Tribunal: TJES
Processo: 5004074-13.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2025-07-16

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES REJEITADAS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. ATIVIDADE DE HOTELARIA. SERVIÇO SUJEITO AO ISSQN. LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DIVERGÊNCIA ENTRE VALORES DECLARADOS E INFORMAÇÕES DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO. INSUFICIÊNCIA DO REGISTRO DE ATIVIDADE SECUNDÁRIA NO CNAE PARA COMPROVAR O FATO GERADOR DO IMPOSTO ESTADUAL. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. RECURSO DO CONTRIBUINTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelações cíveis interpostas por Hotel Pousada Caminho da Praia Ltda ME. e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação anulatória, julgou parcialmente procedente o pedido para limitar a cobrança de multa fiscal a 100% (cem por cento) do valor do tributo. O contribuinte busca a anulação integral do auto de infração n.º 5.080.110-0 e da CDA n.º 03170/2024, ao passo que o ente estatal requer a manutenção da multa em seu patamar original.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há 3 (três) questões em discussão: (i) definir se a arguição de precedente vinculante do STF em apelação, cujo julgamento ocorreu após a contestação, configura inovação recursal; (ii) estabelecer se a ausência de intimação pessoal de advogado no processo administrativo tributário, quando a lei estadual prevê a publicação em Diário Oficial, gera nulidade por cerceamento de defesa; (iii) determinar se é legal o auto de infração de ICMS, lavrado com base na presunção de omissão de receitas decorrente de divergência entre valores declarados e informações de operadoras de cartão, contra empresa de hotelaria cuja atividade principal é sujeita ao ISSQN, utilizando como único fundamento o registro de atividade secundária no CNAE.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL: REJEITADA. A alegação referente ao Tema 863 da Repercussão Geral do STF não constitui inovação recursal, pois se insere na causa de pedir original relativa à abusividade da multa fiscal, sendo que o julgamento do mérito do precedente ocorreu após o ajuizamento da ação e o oferecimento da contestação.

4)
PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO: REJEITADA. A intimação dos acórdãos do Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF) mediante publicação no Diário Oficial do Estado atende aos requisitos legais, conforme o § 2º do art. 153 da Lei Estadual n.º 7.000/2001, não configurando, pois, cerceamento de defesa dita modalidade de intimação, independentemente da existência de advogado constituído no processo administrativo.

5)
O lançamento tributário, embora goze de presunção de legalidade, depende da comprovação da ocorrência do fato gerador pela Administração Tributária, na medida em que, tratando-se de presunção relativa, caiba ao Fisco o ônus de demonstrar de forma inequívoca os elementos constitutivos da obrigação tributária.

6)
O único fundamento utilizado pelo Fisco para a autuação, qual seja, o registro de atividade secundária no Cadastro Nacional da Atividade Econômica (CNAE), possui natureza meramente cadastral e é insuficiente, por si só, para comprovar a efetiva realização de operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS.

7)
A atividade principal da empresa é a hotelaria, a qual se submete à incidência do ISSQN, de competência municipal. Conforme o item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003, os serviços de hospedagem, incluindo o fornecimento de alimentação quando contido no valor da diária, integram a base de cálculo do imposto sobre serviços, o que afasta a competência tributária do Estado para exigir o ICMS sobre tais valores.

8)
A presunção de omissão de receita, prevista no inciso VIII do art. 76 da Lei Estadual n.º 7.000/2001, não pode ser aplicada de forma absoluta, pois a Administração Tributária não pode presumir que a integralidade da diferença apurada entre as receitas informadas por operadoras de cartão e as declaradas pela contribuinte decorra de operações sujeitas ao ICMS, em detrimento da atividade principal sujeita ao ISSQN, pelo que a ausência de prova robusta do fato gerador do imposto estadual impõe a nulidade do auto de infração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9)
Recurso de Hotel Pousada Caminho da Praia Ltda ME provido para julgar procedente o pedido e anular o auto de infração. Recurso do Estado do Espírito Santo prejudicado.

