Tribunal: TJES
Processo: 0018480-57.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. OPERAÇÕES DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERNA DE 17%. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO PARA 100% DO VALOR DO TRIBUTO. APLICAÇÃO DA SELIC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto contra sentença que manteve auto de infração lavrado em razão da constatação de omissão de receita tributável por empresa optante pelo Simples Nacional, apurada a partir da divergência entre os valores declarados ao fisco e as informações fornecidas por administradoras de cartões de crédito. A multa aplicada ultrapassava o valor do tributo devido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:

(i) determinar se a autuação tributária baseada em dados fornecidos por administradoras de cartão de crédito é válida;

(ii) verificar a legalidade da multa aplicada, especialmente quanto ao seu caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A autuação tributária fundamenta-se no art. 13, § 1º, XIII, "f", da LC nº 123/2006, que permite a aplicação da alíquota interna de ICMS em casos de omissão de receita tributável, afastando a sistemática do Simples Nacional quando há operações desacobertadas de documentação fiscal.

As informações obtidas junto às administradoras de cartões de crédito não configuram prova ilícita, conforme decidido pelo STF no julgamento do RE 601.314/SP (Tema 225), que reconhece a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105/2001.

A multa originalmente aplicada em percentual superior ao valor do tributo possui caráter confiscatório, em afronta ao princípio constitucional da vedação ao confisco. Deve, portanto, ser reduzida para 100% do valor do tributo, conforme entendimento consolidado.

A atualização do crédito tributário deve observar a aplicação da SELIC, que já compreende juros de mora e correção monetária, evitando-se o bis in idem.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para reduzir a multa ao patamar de 100% do valor do tributo e determinar a atualização pela SELIC.

Tese de julgamento
:

A omissão de receita tributável apurada por meio de dados fornecidos por administradoras de cartão de crédito permite a aplicação da alíquota interna de ICMS, afastando-se o regime do Simples Nacional.

É válida a utilização de informações fornecidas por administradoras de cartões de crédito para fins de autuação fiscal, não configurando violação ao sigilo bancário.

Multa de natureza confiscatória deve ser reduzida para 100% do valor do tributo.

A SELIC deve ser aplicada para fins de atualização do crédito tributário, já englobando correção monetária e juros de mora.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, "f"; LC nº 105/2001, art. 6º; CF/1988, art. 150, IV; CPC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 601.314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 24.02.2016.

TJES, Apelação Cível nº 035190040481, Rel. Robson Luiz Albanez, j. 30.11.2020.

TJES, Agravo de Instrumento nº 024199012196, Rel. Jorge do Nascimento Viana, j. 02.03.2020.

TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024170193544, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, j. 21.02.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018480-57.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MR. PAO PANIFICADORA LTDA - ME

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. OPERAÇÕES DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERNA DE 17%. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO PARA 100% DO VALOR DO TRIBUTO. APLICAÇÃO DA SELIC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto contra sentença que manteve auto de infração lavrado em razão da constatação de omissão de receita tributável por empresa optante pelo Simples Nacional, apurada a partir da divergência entre os valores declarados ao fisco e as informações fornecidas por administradoras de cartões de crédito. A multa aplicada ultrapassava o valor do tributo devido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:

(i) determinar se a autuação tributária baseada em dados fornecidos por administradoras de cartão de crédito é válida;

(ii) verificar a legalidade da multa aplicada, especialmente quanto ao seu caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A autuação tributária fundamenta-se no art. 13, § 1º, XIII, "f", da LC nº 123/2006, que permite a aplicação da alíquota interna de ICMS em casos de omissão de receita tributável, afastando a sistemática do Simples Nacional quando há operações desacobertadas de documentação fiscal.

As informações obtidas junto às administradoras de cartões de crédito não configuram prova ilícita, conforme decidido pelo STF no julgamento do RE 601.314/SP (Tema 225), que reconhece a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105/2001.

A multa originalmente aplicada em percentual superior ao valor do tributo possui caráter confiscatório, em afronta ao princípio constitucional da vedação ao confisco. Deve, portanto, ser reduzida para 100% do valor do tributo, conforme entendimento consolidado.

A atualização do crédito tributário deve observar a aplicação da SELIC, que já compreende juros de mora e correção monetária, evitando-se o bis in idem.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para reduzir a multa ao patamar de 100% do valor do tributo e determinar a atualização pela SELIC.

