Tribunal: TJES
Processo: 5025146-81.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 5025146-81.2023.8.08.0024

APELANTE: AGROPECUÁRIA KEKATÃO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49. APLICAÇÃO PROSPECTIVA A PARTIR DE 2024. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por AGROPECUÁRIA KEKATÃO LTDA contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança preventivo impetrado em face de ato do GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA DO ESPÍRITO SANTO. O pedido buscava a abstenção da exigência de ICMS sobre a transferência de bens entre matriz e filiais da impetrante, bem como a declaração de inaplicabilidade da modulação de efeitos da ADC 49 ao caso concreto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; e (ii) estabelecer se a modulação de efeitos da ADC 49 permite a cobrança do tributo até o início do exercício financeiro de 2024.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado pelo STJ no Tema 259 e pela Súmula 166, bem como pelo STF no Tema 1.099 da repercussão geral.

4. A ADC 49 reconheceu a inconstitucionalidade da exigência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mas seus efeitos foram modulados para terem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até 29/04/2021.

5. A presente ação foi ajuizada em 15/08/2023, após a publicação do julgamento de mérito da ADC 49 (29/04/2021), e, portanto, não se enquadra na ressalva da modulação dos efeitos, estando sujeita à incidência prospectiva a partir de 2024.

6. O STF reafirmou essa interpretação no RE 1490708 (Tema 1367), consolidando que a não incidência do ICMS nas operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte produz efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024.

7. Diante da modulação fixada e da inexistência de direito líquido e certo da impetrante, é correta a manutenção da sentença que denegou a segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS.

2. A modulação dos efeitos da ADC 49 pelo STF confere eficácia prospectiva à decisão, aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021.

3. A decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade pelo STF possui efeito vinculante e deve ser observada pelos órgãos do Poder Judiciário e pela administração pública.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 102, §2º; CPC, art. 927, I; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJ 15.08.2023; STF, ARE 1255885 (Tema 1.099), Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno; STF, RE 1490708 (Tema 1367), Tribunal Pleno, DJe 12.02.2025; STJ, REsp nº 1.125.133/SP (Tema 259), Primeira Seção, j. 12.05.2010; STJ, Súmula 166.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5025146-81.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AGROPECUARIA KEKATAO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 5025146-81.2023.8.08.0024

APELANTE: AGROPECUÁRIA KEKATÃO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49. APLICAÇÃO PROSPECTIVA A PARTIR DE 2024. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por AGROPECUÁRIA KEKATÃO LTDA contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança preventivo impetrado em face de ato do GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA DO ESPÍRITO SANTO. O pedido buscava a abstenção da exigência de ICMS sobre a transferência de bens entre matriz e filiais da impetrante, bem como a declaração de inaplicabilidade da modulação de efeitos da ADC 49 ao caso concreto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; e (ii) estabelecer se a modulação de efeitos da ADC 49 permite a cobrança do tributo até o início do exercício financeiro de 2024.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado pelo STJ no Tema 259 e pela Súmula 166, bem como pelo STF no Tema 1.099 da repercussão geral.

4. A ADC 49 reconheceu a inconstitucionalidade da exigência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mas seus efeitos foram modulados para terem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até 29/04/2021.

5. A presente ação foi ajuizada em 15/08/2023, após a publicação do julgamento de mérito da ADC 49 (29/04/2021), e, portanto, não se enquadra na ressalva da modulação dos efeitos, estando sujeita à incidência prospectiva a partir de 2024.

6. O STF reafirmou essa interpretação no RE 1490708 (Tema 1367), consolidando que a não incidência do ICMS nas operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte produz efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024.

7. Diante da modulação fixada e da inexistência de direito líquido e certo da impetrante, é correta a manutenção da sentença que denegou a segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS.

2. A modulação dos efeitos da ADC 49 pelo STF confere eficácia prospectiva à decisão, aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021.

3. A decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade pelo STF possui efeito vinculante e deve ser observada pelos órgãos do Poder Judiciário e pela administração pública.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 102, §2º; CPC, art. 927, I; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJ 15.08.2023; STF, ARE 1255885 (Tema 1.099), Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno; STF, RE 1490708 (Tema 1367), Tribunal Pleno, DJe 12.02.2025; STJ, REsp nº 1.125.133/SP (Tema 259), Primeira Seção, j. 12.05.2010; STJ, Súmula 166.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
apelação cível
interposta por
AGROPECUÁRIA KEKATÃO LTDA
em face da r. sentença (ID 12603970 e integrada no ID 12603981) proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do
“mandado de segurança preventivo”
impetrado em face de ato coator praticado pelo
GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança.

Em seu recurso (ID 12603982), a apelante, em suma, sustenta que houve equívoco no que toca à aplicação do entendimento firmado pelo Excelso STF no julgamento da ADC 49, já que a modulação de efeitos definida abarcou tão somente a manutenção do crédito das operações recolhidas a despeito da inconstitucionalidade da norma, não se prestando para respaldar cobrança inconstitucional até o início do exercício financeiro de 2024.

Assim, pugna pelo provimento do recurso,
“[...] no sentido de reformar a r. sentença recorrida reconhecendo o direito líquido e certo da Impetrante, ora Apelante, determinando-se que a i. autoridade coatora se abstenha de exigir ICMS na transferência de bens entre os estabelecimentos da Apelante (matriz e filiais), se abstendo de cobrar, lançar, inscrever como débito, instaurar processo administrativo fiscal, negar emissão de certidões negativas de débito, impor restrições, inscrições em cadastros de devedores, relacionado a exigência de ICMS nas operações de transferência de mercadorias ou produtos entre matriz e filial, sob pena de pagamento de multa diária, reconhecendo-se a inaplicabilidade da modulação de efeitos da ADC n. 49 ao presente caso”
.