Tese de julgamento:

1. A intimação dos acórdãos do Conselho Estadual de Recursos Fiscais realizada por meio de publicação no Diário Oficial do Estado é válida e não configura cerceamento de defesa, ainda que existente advogado constituído nos autos, por haver expressa previsão no § 2º do art. 153 da Lei Estadual n.º 7.000/2001.

2. A atividade de hotelaria, incluindo o fornecimento de alimentação e gorjeta quando inseridos no preço da diária, sujeita-se exclusivamente à incidência de ISSQN, conforme o item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003.

3. O mero registro de atividade secundária sujeita ao ICMS no Cadastro Nacional da Atividade Econômica (CNAE) é insuficiente para comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto estadual.

4. É nulo o auto de infração de ICMS lavrado contra empresa de hotelaria com base na presunção de omissão de receitas, apurada por meio de divergência entre valores de cartões de crédito e o declarado, quando o Fisco Estadual não se desincumbe do ônus de provar que a receita omitida decorre de fato gerador de ICMS, e não da atividade de prestação de serviços sujeita ao ISSQN.

Dispositivos relevantes citados:
Código de Processo Civil, art. 85, §§ 3º e 4º. Código Tributário Nacional, art. 4º, caput, e art. 113, § 1º. Lei Complementar n.º 116/2003, item 9.01 da lista anexa. Lei Estadual n.º 7.000/2001, art. 76, VIII, e art. 153, § 2º. Lei Complementar n.º 08/2007 do Município de Guarapari, art. 225. Regulamento do ICMS/ES, art. 838, § 2º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 863 de Repercussão Geral. TJES, Apelação Cível n.º 5000380-07.2022.8.08.0021. TJES, Agravo de Instrumento n.º 5003598-77.2020.8.08.0000. TJES, Apelação Cível n.º 5011055-54.2021.8.08.0024. TJES, Agravo de Instrumento n.º 024199005984. TJES, Agravo de Instrumento n.º 5002580-50.2022.8.08.0000.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004074-13.2024.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: HOTEL POUSADA CAMINHO DA PRAIA LTDA e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES REJEITADAS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. ATIVIDADE DE HOTELARIA. SERVIÇO SUJEITO AO ISSQN. LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DIVERGÊNCIA ENTRE VALORES DECLARADOS E INFORMAÇÕES DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO. INSUFICIÊNCIA DO REGISTRO DE ATIVIDADE SECUNDÁRIA NO CNAE PARA COMPROVAR O FATO GERADOR DO IMPOSTO ESTADUAL. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. RECURSO DO CONTRIBUINTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelações cíveis interpostas por Hotel Pousada Caminho da Praia Ltda ME. e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação anulatória, julgou parcialmente procedente o pedido para limitar a cobrança de multa fiscal a 100% (cem por cento) do valor do tributo. O contribuinte busca a anulação integral do auto de infração n.º 5.080.110-0 e da CDA n.º 03170/2024, ao passo que o ente estatal requer a manutenção da multa em seu patamar original.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há 3 (três) questões em discussão: (i) definir se a arguição de precedente vinculante do STF em apelação, cujo julgamento ocorreu após a contestação, configura inovação recursal; (ii) estabelecer se a ausência de intimação pessoal de advogado no processo administrativo tributário, quando a lei estadual prevê a publicação em Diário Oficial, gera nulidade por cerceamento de defesa; (iii) determinar se é legal o auto de infração de ICMS, lavrado com base na presunção de omissão de receitas decorrente de divergência entre valores declarados e informações de operadoras de cartão, contra empresa de hotelaria cuja atividade principal é sujeita ao ISSQN, utilizando como único fundamento o registro de atividade secundária no CNAE.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL: REJEITADA. A alegação referente ao Tema 863 da Repercussão Geral do STF não constitui inovação recursal, pois se insere na causa de pedir original relativa à abusividade da multa fiscal, sendo que o julgamento do mérito do precedente ocorreu após o ajuizamento da ação e o oferecimento da contestação.

4)
PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO: REJEITADA. A intimação dos acórdãos do Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF) mediante publicação no Diário Oficial do Estado atende aos requisitos legais, conforme o § 2º do art. 153 da Lei Estadual n.º 7.000/2001, não configurando, pois, cerceamento de defesa dita modalidade de intimação, independentemente da existência de advogado constituído no processo administrativo.

5)
O lançamento tributário, embora goze de presunção de legalidade, depende da comprovação da ocorrência do fato gerador pela Administração Tributária, na medida em que, tratando-se de presunção relativa, caiba ao Fisco o ônus de demonstrar de forma inequívoca os elementos constitutivos da obrigação tributária.

6)
O único fundamento utilizado pelo Fisco para a autuação, qual seja, o registro de atividade secundária no Cadastro Nacional da Atividade Econômica (CNAE), possui natureza meramente cadastral e é insuficiente, por si só, para comprovar a efetiva realização de operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS.

7)
A atividade principal da empresa é a hotelaria, a qual se submete à incidência do ISSQN, de competência municipal. Conforme o item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003, os serviços de hospedagem, incluindo o fornecimento de alimentação quando contido no valor da diária, integram a base de cálculo do imposto sobre serviços, o que afasta a competência tributária do Estado para exigir o ICMS sobre tais valores.

8)
A presunção de omissão de receita, prevista no inciso VIII do art. 76 da Lei Estadual n.º 7.000/2001, não pode ser aplicada de forma absoluta, pois a Administração Tributária não pode presumir que a integralidade da diferença apurada entre as receitas informadas por operadoras de cartão e as declaradas pela contribuinte decorra de operações sujeitas ao ICMS, em detrimento da atividade principal sujeita ao ISSQN, pelo que a ausência de prova robusta do fato gerador do imposto estadual impõe a nulidade do auto de infração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9)
Recurso de Hotel Pousada Caminho da Praia Ltda ME provido para julgar procedente o pedido e anular o auto de infração. Recurso do Estado do Espírito Santo prejudicado.

Tese de julgamento:

1. A intimação dos acórdãos do Conselho Estadual de Recursos Fiscais realizada por meio de publicação no Diário Oficial do Estado é válida e não configura cerceamento de defesa, ainda que existente advogado constituído nos autos, por haver expressa previsão no § 2º do art. 153 da Lei Estadual n.º 7.000/2001.

2. A atividade de hotelaria, incluindo o fornecimento de alimentação e gorjeta quando inseridos no preço da diária, sujeita-se exclusivamente à incidência de ISSQN, conforme o item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003.

3. O mero registro de atividade secundária sujeita ao ICMS no Cadastro Nacional da Atividade Econômica (CNAE) é insuficiente para comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto estadual.

4. É nulo o auto de infração de ICMS lavrado contra empresa de hotelaria com base na presunção de omissão de receitas, apurada por meio de divergência entre valores de cartões de crédito e o declarado, quando o Fisco Estadual não se desincumbe do ônus de provar que a receita omitida decorre de fato gerador de ICMS, e não da atividade de prestação de serviços sujeita ao ISSQN.

Dispositivos relevantes citados:
Código de Processo Civil, art. 85, §§ 3º e 4º. Código Tributário Nacional, art. 4º, caput, e art. 113, § 1º. Lei Complementar n.º 116/2003, item 9.01 da lista anexa. Lei Estadual n.º 7.000/2001, art. 76, VIII, e art. 153, § 2º. Lei Complementar n.º 08/2007 do Município de Guarapari, art. 225. Regulamento do ICMS/ES, art. 838, § 2º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 863 de Repercussão Geral. TJES, Apelação Cível n.º 5000380-07.2022.8.08.0021. TJES, Agravo de Instrumento n.º 5003598-77.2020.8.08.0000. TJES, Apelação Cível n.º 5011055-54.2021.8.08.0024. TJES, Agravo de Instrumento n.º 024199005984. TJES, Agravo de Instrumento n.º 5002580-50.2022.8.08.0000.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso de Hotel Pousada Caminho da Praia Ltda ME. e a ele dar provimento, bem como julgar prejudicado o recurso de Estado do Espírito Santo.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA POR HOTEL POUSADA CAMINHO DA PRAIA LTDA. - ME EM CONTRARRAZÕES:

Aduz a sociedade apelante que o recurso do Estado do Espírito Santo argui matérias não debatidas no processo, a exemplo do Tema de Repercussão Geral 863 do STF.

