Tribunal: TJES
Processo: 0000885-22.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA AFASTADA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, que condenou o apelantepela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em sete anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 700 dias-multa.

2. O apelante pleiteia: (i) o direito de recorrer em liberdade; (ii) a fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; (iv) a detração penal e alteração do regime inicial para aberto; e (v) a isenção do pagamento das custas processuais e da multa aplicada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de concessão do direito de recorrer em liberdade; (ii) a adequação da dosimetria da pena, especialmente a fixação da pena-base e a incidência da minorante do tráfico privilegiado; e (iii) a viabilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A manutenção da prisão preventiva após a sentença condenatória é cabível quando o réu permaneceu custodiado durante toda a instrução processual, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação idônea. No caso, a sentença valorou negativamente a natureza e a quantidade da droga apreendida, em consonância com o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e a jurisprudência do STJ, que reconhecem tais fatores como preponderantes na dosimetria da pena.

6. A minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) deve ser reconhecida quando o réu for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. No caso concreto, não há elementos que indiquem a dedicação habitual ao crime ou vinculação a grupo criminoso, razão pela qual o benefício deve ser aplicado.

7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF, reconheceu a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal em processos em andamento, desde que antes do trânsito em julgado, mesmo que o crime tenha sido cometido antes da vigência da Lei nº 13.964/2019.

8. Considerando que o réu preenche os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado, reduzindo a pena mínima abstrata a menos de quatro anos, deve ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento do ANPP antes da fixação da pena definitiva.

V. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A manutenção da prisão preventiva após a sentença condenatória é legítima quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução processual e subsistem os fundamentos da custódia cautelar.

2. A natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. A causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser aplicada quando não houver provas concretas da dedicação habitual ao crime ou vínculo com organização criminosa.

4. É cabível o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal em processos em andamento, antes do trânsito em julgado, caso preenchidos os requisitos do art. 28-A do CPP.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 33, § 4º; CPP, art. 28-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 832.888/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 06/03/2024; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21/09/2021; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19/09/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000885-22.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALESSANDRO JORGE DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA AFASTADA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, que condenou o apelantepela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em sete anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 700 dias-multa.

2. O apelante pleiteia: (i) o direito de recorrer em liberdade; (ii) a fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; (iv) a detração penal e alteração do regime inicial para aberto; e (v) a isenção do pagamento das custas processuais e da multa aplicada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de concessão do direito de recorrer em liberdade; (ii) a adequação da dosimetria da pena, especialmente a fixação da pena-base e a incidência da minorante do tráfico privilegiado; e (iii) a viabilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A manutenção da prisão preventiva após a sentença condenatória é cabível quando o réu permaneceu custodiado durante toda a instrução processual, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação idônea. No caso, a sentença valorou negativamente a natureza e a quantidade da droga apreendida, em consonância com o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e a jurisprudência do STJ, que reconhecem tais fatores como preponderantes na dosimetria da pena.

6. A minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) deve ser reconhecida quando o réu for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. No caso concreto, não há elementos que indiquem a dedicação habitual ao crime ou vinculação a grupo criminoso, razão pela qual o benefício deve ser aplicado.

7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF, reconheceu a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal em processos em andamento, desde que antes do trânsito em julgado, mesmo que o crime tenha sido cometido antes da vigência da Lei nº 13.964/2019.

8. Considerando que o réu preenche os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado, reduzindo a pena mínima abstrata a menos de quatro anos, deve ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento do ANPP antes da fixação da pena definitiva.

V. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A manutenção da prisão preventiva após a sentença condenatória é legítima quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução processual e subsistem os fundamentos da custódia cautelar.

2. A natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. A causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser aplicada quando não houver provas concretas da dedicação habitual ao crime ou vínculo com organização criminosa.

4. É cabível o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal em processos em andamento, antes do trânsito em julgado, caso preenchidos os requisitos do art. 28-A do CPP.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 33, § 4º; CPP, art. 28-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 832.888/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 06/03/2024; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21/09/2021; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19/09/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0000885-22.2023.8.08.0030

APELANTE: ALESSANDRO JORGE DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
ALESSANDRO JORGE DA SILVA

em face da r. sentença de ID 12498588 proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões de ID 12498606, o apelante pleiteia
(i)
o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade;

(
i
i)

a fixação da pena-base em seu mínimo legal;
(
iii
)
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006;
(
i
v
)
a detração penal, com a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o regime aberto; e
(v)
a isenção ao pagamento das custas processuais e da multa aplicada.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público, ao ID 12498609, pelo
desprovimento
do respectivo recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 12589841, em que opina pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Inicialmente, o apelante requer a concessão do direito de recorrer em liberdade, com o qual prossegue-se com a análise.

