Tribunal: TJES
Processo: 5005941-03.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-12-11

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL (LC 190/22). FATO JURÍDICO SUPERVENIENTE. TEMA 1.266/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTES DO MARCO TEMPORAL (29/11/2023). ADEQUAÇÃO OBRIGATÓRIA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos em face de acórdão que rejeitou aclaratórios anteriores, mantendo a exigibilidade do ICMS-DIFAL (LC nº 190/2022) para o exercício de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal.

2. A embargante alega a ocorrência de erro material e fato jurídico superveniente, consubstanciado no julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral (RE 1.426.271) pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 21/10/2025, após o acórdão embargado.

3. Sustenta que se enquadra na modulação de efeitos fixada pelo STF (Item III da tese), pois ajuizou o Mandado de Segurança em 24/02/2022, data anterior ao marco de 29/11/2023, pleiteando a concessão da segurança com efeitos infringentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. A questão em discussão consiste em saber se o julgamento do Tema 1.266/STF, concluído após o acórdão embargado, configura fato jurídico superveniente (art. 493, CPC) apto a justificar a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, para adequar o julgado ao precedente vinculante e afastar a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR
5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do Tema 1.266 (RE 1.426.271), fixou tese vinculante (art. 927, III, CPC) que, embora validando a cobrança do ICMS-DIFAL para 2022, estabeleceu importante modulação de efeitos em seu Item III. 6. A modulação determinou expressamente a inexigibilidade do tributo no exercício de 2022 para os contribuintes que "tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023)". 7. A embargante comprovou o ajuizamento do presente Mandado de Segurança em 24/02/2022, enquadrando-se perfeitamente na hipótese de proteção estabelecida pela Suprema Corte. 8. O acórdão embargado, embora fundamentado à época, partiu de premissa jurídica (validade da cobrança para todos em 2022) superada pela decisão vinculante do STF. A adequação do julgado ao precedente obrigatório, via embargos, não constitui rediscussão de mérito, mas sim aplicação de fato jurídico superveniente (art. 493, CPC).

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Embargos de declaração conhecidos e providos, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão embargado e conceder a segurança, declarando o direito da impetrante de não se submeter à cobrança do ICMS-DIFAL (LC nº 190/2022) relativamente a todo o exercício de 2022. 10.
Tese de julgamento:
"1. O julgamento de tema com repercussão geral (art. 927, III, CPC) pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido após o acórdão recorrido, configura fato jurídico superveniente (art. 493, CPC) que autoriza o acolhimento de embargos de declaração com efeitos infringentes para a obrigatória adequação do julgado. 2. Consoante o Item III da tese fixada no Tema 1.266/STF (RE 1.426.271), não se admite a exigência do ICMS-DIFAL (LC nº 190/2022) referente ao exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023."

Dispositivos relevantes citados:
Código de Processo Civil (CPC), arts. 493, 927, III, e 1.022; Lei Complementar nº 190/2022.
Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 1.426.271 (Tema 1.266/RG); STF, ADI 7066.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005941-03.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA. e outros

APELADO: AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA. e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL (LC 190/22). FATO JURÍDICO SUPERVENIENTE. TEMA 1.266/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTES DO MARCO TEMPORAL (29/11/2023). ADEQUAÇÃO OBRIGATÓRIA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos em face de acórdão que rejeitou aclaratórios anteriores, mantendo a exigibilidade do ICMS-DIFAL (LC nº 190/2022) para o exercício de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal.

2. A embargante alega a ocorrência de erro material e fato jurídico superveniente, consubstanciado no julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral (RE 1.426.271) pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 21/10/2025, após o acórdão embargado.