Nesse sentido, Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, invocando Barbosa Moreira, afirmam a
"impossibilidade de inovar a causa no juízo da apelação, em que é vedado à parte pedir o que não pedira perante o órgão a quo (inclusive declaração incidental), ou - sem prejuízo do disposto no art. 462, aplicável também em segundo grau - invocar outra causa petendi, sendo irrelevante a anuência do adversário."
(Curso de Direito Processual Civil, volume 3, 3ª edição, 2007).

No caso, o pedido de aplicação da tese firmada no Tema 863 da Suprema Corte exsurge inserida na causa de pedir alusiva à abusividade da multa, estando a matéria, pois,
devidamente contemplada no cerne da controvérsia.

Ademais, o julgamento do mérito com repercussão geral ocorrera em 3/10/2024, após o ajuizamento da ação e oferecimento da contestação, razão pela qual não seria possível a arguição do precedente vinculante em momento processual anterior.

Do exposto
, rejeito a preliminar.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA:

A Lei Estadual nº 7.000/2001 disciplina as formas de intimação no âmbito do processo administrativo tributário, estabelecendo no § 2º do artigo 153 que os acórdãos do CERF serão publicados no Diário Oficial do Estado para fins de intimação ao sujeito passivo:

Art. 153. Interposto o recurso voluntário, proceder-se-á à distribuição do processo, na forma da legislação aplicável.

§ 2.º
Para efeito de intimação ao sujeito passivo, os acórdãos do órgão julgador de segunda instância terão suas ementas publicadas no Diário Oficial do Estado.

Saliente-se, ademais, que o § 2º do art. 838 do RICMS possui idêntica redação.

Assim, a intimação fora realizada nos exatos termos da legislação vigente, afastando qualquer alegado vício de nulidade.

A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é pacífica ao reconhecer a plena validade da intimação via Diário Oficial, independentemente da existência de advogado constituído no processo administrativo:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO CONSELHO ESTADUAL DE RECURSOS FISCAIS (CERF). INTIMAÇÃO POR MEIO DE DIÁRIO OFICIAL DO ESTADO. MEIO DE INTIMAÇÃO PREVISTO EM LEI. RECURSO DESPROVIDO. 1. A
s formas de intimação, pertinentes ao processo administrativo tributário, são regulamentadas pela Lei Estadual nº 7.000/2001, sendo que seu artigo 153, § 2º, dispõe expressamente que a intimação dos acórdãos proferidos pelo órgão julgador dos recursos de segunda instância – isto é, do Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF) – será feita por meio de publicação no Diário Oficial do Estado (DOE). 2. Em que pese a intimação de atos anteriores pela via eletrônica, não se verifica ilegalidade evidente no ato que procedeu a intimação da Apelante, da decisão administrativa proferida pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais, por meio de Diário Oficial.
3. A falta de provas de que o crédito tributário estaria com exigibilidade suspensa evidencia ausência de nulidade na exclusão da contribuinte do SIMPLES, sendo o caso de denegação da segurança. 4. Recurso desprovido. (TJES; 5000380-07.2022.8.08.0021; APELAÇÃO CÍVEL; ALDARY NUNES JUNIOR; 1ª Câmara Cível; 31/Jul/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003598-77.2020.8.08.0000 AGVTE: INTERNACIONAL BRANDS BRAZIL COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE COSMÉTICOS LTDA. AGVDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA A C Ó R D Ã O EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO DO CONSELHO ESTADUAL DE RECURSOS FISCAIS (CERF). INTIMAÇÃO POR MEIO DE DIÁRIO OFICIAL DO ESTADO. MEIO DE INTIMAÇÃO PREVISTO EM LEI. DISPENSA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO EXIGIDA PARA A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA (ARTIGO 300 DO CPC/2015). PROPÓSITO DE VIABILIZAR PARCELAMENTO DE FORMA EXTEMPORÂNEA, AO ARREPIO DO PRAZO FIXADO PELA LEI ESTADUAL Nº 10.628/2017. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. I-
As formas de intimação, pertinentes ao processo administrativo tributário, são regulamentadas pela Lei Estadual nº 7.000/2001, sendo que seu artigo 153, § 2º, dispõe expressamente que a intimação dos acórdãos proferidos pelo órgão julgador dos recursos de segunda instância – isto é, do Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF) – será feita por meio de publicação no Diário Oficial do Estado (DOE)
II- Em que pese a intimação de atos anteriores pela via eletrônica, não se verifica ilegalidade evidente no ato que procedeu a intimação da Agravante, da decisão administrativa proferida pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais, por meio de Diário Oficial. III- A partir do momento em que a Recorrente perdera o prazo previsto na Lei Estadual nº 10.628/2017 para requerer o parcelamento do seu débito, não se vislumbra lastro legal para a sua concessão extemporânea, como ora se pretende. IV- Recurso desprovido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, CONHECER do recurso mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a teor do voto proferido pelo e. Relator. Vitória (ES), de de 2021. PRESIDENTE RELATOR (TJES; 5003598-77.2020.8.08.0000; AGRAVO DE INSTRUMENTO; JORGE DO NASCIMENTO VIANA; 4ª Câmara Cível; 09/Jul/2021)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - SENTENÇA DE EXTINÇÃO – INTIMAÇÃO VIA DT-e – PREVISÃO LEGAL - VALIDADE – DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO PATRONO – SENTENÇA REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA A FIM DE REJEITAR A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA – APELAÇÃO PREJUDICADA. 1. A despeito de dispensada a remessa necessária do feito a este E. Tribunal de Justiça, o caso é de sujeição à referida remessa, posto que analogicamente aplicado o artigo 496, II do CPC, consoante entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (STJ. 2ª Turma. REsp 1415603-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/5/2014). 2.
Validade da intimação da empresa contribuinte via domicílio tributário eletrônico (DT-e), a qual possui expressa previsão legal – artigo 136, §5º, VI, “a”, e “b” da Lei Estadual nº 7.000/2001 e artigo 812, VI e §5º, VI do Regulamento do ICMS (RICMS - Decreto nº 1.090-R/2002) - sendo considerada intimação pessoal para todos os efeitos legais, dispensando outras formas previstas na própria legislação.
3. O comprovante de acesso no domicílio tribuário eletrônico evidencia a ciência inequívoca do contribuinte acerca da decisão administrativa proferida. 4. No contexto que o processo administrativo tributário, como todo ato administrativo, goza de presunção de legitimidade e veracidade, fato que acarreta ao contribuinte/executado o ônus da descaracterização inequívoca do ato, o que não ocorreu in casu. 5. Não confirmada a sentença em sede de remessa necessária. (TJES; 5011055-54.2021.8.08.0024; APELAÇÃO CÍVEL; SERGIO RICARDO DE SOUZA; 3ª Câmara Cível; 01/Feb/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA NULIDADE DE DECISÃO ADMINISTRATIVA FISCAL CERF INTIMAÇÃO POR MEIO DE DIÁRIO OFICIAL AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MEIO DE INTIMAÇÃO PREVISTO EM LEI DISPENSA DE INTIMAÇÃO PESSOAL AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO AUTORAL QUE JUSTIFIQUE A MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
As formas de intimação, pertinentes ao processo administrativo tributário, são regulamentadas pela Lei Estadual nº 7.000/2001, sendo que, seu artigo 153, §2º, dispõe expressamente que a intimação dos acórdãos proferidos pelo órgão julgador dos recursos de segunda instância será feita por meio de publicação no Diário Oficial do Estado. Por sua vez, os artigos 54 e 838, §2º do RICMS/ES trazem disciplina com igual teor. 2. Em que pese a intimação de atos anteriores por via eletrônica, não se verifica ilegalidade no ato que procedeu a intimação da recorrida, da decisão administrativa proferida pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais, por meio de Diário Oficial, uma vez que é meio apto para cientificar o interessado do conteúdo decisivo administrativo.
3. Não se verifica ilegalidade no ato que procedeu a intimação da recorrida, das decisões administrativas, por meio de Diário Oficial, uma vez que é meio apto para cientificar o interessado do conteúdo decisivo administrativo, prescindindo de intimação pessoal. 4. Carece de probabilidade o alegado direito da recorrida de ver reconhecida a nulidade de intimação nos referidos procedimentos, devendo, pois, ser revogada a decisão que concedeu o pleito liminar requerido na ação originária pois ausentes os requisitos para sua concessão. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199005984, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019).

