conduta de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa”, fixando no preceito secundário sanção penal de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão e multa.

Em suas razões recursais o Apelante Mikael, busca a sua absolvição, ao argumento de que não incorreu na conduta do crime de extorsão, eis que não restou demonstrado quem proferiu ameaças a Alice durante a instrução processual.

O Apelante Eduardo, também busca sua absolvição do tipo penal em comento, ao argumento de que “em momento algum, aquela atitude configurou-se como extorsão, mas, ao máximo, no crime de Ameaça, previsto no Art. 147 do mesmo Código. E, além disso, alega nulidade processual por confusão processual, pelo fato da apelante Alice se apresentar como vítima no crime de extorsão praticado pelos demais réus e ao mesmo tempo figurar como ré no crime de tráfico de drogas.

Sobre esse ponto, vale registrar trecho da r. Sentença que acertadamente tratou da tese de nulidade levantada pela defesa, veja-se:

“Neste particular, a defesa de Eduardo afirma que a acusação perde a credibilidade quando coloca Alice como acusada e como vítima ao mesmo tempo. Embora a instrução deixe claro a prática do crime de tráfico por Alice, essa situação não é causa excludente ou isentiva quanto a extorsão desse acusado. Mesmo estando todos dentro da esfera do profano (inclusive Alice), não há regra que indique que qualquer pessoa, humano dotado de direitos fundamentais (a vida, a saúde e o patrimônio são exemplos), possa estar sujeita a toda sorte de condutas sem que o estado possa buscar a devida punição. Extorsão é crime de ação penal pública e para tanto independe se o sujeito vitimado também estava imbuído de vontade na prática de outros crimes. Fato é que sujeitos visando o êxito econômico do crime de tráfico ameaçaram a integridade física de outro (patrimônio inato ao ser humano, e portanto inalienável) visando a obtenção de resultado não legalmente permitido.”

Veja-se, que restou comprovados nos autos que apesar da ré Alice estar ativamente envolvida no crime de tráfico de drogas, também foi vítima no crime de extorsão praticado pelos réus, ora apelantes Mikael e Eduardo, não havendo que se falar em confusão processual.

Ao contrário do alegado, compulsando o feito, verifica-se que a sentença hostilizada analisou corretamente as condutas dos Réus e está respaldada no acervo probatório produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o qual, por sua vez, permite alcançar a plena convicção de que eles praticaram o crime de extorsão, nos termos reconhecidos na sentença, não havendo como prevalecer a tese manejada.

No tocante a pretensão dos apelantes quanto a desclassificação do crime de extorsão para o crime previsto no artigo 147, do Código Penal.

Sabe-se que o crime de ameaça é um delito formal, não requerendo a ocorrência do resultado naturalístico para que haja sua consumação, bastando ter a vítima se sentido realmente ameaçada, o que restou comprovado nos autos, para a configuração do tipo penal. Nesse sentido, leciona a jurisprudência:

“APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA OCORRIDA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. (ART. 147, C/C O ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "F", AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. [...] CRIME FORMAL QUE SE CONSUMA COM A CIÊNCIA DA PROMESSA DE CAUSAR MAL INJUSTO OU GRAVE. ATEMORIZAÇÃO DA VÍTIMA EVIDENCIADA. [...] - Nos crimes ocorridos em contexto de violência doméstica, geralmente cometidos sem a presença de testemunhas, as declarações da vítima detêm especial relevância, sobretudo quando firmes, harmônicas e amparadas em outros elementos contidos nos autos. -
O crime de ameaça é delito formal e instantâneo, de modo que para a sua consumação não se faz necessário a ocorrência do resultado prometido, basta tão

somente que a ameaça chegue ao conhecimento da vítima e seja capaz de lhe incutir medo
.” (TJSC, Apelação Criminal n. 0017663-43.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 26-07-2018).

In casu
, verifica-se que o Magistrado se baseou em elementos seguros para a compreensão detalhada e circunstanciada do fato criminoso descrito na denúncia, salientando os pontos da prova, e concluindo pela sua suficiência, no que tange à prestabilidade para lastrear o decreto condenatório pela prática dos crimes em comento.

5 – FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL

Os apelantes Alice e Mikael se insurgem quanto a fundamentação empregada pelo julgador em relação às circunstâncias judiciais tomadas de forma desfavorável, pugnando pela fixação da pena base no mínimo legal.

No entanto, se existem circunstâncias desfavoráveis, analisadas com juridicidade, é impossível que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Ademais, cabe ao magistrado, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se sua revisão apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

No caso vertente, vislumbra-se que, formalmente, a reprimenda imposta respeitou o modelo trifásico disposto no artigo 68 do Código Penal, tendo o Magistrado
a quo
observado estritamente as diretrizes fixadas no artigo 59 do referido Diploma Legal, fundamentando as circunstâncias judiciais previstas na norma.

Senão, vejamos como foi realizada a dosimetria da pena, na sentença recorrida:

“[...] 3.2.
DA DOSIMETRIA DA PENA DE MIKAEL KIISTER
DA SILVA 3.2.1. Da Dosimetria da Pena do Crime de Tráfico de Drogas. Atento ao art. 42 da Lei Federal n.º 11.343/2006, que preceitua a preponderância dos critérios ali descritos sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, arbitro a pena base do delito em espeque. A culpabilidade do acusado foi normal para o crime. Os antecedentes do requerido não estão maculados, apesar das ações pendentes. Não há elementos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face à ausência de provas nos autos. Os motivos do crime – o “lucro fácil” – geralmente é ínsito ao tipo. Mas o caso não. Observa-se que o contexto dos fatos comprovados que a conduta do réu foi direcionada também ao fortalecimento da força persuasiva de facções criminosas, típicas organizações assim já definidas e de ampla vinculação a crimes bem mais bárbaros pensados, tais quais “Trem Bala”, sabidamente ligada ao Primeiro Comando de Vitória - PCV. Por isso, avalio essa circunstância em seu desfavor. No tocante às circunstâncias do crime, essas são desfavoráveis ao acusado. Primeiramente, verifico que a natureza da droga apreendida – a popularmente conhecida “maconha” se comparada aquelas conhecidas como “cocaína” ou “crack” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) é de um efeito bem menos lesivo. Com relação à quantidade da substância, entendo que o montante de padrão superior a 453,7 gramas das substâncias apreendidas em seu poder, destinada à traficância, efetivamente afigura-se como grande quantidade de droga, para os padrões locais. As consequências do crime, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como se valorar o comportamento da vítima, que se trata da coletividade, razão pela qual reputo neutros ambos elementos. Portanto, arbitro a pena base para o delito em questão em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa. Aquilatando a causa agravante desse crime, encontro uma sanção intermediária de 9 anos e 4 meses de reclusão e multa de 933 dias-multa. Por fim, com a causa de aumento, encontro uma sanção definitiva de 15 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão e multa de 1.541 dias-multa. 3.2.2. Da Dosimetria da Pena do Crime de Associação Para o Tráfico. Atento ao art. 42 da Lei Federal n.º 11.343/2006, que preceitua a preponderância dos critérios ali descritos sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, arbitro a pena base do delito em espeque. A culpabilidade do acusado foi normal para o crime. Os antecedentes do requerido não estão maculados, apesar das ações pendentes. Não há elementos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face à ausência de provas nos autos. Os motivos do crime – o “lucro fácil” – geralmente é ínsito ao tipo. Mas o caso não. Observa-se que o contexto dos fatos comprovados que a conduta do réu foi direcionada também ao fortalecimento da força persuasiva de facções criminosas, típicas organizações assim já definidas e de ampla vinculação a crimes bem mais bárbaros pensados, tais quais “Trem Bala”, sabidamente ligada ao Primeiro Comando de Vitória - PCV. Por isso, avalio essa circunstância em seu desfavor. No tocante às circunstâncias do crime, essas são desfavoráveis ao acusado. Primeiramente, verifico que a natureza da droga apreendida – a popularmente conhecida “maconha” se comparada aquelas conhecidas como “cocaína” ou “crack” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) é de um efeito bem menos lesivo. Com relação à quantidade da substância, entendo que o montante de padrão superior a 453,7 gramas das substâncias apreendidas, destinada à traficância, efetivamente afigura-se como grande quantidade de droga, para os padrões locais. As consequências do crime, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como se valorar o comportamento da vítima, que se trata da coletividade, razão pela qual reputo neutros ambos elementos. Portanto, arbitro a pena base para o delito em questão em 5 anos, 1 mês e 5 dias de reclusão e 848 dias-multa. Na fase intermediária, estabeleça a pena em 5 anos, 11 meses e 10 dias e 907 dias-multa. Com a causa de aumento, encontro uma sanção definitiva para o crime de 10 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão e multa de 1.210 dias-multa, firmando-se como pena definitiva a ser observada na espécie. 3.2.3. Da Dosimetria do Crime de Extorsão. Verifico, a priori, que o acusado agiu com culpabilidade normal ao delito em espeque. O requerido não é possuidor de maus antecedentes, embora o histórico informado. Não há dados capazes de macular a conduta social e a personalidade do agente. Os motivos do crime – não foram usuais e ultrapassaram o juízo de tipicidade. Observa-se que o contexto dos fatos comprovados que a conduta do réu, no particular, foi direcionada também ao fortalecimento da força persuasiva de facções criminosas, típicas organizações assim já definidas e de ampla vinculação a crimes bem mais bárbaros pensados, tais quais “Trem Bala”, sabidamente ligada ao Primeiro Comando de Vitória – PCV. As consequências foram usuais ao juízo de tipicidade. Igualmente no que se refere as circunstâncias. O comportamento da vítima, por fim, não milita em seu desfavor. Assim, arbitro a pena base em 4 anos e 9 meses de reclusão e multa de 48 dias-multa. Aplico a agravante apurada para encontrar uma sanção provisória de 5 anos, 6 meses e 15 dias de reclusão e multa de 66 dias-multa. Enfim, aplico a majorante para estabelecer a sanção final de 8 anos, 3 meses 22 dias de reclusão, e multa 99 dias-multa.[...]