Na r. sentença, o Juízo Sentenciante fundamentou a manutenção da prisão preventiva no fato de que o réu permaneceu custodiado durante toda a instrução processual.

Ressalta-se, ainda, o entendimento perfilhado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é cabível a manutenção da prisão preventiva em razão do acusado ter permanecido custodiado durante toda a instrução processual.

Acerca da temática, é notório o entendimento perfilhado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do acusado após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso, conforme extrai-se do julgado transcrito abaixo:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 3. Por ocasião da sentença condenatória, não se exige do Magistrado que apresente fundamentação exaustiva ou fatos novos para manutenção da medida extrema quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução, sendo suficiente apontar que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu no caso em apreço. [...]

(STJ; AgRg-HC 832.888; Proc. 2023/0213830-6; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Quinta Turma; DJe: 06/03/2024)

Na mesma lógica, o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo vem se posicionando:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006, E ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). LIBERDADE PROVISÓRIA. RECORRER EM LIBERDADE. PACIENTE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. PRESENTES REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP. CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA. ORDEM DENEGADA. [...] 2. O paciente respondeu ao processo preso, inexistindo causa relevante modificativa do contexto fático capaz de justificar a revogação da medida, conforme orienta a jurisprudência do STJ. Precedentes. [...]

(TJES; HC 5014915-67.2023.8.08.0000; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Vânia Massad Campos; Publ. 25/01/2024)

Superado esse ponto, passo ao mérito.

Consta da denúncia (fls. 02/04 de processo digitalizado de ID 12498463) que:

[...] Consta dos autos que serve de base para oferecimento da presente denúncia que, no dia 6 de março de 2023, por volta das 19h09min, na Rua Maria das Graças Bonna Marinato, 0, ‘em frente a residência nº 433’, Planalto, Linhares/ES, o denunciado ALESSANDRO JORGE DA SILVA, com vontade livre e consciente, tinha em depósito, transportava, guardava e armazenava drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta, ainda, dos autos que, durante o patrulhamento policiais militares visualizaram o denunciado ALESSANDRO JORGE DA SILVA e, ao notar a presença da guarnição, escondeu algo na cintura.

Ato contínuo, foi realizado abordagem e busca pessoal sendo encontrado em sua cintura um pote contendo 92 (noventa e duas) pedras de substância análogas à crack e a quantia de R$ 255,00 (duzentos e cinquenta e cinco reais). [...]

Em sede de cognição exauriente e após ser assegurado às partes o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de Primeiro Grau proferiu a r. sentença, julgando procedente o pleito ministerial para condenar o réu na forma acima descrita.

Não há controvérsia quanto à
materialidade
e à
autoria
do tráfico de drogas, sendo que a insurgência recursal consiste, essencialmente, em aspectos que envolvem a dosimetria e da espécie de pena a ser aplicada no caso em epígrafe, além da análise da aplicação do benefício do tráfico privilegiado.

Acerca do pedido de fixação da pena-base em seu mínimo legal, observa-se que o Juízo de primeiro grau em sentença valorou negativamente a natureza e a quantidade das drogas, veja-se:

[...]
Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é normal ao crime praticado. Em relação aos seus
antecedentes
, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a
conduta

social
e a
personalidade
. O
motivo
do crime não foge à normalidade do tipo. As
circunstâncias
e as
consequências
do crime são inerentes ao tipo. O
comportamento

da

vítima
resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A
natureza
da droga é desfavorável, haja vista que a substância se tratava de crack, isto é, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante. A
quantidade
de drogas é reprovável, pois foram apreendidas 92 (noventa e duas) unidades de entorpecentes, ou seja, quantidade excessiva. [...] - destaques no original

Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021)

Na hipótese, o recorrente exercia a guarda de 92 (noventa e duas) pedras de substância análogas à crack, que eram destinadas ao tráfico. Dessa forma, não se verifica ilegalidade flagrante ou abuso de poder, ao que não cabe aos Tribunais, em grau recursal, imiscuir-se no papel do juiz para reformar um cálculo que é plausível e está fundamentado.