Nesse contexto, a intimação do contribuinte pela via editalícia atende aos preceitos do devido processo legal administrativo, de modo que a ausência de intimação pessoal do advogado constituído não configura nulidade.

Do exposto, rejeito a preliminar.

MÉRITO:

Segundo se depreende, circunscreve-se a controvérsia em torno da legalidade do auto de infração lavrado em desfavor de
Hotel Pousada Caminho da Praia Ltda ME
, por meio do qual se exigiu o recolhimento de ICMS sobre receitas supostamente omitidas.

A pessoa jurídica apelante, cuja atividade principal e incontroversa é a de hotelaria, sustenta a nulidade do lançamento, ao argumento de que a atividade se submete exclusivamente à tributação pelo ISSQN, conforme o item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, e que o Fisco, ao autuá-la, baseou-se em mera presunção decorrente de seu registro de atividade secundária no Cadastro Nacional da Atividade Econômica (CNAE).

A sentença de primeiro grau, por sua vez, julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para adequar a penalidade pecuniária ao princípio constitucional da vedação ao confisco, limitando-a a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

O cerne da questão, portanto, é definir se a atuação fiscal, ao presumir a ocorrência de fatos geradores de ICMS a partir da constatação de divergência entre os valores informados por administradoras de cartões e aqueles declarados pela contribuinte, revestiu-se de legalidade, especialmente diante da natureza da atividade empresarial e do ônus probatório que rege a matéria.

Como cediço, os atos administrativos, categoria na qual se insere o lançamento tributário, gozam de presunção de legitimidade, veracidade e legalidade.

Tal presunção, embora de natureza
juris tantum
, opera a inversão do ônus da prova, transferindo ao administrado o encargo de demonstrar, de forma inequívoca e robusta, a existência de vícios capazes de macular o ato questionado.

De acordo com a documentação adunada, depreende-se que o único fundamento fático invocado pelo Fisco para caracterizar a existência de operações mercantis sujeitas ao ICMS é o
registro de atividade secundária n
o
CNAE.

Tal elemento, todavia, é de natureza meramente cadastral e, por si só,
absolutamente insuficiente para comprovar a efetiva e contínua realização de operações de circulação de mercadorias.

Com efeito, a questão que se apresenta perpassa pela própria existência de relação jurídico-tributária, haja vista que
a atividade principal da empesa impõe o recolhimento do ISSQN
, de competência municipal, enquanto a atividade secundária exige o recolhimento do imposto estadual (ICMS).

A constituição do crédito tributário não se contenta com ilações ou probabilidades; exige a demonstração inequívoca da ocorrência do fato gerador, bem como que o sujeito ativo da obrigação tributária não é o Município de Guarapari, mas o Estado do Espírito Santo, ônus do qual a Administração Tributária não se desincumbiu.

A teor do caput do art. 4º do CTN:
“A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo
fato gerador
da respectiva obrigação (...)”.

Noutro viés, o §1º do art. 113 do CTN estabelece que
“
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador
, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente”.

É indene de dúvidas que, quando da atividade empresarial decorre o fato gerador, surge a relação jurídico-obrigacional entre o contribuinte e o Estado (no caso do ICMS), estando subjacente o aspecto pessoal (sujeitos ativo e passivo), temporal, espacial, material e quantificativo.