3. Sustenta que se enquadra na modulação de efeitos fixada pelo STF (Item III da tese), pois ajuizou o Mandado de Segurança em 24/02/2022, data anterior ao marco de 29/11/2023, pleiteando a concessão da segurança com efeitos infringentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. A questão em discussão consiste em saber se o julgamento do Tema 1.266/STF, concluído após o acórdão embargado, configura fato jurídico superveniente (art. 493, CPC) apto a justificar a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, para adequar o julgado ao precedente vinculante e afastar a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR
5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do Tema 1.266 (RE 1.426.271), fixou tese vinculante (art. 927, III, CPC) que, embora validando a cobrança do ICMS-DIFAL para 2022, estabeleceu importante modulação de efeitos em seu Item III. 6. A modulação determinou expressamente a inexigibilidade do tributo no exercício de 2022 para os contribuintes que "tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023)". 7. A embargante comprovou o ajuizamento do presente Mandado de Segurança em 24/02/2022, enquadrando-se perfeitamente na hipótese de proteção estabelecida pela Suprema Corte. 8. O acórdão embargado, embora fundamentado à época, partiu de premissa jurídica (validade da cobrança para todos em 2022) superada pela decisão vinculante do STF. A adequação do julgado ao precedente obrigatório, via embargos, não constitui rediscussão de mérito, mas sim aplicação de fato jurídico superveniente (art. 493, CPC).

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Embargos de declaração conhecidos e providos, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão embargado e conceder a segurança, declarando o direito da impetrante de não se submeter à cobrança do ICMS-DIFAL (LC nº 190/2022) relativamente a todo o exercício de 2022. 10.
Tese de julgamento:
"1. O julgamento de tema com repercussão geral (art. 927, III, CPC) pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido após o acórdão recorrido, configura fato jurídico superveniente (art. 493, CPC) que autoriza o acolhimento de embargos de declaração com efeitos infringentes para a obrigatória adequação do julgado. 2. Consoante o Item III da tese fixada no Tema 1.266/STF (RE 1.426.271), não se admite a exigência do ICMS-DIFAL (LC nº 190/2022) referente ao exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023."

Dispositivos relevantes citados:
Código de Processo Civil (CPC), arts. 493, 927, III, e 1.022; Lei Complementar nº 190/2022.
Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 1.426.271 (Tema 1.266/RG); STF, ADI 7066.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(id. 16872389) opostos por
AMAZON SERVIÇOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA.
em face do v. Acórdão (id. 16379673) proferido por esta Colenda Primeira Câmara Cível, que, em 09/10/2025, conheceu e negou provimento aos seus aclaratórios anteriores.

Em suas razões (id. 16872389), a Embargante alega, em síntese, a ocorrência de erro material de premissa decorrente de fato novo e superveniente ao julgado, uma vez que o Acórdão embargado, ao manter a exigibilidade do ICMS-DIFAL para o exercício de 2022 (respeitada a noventena), divergiu de tese vinculante superveniente.

Aponta que, em Sessão Virtual concluída em 21/10/2025 (portanto, após o Acórdão embargado), o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral (RE 1.426.271). Destaca, neste sentido, que embora o STF tenha validado a cobrança para 2022, fixou tese (Item III) com modulação de efeitos, determinando expressamente que “
não se admite a exigência do DIFAL
” no exercício de 2022 contra contribuintes que “
tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023)
”. A embargante afirma enquadrar-se perfeitamente na modulação, visto que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 24/02/2022, data muito anterior ao marco fixado pelo STF.

Requer, ao final, o provimento dos embargos, com efeitos infringentes, para que, sanado o erro material, o Acórdão seja adequado ao precedente vinculante do STF e a segurança seja concedida.

Contrarrazões no id. 17044480, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5005941-03.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA., ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA., ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(id. 16872389) opostos por
AMAZON SERVIÇOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA.
em face do v. Acórdão (id. 16379673) proferido por esta Colenda Primeira Câmara Cível, que, em 09/10/2025, conheceu e negou provimento aos seus aclaratórios anteriores.

Em suas razões (id. 16872389), a Embargante alega, em síntese, a ocorrência de erro material de premissa decorrente de fato novo e superveniente ao julgado, uma vez que o Acórdão embargado, ao manter a exigibilidade do ICMS-DIFAL para o exercício de 2022 (respeitada a noventena), divergiu de tese vinculante superveniente.

Aponta que, em Sessão Virtual concluída em 21/10/2025 (portanto, após o Acórdão embargado), o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral (RE 1.426.271). Destaca, neste sentido, que embora o STF tenha validado a cobrança para 2022, fixou tese (Item III) com modulação de efeitos, determinando expressamente que “
não se admite a exigência do DIFAL
” no exercício de 2022 contra contribuintes que “
tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023)
”. A embargante afirma enquadrar-se perfeitamente na modulação, visto que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 24/02/2022, data muito anterior ao marco fixado pelo STF.

Requer, ao final, o provimento dos embargos, com efeitos infringentes, para que, sanado o erro material, o Acórdão seja adequado ao precedente vinculante do STF e a segurança seja concedida.

Pois bem.

A controvérsia central consiste em definir se o julgamento do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido após o Acórdão ora embargado, configura erro material ou fato jurídico superveniente apto a ensejar a modificação do julgado. A resposta é positiva.

O Acórdão embargado rejeitou os embargos anteriores da Impetrante, mantendo o entendimento de que a cobrança do ICMS-DIFAL (LC 190/22) era devida no exercício de 2022, desde que respeitada a anterioridade nonagesimal. Ocorre que, poucos dias após o referido julgamento, o cenário jurídico-tributário nacional foi definitivamente alterado.

Em Sessão Virtual Extraordinária concluída em 21/10/2025, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do Tema 1.266 (RE 1.426.271), fixando tese vinculante sobre a matéria. E, embora a Corte Suprema tenha validado a cobrança para 2022 (Item II da tese), ela o fez com uma ressalva crucial, estabelecida no Item III da tese, que trata da modulação de efeitos:

“III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”.

Nesta seara, o Acórdão embargado, embora fundamentado à época de sua prolação, partiu de uma premissa jurídica (a validade da cobrança para todos em 2022) que foi superada e modificada pela decisão vinculante do STF. E a Embargante, ora Recorrente, comprova de forma inequívoca que ajuizou o presente Mandado de Segurança em 24/02/2022. Ao fazê-lo, a Impetrante se enquadrou perfeitamente na proteção da modulação estabelecida pelo STF, visto que sua ação é muito anterior ao marco de 29/11/2023.

A pretensão da embargante não se trata, portanto, de rediscussão do mérito com base nos mesmos fatos; trata-se de adequação obrigatória do julgado a um fato jurídico novo e vinculante (art. 493 c/c art. 927, III, ambos do CPC).

Com efeito, o sistema de precedentes do Código de Processo Civil impõe aos tribunais a observância dos acórdãos proferidos em repercussão geral. A força vinculante não se condiciona ao trânsito em julgado – que poderia levar anos, frustrando a isonomia e a segurança jurídica –, mas sim à publicação da tese firmada pelo Plenário do STF.

Configurado, portanto, o erro material de premissa, é dever deste Tribunal saná-lo, adequando o julgado à orientação obrigatória da Suprema Corte.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração e
DOU-LHES PROVIMENTO
, com fulcro no art. 1.022 do CPC e na tese do Tema 1.266/STF, atribuindo-lhes EFEITOS INFRINGENTES.

Em consequência, reformo o Acórdão embargado (id. 16379673) para, aplicando a modulação de efeitos fixada pelo STF (Item III da tese),
CONCEDER A SEGURANÇA
pleiteada pela Impetrante, declarando o direito de não se submeter à cobrança do ICMS-DIFAL, previsto na LC nº 190/2022, relativamente a todo o exercício de 2022.

Custas pelo Estado do Espírito Santo, dispensado do pagamento por força da Lei nº 9.974/2013, ressalvado o ressarcimento de eventuais custas processuais prévias já recolhidas. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Sessão Presencial de Julgamento do dia 09.12.2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões