Tribunal: TJES
Processo: 0002144-90.2016.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra as Relações de Consumo; Fraudes em Certames de Interesse Público
Data de julgamento: 2025-06-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002144-90.2016.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL LIMA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FRAUDE EM LICITAÇÃO. ART. 96, II, DA LEI N. 8.666/1993. PRELIMINARES DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL, CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE TENTATIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. PREQUESTIONAMENTO. PRELIMINARES REJEITADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO
CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO,
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Rafael Lima de Oliveira contra sentença que o condenou, com base no art. 96, II, da Lei n. 8.666/1993, à pena de 3 (três) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, substituída por restritivas de direitos, pela prática de fraude em licitação ao vender mercadoria falsificada como se perfeita fosse. A defesa suscitou, em preliminar, nulidade por ausência de justa causa para a ação penal, cerceamento de defesa por indeferimento de substituição de testemunha, e nulidade por violação ao contraditório e à ampla defesa em razão de suposta ausência de interrogatório judicial. No mérito, pleiteou: (i) absolvição por atipicidade material ou ausência de dolo; (ii) reconhecimento da tentativa; (iii) desclassificação para o art. 90 da Lei n. 8.666/1993; e (iv) prequestionamento das matérias debatidas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há sete questões em discussão: (i) definir se há nulidade por ausência de justa causa para o oferecimento da denúncia; (ii) apurar se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de substituição de testemunha; (iii) verificar se houve nulidade pela ausência de interrogatório judicial; (iv) estabelecer se há atipicidade material ou ausência de dolo a justificar a absolvição; (v) determinar se é possível o reconhecimento da tentativa; (vi) analisar a possibilidade de desclassificação para o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993; e (vii) reconhecer o prequestionamento das matérias recursais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A presença de indícios mínimos de autoria e materialidade é suficiente para caracterizar a justa causa para a propositura da ação penal, não se exigindo prova robusta nesse momento processual (AgRg no RHC n. 208.857/BA).

A superveniência de sentença condenatória afasta a alegação de ausência de justa causa, por evidenciar a aptidão da denúncia e a plena deflagração do contraditório.

O indeferimento da substituição de testemunha, realizado de forma fundamentada, não configura cerceamento de defesa, sobretudo quando assegurada alternativa viável à produção da prova.

Não há nulidade por ausência de interrogatório quando o réu é regularmente ouvido em juízo, com a presença e anuência de seu defensor.

A materialidade do delito foi comprovada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudos técnicos e documentos da ABIC e da Vigilância Sanitária, atestando a falsidade e inadequação do produto entregue.

A autoria ficou evidenciada pelos depoimentos judiciais e documentação que demonstraram o uso indevido do selo da ABIC e a entrega de produto sem regularização sanitária.

A conduta do réu evidencia dolo, uma vez que entregou produto sabidamente sem certificação e com rotulagem irregular.

O crime previsto no art. 96, II, da Lei n. 8.666/1993 é formal, prescindindo de efetivo prejuízo ou contraprestação financeira, conforme dispõe a Súmula n. 645 do STJ.

A ausência de elementos que demonstrem conluio ou ajuste prévio entre licitantes inviabiliza a desclassificação para o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993.

O prequestionamento das matérias suscitadas foi reconhecido expressamente na decisão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido, preliminares rejeitadas e, no mérito, desprovido.

Tese de julgamento
:

A existência de indícios mínimos de autoria e materialidade é suficiente para a propositura da ação penal.

A sentença condenatória demonstra a aptidão da denúncia e afasta a tese de ausência de justa causa.

O indeferimento fundamentado de prova testemunhal não configura cerceamento de defesa.

O interrogatório judicial realizado com a presença e anuência da defesa afasta nulidade por violação ao contraditório.

A materialidade e autoria do crime previsto no art. 96, II, da Lei n. 8.666/1993 restam demonstradas por prova técnica e testemunhal.

O crime de fraude em licitação é formal e independe de efetivo prejuízo ou contraprestação financeira.

A desclassificação para o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 exige demonstração de conluio entre licitantes, o que não ocorreu no caso.

O prequestionamento das matérias recursais foi realizado expressamente no voto.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, arts. 41, 155, 383, 400, 571, I e II; Lei n. 8.666/1993, arts. 90 e 96, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC n. 208.857/BA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 30.04.2025, DJEN 07.05.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.145.082/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 05.03.2024, DJE 12.03.2024; STJ, EDcl no AgRg no HC n. 748.014/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 27.04.2023, DJE 02.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002144-90.2016.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL LIMA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002144-90.2016.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL LIMA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FRAUDE EM LICITAÇÃO. ART. 96, II, DA LEI N. 8.666/1993. PRELIMINARES DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL, CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE TENTATIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. PREQUESTIONAMENTO. PRELIMINARES REJEITADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO
CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO,
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Rafael Lima de Oliveira contra sentença que o condenou, com base no art. 96, II, da Lei n. 8.666/1993, à pena de 3 (três) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, substituída por restritivas de direitos, pela prática de fraude em licitação ao vender mercadoria falsificada como se perfeita fosse. A defesa suscitou, em preliminar, nulidade por ausência de justa causa para a ação penal, cerceamento de defesa por indeferimento de substituição de testemunha, e nulidade por violação ao contraditório e à ampla defesa em razão de suposta ausência de interrogatório judicial. No mérito, pleiteou: (i) absolvição por atipicidade material ou ausência de dolo; (ii) reconhecimento da tentativa; (iii) desclassificação para o art. 90 da Lei n. 8.666/1993; e (iv) prequestionamento das matérias debatidas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há sete questões em discussão: (i) definir se há nulidade por ausência de justa causa para o oferecimento da denúncia; (ii) apurar se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de substituição de testemunha; (iii) verificar se houve nulidade pela ausência de interrogatório judicial; (iv) estabelecer se há atipicidade material ou ausência de dolo a justificar a absolvição; (v) determinar se é possível o reconhecimento da tentativa; (vi) analisar a possibilidade de desclassificação para o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993; e (vii) reconhecer o prequestionamento das matérias recursais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A presença de indícios mínimos de autoria e materialidade é suficiente para caracterizar a justa causa para a propositura da ação penal, não se exigindo prova robusta nesse momento processual (AgRg no RHC n. 208.857/BA).

A superveniência de sentença condenatória afasta a alegação de ausência de justa causa, por evidenciar a aptidão da denúncia e a plena deflagração do contraditório.

O indeferimento da substituição de testemunha, realizado de forma fundamentada, não configura cerceamento de defesa, sobretudo quando assegurada alternativa viável à produção da prova.

Não há nulidade por ausência de interrogatório quando o réu é regularmente ouvido em juízo, com a presença e anuência de seu defensor.

A materialidade do delito foi comprovada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudos técnicos e documentos da ABIC e da Vigilância Sanitária, atestando a falsidade e inadequação do produto entregue.

A autoria ficou evidenciada pelos depoimentos judiciais e documentação que demonstraram o uso indevido do selo da ABIC e a entrega de produto sem regularização sanitária.

A conduta do réu evidencia dolo, uma vez que entregou produto sabidamente sem certificação e com rotulagem irregular.

O crime previsto no art. 96, II, da Lei n. 8.666/1993 é formal, prescindindo de efetivo prejuízo ou contraprestação financeira, conforme dispõe a Súmula n. 645 do STJ.

A ausência de elementos que demonstrem conluio ou ajuste prévio entre licitantes inviabiliza a desclassificação para o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993.

O prequestionamento das matérias suscitadas foi reconhecido expressamente na decisão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido, preliminares rejeitadas e, no mérito, desprovido.

Tese de julgamento
:

A existência de indícios mínimos de autoria e materialidade é suficiente para a propositura da ação penal.

A sentença condenatória demonstra a aptidão da denúncia e afasta a tese de ausência de justa causa.

O indeferimento fundamentado de prova testemunhal não configura cerceamento de defesa.

O interrogatório judicial realizado com a presença e anuência da defesa afasta nulidade por violação ao contraditório.

A materialidade e autoria do crime previsto no art. 96, II, da Lei n. 8.666/1993 restam demonstradas por prova técnica e testemunhal.

O crime de fraude em licitação é formal e independe de efetivo prejuízo ou contraprestação financeira.

A desclassificação para o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 exige demonstração de conluio entre licitantes, o que não ocorreu no caso.

O prequestionamento das matérias recursais foi realizado expressamente no voto.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, arts. 41, 155, 383, 400, 571, I e II; Lei n. 8.666/1993, arts. 90 e 96, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC n. 208.857/BA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 30.04.2025, DJEN 07.05.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.145.082/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 05.03.2024, DJE 12.03.2024; STJ, EDcl no AgRg no HC n. 748.014/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 27.04.2023, DJE 02.05.2023.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, REJEITAR AS PRELIMINARES SUSCITADAS E, NO MÉRITO, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002144-90.2016.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL LIMA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL

A defesa do recorrente arguiu a presente preliminar, alegando que os indícios de autoria e provas de materialidade apresentados no momento do oferecimento da denúncia não seriam suficientes à deflagração da ação penal.

Entretanto, entende-se que a justa causa necessária à propositura da ação penal resta configurada quando há indícios probatórios mínimos, não sendo necessário robusto conjunto probatório, o qual deve ser demonstrado tão somente ao final da instrução criminal.
(AgRg no RHC n. 208.857/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025)
.

Além disso, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a sentença condenatória esvazia a tese relativa à inépcia da exordial por ausência de justa causa, porquanto resta demonstrada a aptidão da denúncia para inaugurar a ação penal.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE SUJEITA À PRECLUSÃO E DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. TEMA 1114. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. PROVA ADVINDA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEMONSTRADAS A PARTIR DAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. CONCLUSÃO DIVERSA E REAVALIAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PENA-BASE. CULPABILIDADE EXACERBADA. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. SÚMULA N. 7/STJ. ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. QUESTÃO SUPERADA PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 384 DO CPP. INEXISTÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. INCIDÊNCIA DO ART. 383 DO CPP. AGRAVO DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias entenderam que, embora se verifique a inversão da ordem do interrogatório do réu, realizado antes do depoimento de testemunha por carta precatória, houve preclusão da apontada nulidade, pois a defesa deixou de impugná-la em momento oportuno, bem como não foi demonstrado o prejuízo ao recorrente. 1.1. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois pacificado recentemente no julgamento de recurso especial submetido ao rito dos repetitivos - Tema n. 1114 -, que "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu". 1.2. Considerando que o Tribunal de origem consignou que a matéria não foi suscitada no momento oportuno, tendo a parte se resignado durante a audiência, é certo que o acolhimento da alegação defensiva de que manifestou sobre a nulidade em momento adequado demandaria análise fático-probatória, com incidência da Súmula n. 7 do STJ. 2. Na hipótese, não há falar em ofensa ao art. 155 do CPP, pois a jurisprudência desta Corte Superior que se posicionou no sentido de que é legítima a utilização de prova advinda de procedimento administrativo fiscal, sem necessidade de sua repetição em juízo, em razão de seu contraditório diferido. 3. As instâncias ordinárias demonstraram, a partir de elementos colhidos na fase administrativa, corroborados com provas produzidas em juízo, a autoria e materialidade delitivas. Assim, é certo que a reavaliação da prova testemunhal e a conclusão diversa, demandariam o necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4. As instâncias ordinárias consideraram desfavorável a circunstância judicial da culpabilidade do agente, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta, destacando que o delito foi praticado de forma premeditada entre os réus, ambos empresários experientes, donos de um grupo empresarial atuante no ramo frigorífico no mercado nacional e internacional. Nesse contexto, é certo que a alteração das premissas fáticas utilizadas para justificar maior culpabilidade, como busca a defesa, demandaria o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 5. O Tribunal de origem rechaçou a tese defensiva de inépcia da denúncia, apontando ter sido indicada a conduta dos agentes, bem como o liame subjetivo entre eles, a materialidade delitiva e as circunstâncias do crime, tendo destacado tratar-se de delito societário de autoria coletiva, no qual não se exige, no momento da denúncia, a individualização minuciosa das condutas dos envolvidos, entendimento que encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior. 5.1. Além disso, "a jurisprudência desta Corte tem orientado no sentido de que o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos (RHC n. 57.206/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/8/2017)" (AgRg no AREsp n. 2.079.595/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022). 6. O Tribunal de origem entendeu não ter havido afronta ao princípio da correlação, na incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, tendo em vista haver descrição expressa na denúncia do valor dos tributos sonegados, razão pela qual verificou-se a emendatio libelli prevista no art. 383 do CPP. 6.1. Tal posicionamento encontra amparo na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "o réu se defende dos fatos narrados na acusatória e não da capitulação penal nela inserida. Sendo assim, comprovando-se que a conduta descrita se subsume a tipo criminal diverso, caberá ao Juiz natural da causa, no momento da prolação da sentença e observando as provas colhidas, proceder à emendatio libelli, se for o caso, nos termos dos arts. 383 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC 507.006/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 3/9/2020). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.145.082/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 12/3/2024).

Diante do exposto,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA.

É como voto.

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Ainda em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade absoluta do processo por cerceamento de defesa em razão do indeferimento do requerimento de substituição de testemunha.

Compulsando os autos, observo que, ao contrário do alegado, a MM. Juíza indeferiu o pleito mediante fundamentação idônea e suficiente e, ainda, oportunizando à parte a produção da prova de forma material e não oral, a fim de garantir a celeridade do feito, senão vejamos:

“
[...]
O Juiz ou Juíza tem e deve exercer também o poder de ali deferir as provas que considerar úteis ou indeferir aquelas que se consideram meramente protelatórias. Não passa desapercebido por essa Magistrada que o senhor arrolou e insistiu na audiência passada uma testemunha que estava falecida há mais de um ano, o que nos causou um prolongamento do rito processual. Esse processo é considerado por nós muito caro no sentido que ele faz parte da meta 2 do CNJ. Nós temos que entender, de um lado, a celeridade processual, sem o prejuízo da ampla defesa e do contraditório, ponderando para que os dois andem juntos. A celeridade já está comprometida porque é um processo de 2013. Já não mais nos permite falar que o rito foi célere, mas está na meta 2 e a todo momento devemos colocá-lo como prioridade. De um lado a prioridade, de outro, sem mitigar a ampla defesa e o contraditório, eu consigo colocar na balança e equilibrar no sentido que seja diligenciado por meio da prova documental, porque eu fixo prazo para o senhor possa apresentar o requerimento junto à Administração Pública. Se o senhor não conseguir a prova documental, o senhor oficia a essa Magistrada e eu então verifico qual foi o motivo que a Prefeitura não apresentou e, se for necessário, reitero a requisição [...]”.

Acerca do tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o indeferimento de produção probatória, desde que motivado, não configura constrangimento ilegal. Neste sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO PORQUE IMPETRADO NA PENDÊNCIA DO JULGAMENTO DE ACLARATÓRIOS NA ORIGEM. RECURSO INTEGRATIVO JULGADO E JUNTADO AOS AUTOS. PRINCÍPIO DA ECONÔMIA PROCESSUAL. CONHECIMENTO DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE DILIGÊNCIAS QUE COMPROVARIAM A INOCÊNCIA DO RÉU NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CERCEAMENTO DE DEFESA. EXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME DESCABIDO NA VIA ELEITA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA CONCEDER A ORDEM DE HABEAS CORPUS. [...] 4. Conforme já assentou esta Corte Superior de Justiça, não há constrangimento ilegal no indeferimento de produção de provas, quando o magistrado o faz fundamentadamente. Ocorre o Código de Processo Penal não limita, quanto a documentos, o momento processual para o ingresso nos autos de uma prova nova que surgiu no curso da instrução. [...] (EDcl no AgRg no HC n. 748.014/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 2/5/2023).

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Arguiu a defesa a presente preliminar ao argumento de que o acusado não foi interrogado em sede judicial, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Ocorre que o réu foi interrogado em sede de audiência de instrução, na data de 10 de setembro de 2019, ocasião em que se fazia acompanhado por seu patrono à época constituído, o qual anuiu com a realização do ato.

Pelo exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
RAFAEL LIMA DE OLIVEIRA
, por irresignado com a r. sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo 96, inciso II, da Lei n. 8.666/93, à pena definitiva de 3 (três) anos de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, em regime inicialmente aberto, tendo sido a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 26 de junho de 2013, o denunciado fraudou licitação instaurada para aquisição de mercadoria, em prejuízo da Fazenda Pública, vendendo como perfeita mercadoria falsificada ou deteriorada.

Em suas razões de recurso, a defesa pugnou, no mérito, (I) pela absolvição por atipicidade material ou ausência de dolo; (II) reconhecimento da tentativa; (III) desclassificação para o crime previsto no artigo 90 da Lei n. 8.666/93, e (IV) prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A
materialidade delitiva
restou comprovada através do boletim de ocorrência n. 580/13, contrato n. 155/2013, auto de apreensão e depósito, documento de relação de marcas autorizadas ao uso do selo de pureza ABIC, relatório técnico de inspeção sanitária, relatório investigativo, laudo de análise n. 162.00/2013 bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Em relação à
autoria
, verifico que esta restou devidamente comprovada em relação ao acusado, conforme será a seguir elucidado.

Interrogado em juízo, o apelante afirmou que estava em processo de obtenção do selo junto a Associação Brasileira da Indústria de Café (ABIC), sendo que a administração de Mimoso do Sul pediu que o café fosse entregue antes do prazo, aceitando que o produto viesse em embalagem artesanal.

Acrescentou que houve um atraso no recebimento do selo da ABIC, motivo pelo qual entregou sem a certificação.

A testemunha Veredito Augusto de Oliveira afirmou que no ano de 2013 trabalhou para o réu. Atestou que o licitante pediu para adiantar a entrega do café, sendo que o produto foi entregue em embalagem laminada sem logomarca, pois houve atraso na entrega das embalagens encomendadas.

Questionado, afirmou que o café do recorrente era cadastrado e aprovado na ABIC. Adiante, contudo, retratou-se e disse que sabia que a aprovação do selo da ABIC estava em trâmite, atestando que o pacote de café que vendia não tinha selo da ABIC.

Por fim, perguntado, disse que não saber o motivo pelo qual havia selo da ABIC na embalagem sendo que não havia o efetivo cadastro na ABIC.

Além da prova oral colhida, à fl. 51 dos autos físicos consta documento da ABIC atestando que
“em buscas realizadas em nosso sistema verifiquei a empresa PEDIGO TORREFAÇÃO LTDA-ME não se encontra no rol de empresas associadas à ABIC, tampouco possui autorização para utilizar nosso selo de Pureza”
.

O Relatório Técnico de Inspeção Sanitária (fl. 54 dos autos físicos), elaborado pelo Coordenador da Vigilância Sanitária, consignou que o produto “
[...] apresenta falhas graves de rotulagem, pois não contém informações importantes como: empresa responsável pela produção, endereço onde é estabelecida a indústria, tabela nutricional,
composição do produto, registro ou dispensação do mesmo
”. Por fim, consignou a condição de irregularidade do produto.

O laudo de análise n. 162.00/2013 (fls. 81/83 dos autos físicos) atestou que o produto, em exame de rotulagem, não atendia à legislação vigente.

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas em sede judicial, aliadas às provas materiais, demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante pelo crime que restou condenado, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação, não havendo que se falar em absolvição por atipicidade material ou ausência de dolo.

Em seguida, requereu o reconhecimento da tentativa.

Arguiu a defesa, neste ponto, que não houve a contraprestação financeira por parte da administração pública após a entrega do produto e, portanto, o crime não teria sido consumado.

Entretanto, conforme dispõe a Súmula n. 645 do STJ
“
O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem”
.

Subsidiariamente, pugnou a defesa pela desclassificação para o crime previsto no artigo 90 da Lei n. 8.666/93.

Prevê o referido dispositivo legal a conduta de fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem.

Ocorre que não há nos autos qualquer prova que demonstre fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório, não sendo objeto do processo a legalidade ou não da licitação em si. Ademais, inexistem indicativos de ajuste, combinação ou qualquer outro expediente.

Conforme bem elucidado pela douta Procuradoria de Justiça,
“[...] não restou comprovado nos autos se houve algum tipo de contato, de troca de informação ou acerto prévio entre os licitantes, de forma a direcionar a licitação em favor de empresa de propriedade de terceira pessoa, e que teria por finalidade frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório”
.

Inviável, portanto, a pretendida desclassificação.

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada em sede de razões recursais.

Diante do exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO,
nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)