Nesse cenário, bem estabelecida a relação jurídico-tributária, havendo divergência entre as receitas declaradas pelo sujeito passivo e os valores informados pelas operadoras de cartão, presume-se a existência de operação tributável não registrada, configurando omissão de receita em prejuízo ao erário Estadual,
ex vi
do inciso VIII do art. 76 da Lei Estadual n.º 7.000/2001:

Art. 76. Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

VIII - diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, e aqueles registrados nas escritas fiscal ou contábil.

Ao revés, o que se extrai dos autos é a natureza eminentemente prestadora de serviços da empresa
Hotel Pousada Caminho da Praia Ltda ME
.

A disciplina normativa da matéria, com efeito, é exaustivamente delineada pela
Lei Complementar nº 116/2003
que, no item 9.01 da lista de serviços anexa, estabelece a
incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a
os serviços de hospedagem, inclusive aqueles que compreendem o fornecimento de alimentação
:

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).

De semelhante modo, o art. 225 da Lei Complementar nº 08/2007 de Guarapari estabelece como fato gerador a prestação de serviços de hospedagem e hotelaria, incluído o fornecimento de alimentação:

Art. 225 O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços constante da Lista de Serviços abaixo descrita, ainda que esses não constituam como atividade preponderante do prestador.

9 – Serviços relativos a hospedagem, turismo, viagens e congêneres. (Redação dada pela Lei Complementar nº 105/2017)

9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços). (Redação dada pela Lei Complementar nº 105/2017)

Do ponto de vista lógico-jurídico, a legislação complementar federal, ao definir a competência municipal, já antecipou e solucionou a questão relativa à alimentação, incluindo-a na base de cálculo do ISSQN quando vinculada ao serviço de hospedagem, o que esvazia a presunção fiscal de que tal fornecimento configuraria, autonomamente, fato gerador de ICMS.

A compreensão jurisprudencial desta Corte, aliás, firmou-se no sentido de que a tributação da atividade hoteleira compete ao Município:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. SERVIÇOS DE HOSPEDAGEM. SUJEIÇÃO AO ISSQN. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR OPERAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL PERTINENTE AO ICMS. TRIBUTAÇÃO SOBRE A TOTALIDADE DA RECEITA BRUTA DOS SERVIÇOS DE HOSPEDAGEM. INVIABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O exercício das atividades de hospedagem se sujeitam à incidência do ISSQN (ou ISS), nos termos do item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03, que dispõe que a “Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços)”. 2.
Caso concreto em que não há dúvidas de que a atividade principal exercida pelo contribuinte é a de “hospedagem”, não sendo possível que o Estado, com o argumento da prestação de serviços de alimentação destacados da nota fiscal de serviços de hospedagem, cobra ICMS sobre a receita bruta total do serviço sujeito ao ISSQN (hospedagem)
. 3. Manutenção da decisão liminar ante a probabilidade do direito postulado na petição inicial, haja vista a possível cobrança de tributo em excesso. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Número do processo: 5002580-50.2022.8.08.0000; Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO; Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA; Órgão Julgador: Câmaras Cíveis Reunidas; Data: 01/Jun/2022)

Nesse norte, não poderia o Fisco Estadual, por mera presunção, reputar que a integralidade das diferenças de receitas apuradas seria alusiva a atividades empresariais
secundárias
de compra e venda de alimentos e souvenires, e não da atividade hoteleira.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso de
Hotel Pousada Caminho da Praia Ltda ME
e a ele dou provimento para julgar a ação procedente e anular o auto de infração.

Via de consequência, julgo prejudicado o recurso do
Estado do Espírito Santo.

Na forma dos §§ 3º e 4º do art. 85 do CPC, os honorários deverão ser fixados em fase de liquidação de sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Sessão de 07 a 11.07.2025

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.
Sessão plenário virtual 07-11/07/2025

Voto: Acompanho a relatoria

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões