Tribunal: TJES
Processo: 0025738-51.2017.8.08.0048
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Indução, Instigação ou Auxílio ao Uso de Drogas
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0025738-51.2017.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDO: ROSA CANDIDA DE FREITAS, PAULO HENRIQUE ANDRADE ARAUJO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL.
ADMISSIBILIDADE
DE
RECURSO E
X
TRAORDINÁRIO
.
A
RT
. 1.030, II, CPC
.
DIVERGÊNCIA
COM

TESE DE REPERCUSSÃO GERAL RE
635.659
. TEMA
506 DO

ST
F.
CONTRARIEDADE
CONSTATADA
.
POSSE DE MACONHA PARA CONSUMO PESSOAL
(ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006)
.
ATIPICIDADE
MATERIAL DA CONDUTA
.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Juízo de retratação (art. 1.030, II, CPC) em recurso extraordinário
interposto contra acórdão que deu provimento a r
ecurso em
s
entido
e
strito
manejado
pelo Ministério Público contra decisão que rejeitou a denúncia oferecida pela suposta prática do crime de posse de entorpecente para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). O acórdão original havia provido o recurso ministerial para receber a denúncia, mas o feito retornou para reanálise por aparente divergência com o Recurso Extraordinário n. 635.659/SP (Tema 506) do Supremo Tribunal Federal.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se
o acórdão recorrido contraria
o novo entendimento do STF
no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP (Tema 506).

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP (Tema 506), com repercussão geral, firmou a tese de que a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, não constitui infração penal. A decisão paradigma do STF, embora reconheça a ilicitude extrapenal da conduta, afasta expressamente a sua repercussão criminal, tratando-a como um ilícito de natureza administrativa, sujeito a sanções como advertência e medidas educativas.

A posse de pequena quantidade de maconha para uso próprio, imputada aos réus, amolda-se perfeitamente à hipótese descriminalizada pela Corte Suprema, o que torna a conduta materialmente atípica no âmbito do Direito Penal.

Diante da superveniência de precedente vinculante em sentido contrário ao acórdão recorrido, impõe-se o exercício do juízo de retratação, previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, para adequar o julgamento à orientação do STF. A manutenção da decisão de primeiro grau, que rejeitou a denúncia, é a medida que se alinha ao novo posicionamento jurisprudencial, garantindo a uniformidade e a integridade do direito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento: Em juízo de retratação, negou-se provimento ao recurso em sentido estrito.

Tese de julgamento:

A conduta de portar
cannabis sativa
para consumo pessoal é materialmente atípica na esfera criminal, em razão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 635.659/SP (Tema 506).

O acórdão que diverge de tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral deve ser revisto em juízo de retratação para adequação ao precedente vinculante.

Impõe-se a rejeição da denúncia por posse de droga para consumo pessoal, por ausência de justa causa decorrente da atipicidade penal da conduta.

Dispositivos relevantes citados
:

Art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, Recurso Extraordinário 635.659/SP, Tribunal Pleno, Tema 506 da Repercussão Geral.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025738-51.2017.8.08.0048
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: ROSA CANDIDA DE FREITAS e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0025738-51.2017.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDO: ROSA CANDIDA DE FREITAS, PAULO HENRIQUE ANDRADE ARAUJO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL.
ADMISSIBILIDADE
DE
RECURSO E
X
TRAORDINÁRIO
.
A
RT
. 1.030, II, CPC
.
DIVERGÊNCIA
COM

TESE DE REPERCUSSÃO GERAL RE
635.659
. TEMA
506 DO

ST
F.
CONTRARIEDADE
CONSTATADA
.
POSSE DE MACONHA PARA CONSUMO PESSOAL
(ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006)
.
ATIPICIDADE
MATERIAL DA CONDUTA
.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Juízo de retratação (art. 1.030, II, CPC) em recurso extraordinário
interposto contra acórdão que deu provimento a r
ecurso em
s
entido
e
strito
manejado
pelo Ministério Público contra decisão que rejeitou a denúncia oferecida pela suposta prática do crime de posse de entorpecente para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). O acórdão original havia provido o recurso ministerial para receber a denúncia, mas o feito retornou para reanálise por aparente divergência com o Recurso Extraordinário n. 635.659/SP (Tema 506) do Supremo Tribunal Federal.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se
o acórdão recorrido contraria
o novo entendimento do STF
no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP (Tema 506).

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP (Tema 506), com repercussão geral, firmou a tese de que a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, não constitui infração penal. A decisão paradigma do STF, embora reconheça a ilicitude extrapenal da conduta, afasta expressamente a sua repercussão criminal, tratando-a como um ilícito de natureza administrativa, sujeito a sanções como advertência e medidas educativas.

A posse de pequena quantidade de maconha para uso próprio, imputada aos réus, amolda-se perfeitamente à hipótese descriminalizada pela Corte Suprema, o que torna a conduta materialmente atípica no âmbito do Direito Penal.

Diante da superveniência de precedente vinculante em sentido contrário ao acórdão recorrido, impõe-se o exercício do juízo de retratação, previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, para adequar o julgamento à orientação do STF. A manutenção da decisão de primeiro grau, que rejeitou a denúncia, é a medida que se alinha ao novo posicionamento jurisprudencial, garantindo a uniformidade e a integridade do direito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento: Em juízo de retratação, negou-se provimento ao recurso em sentido estrito.

Tese de julgamento:

A conduta de portar
cannabis sativa
para consumo pessoal é materialmente atípica na esfera criminal, em razão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 635.659/SP (Tema 506).

O acórdão que diverge de tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral deve ser revisto em juízo de retratação para adequação ao precedente vinculante.

Impõe-se a rejeição da denúncia por posse de droga para consumo pessoal, por ausência de justa causa decorrente da atipicidade penal da conduta.

Dispositivos relevantes citados
:

Art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, Recurso Extraordinário 635.659/SP, Tribunal Pleno, Tema 506 da Repercussão Geral.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, em juízo de retratação (artigo 1.030, II, CPC) conhecer e negar provimento ao recurso do Ministério Público, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0025738-51.2017.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDO: ROSA CANDIDA DE FREITAS, PAULO HENRIQUE ANDRADE ARAUJO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recurso
e
xtraordinário
interposto p
or
PAULO HENRIQUE ANDRADE ARAÚJO
e
ROSA CANDIDO DE FREITAS
, contra o acórdão de fls.
98
/
100-V.
, da Segunda Câmara Criminal, que
d
e
u provimento ao
recurso em sentido estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para receber a denúncia e determinar o prosseguimento da ação penal em face dos
recorrentes.

Ao realizar o juízo de admissibilidade do excepcional, o Eminente Desembargador Vice-Presidente determinou o retorno do feito a este órgão para os fins do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, considerando aparente divergência com o entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário
635.659-SP
, do Supremo Tribunal Federal – Tema
506
.

A douta Procuradora de Justiça Carla Stein, em seu parecer, pugna pelo revisão do posicionamento anteriormente esposado por esta relatoria, a fim de que seja reconhecida a atipicidade material da conduta descrita na inicial, preservando-se a rejeição da denúncia firmada pelo juízo de primeiro grau.

É o relatório.

I
nclua-se em pauta para nova apreciação do feito.

Narra a denúncia que PAULO HENRIQUE ANDRADE ARAÚJO e ROSA CANDIDO DE FREITAS, em 18 de julho de 2017, na rua São Paulo, Bairro de Laranjeiras, Serra, estariam na posse, em via pública, de uma bucha de maconha cada.

Ao analisar a acusação, o Magistrado de singela instância entendeu por rejeitar a denúncia.

D
aquela decis
ão,
fo
i
interpost
o recurso em sentido estrito pelo Ministério Público
,
o qual restou provido pelo acórdão de fls. 98/100.

Este o pronunciamento recorrido, que segundo a decisão de fls.
123
/
125
expressaria aparente divergência com
a tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE

635.659-SP
, do Supremo Tribunal Federal
–
Tema
506.

No julgado paradigma, estabeleceu-se a seguinte tese:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Após acurada análise do caso posto em julgamento, à luz do novo posicionamento palmilhado pelo Pretório Excelso, é possível concluir que a posse de maconha para consumo pessoal, conduta imputada aos réus, deixa de ter repercussão de natureza penal, razão pela qual deve ser revista a orientação anteriormente firmada, a fim de que seja mantida a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, no sentido de rejeitar a denúncia oferecida em desfavor daqueles.

A
nte o exposto
, pro
c
edo ao juízo de retratação, a fim de NEGAR PROVIMENTO ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, preservando a decisão de fls. 69/72, da 2ª Vara Criminal de Serra, que rejeitou a denúncia
proposta em desfavor de
PAULO HENRIQUE ANDRADE ARAÚJO
e
ROSA CANDIDO DE FREITAS.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. Relator.

É como voto.