[...] 3.4.
DA DOSIMETRIA DA PENA DE ALICE BEHREND FALQUETO
. Atento ao art. 42 da Lei Federal n.º 11.343/2006, que preceitua a preponderância dos critérios ali descritos sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, arbitro a pena base do delito em espeque. A culpabilidade da acusada foi normal para o crime. Os antecedentes da requerida não estão maculados, apesar das ações pendentes. Não há elementos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face à ausência de provas nos autos. Os motivos do crime – o “lucro fácil” – geralmente é ínsito ao tipo. Mas o caso não. Observa-se que o contexto dos fatos comprovados que a conduta da ré foi direcionada também ao fortalecimento da força persuasiva de facções criminosas, típicas organizações assim já definidas e de ampla vinculação a crimes bem mais bárbaros pensados, tais quais “Trem Bala”, sabidamente ligada ao Primeiro Comando de Vitória - PCV. Por isso, avalio essa circunstância em seu desfavor. No tocante às circunstâncias do crime, essas são desfavoráveis a acusada. Primeiramente, verifico que a natureza da droga apreendida – a popularmente conhecida “maconha” se comparada aquelas conhecidas como “cocaína” ou “crack” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) é de um efeito bem menos lesivo. Com relação à quantidade da substância, entendo que o montante de padrão superior a 453,7 gramas das substâncias apreendidas, destinada à traficância, efetivamente afigura-se como grande quantidade de droga, para os padrões locais. As consequências do crime, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como se valorar o comportamento da vítima, que se trata da coletividade, razão pela qual reputo neutros ambos elementos. Portanto, arbitro a pena base para o delito em questão em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, pena esta que se mantém na fase intermediária. Por fim, com a causa de aumento, encontro uma sanção definitiva de 13 anos e 4 meses de reclusão e multa de 1.328 dias-multa.”

Vê-se, portanto que ao fixar a pena-base para
Mikael
com relação ao
crime de Tráfico de Drogas
o Magistrado a quo exasperou em razão das circunstâncias judiciais dos motivos do crime e circunstâncias do crime (natureza e quantidade) da droga apreendida, fato que resultou no acréscimo de 03 (três) anos e 800 (oitocentos) dias-multa. Quanto ao
crime de Associação para o Tráfico
, considerou as mesmas circunstâncias e aumentou a pena base em 02 (dois) anos e 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de reclusão e 848 (oitocentos e quarenta e oito) dias-multa.
Quanto ao crime de Extorsão
, considerou desfavorável “os motivos do crime” e exasperou a pena base em 09 (nove) meses de reclusão e multa de 48 (quarenta e oito) dias-multa.

Ao fixar a pena base para
Alice,
o Magistrado considerou desfavorável as circunstâncias judiciais dos motivos do crime e circunstâncias do crime (natureza e quantidade) da substância apreendida, fato que resultou no acréscimo de 03 (três) anos e 800 (oitocentos) dias-multa.

Dessa forma, entendo que o quantum estabelecido se apresenta totalmente condizente com as circunstâncias judiciais aferidas pelo Magistrado, que declinou satisfatoriamente as razões do seu convencimento, estabelecendo a reprimenda conforme o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, em atenção aos ideais de repressão e prevenção contidos na Lei Penal.

Forte em tais argumentos, entendo que deve ser mantida incólume a dosimetria implementada no caso em apreço.

6
–
ATENUANTE DA CONFISSÃO

A defesa da Apelante Alice, pugna pelo reconhecimento da atenuante de confissão esponta prevista no art. 65, I, “d”, do Código Penal, em razão das declarações prestadas em sede policial.

Em relação à segunda fase da dosimetria, onde se inseriria a pretensa atenuante, verifico, na esteira do já ponderado pelo douto Promotor de Justiça em suas contrarrazões recursais, que a Apelante, embora admitisse a mercancia de entorpecentes para custear seu vício, no entanto, em audiência de instrução, em seu interrogatório, nada disse sobre o uso de entorpecentes ou tráfico de drogas, apenas restringiu-se a responder perguntas de seu patrono e falar sobre seu estado de saúde.

Sendo assim, a acusada não admitiu os fatos conforme descritos na denúncia, uma vez que apresentou tese defensiva de que estava com problemas psiquiátricos.

Nesse contexto, melhor sorte não socorre a apelante, na medida em que conforme pontuado na sentença, é “
incabível a confissão espontânea quanto ao crime de tráfico, pois faleceu desse requisito, já que reconheceu posse do entorpecente com nítida intenção de sustentar sua inocência, o que impede o reconhecimento dessa circunstância, consoante entendimento da Súmula n.º 630 do STJ.”

Nesse mesmo sentido, vejamos a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. (...) RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. RÉU ADMITIU APENAS A PROPRIEDADE DA DROGA PARA CONSUMO. SÚMULA Nº 630/STJ. (...)

2. Conforme inteligência da Súmula nº 630/STJ,
a admissão apenas da posse ou propriedade dos entorpecentes para consumo próprio

impede a incidência da atenuante da confissão espontânea
quando imputado o delito de tráfico de drogas, porquanto nenhum dos verbos nucleares do tipo penal são admitidos pelo acusado.[...] 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.043.108; Proc. 2022/0388195-6; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 20/04/2023).”

7
–
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006.

Ambas as defesas de Alice e Eduardo, pugnam pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, reconhecendo-se a hipótese de “tráfico privilegiado.

Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

Ademais, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a condenação pelo delito tipificado no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06 – tal como incorreram os recorrentes – torna incompatível a aplicação da causa especial de diminuição de pena ora em análise, em virtude do não preenchimento dos requisitos legais,
in verbis:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO APÓS CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. ADOÇÃO DA NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE ANTE A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

5. Conforme mansa orientação jurisprudencial desta Corte, a condenação pelo crime de associação para o tráfico configura circunstância que, por si só, constitui óbice à concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
.

(...) (AgInt no HC 467.201/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 21/03/2019)” (grifo e destaque nosso)

Ressalto ainda que compartilho do mesmo entendimento da d. Procuradoria de Justiça, no sentido de que: “
os acusados acabam por não implementarem alguns dos requisitos exigidos pelo art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, qual seja, o de não se dedicar a atividades criminosas e não integrarem a organização criminosa, motivo pelo qual deve ser afastada as presentes teses defensivas
.‘’

8 - AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 62, I DO CÓDIGO PENAL
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No tocante ao pedido de afastamento da agravante prevista no artigo 62, I, do Código de Penal, em favor do apelante Adelande, tenho que não merece prosperar.

Confira-se trecho da sentença em que na segunda fase da dosimetria o Magistrado
a quo
reconheceu a referida agravante aumentando a pena do apelante em 1/6 (um sexto):

"[,,,] agravo a pena do acusado Adelande, Eduardo e Mikael, nos moldes do art. 62, inciso I do Código Penal quanto ao tráfico e a associação – uma vez que as provas indicam claramente que eles exerciam posição de comando na(s) associações(s), de modo que agravo sua pena em 1/6."[...]"

Logo, infere-se dos autos, que Adelande estava se relacionando com a organização criminosa, possuindo elo com a facção “Trem Bala” e função de liderança sobre os demais réus, mostrando-se assim acertada a aplicação da agravante supracitada.

9 – MAJORANTES PREVISTAS NO ARTIGO 40, INCISOS IV E VI, DA LEI 11.343/06

O apelante Adelande requer o afastamento das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06, pleito que também não merece acolhimento.

Consoante os dispositivos mencionados, a pena para o crime de tráfico de drogas será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se “o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação", o que restou devidamente comprovado durante a instrução probatória.

Conforme consta dos autos, restou evidenciado que fora apreendida arma de fogo em posse de Eduardo, que detinha participação ativa na organização criminosa, e também foram encontrados áudios entre Adelande e Mikael, que demonstram a intenção de Adelande em expandir a venda de drogas e recrutar menores para a organização criminosa; inclusive em áudio enviado por Mikael, é confirmada a captação de dois menores. Razão pela qual se impõe a aplicação da majorantes em comento.

10 – CAUSA DE AUMENTO DE PENA – ARTIGO 158 PARÁGRAFO 1º DO CÓDIGO PENAL

O Apelante Adelande alega que não faz sentido a causa de aumento do crime 158, parágrafo 1º do Código Penal, ante a ausência de provas de seu envolvimento com os réus Eduardo e Mikael.

Extrai-se da sentença que a causa de aumento aplicada não foi relativa ao crime do artigo 158 § 1º, do Código Penal, e, sim, como visto, em razão da prática de delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas com emprego de arma de fogo, e envolvendo menores, aplicando-se a fração de 2/3 (dois terços) para aumentar a reprimenda na terceira fase, na forma do artigo 68, Parágrafo Único do Código Penal.

No entanto, com relação a ADELANDE, reconheço de ofício erro material na sentença impugnada, uma vez que, com relação ao art. 33, da Lei 11.343/06, fixada a pena intermediária em 12 (doze) anos e 09 (nove) meses de reclusão e multa de 1.274 dias-multa, a resultante decorrente do aumento de 2/3, à luz das causas de aumento de pena, é de 21 (vinte e um) anos e 03 (três) meses de reclusão, e multa de 2.123 dias-multa.

À luz do concurso material, somo a pena acima referenciada com a pena implementada em razão da reconhecida prática da associação para o tráfico (13 anos, 5 meses e 13 dias de reclusão e multa de 1.442 dias-multa), fixando a pena em definitivo em desfavor de Adelande no patamar final de 34 (trinta e quatro) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e multa de 3.565 dias-multa.

11 – ARTIGO 16, II DA LEI Nº 10.823/03

A defesa do réu Eduardo sustenta que a arma apreendida em sua mochila não pertencia ao apelante, ressaltando as circunstâncias que o favorecem, quais sejam: “a) sua contribuição ao entregar aquela mochila espontaneamente, franqueando a entrada dos Policiais sem mandado em sua residência, sem qualquer resistência; b) sua primariedade; c) seus bons antecedentes; d) tratar-se de fato isolado”, e a aplicação da pena em seu patamar mínimo.

Por fim, alega, que, embora a pena de reclusão tenha sido fixada no mínimo legal, o Magistrado deixou de aplicar as atenuantes cabíveis. E, ainda sustenta que a pena de multa ultrapassou os limites legais.

Infere-se dos autos que foram apreendidos em posse de Eduardo Ferreira Coelho 01 (uma) metralhadora e 45 (quarenta e cinco) munições calibre 380 de uso restrito e de acordo com o Laudo Pericial da Arma de Fogo a fls. 217/222, se trata de uma arma de fabricação artesanal, automática e 45 (quarenta e cinco) cartuchos de calibre 380 Automática, que obtiveram o resultado positivo no teste de eficiência.

Consta ainda, que em conversa pelo aplicativo de Whatsapp, Mikael em conversa com DL, identificado como o Adelande, pergunta se tem como conseguir armas, em que DL responde que as armas já estavam em posse de Dudu e MT, identificados como o réu Eduardo Ferreira Coelho e Matheus da Silva Estevão, irmão de Adelande.

No que concerne ao crime em comento, a lei visa proteger a incolumidade pública, ultrapassando a mera proteção à incolumidade pessoal, bastando a probabilidade de dano, e não a sua ocorrência efetiva.

Assim, trata-se o tipo de delito de perigo abstrato, que tem como objeto jurídico imediato a segurança jurídica e a paz social, bastando para configuração do tipo o simples porte de arma de fogo/acessório/munição.

Assim, deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime em comento.

Quanto a alegação de que o Magistrado deixou de aplicar as atenuantes cabíveis. E, ainda sustenta que a pena de multa ultrapassou os limites legais, também não lhe assiste razão. Explico.

Inicialmente, faz-se mister destacar excerto sentencial relativo à dosimetria da pena-base do apelante:

"[...] 3.1. DA DOSIMETRIA DA PENA DE EDUARDO FERREIRA COELHO

[...]

3.1.4. Da Dosimetria do Crime do Estatuto do Desarmamento.

Verifico, a priori, que o acusado agiu com culpabilidade normal ao delito em espeque. O requerido não é possuidor de maus antecedentes, embora o histórico informado. Não há dados capazes de macular a conduta social e a personalidade do agente. Os motivos do crime não foram usuais e ultrapassaram o juízo de tipicidade. Observa-se que o contexto dos fatos comprovados que a conduta do réu, no particular, foi direcionada também ao fortalecimento da força persuasiva de facções criminosas, típicas organizações assim já definidas e de ampla vinculação a crimes bem mais bárbaros pensados, tais quais “Trem Bala”, sabidamente ligada ao Primeiro Comando de Vitória – PCV. As consequências foram usuais ao juízo de tipicidade. Igualmente no que se refere as circunstâncias. O comportamento da vítima, por fim, não milita em seu desfavor. Assim, arbitro a pena base em 3 anos, 4 meses e 3 dias de reclusão e multa de 40 dias-multa. Na fase intermediária, frente a atenuante, a sanção se firma em 3 anos de reclusão e multa de 36 dias-multa, frente a redação da Súm. 231 do STJ, pena esta que se torna definitiva diante da ausência de outras causas a sopesar nas demais fases. [...]"

Vê-se, portanto, que o magistrado a quo fixou a pena no mínimo legal, reconhecendo que Eduardo não é possuidor de maus antecedentes, bem como pelo fato de não haver dados capazes de macular a conduta social e a personalidade do agente.

Verifica-se que a pena de multa fora aplicada com razoabilidade, e o magistrado utilizou de um critério bastante justo para a sua fixação, eis que a fixou em total consonância com a pena corpórea aplicada. Ademais, a defesa não trouxe aos autos qualquer documento hábil a comprovar a hipossuficiência financeira do acusado para arcar com o pagamento da pena de multa a si imposta.

12-ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO

O Apelante Mikael, pleiteia a alteração do regime inicial fechado.

In casu, o apelante fora condenado a pena de 33 (trinta e três) anos, 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 2.850 (dois mil oitocentos e cinquenta) dias-multa, portanto, diante da expressa determinação pelo Código Penal, o cumprimento de pena em regime fechado deverá ser mantido, conforme fundamentado pelo juízo a quo.

Sem maiores delongas, o pleito em comento não merece guarida, haja vista que o apelante recebera penas privativas de liberdade unificada em patamar superior a 08 (oito) anos, e como não vislumbra-se substrato fático jurídico para haver as suas reduções, o regime inicial deverá permanecer no fechado, por força do artigo 33, § 2.º, alínea “a”, do Código Penal.

13-RECORRER EM LIBERDADE

Por fim, o apelante Eduardo puna pelo reconhecimento ao direito de aguardar em liberdade.

Quanto ao direito pleiteado do réu recorrer em liberdade, verifica-se que o apelante passou toda a instrução criminal preso preventivamente. Nesse contexto, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de que o réu que respondeu a toda a instrução preso poderá ser mantido acutelado após a prolação da sentença condenatória recorrível, desde que ainda estejam presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Ou seja, o entendimento é de que tendo o recorrente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostrando adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.

No caso em tela, ainda estão presentes os requisitos necessários para a manutenção da medida drástica da segregação cautelar, sobretudo
diante da gravidade concreta do delito de tráfico e também da voluptuosa quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com

o mesmo, demonstrando a elevada periculosidade do réu/apelante
.

Dessa forma, a meu ver, não merece prosperar tal pleito.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e,
DOU-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para redimensionar a pena do apelante Adelande, pela prática dos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei de Tráfico, para 34 (trinta e quatro) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e multa de 3.565 dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. HELIMAR PINTO - (Revisor) - Acompanho o Relator

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - (Vogal) - Acompanho o Relator