Tribunal: TJES
Processo: 5011175-25.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-06-30

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. RESTITUIÇÃO DE ICMS RECOLHIDO A MAIOR. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE DE PROVA PERICIAL E REGULARIDADE CADASTRAL. ACOLHIMENTO PARCIAL SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos por COR BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A contra acórdão que negou provimento à Apelação Cível, mantendo a sentença que julgou improcedente o pedido de anulação de decisão administrativa que indeferiu requerimento de restituição de ICMS alegadamente recolhido a maior. O embargante sustenta omissão do julgado quanto à análise do laudo pericial contábil, à regularidade cadastral da empresa no momento do pedido e à limitação da ausência de Escrituração Fiscal Digital (EFD) ao ano de 2012. Requer o suprimento das omissões e o prequestionamento das matérias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não analisar o laudo pericial contábil; (ii) esclarecer se a decisão deixou de considerar a regularidade cadastral da embargante no momento do requerimento administrativo; e (iii) examinar se houve omissão quanto à alegação de que a ausência de EFD se limitava ao ano de 2012.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão embargado, de fato, não analisou expressamente as questões suscitadas pelo embargante, motivo pelo qual os embargos são parcialmente acolhidos para sanar tais omissões.

4. O laudo pericial contábil confirma que o pedido administrativo não apresentava comprovação suficiente do recolhimento indevido de ICMS, pois não indicava os valores pagos a maior nem os documentos fiscais correspondentes. Assim, a prova pericial não altera a conclusão do julgamento anterior.

5. Embora tenha sido comprovada a regularidade cadastral da empresa no momento do requerimento administrativo, esse fato, isoladamente, não basta para modificar a decisão, pois o pedido de restituição permanecia deficiente quanto à documentação exigida pelo art. 176 do RICMS/ES.

6. A ausência de EFD relativa apenas ao ano de 2012 não tem o condão de modificar o entendimento de que o pedido de restituição não foi instruído adequadamente com provas do recolhimento indevido.

7. O controle jurisdicional sobre atos administrativos limita-se à legalidade, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo para reavaliar a conveniência e a oportunidade da decisão da Administração Pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de Declaração conhecidos e parcialmente providos, sem efeitos infringentes.

Tese de julgamento:

1. A omissão em julgado deve ser sanada quando há falta de manifestação expressa sobre questões relevantes ao desfecho do processo.

2. O laudo pericial contábil que confirma a ausência de comprovação documental do recolhimento indevido de tributo não invalida a decisão administrativa que indeferiu o pedido de restituição.

3. A regularidade cadastral do contribuinte no momento do requerimento de restituição não supre a necessidade de comprovação documental do direito creditório.

4. O Poder Judiciário não pode interferir no mérito administrativo, cabendo-lhe apenas o controle de legalidade dos atos da Administração Pública.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; RICMS/ES, arts. 176 e 177, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: Não mencionada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011175-25.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COR BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. RESTITUIÇÃO DE ICMS RECOLHIDO A MAIOR. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE DE PROVA PERICIAL E REGULARIDADE CADASTRAL. ACOLHIMENTO PARCIAL SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos por COR BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A contra acórdão que negou provimento à Apelação Cível, mantendo a sentença que julgou improcedente o pedido de anulação de decisão administrativa que indeferiu requerimento de restituição de ICMS alegadamente recolhido a maior. O embargante sustenta omissão do julgado quanto à análise do laudo pericial contábil, à regularidade cadastral da empresa no momento do pedido e à limitação da ausência de Escrituração Fiscal Digital (EFD) ao ano de 2012. Requer o suprimento das omissões e o prequestionamento das matérias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não analisar o laudo pericial contábil; (ii) esclarecer se a decisão deixou de considerar a regularidade cadastral da embargante no momento do requerimento administrativo; e (iii) examinar se houve omissão quanto à alegação de que a ausência de EFD se limitava ao ano de 2012.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão embargado, de fato, não analisou expressamente as questões suscitadas pelo embargante, motivo pelo qual os embargos são parcialmente acolhidos para sanar tais omissões.

4. O laudo pericial contábil confirma que o pedido administrativo não apresentava comprovação suficiente do recolhimento indevido de ICMS, pois não indicava os valores pagos a maior nem os documentos fiscais correspondentes. Assim, a prova pericial não altera a conclusão do julgamento anterior.

5. Embora tenha sido comprovada a regularidade cadastral da empresa no momento do requerimento administrativo, esse fato, isoladamente, não basta para modificar a decisão, pois o pedido de restituição permanecia deficiente quanto à documentação exigida pelo art. 176 do RICMS/ES.

6. A ausência de EFD relativa apenas ao ano de 2012 não tem o condão de modificar o entendimento de que o pedido de restituição não foi instruído adequadamente com provas do recolhimento indevido.

7. O controle jurisdicional sobre atos administrativos limita-se à legalidade, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo para reavaliar a conveniência e a oportunidade da decisão da Administração Pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de Declaração conhecidos e parcialmente providos, sem efeitos infringentes.

Tese de julgamento:

1. A omissão em julgado deve ser sanada quando há falta de manifestação expressa sobre questões relevantes ao desfecho do processo.

2. O laudo pericial contábil que confirma a ausência de comprovação documental do recolhimento indevido de tributo não invalida a decisão administrativa que indeferiu o pedido de restituição.

3. A regularidade cadastral do contribuinte no momento do requerimento de restituição não supre a necessidade de comprovação documental do direito creditório.

4. O Poder Judiciário não pode interferir no mérito administrativo, cabendo-lhe apenas o controle de legalidade dos atos da Administração Pública.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; RICMS/ES, arts. 176 e 177, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: Não mencionada.
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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por
COR BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A
contra v. acórdão deste órgão colegiado que negou provimento ao recurso de Apelação Cível interposto pelo ora embargante, mantendo inalterada a r. sentença.

Em suas razões recursais, o embargante aduz, em suma, que:
(i)
o acórdão não analisou o laudo pericial contábil, tendo ignorado a principal prova dos autos que comprova as alegações da embargante;
(ii)
quanto à suposta insuficiência dos documentos comprobatórios de recolhimento do ICMS a maior, já fora esclarecido que a documentação que não pôde ser recuperada se refere apenas à EFD do exercício de 2012 e não a todo o período autuado; e
(iii)
o acórdão foi omisso quanto à comprovada regularidade cadastral da embargante quando do pedido de restituição do ICMS na esfera administrativa. Diante de tais argumentos, requer que as omissões apontadas sejam supridas para a reforma do acórdão impugnado, bem como o prequestionamento das matérias.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em id. 11672558, pugnando pelo desacolhimento dos aclaratórios.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado, cuida-se de Embargos de Declaração opostos por
COR BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A
contra v. acórdão deste órgão colegiado que negou provimento ao recurso de Apelação Cível interposto pelo ora embargante, mantendo inalterada a r. sentença.

Em suas razões recursais, o embargante aduz, em suma, que:
(i)
o acórdão não analisou o laudo pericial contábil, tendo ignorado a principal prova dos autos que comprova as alegações da embargante;
(ii)
quanto à suposta insuficiência dos documentos comprobatórios de recolhimento do ICMS a maior, já fora esclarecido que a documentação que não pôde ser recuperada se refere apenas à EFD do exercício de 2012 e não a todo o período autuado; e
(iii)
o acórdão foi omisso quanto à comprovada regularidade cadastral da embargante quando do pedido de restituição do ICMS na esfera administrativa. Diante de tais argumentos, requer que as omissões apontadas sejam supridas para a reforma do acórdão impugnado, bem como o prequestionamento das matérias.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em id. 11672558, pugnando pelo desacolhimento dos aclaratórios.

De início, conheço dos embargos, eis que presentes os requisitos condicionantes de sua admissibilidade.

Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo a ementa do acórdão sobre o qual se funda a insurgência do embargante,
in verbis
:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE INDEFERIU O REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO ALEGADAMENTE RECOLHIDO A MAIOR. REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 176 E 177, § 2º, DO RICMS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PELA RECORRENTE. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE NÃO SE RESSENTE DE QUALQUER VÍCIO DE NULIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA: In casu, o Magistrado de Primeiro Grau pronunciou-se no sentido de julgar improcedente o pedido de anulação da Decisão Administrativa que indeferiu o pedido de restituição de ICMS alegadamente pagos a maior pela Recorrente, ao fundamento de que a mesma não logrou êxito em demonstrar o preenchimento dos requisitos legais, mormente daqueles insertos no RICMS, não se há falar em qualquer nulidade na Sentença objurgada por deficiência de motivação.

II. MÉRITO: Na forma do artigo 176, e 177, § 2º, do RICMS, o requerimento de restituição de tributo recolhido em valor superior ao devido, deve ser instruído com prova documental suficiente a demonstrar o efetivo recolhimento a maior, sendo vedada a restituição no caso de constatada a irregularidade cadastral do contribuinte.

III. Na hipótese, a Recorrente alega realizar comércio de produtos cosméticos, sobre os quais o regramento do RICMS prevê uma alíquota menor (17% - dezessete por cento) do que aquela que a Recorrente vinha aplicado (25% - vinte e cinco por cento) à época, conforme previsão do artigo 70, inciso XLV, do RICMS.

IV. Sucede, contudo, que o Requerimento Administrativo (Id. 6671962) formulado perante à Autoridade Tributária, efetivamente, não reúne os requisitos legais necessários para o processamento do pedido de restituição de tributo alegadamente pago à maior pela Recorrente, na medida em que desatendidos os pressupostos insertos no artigo 176 e 177.

V. O Requerimento Administrativo somente restou instruído com guias de recolhimento do ICMS compreendendo períodos de 01 (um) mês, sem qualquer discriminação das mercadorias comercializadas e dos respectivos documentos fiscais emitidos, sobre os quais a Recorrente alega haver ocorrido a aplicação da alíquota maior, também não sendo demonstrado perante o Fisco Estadual, o valor que a Recorrente pretende ter restituído, além de não ostentar, na data da formulação do Requerimento, a regularidade de sua inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS.

VI. O Documento acostado ao Id. 6671964 - pág. 01, demonstra que em consulta à inscrição da Recorrente, “não foi possível emitir a Certidão Negativa de Débitos”, revelando, assim, a ausência do requisito de regularidade cadastral, circunstância que guarnece esteio de fundamentação da Administração para indeferir o requerimento de restituição de tributos.

VII. Diante da ausência de documentação no Requerimento Administrativo, sequer teria condições a Administração Tributária de promover a análise meritória do requerimento, eis que a demonstração da incidência de alíquota menor, demanda a prova efetiva da espécie/qualidade do produto comercializado e sua adequação à hipótese legal de alíquota aplicável, o que não restou revelado, não se ressentido, assim, de qualquer vício a Decisão da Administração Tributária que indeferiu o requerimento aviado pela Recorrente.

VIII. Recurso conhecido e desprovido.

A
teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração, ainda que para fins de prequestionamento, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição interna, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento, e corrigir erro material.

Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada que visa ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional e, portanto, inviável para rediscussão de matéria já decidida.

Conforme esclarece o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves:

A
omissão
refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). [...] A
obscuridade
, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. [...] O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a
contradição
, verifica sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. [...]
Erro material
é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592). grifei.

Pois bem.

Inicialmente, quanto à alegação de que o acórdão não teria apreciado as questões atinentes à prova pericial produzida nos autos, à regularidade cadastral da empresa na época do requerimento, e à ausência de EFD somente do ano de 2012, reconheço que, de fato, estas não foram enfrentadas de maneira expressa.

A matéria, contudo, não altera o mérito do julgado, razão pela qual o acolhimento dos embargos será parcial, sem atribuição de efeitos infringentes.

Nesta baila, ressalto que não se desconhece que compete ao Poder Judiciário analisar tão somente se o ato administrativo foi praticado dentro dos cânones legais, sem avançar, porém, sobre o mérito administrativo, em cujo âmago a Administração Pública pode, dentro das balizas legais, adotar a melhor escolha que lhe é franqueada pelo ordenamento jurídico (conveniência e oportunidade). A respeito do assunto, eis o magistério de Hely Lopes Meirelles (grifei):

O controle judiciário é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza uma atividade administrativa.
É um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege.
Mas sobretudo é um meio de preservação de direitos individuais, porque visa impor a observância da lei em cada caso concreto, quando reclamada por seus beneficiários. (...)
Não se permite ao Judiciário pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judiciária.
O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário (...). (in Direito administrativo brasileiro, 22ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 610/612).

Dessa forma, o exame jurisdicional não pode, sob pena de interferência indevida no mérito da decisão, alterar o conteúdo do pronunciamento do Poder Público, sobretudo quando o ato administrativo for praticado dentro das balizas do sistema normativo.

Portanto, o exame de legalidade do ato administrativo deve restringir-se à apuração se a decisão que indeferiu o pedido de restituição atendeu aos ditames da legislação tributária, porque, se proferida dentro dos limites legais, descabe ao Judiciário analisar o mérito do ato e interferir na conclusão a que se chegou.

Feitas estas considerações, tenho que o processo administrativo questionado na origem foi conduzido de acordo com os parâmetros legais, em acordo com a legislação ora vigente.

Neste sentido, de forma a sanar a omissão do r. acórdão, esclareço que, em que pese a alegação da embargante de que “
as conclusões periciais comprovam as alegações da Embargante, as quais são capazes de infirmar o entendimento acerca da inexistência de provas para confirmar o cumprimento dos requisitos legais para o deferimento do pedido de restituição pleiteado administrativamente
”, o que se verifica é que o laudo pericial, por si só, não ampara absolutamente a pretensão da embargante.

Destaco, pois, os seguintes trechos do Laudo Pericial Contábil de id. 6672077 (grifei):

Nos Id ́s 8757926 e 8757926, os quais são partes do Processo Administrativo do Pedido de Restituição protocolado junto a SEFAZ-ES, constam os DUA ́s com o recolhimento de ICMS realizados no período, sendo esses recolhimentos alegados pela Requerente como parcialmente indevidos.

Entretanto,
no pedido de restituição a Requerente não apresenta o “quantum” desse recolhimento seria indevido.

Portanto, a resposta a esse Quesito é que
não consta do pedido de restituição protocolado em 12/05/2015, documentos comprobatórios do pagamento de ICMS a maior que o devido
para o qual a Requerente pleiteia restituição.

(...)

Conforme resposta ao Quesito VI da Requerente , esse Perito entende que no caso concreto em exame, não há hipótese de comprovação da efetiva ocorrência de erro de cálculo do ICMS recolhido no período incluído no pedido de restituição sem que seja apresentado: i) a especificação das operações realizadas, o que já identifica, quando possível, os compradores; e, ii) das mercadorias envolvidas e devidamente quantificadas e valoradas nos documentos fiscais emitidos e identificados.

Portanto,
em face dessas informações não constarem do Pedido de Restituição protocolado pela Requerente em 12/02/2015, (Id 8757926), esse Perito entende que esse não possibilita a verificação da legitimidade da origem dos créditos pugnados.

(...)

Conforme resposta ao Quesito VI acima, o art. 176 do RICMS/ES, em sua redação vigente à época dos fatos, estabelece que
o pedido administrativo de restituição deve ser instruído com: (i) o documento comprobatório do pagamento; e, (ii) a comprovação da efetiva ocorrência de qualquer uma das hipóteses previstas no art. 171.

Entretanto,
no pedido de restituição que protocolou junto a SEFAZ-ES em 12/02/2015 (Id 8757926), a Requerente
não apresentou
comprovação do pagamento de ICMS a maior que o devido,
tendo juntado a esse os DUA ́s com recolhimento do ICMS das competência janeiro/2012 a outubro/2014, sem qualquer indicação de qual o montante desse recolhimento haveria sido a maior.

Outrossim, não consta nos Autos do Processo Administrativo do pedido de restituição, (apenso a inicial),
nenhuma “comprovação da efetiva ocorrência de qualquer uma das hipóteses previstas no art. 171”.

Portanto, ratifico resposta de que
a Requerente, no pedido administrativo de restituição de ICMS protocolado junto a SEFAZ-ES em 12/05/2015,
NÃO atendeu a nenhum dos dois requisitos
citados no Quesito.

A partir de tais conclusões, entendo que o requerimento administrativo não atendeu aos requisitos legais do RICMS/ES quanto à documentação comprobatória de suas alegações.

Sendo assim, apesar de, de fato, ser comprovado no âmbito administrativo que a empresa embargante estava em situação regular perante a SEFAZ-ES (id. 8757935, fl. 06), o que foi atestado também em sede de perícia contábil (id. 6672077, fl. 32), fato é que o requerimento administrativo é nitidamente deficiente quanto à comprovação de seu direito, de forma a validar seu indeferimento pela SEFAZ-ES pela ausência de informações e comprovação acerca dos valores que alegou ter pago a maior.

Não há, portanto, vício na decisão administrativa que enseje sua anulação em âmbito judicial.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos aclaratórios opostos por
COR BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para suprir as omissões apontadas quanto à análise das provas produzidas nos autos, sem, contudo, atribuir efeitos infringentes, uma vez que as omissões reconhecidas não alteram o mérito da decisão embargada, mas apenas complementam sua fundamentação.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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