O apelado, em sede de contrarrazões (ID 12604038), pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Conforme narrado, a controvérsia cinge-se à incidência do ICMS nas operações que envolvam remessa de mercadorias e bens entre os estabelecimentos comerciais da parte autora.

D
estaco que a questão ora discutida se amolda perfeitamente à situação que se refere ao tema repetitivo n. 259 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”
, tese esta, inclusive, que deu ensejo ao entendimento

sumular, de igual teor, de n. 166 da referida Corte da Cidadania.

De igual forma, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do leading case ARE 1255885 (tema n. 1.099), assentou que “
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Se não bastasse, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento ADC nº 49, em 19 de abril de 2021, assim se manifestou sobre a matéria ora em voga:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE
.
INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR
. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.
Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária
. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

É válido ainda frisar que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da embargos de declaração da ADC nº 49, em 19 de abril de 2023, procedeu a modulação dos efeitos no seguinte sentido:

O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão
até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.

Restou, inclusive, assim ementado a referida demanda:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA
. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL
. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.
Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49, Rel. Des. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJ 15.8.2023 - destaquei).

No caso em comento, a presente ação foi ajuizada em 15 de agosto de 2023, ou seja, depois da proclamação do resultado do julgamento da decisão de mérito da ADC n. 49 e da publicação ocorrida em 29/04/2021, de forma que os efeitos do julgado apenas incidem a partir do exercício financeiro de 2024. Nesse sentido, já se manifestou este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do decisum do ADC/RN nº 49 aqueles processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, cuja data é 29.04.2021.
Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024.
3. Portanto,
considerando que a ação declaratória foi proposta em 29.09.2022, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não estando incluída na exceção quanto a modulação dos efeitos, incidindo, portanto, efeitos prospectivos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido
. (
TJES
, ACI 5031436-49.2022.8.08.0024, Relª. Desª.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do decisum do ADC/RN nº 49 aqueles processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, cuja data é 29.04.2021. Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024. 3. Portanto, considerando que a ação declaratória foi proposta em 31.03.2023, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não estando incluída na exceção quanto a modulação dos efeitos, incidindo, portanto, efeitos prospectivos
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES
, ACI 5010207-96.2023.8.08.0024, Relª. Desª.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 26.10.2023 - destaquei).

No mesmo caminhar, também já se manifestaram outros Tribunais Pátrios:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS ENTRE FILIAIS. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO INTERPOSTA APÓS 29.04.2021. ACOLHIMENTO DOS ACLATATÓRIOS. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO. -
Ao decidir o ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024.
- Foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.04.2021. (TJ-PB - APL: 08222378020218152001, Relator: Desa. Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS ENTRE FILIAIS. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO INTERPOSTA APÓS 29.04.2021. ACOLHIMENTO DOS ACLATATÓRIOS. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO. -
Ao decidir o ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024
. - Foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.04.2021. (TJ-PB - APL: 08222378020218152001, Relator: Desa. Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível)

Aplicando o entendimento supra delineado à presente ação mandamental, revela-se acertada a sentença.

Sublinho, ainda nesse particular, que a decisão exarada pela Corte Suprema em sede de controle concentrado de constitucionalidade é formalmente vinculante (art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória.

Destaco, ainda, que não merece prosperar a tese da recorrente no sentido de que houve equívoco no que toca à aplicação do entendimento firmado pelo Excelso STF no julgamento da ADC 49, já que a modulação de efeitos definida abarcou tão somente a manutenção do crédito das operações recolhidas a despeito da inconstitucionalidade da norma, não se prestando para respaldar cobrança inconstitucional até o início do exercício financeiro de 2024.

Isto porque, recentemente, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1490708 (Tema 1367), fixou a seguinte tese:

“A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)”.

Confira-se a ementa do julgado:

“
Ementa
: Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte em estados distintos antes de 2024. Reafirmação de jurisprudência.

I. Caso em exame

1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Isso, no entanto, em contrariedade à decisão de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADC 49, ao fundamento de que a modulação não imporia a incidência do ICMS nas situações ressalvadas pelo STF.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação.

III. Razões de decidir

3. O STF, por ocasião do julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1.099/RG) e da ADC 49, afirmou que "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia".

4. Em embargos de declaração na ADC 49, contudo, o STF modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). 5. Nos termos do § 2º do art. 102 da Constituição, as decisões de mérito do STF em ADC têm efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. A decisão judicial de não incidência de ICMS em operações ressalvadas pela modulação na ADC 49 afronta a autoridade das decisões do STF. Precedentes.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Tese de julgamento: "A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)". (RE 1490708 RG, Relator (a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 03-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 038 DIVULG 11-02-2025 PUBLIC 12-02-2025).

Nesse contexto, ao aplicar a modulação de efeitos fixada pela Suprema Corte, bem como diante da reafirmação da jurisprudência dominante sobre a matéria (Tema 1.367), afasta-se a existência de direito líquido e certo pleiteado na exordial.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
AGROPECUÁRIA KEKATÃO LTDA
, para manter incólume a r. sentença que denegou a segurança.

Deixo de fixar honorários recursais, considerando tratar-se de mandado de segurança, hipótese na qual inexistiu condenação na origem.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator para negar provimento ao recurso.