Tribunal: TJES
Processo: 0000198-97.2023.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. REDUÇÃO DE PENAS. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1-Apelações criminais interpostas por Sérgio Luiz Ahnert, Rodrigo Alves Abílio e Nicolas Fernandes Barreto contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha/ES, que os condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. As penas aplicadas foram de 11 anos, 2 meses e 22 dias de reclusão e 1.413 dias-multa para Sérgio; 9 anos e 4 meses de reclusão e 1.200 dias-multa para Rodrigo; e 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa para Nicolas.

2- Os apelantes alegam insuficiência probatória para condenação, requerem o reconhecimento do tráfico privilegiado, a redução das penas e a concessão do direito de recorrer em liberdade. Sérgio requer, ainda, a restituição do veículo apreendido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3- Há quatro questões em discussão:
(i) verificar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(ii) analisar a caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas;
(iii) avaliar a possibilidade de redução das penas aplicadas, inclusive mediante o reconhecimento do tráfico privilegiado;
(iv) examinar o cabimento da restituição do veículo apreendido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4- A condenação por tráfico de drogas encontra amparo no conjunto probatório, composto por apreensão de substâncias ilícitas, depoimentos de policiais e monitoramento prévio dos réus pelo serviço de inteligência. A jurisprudência do STJ admite condenação com base em depoimentos de policiais colhidos em juízo quando ausente prova de parcialidade.

5- A absolvição pelo crime de associação para o tráfico é cabível, pois não há prova concreta da estabilidade e permanência do vínculo criminoso entre os réus, caracterizando-se, no máximo, um concurso eventual de agentes.

6- A pena de Sérgio é reduzida para 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, afastando-se o benefício do tráfico privilegiado em razão da reincidência.

7- A pena de Rodrigo é reduzida para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, também sem a aplicação do tráfico privilegiado, diante da reincidência.

8- A pena de Nicolas é reduzida para 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição por penas restritivas de direitos, tendo em vista a primariedade e a ausência de circunstâncias que afastem o benefício do tráfico privilegiado.

9- O pedido de restituição do veículo apreendido é indeferido, pois o bem foi utilizado na prática do crime, configurando-se como instrumento do delito, nos termos do art. 63 da Lei 11.343/06.

10- O direito de recorrer em liberdade é negado, pois permanecem hígidos os fundamentos da prisão preventiva, incluindo a gravidade do delito e a necessidade de garantia da ordem pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11- Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1- A condenação por tráfico de drogas pode se basear em apreensão de substâncias ilícitas, contexto fático e depoimentos de policiais colhidos em juízo, desde que ausente prova de parcialidade.

2- A caracterização do crime de associação para o tráfico exige prova concreta de vínculo estável e permanente entre os agentes, não se configurando quando há mera cooperação eventual.

3- O tráfico privilegiado não se aplica a réu reincidente.

4- O veículo utilizado na prática do tráfico de drogas está sujeito a perdimento nos termos do art. 63 da Lei 11.343/06.

5- A manutenção da prisão preventiva após condenação é justificada quando persistem os fundamentos da custódia cautelar, especialmente para garantia da ordem pública.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 243, parágrafo único; CP, arts. 33, §2º, alínea “c”, 44 e 59; CPP, arts. 312, 386, VII, 387, §1º e §2º; Lei 11.343/06, arts. 33, 35 e 63.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 25.10.2016; STJ, AgRg no REsp 1.866.666/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 15.09.2020; TJES, Apelação 026140004057, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, Primeira Câmara Criminal, j. 15.08.2018; TJES, Apelação 024140069014, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, Segunda Câmara Criminal, j. 08.08.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000198-97.2023.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SERGIO LUIZ AHNERT e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. REDUÇÃO DE PENAS. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1-Apelações criminais interpostas por Sérgio Luiz Ahnert, Rodrigo Alves Abílio e Nicolas Fernandes Barreto contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha/ES, que os condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. As penas aplicadas foram de 11 anos, 2 meses e 22 dias de reclusão e 1.413 dias-multa para Sérgio; 9 anos e 4 meses de reclusão e 1.200 dias-multa para Rodrigo; e 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa para Nicolas.

2- Os apelantes alegam insuficiência probatória para condenação, requerem o reconhecimento do tráfico privilegiado, a redução das penas e a concessão do direito de recorrer em liberdade. Sérgio requer, ainda, a restituição do veículo apreendido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3- Há quatro questões em discussão:
(i) verificar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(ii) analisar a caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas;
(iii) avaliar a possibilidade de redução das penas aplicadas, inclusive mediante o reconhecimento do tráfico privilegiado;
(iv) examinar o cabimento da restituição do veículo apreendido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4- A condenação por tráfico de drogas encontra amparo no conjunto probatório, composto por apreensão de substâncias ilícitas, depoimentos de policiais e monitoramento prévio dos réus pelo serviço de inteligência. A jurisprudência do STJ admite condenação com base em depoimentos de policiais colhidos em juízo quando ausente prova de parcialidade.

5- A absolvição pelo crime de associação para o tráfico é cabível, pois não há prova concreta da estabilidade e permanência do vínculo criminoso entre os réus, caracterizando-se, no máximo, um concurso eventual de agentes.

6- A pena de Sérgio é reduzida para 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, afastando-se o benefício do tráfico privilegiado em razão da reincidência.

7- A pena de Rodrigo é reduzida para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, também sem a aplicação do tráfico privilegiado, diante da reincidência.

8- A pena de Nicolas é reduzida para 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição por penas restritivas de direitos, tendo em vista a primariedade e a ausência de circunstâncias que afastem o benefício do tráfico privilegiado.

9- O pedido de restituição do veículo apreendido é indeferido, pois o bem foi utilizado na prática do crime, configurando-se como instrumento do delito, nos termos do art. 63 da Lei 11.343/06.

10- O direito de recorrer em liberdade é negado, pois permanecem hígidos os fundamentos da prisão preventiva, incluindo a gravidade do delito e a necessidade de garantia da ordem pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11- Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1- A condenação por tráfico de drogas pode se basear em apreensão de substâncias ilícitas, contexto fático e depoimentos de policiais colhidos em juízo, desde que ausente prova de parcialidade.

2- A caracterização do crime de associação para o tráfico exige prova concreta de vínculo estável e permanente entre os agentes, não se configurando quando há mera cooperação eventual.

3- O tráfico privilegiado não se aplica a réu reincidente.

4- O veículo utilizado na prática do tráfico de drogas está sujeito a perdimento nos termos do art. 63 da Lei 11.343/06.

5- A manutenção da prisão preventiva após condenação é justificada quando persistem os fundamentos da custódia cautelar, especialmente para garantia da ordem pública.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 243, parágrafo único; CP, arts. 33, §2º, alínea “c”, 44 e 59; CPP, arts. 312, 386, VII, 387, §1º e §2º; Lei 11.343/06, arts. 33, 35 e 63.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 25.10.2016; STJ, AgRg no REsp 1.866.666/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 15.09.2020; TJES, Apelação 026140004057, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, Primeira Câmara Criminal, j. 15.08.2018; TJES, Apelação 024140069014, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, Segunda Câmara Criminal, j. 08.08.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
SÉRGIO LUIZ AHNERT, RODRIGO ALVES ABILIO
e
NICOLAS FERNANDES BARRETO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha/ES, que
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os réus pela prática dos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, aplicando a Sérgio a pena de 11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e
1.413 (um mil, quatrocentos e treze) dias-multa, a Rodrigo a pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa e a Nicolas a pena de 08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o réu
Sérgio
pugna pela sua absolvição por insuficiência de provas, bem como requer o reconhecimento do tráfico privilegiado e a restituição do veículo apreendido (id. 10354864).

Por sua vez, os réus Rodrigo e Nicolas requerem a gratuidade da justiça, o direito de recorrer em liberdade, a absolvição por insuficiência probatória, o reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como a redução da pena (id. 10630905).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 10354876 e 10786584). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 11389017).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas por
SÉRGIO LUIZ AHNERT, RODRIGO ALVES ABILIO
e
NICOLAS FERNANDES BARRETO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha/ES, que
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os réus pelas práticas dos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, aplicando a Sérgio a pena de 11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e
1.413 (um mil, quatrocentos e treze) dias-multa, a Rodrigo a pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa e a Nicolas a pena de 08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o réu
Sérgio
pugna pela sua absolvição por insuficiência de provas, bem como requer o reconhecimento do tráfico privilegiado e a restituição do veículo apreendido (id. 10354864).

Por sua vez, os réus Rodrigo e Nicolas requerem a gratuidade da justiça, o direito de recorrer em liberdade, a absolvição por insuficiência probatória, o reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como a redução da pena e a detração (id. 10630905).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 10354876 e 10786584). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 11389017).

De acordo com a denúncia:

“No dia 18 de fevereiro de 2023, por volta das 15h30min, na propriedade. localizada na Rodovia Estadual 137 - Alberto Antonio da Silva, conhecida como Rodovia do Café, zona rural de São Gabriel da Palha, mais precisamente entre o armazém da Cooabriel e o Bar do "Pieckars", os denunciados SÉRGIO LUIZ AHNERT, NICOLAS FERNANDES BARRETO e RODRIGO ALVES ABILIO, vulgo "Bad Boy", estavam associados de modo estável e permanente para terem em depósito e guardarem drogas destinadas à comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. No dia dos fatos, o serviço de inteligência da Polícia Militar (P2) tomou conhecimento que o denunciado SÉRGIO LUIZ AHNERT havia saído da prisão, após cumprir pena por tráfico de entorpecentes e estaria recrutando indivíduos para localizar grande quantidade de droga escondida e desaparecida em razão do transcurso de tempo. A fim de verificar a consistência da notícia, dirigiram-se à antiga propriedade da família de Sérgio, vendida enquanto estava preso. Posteriormente, visualizaram o veículo de propriedade do denunciado SÉRGIO Ford Focus, placa HCU6893 e abordaram, apreendendo em flagrante delito os ora denunciados com uma barra grande de substância análoga ao crack, embalada em bola de borracha, com peso aproximado de 486 g, duas buchas médias de crack em pó, pesando aproximadamente 8g, e duas cápsulas de cocaína, conforme auto de apreensão de fls. 16. Tendo em vista a grande quantidade de crack, a forma de condicionamento e os antecedentes de SERGIO LUIZ AHNERT, já condenado por tráfico de drogas, e os demais respondem a ação penal também pelo crime de mesma natureza,'não há dúvidas que as drogas destinavam-se a comércio ilícito (...) ”.

- DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais militares receberam informações do Serviço de inteligência dando conta que o traficante SÉRGIO LUIZ ANHERT teria retomado suas ações junto ao tráfico de drogas e que estaria recrutando indivíduos para auxiliá-lo na localização de uma grande quantidade de drogas, que ele teria escondido em uma mata antes de sua última prisão e não estaria conseguindo localizar o referido entorpecente. Consta ainda que Sérgio teria recrutado os corréus, antigos parceiros do tráfico de drogas, para ajudá-lo a localizar o referido carregamento de drogas.

O policial militar Eduardo Luiz de Souza afirmou em Juízo que o Serviço de Inteligência estava monitorando os réus e solicitou apoio da guarnição, uma vez que havia suspeita de que os réus teriam desenterrado a droga e estavam se deslocando para São Gabriel Palha. Assim, disse que foi montado um cerco e, com as características do veículo, foi feita a abordagem dos réus e a apreensão de droga. Relatou ainda que o Sérgio era conhecido pelo envolvimento do tráfico, inclusive estaria comandando o tráfico do interior da unidade prisional.

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar José Roberto que confirmou a apreensão de droga no interior do veículo onde se encontravam os réus. Disse ainda que tinham informações que Sérgio teria recrutado Rodrigo e Nicolas para localizar uma droga que estava enterrada em sua propriedade. Relatou que os réus já eram conhecidos pelo envolvimento do tráfico de drogas.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Em Juízo, os réus Nicolas e Rodrigo negaram a prática do crime e afirmaram que trabalhavam para Sérgio na sua propriedade rural, cortando eucalipto. Já o réu Sérgio negou a propriedade da droga.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, transportarem entorpecentes cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Vale lembrar que os réus estavam sendo monitorados pelo Serviço de Inteligência e durante o cerco os policiais lograram êxito em abordar o veículo e a apreensão de grande quantidade de entorpecente.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

-
DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.

As provas produzidas demonstram que a prática do crime de tráfico de drogas, mas não há nenhuma prova que demonstre que a conduta fosse praticada de forma habitual, com divisão de tarefas ou com o mesmo modo de execução.

Os policiais militares nada informaram sobre a atuação e individualização das condutas dos réus e nem que eles atuavam em conjunto de forma estável, sendo revelado apenas que Sérgio teria recrutado os demais corréus para ajudar na localização da droga escondida na mata.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes não punível a título de associação para o tráfico, diante da ausência de estabilidade e permanência entre os recorrentes, o que implica na impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar os acusados estavam realizando o comércio ilícito de entorpecentes.

Portanto, entendo pela absolvição dos réus pelo crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei 11.343/06).

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSENCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em insuficiência de provas, quando o conjunto probatório revela-se sólido para embasar uma sentença. 2.
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional. Precedentes
. 3. A fundamentação utilizada pelo juiz sentenciante na aplicação das circunstâncias judiciais foi genérica, sendo indispensável redução da pena-base. Recursos parcialmente providos.

(TJES, Classe: Apelação, 026140004057, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/08/2018, Data da Publicação no Diário: 24/08/2018) GRIFEI.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) TESE ABSOLUTÓRIA SUPERADA PALAVRA DOS POLICIAIS E CONTEXTO DO FLAGRANTE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06) AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ABSOLVIÇÃO DOSIMETRIA REFORMA RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, visa punir condutas associadas à mercância de entorpecentes. Possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo. Precedente STJ. Não se exige que todos os núcleos de conduta, ou conjunto deles, se façam presentes para a consumação do delito, bastando que uma das condutas alistadas no caput do artigo, ou mesmo no seu §1º, esteja presente para estar o réu sujeito a uma pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. O legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento. Precedente STJ. No caso, apesar da insurgência da Defesa, o contexto do flagrante, bem como os depoimentos dos Policiais desvendaram o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes. 3.
O crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06) depende da comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1 o , e 34, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Associação permanente e estável não comprovada judicialmente nos autos. Absolvição
. 4. Recurso provido parcialmente para absolver do crime de associação para o tráfico, mantendo-se a condenação pelo tráfico.(TJES, Classe: Apelação, 024140069014, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/08/2018, Data da Publicação no Diário: 14/08/2018) GRIFEI.

Assim, por ausência de provas, absolvo os acusados do delito previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006.

- DA DOSIMETRIA

- Do réu Sérgio

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, tendo o magistrado valorado os antecedentes, diante da existência de condenação transitada em julgado, o que se revela correto, sendo o incremento proporcional.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, razão pela qual a pena foi majorada em 1/6, em consonância com a jurisprudência do STJ.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena.

Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em análise, embora afastada a condenação por associação ao tráfico de drogas, trata-se de réu reincidente, o que afasta a aplicação do redutor.

Assim, fixo a pena definitiva em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado, em razão da reincidência.

- Do réu Nicolas

Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo-legal.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em análise, afastada a condenação do réu pelo crime de associação para o tráfico de drogas, não se tratando de réu reincidente, entendo pela aplicação do redutor na fração de 1/2, considerando que o crime foi cometido em concurso de agentes e a grande quantidade de entorpecentes apreendido e não valorado na primeira fase.

Desta forma, reduzo a pena em 1/2,
fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal, restando prejudicado o pedido de detração.

Considerando que o réu é primário, que as circunstâncias são favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

-Do réu Rodrigo

Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo-legal.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, a pena foi corretamente majorada em 1/6.

Na terceira fase
, embora afastada a condenação por associação ao tráfico de drogas, trata-se de réu reincidente, o que afasta a aplicação do redutor do art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

Assim, fixo a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado, em razão da reincidência.

Sabe-se que a detração é instituto previsto no art. 387, §2º do CPP que possibilita ao juízo sentenciante que, após descontar o tempo da prisão provisória, verifique a possibilidade de estabelecer um regime de cumprimento inicial da pena mais brando, considerando os limites impostos no art. 33, §2º e alíneas do CP. Verifico,
in casu,
não há que se aplicar o instituto da detração, eis que o regime mais gravoso foi imposto em razão da reincidência e não pela pena aplicada.

-ISENÇÃO DAS CUSTAS

Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção das custas processuais, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LAVAGEM DE CAPITAIS. DESPESAS PROCESSUAIS. GRATUIDADE. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA ATINENTE À FASE DE EXECUÇÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO EM AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O pedido de justiça gratuita para suspensão da exigibilidade do pagamento de despesas processuais em decorrência da alegação de miserabilidade do condenado deve ser analisado pelo juízo competente para a execução da sentença condenatória
.

2. Incide a Súmula n. 7 do STJ quando a revisão do entendimento do tribunal de origem implica o revolvimento fático-probatório dos autos.

3. Incide a Súmula n. 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.788.028/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 20/11/2020.) GRIFEI.

- DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Por ocasião da prolação da sentença, o magistrado, em observância ao disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, negou aos acusados o direito de recorrer em liberdade, sob os seguintes fundamentos:

Quanto à custódia cautelar dos acusados, entendo que permanecem presentes os requisitos estampados no art. 312, do CPP, não havendo qualquer alteração fática/jurídica capaz de permitir a soltura do réu. Ademais, conforme assentou o C. STJ, “o direito do Réu apelar em liberdade sofre mitigações, em especial, nos casos em que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, ainda mais quando já proferida sentença penal condenatória” (RHC 46321/PE RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 2014/0059305-0; DJe 29/08/2014),
razão pela qual mantenho a custódia cautelar dos réus
.

Como bem asseverado pelo magistrado, permanecem hígidos os fundamentos que levaram a decretação da prisão preventiva dos réus. Ademais, saliento que o entendimento adotado pelo Sentenciante não destoa da jurisprudência deste eg. Tribunal e do col. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
não há ilegalidade na negativa do direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, se persistem os motivos da prisão cautelar
” (AgRg no HC n. 872.136/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

-DA RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO

Acerca do instituto do perdimento de bens relacionados a prática do tráfico de drogas, entende o Colendo STJ que, "
A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão em foro constitucional, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição da República, e decorre da sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal, e, posteriormente, de forma específica no art. 63 da Lei n. 11.343/2006"
(STJ - AgRg nos EDcl no REsp n. 1.866.666/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020).

O perdimento de bens é efeito da condenação pelo delito de tráfico de drogas conforme enuncia o art. 63 da Lei de Drogas:

Art. 63.
Ao proferir a sentença, o juiz decidirá sobre:

I - o perdimento do produto, bem, direito ou valor apreendido ou objeto de medidas assecuratórias;

Vale destacar que o réu Sérgio não possui legitimidade para pleitear a restituição de veículo pertencente a terceiros. Ademais, o perdimento do veículo referido
se mostra correto pelo fato do
recorrente Sérgio ter utilizado o veículo para transporte do entorpecente.

Assim, “
inviável a restituição do veículo de propriedade do réu, porquanto ele foi empregado pelo acusado no transporte das drogas, sendo, assim, instrumento do crime, razão pela qual deve ser mantido seu perdimento, sendo irrelevante, neste contexto, a origem lícita do bem
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010362, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021).

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para absolver os réus da prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, na forma do art. 386, VII do CPP, redimensionando a pena do réu Sérgio para
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado, de Nicolas para para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução, e de Rodrigo para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

É como voto.