Nessa linha de intelecção:

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS –
DOSIMETRIA – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – APROXIMADAMENTE 170 KG DE MACONHA – PENA-BASE MAJORADA EM 2 (DOIS) ANOS – POSSIBILIDADE – DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JUIZ
– CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGA ALTAMENTE NOCIVA – ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM A COLABORAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E A INCURSÃO NA SEARA DO TRÁFICO ORGANIZADO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO – REGIME – PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS – REGIME SEMIABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. No caso específico do crime de tráfico de drogas, o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), prevê que o Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, para crimes dessa natureza, existindo 10 (dez) circunstâncias judiciais a serem ponderadas, considera-se proporcional e razoável o patamar de 1/10 (um décimo) de majoração para cada moduladora negativada, resultando, assim, no acréscimo equivalente a 01 (um) ano de reclusão e de 100 (cem) dias-multa para cada circunstância judicial desfavorável, salvo fundamentação suficiente e idônea a eleger patamar diverso. Precedentes do STJ. O transporte de grande quantidade de entorpecente, de elevado valor no mercado, mediante atividade organizada, com auxílio de diversos outros agentes – como ocorrido no caso –, evidencia participação em uma estrutura linear de tráfico, que efetivamente contou com a atuação do acusado para a consecução do intento criminoso. As circunstâncias da prisão em flagrante ou o modus operandi do delito, além da quantidade de drogas, podem ser sopesadas na análise dos requisitos previstos no dispositivo do tráfico privilegiado. Precedentes do STJ. Segundo prevê o § 2º, alínea b, do artigo 33, do Código Penal, o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Em não sendo reconhecido o privilégio, bem como em razão da manutenção da pena no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, inaplicável a substituição da pena, ex vi do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal. Recurso conhecido e não provido, com o parecer.

(TJ-MS - APR: 00008142020218120049 Agua Clara, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 25/01/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/01/2023) –
destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DA AUTORIA. CONFISSÃO DO CORRÉU. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. PROVA IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. REGIME. RECURSO IMPROVIDO. 1. O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante da acusada constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedente do STJ. 2. As circunstâncias da apreensão, com especial destaque para o fato de o flagrante ter sido resultado de uma denúncia direcionada de forma específica local em que estavam os acusados, a confissão extrajudicial do corréu, em harmonia com os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da ocorrência, a apreensão de 365,068g de maconha e 801,122g de cocaína e crack, em forma de pedra, pó e tablete, constituem provas idôneas e suficientes para lastrear a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33 da Lei de Tóxicos. 3.
A natureza negativa da substância entorpecente (crack e maconha), circunstância preponderante nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos, justifica a exasperação da pena-base em dois anos.
4. Cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga vão ser levadas em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. Hipótese em que a natureza da droga (cocaína) permaneceu exasperando a pena-base e a quantidade do entorpecente foi utilizada na terceira fase, afastando a redutora do tráfico privilegiado. Precedentes do STF e do STJ.5. A quantidade excessiva do entorpecente (365,068g de maconha e 801,122g de cocaína e crack, em forma de pedras, pó e tabletes) é elemento concreto e idôneo a afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no parágrafo 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06.6. A natureza, a quantidade e a diversidade do entorpecente apreendido (365,068g de maconha e 801,122g de cocaína e crack, em forma de pedras, pó e tabletes) associadas à quantidade de pena (7 anos) indicam que o regime inicial fechado é mais adequado, firme no que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do CP c/c art. 42 da Lei de Tóxicos.7. Recurso a que se nega provimento.

(TJ-PE - APL: 4852331 PE, Relator: Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima, Data de Julgamento: 12/09/2018, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/09/2018)
- destaquei

Noutra parte, a defesa postula o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.

Verifica-se que, para aplicação da redutora do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação do benefício, o Juízo de Primeiro Grau assim fundamentou:

[...] Noutro giro, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que a certidão de antecedentes de fl. 56 demonstra que o réu responde à Ação Penal n. 0009273-50.2019.8.08.0030, perante a 3ª Vara Criminal desta Comarca, sob imputação dos crimes tipificados no art. 14 da Lei 10.826/03, no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, e no art. 330 do Código Penal, o que demonstra que vinha se dedicando, há certo tempo, à atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante em questão. [...]

Todavia, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao firmar entendimento no Tema Repetitivo nº 1.154, concluiu que
“isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença de condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.”

Ademais, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (STF, RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Assim, conclui-se que
o apelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
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Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para afastar a circunstância judicial negativa e reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo máximo de 05 (cinco) dias, considerando se tratar de réu solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.