Tese de julgamento
:

A omissão de receita tributável apurada por meio de dados fornecidos por administradoras de cartão de crédito permite a aplicação da alíquota interna de ICMS, afastando-se o regime do Simples Nacional.

É válida a utilização de informações fornecidas por administradoras de cartões de crédito para fins de autuação fiscal, não configurando violação ao sigilo bancário.

Multa de natureza confiscatória deve ser reduzida para 100% do valor do tributo.

A SELIC deve ser aplicada para fins de atualização do crédito tributário, já englobando correção monetária e juros de mora.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, "f"; LC nº 105/2001, art. 6º; CF/1988, art. 150, IV; CPC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 601.314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 24.02.2016.

TJES, Apelação Cível nº 035190040481, Rel. Robson Luiz Albanez, j. 30.11.2020.

TJES, Agravo de Instrumento nº 024199012196, Rel. Jorge do Nascimento Viana, j. 02.03.2020.

TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024170193544, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, j. 21.02.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018480-57.2020.8.08.0024

A
PTE:
MR PÃO PANIFICADORA LTDA ME

APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
: DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes pares, consoante relatado, cinge-se o recurso em aferir a juridicidade da sentença que manteve
o auto de infração
n. 5.055.243-3, lavrado em 17/09/2019, acoimando a obrigação tributária de
“deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por sido constatada a diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartão de credito/debito em conta corrente e o valor informado ao fisco,”
ante a apuração de
irregularidades de lançamento
mediante informações prestadas
pelas administrador
a
s de cartões
.

I
nsta frisar, que em que pese a alegação de nulidade da sentença por cerceamento ao direito de defesa, por não apresentação dos extratos que demonstrassem as operações dos cartões de crédito pelo Fisco, na realidade a pretensão se confunde com o mérito da demanda, razão pela qual farei a análise em conjunto.

Pois bem.

Observo que é
possível a utilização do regime do ICMS quando há inadimplemento tributário, já que
o
apela
nte
deixou de emitir nota fiscal em operação de saída.

Ora, em ocorrendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na lei de regência, qual seja, a LC nº 123/2006, a saber:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1
o
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII - ICMS devido:

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Ora,
não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.

Senão, vejamos o entendimento deste Sodalício em caso similar:

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.
I Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. II - Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
. III - A redução para 100% sobre o valor do tributo imposta na sentença acabou por corrigir eventual ilicitude, afastando de uma vez por todas a alegação de exorbitância da multa. V - Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO. I- Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis , o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância.
II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.
III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN nº 94/2011. IV- Recurso provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL. RECOLHIMENTO DE ICMS. ART. 13, § 1°, INC. XIII, ALÍNEA F DA LC N° 123/2006. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...].
2. O art. 76, inc. VIII da Lei n° 7.000/2001 (RICMS/ES), dispõe que presume-se operação ou prestação tributável não registrada quando ficar constatada a existência de diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito em conta-corrente e demais estabelecimentos similares e aqueles registrados nas escritas contábil ou contábil. Caberia ao apelado demonstrar que emitiu notas fiscais nas operações de saída de mercadorias, no entanto, não produziu provas nesse sentido. 3. Apesar de ser optante do Simples Nacional, a apelada foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias e por isso, poderá ser tributada nos termos do RICMS/ES. 4. ... verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017) [...].
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160257960, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/07/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SEM DEPÓSITO INTEGRAL. EXCEPCIONALIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. INCLUSÃO DE OPERAÇÕES REGULARES NA BASE DE CÁLCULO. FATO CONSTITUTIVO. ÔNUS DO AUTOR. INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2011. REGULARIDADE. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO [...].
2) Mesmo tratando-se de optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria à conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, tendo sido autuada porque deixou de emitir notas fiscais em operações de saída, nos termos da alínea f do inciso XIII §1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se, ao caso, o RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002).
[...].5
) No âmbito estadual, o §5º do art. 699-Z-N do Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior
. [...].(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189004475, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 20/02/2019).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA.
1. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.
2. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06. 3. A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199018771, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

Assim, correta a autuação do ente público estadual, até porque, a alegação da empresa de que foi
utilizada prova ilícita não prospera.

Veja-se que o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral asseverou que
“O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.
(RE 601314, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016)

Portanto, i
mprocede a alegação, sendo perfeitamente possível que o fisco estadual utilize as informações obtidas junto as operadoras de cartão de crédito e instituições bancárias, não havendo que se falar em violação o dever de sigilo.

Outrossim, a recorrente não se desincumbiu de seu ônus, na forma do artigo 373, I, do CPC, acerca da alegação de ausência de separação entre as prestações de serviços com incidência de ISS e ICMS, de modo que ante a natureza precípua das atividades da empresa, incidente o tributo estadual.

Em trato continuativo,
em relação a multa aplicada
de
R$ 4.672,57 (quatro mil, seiscentos e setenta e dois reais, e cinquenta e sete centavos),
frente a cobrança do
tributo
de R$
2.592,16 (dois mil, quinhentos e noventa e dois reais, e dezesseis centavos
)
, nítida a sua natureza confiscatória.

Isto porque o cálculo da multa teve como base o “
valor da operação ou prestação”
, conforme a antiga previsão contida no artigo 75, § 3º, inciso XVII, alínea 'a', vigente à época da infração.

Todavia, em casos como o presente,
tenho que o valor da multa não pode ultrapassar o valor da obrigação principal, devendo o seu montante ser reduzido.

Em igual sentido, já decidiu esta Augusta Câmara:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS. APLICAÇÃO DAS NORMAS RELATIVAS ÀS EMPRESAS NÃO OPTANTES.
MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO
. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA/AUTORA E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADAS . 1 Sendo detectada a realização de operações de circulação de mercadorias sem a emissão de documentos fiscais, a apuração do crédito tributário deverá observar a aplicação das alíquotas de ICMS no mesmo valor que incide nas operações realizadas pelas pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional que, in casu , é de 17%.
2 - Embora o Auto de Infração deva ser mantido, a multa aplicada deve ser reduzida para 100% (cem por cento) do valor do tributo, considerando que a utilização do percentual de 30% (trinta por cento) sobre o valor total das operações, caracteriza o caráter confiscatório da multa.
3 - A pretensão deduzida deve ser julgada parcialmente procedente, o que importa na sucumbência recíproca, porquanto Decaindo o autor de pedido de anulação da multa imposta administrativamente e logrando êxito na minoração do quantum sancionatório, de rigor o reconhecimento da sucumbência recíproca e não mínima (TJES, Apelação, 024110421922), na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte. 4 - A aplicação literal do § 2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, no caso em análise, levaria ao arbitramento de quantia exorbitante. 5 - A verba honorária deve fixada em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor que se mostra adequado para a justa remuneração dos Advogados. 6 - Recurso interposto pelo Estado/Requerido parcialmente provido. Recurso da Empresa/Autora e Remessa Necessária prejudicados.(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170193544, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/03/2022

Tem-se ainda que, no que se refere aos consectários legais, correta a exegese da empresa autora de que deve ser aplicada a SELIC, que já compreende os juros de mora e a correção, evitando-se o
“bis in idem”.
Diferente não é o posicionamento desta Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). MULTA INCIDENTE SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSECTÁRIOS.
CUMULAÇÃO DE VRTE + 1% (UM POR CENTO). INCOMPATIBILIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NAS CORTES SUPERIORES.
HONORÁRIOS. REDUÇÃO. CABIMENTO DO CRITÉRIO EQUITATIVO DO ART. 85, § 8º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. II- Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de transferência do sigilo das instituições financeiras para a Administração fazendária.
III- Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.
IV- É preciso que o sistema conte com normas de calibração como aquela do § 8º do art. 85 do CPC, porque a aplicação indiscriminada e inflexível do critério do § 3º do artigo supracitado pode acarretar soluções injustas e desproporcionais. V- Recurso parcialmente provido. Remessa prejudicada.(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190168955, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

Diante do exposto,
conheço do recurso e
no mérito,
dou-
lhe
parcial provimento ao recurso
, para reformar a sentença e r
eduzir
o valor da multa para 100% (cem por cento) do valor do tributo, cuja atualização ocorrerá pela SELIC.

Ante o parcial provimento do recurso deixo de majorar os honorários recursais; bem como deixo de redimensionar a sucumbência,
por considerar que o recorrido
foi sucumbente em parte mínima da pretensão.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos com o escopo precípuo de reanálise do pedido possui nítido caráter protelatório, a ensejar a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 431.164/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014).

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, integralmente, a douta relatoria.

É como voto.