Tribunal: TJES
Processo: 5001310-53.2022.8.08.0044
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cirurgia
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA DE MAMOPLASTIA REDUTORA. VALOR DA CAUSA INFERIOR AO LIMITE DO JUIZADO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA APÓS A SENTENÇA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E COOPERAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR EQUIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação de obrigação de fazer, condenou o ente público à realização de cirurgia de mamoplastia redutora bilateral e ao pagamento de honorários advocatícios fixados sobre o valor da causa (R$15.000,00). O apelante alegou, apenas em sede recursal, que a demanda deveria ter tramitado no Juizado Especial da Fazenda Pública e, por isso, seria incabível a condenação em honorários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a alegação de incompetência do juízo comum, por suposta competência do Juizado Especial da Fazenda Pública, pode ser suscitada apenas após sentença de mérito; (ii) estabelecer o critério adequado para fixação dos honorários advocatícios em ações de fornecimento de tratamento de saúde.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de incompetência apenas em sede recursal, após o julgamento desfavorável, configura nulidade de algibeira, repudiada pela jurisprudência do STJ e deste Tribunal, por violar os princípios da boa-fé processual, da cooperação e da lealdade das partes.

O valor atribuído à causa (R$15.000,00) tem caráter meramente simbólico e não reflete o real conteúdo econômico da demanda, que trata do direito à saúde e à dignidade da pessoa humana, bens juridicamente inestimáveis.

O próprio apelante requereu a produção de prova pericial na contestação, incompatível com a simplicidade e celeridade dos Juizados Especiais, o que reforça o caráter contraditório e estratégico da alegação posterior de incompetência.

Os honorários advocatícios devem ser fixados com base na equidade, conforme orientação do STJ em ações relativas ao fornecimento de tratamento de saúde, por se tratar de valor inestimável, sendo legítima a correção ex officio do critério adotado na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido, com correção de ofício da base de cálculo dos honorários advocatícios.

Tese de julgamento
:

A alegação de incompetência absoluta baseada no valor da causa só é válida se suscitada na primeira oportunidade, sob pena de configurar nulidade de algibeira.

Os honorários advocatícios em ações de fornecimento de tratamento de saúde devem ser fixados por equidade, por envolverem direito inestimável.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001310-53.2022.8.08.0044

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BARBARA MENDES DA SILVA TEIXEIRA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA DE MAMOPLASTIA REDUTORA. VALOR DA CAUSA INFERIOR AO LIMITE DO JUIZADO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA APÓS A SENTENÇA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E COOPERAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR EQUIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação de obrigação de fazer, condenou o ente público à realização de cirurgia de mamoplastia redutora bilateral e ao pagamento de honorários advocatícios fixados sobre o valor da causa (R$15.000,00). O apelante alegou, apenas em sede recursal, que a demanda deveria ter tramitado no Juizado Especial da Fazenda Pública e, por isso, seria incabível a condenação em honorários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a alegação de incompetência do juízo comum, por suposta competência do Juizado Especial da Fazenda Pública, pode ser suscitada apenas após sentença de mérito; (ii) estabelecer o critério adequado para fixação dos honorários advocatícios em ações de fornecimento de tratamento de saúde.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de incompetência apenas em sede recursal, após o julgamento desfavorável, configura nulidade de algibeira, repudiada pela jurisprudência do STJ e deste Tribunal, por violar os princípios da boa-fé processual, da cooperação e da lealdade das partes.

O valor atribuído à causa (R$15.000,00) tem caráter meramente simbólico e não reflete o real conteúdo econômico da demanda, que trata do direito à saúde e à dignidade da pessoa humana, bens juridicamente inestimáveis.

O próprio apelante requereu a produção de prova pericial na contestação, incompatível com a simplicidade e celeridade dos Juizados Especiais, o que reforça o caráter contraditório e estratégico da alegação posterior de incompetência.

Os honorários advocatícios devem ser fixados com base na equidade, conforme orientação do STJ em ações relativas ao fornecimento de tratamento de saúde, por se tratar de valor inestimável, sendo legítima a correção ex officio do critério adotado na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido, com correção de ofício da base de cálculo dos honorários advocatícios.

Tese de julgamento
:

A alegação de incompetência absoluta baseada no valor da causa só é válida se suscitada na primeira oportunidade, sob pena de configurar nulidade de algibeira.

Os honorários advocatícios em ações de fornecimento de tratamento de saúde devem ser fixados por equidade, por envolverem direito inestimável.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001310-53.2022.8.08.0044

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
BARBARA MENDES SILVA TEIXEIRA

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença de Id 14067006, por meio da qual o juízo da Vara Única de Santa Teresa, em Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
BARBARA MENDES SILVA TEIXEIRA
, julgou procedente o pedido inicial para condenar o requerido, ora apelante, a realizar procedimento cirúrgico de “mamoplastia redutora bilateral”.

Em suas razões de Id 14067007, o apelante sustenta, em síntese, que, ante o valor atribuído à causa (R$15.000,00), a competência para julgamento da demanda é do Juizado Especial da Fazenda, de modo que incabível a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Contrarrazões de Id 14067009, pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar suas razões.

Na hipótese em apreço, a autora pleiteou a realização de procedimento cirúrgico de “mamoplastia redutora bilateral”, pois padecia de hipertrofia mamária, o que lhe causava problemas de saúde, sobretudo para a condição de sua coluna vertebral e seu psicológico.

À causa foi atribuído o valor simbólico de R$15.000,00 (quinze mil reais) e a demanda tramitou integralmente na Vara Única de Santa Teresa, sob o procedimento comum.

Ao julgar procedente o pedido autoral, o juízo a quo condenou o
ESTADO
ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Compulsando os autos, verifica-se que em momento algum o apelante questionou a competência para processamento e julgamento do feito, limitando-se a alegar em sua contestação e demais manifestações que o pedido da autora deveria ser julgado improcedente, pois “
não há elementos de prova a demonstrar que o tratamento solicitado é imprescindível para a vida ou a saúde da cidadã, não tendo a requerente se desincumbido do seu ônus probatório”.

Somente após o julgamento desfavorável, e já em sede de apelação, defendeu o
ESTADO
que a demanda deveria ter sido processada sobre o rito do Juizado Especial ante o valor da causa inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (art.2º, Lei 12.153/2009) e ainda reconhecendo expressamente que, com tal argumento, objetiva tão somente o afastamento de sua condenação ao pagamento de honorários, e não a anulação da sentença.

Observa-se, portanto, que o apelante não suscitou referida nulidade no momento processual oportuno, muito embora possuísse plenas condições de fazê-lo, desrespeitando, assim, os princípios da cooperação, da celeridade processual, da boa-fé objetiva, da razoabilidade e da efetividade processual.

Entender de modo diverso seria corroborar prática da chamada nulidade de algibeira, amplamente rechaçada em nossos Tribunais, pois trata-se de nulidade que
“podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais”
(STJ. EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp nº 1.382.353/SP. Quinta Turma. Rel.: Min. Ribeiro Dantas. DJe: de 13/05/19).

Vale dizer, ainda, que, muita embora a competência dos Juizados Especiais da Fazenda seja absoluta, podendo reconhecer desde o princípio o vício, deveria o apelante se manifestar na primeira oportunidade e não valer-se de sua omissão para sacá-la somente após um pronunciamento desfavorável.

Nesse sentido já se manifestou reiteradamente este e. TJ/ES, inclusive em casos idênticos ao ora sob análise, envolvendo a mesma discussão acerca do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, como se pode observar das seguintes ementas de julgados:

APELAÇÃO CÍVEL.
INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
DEFENSORIA PÚBLICA. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. - Não há falar em nulidade da sentença por incompetência do juízo suscitada pelo Município de Cariacica porque não o fez na primeira oportunidade que teve de falar nos autos e porque não demonstrou nenhum prejuízo.

2. - “É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra; 2. O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição”. (STF, RE n. 1.140.005, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, data do julgamento: 26-06-2023, data da publicação no Diário: 16-08-2023).

3. - Apelação provida. (TJ/ES. Apelação Cível nº5009434-24.2022.8.08.0012. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Dair José Bregunce de Oliveira. Data de Publicação: 08/03/24). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. CANCELAMENTO DA SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR.
INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL. NULIDADE DE ALGIBEIRA.
AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ALEGAÇÃO TARDIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que “A suscitação tardia de nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça” (AgInt no AREsp n. 1.734.523/RJ, Relator Ministro RAUL ARÚJO, QUARTA TURMA, julgADO EM 16/8/2021, Dje de 16/9/2021)

2. Nas duas oportunidades em que se manifestou nos autos antes da prolação da sentença, quando apresentou a peça contestatória e a petição informando o cumprimento da decisão liminar, o apelante não aventou o vício que somente agora alega, e mesmo assim nesta oportunidade sequer cogita a ocorrência de qualquer prejuízo, sendo certo que pela sedimentada jurisprudência do e. STJ, “[...]em âmbito de direito processual, a decretação de nulidade dos atos do processo depende da efetiva demonstração do prejuízo à parte, por prevalecer o princípio pas de nulitte sans grief[...]” (AgInt no AREsp 263.604/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 27/09/2018)

3. Em caso semelhante já decidiu este Tribunal no sentido de que “não há se falar em nulidade da sentença por incompetência do juízo, ao argumento de que seria da competência absoluta dos juizados especiais da fazenda pública em razão do reduzido valor da causa. Isso porque entendo ser hipótese de nulidade de bolso, também conhecida como nulidade de algibeira, na medida em que o Estado do Espírito Santo, na contramão da boa-fé que permeia as relações processuais, não suscitou a incompetência absoluta na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos. Ao contrário, aguardou o desfecho para se valer de tal alegação somente em sede recursal.”
(TJES. Classe: Apelação Cível, 053160002571, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021)

4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº0000087-78.2019.8.08.0005. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Janete Vargas Simões. Data de Publicação: 01/09/23). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE USUCAPIÃO – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA – NÃO SUSCITADA EM MOMENTO OPORTUNO – NULIDADE DE ALGIBEIRA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Além de apresentar contestação por negativa geral, os apelantes nada aduziram quanto à nulidade da citação editalícia no momento processual oportuno, em respeito aos princípios da cooperação, da celeridade processual, da boa-fé objetiva, da razoabilidade e da efetividade processual.

2. Entender de modo diverso seria corroborar prática da chamada nulidade de algibeira, amplamente rechaçada em nossos Tribunais, pois trata-se de nulidade que “podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais” (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.382.353/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/05/2019).
Vale dizer, ainda, que pudesse ser reconhecido o vício, deveria o apelante se manifestar na primeira oportunidade e, não, valer-se de sua omissão para sacá-la somente após um pronunciamento desfavorável.

3. Nesse contexto, não se pode olvidar que já decorreu quase uma década desde as publicações editalícias, não tendo surgido, desde então, qualquer oposição concreta à posse da apelada. Tal fato corrobora a ideia de que a alegada nulidade reveste-se somente de um artifício do qual se valem os apelantes para atrasar a entrega da prestação jurisdicional pretendida pela ora apelada.

4. Recurso desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº0006813-12.2017.8.08.0014. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Sérgio Ricardo de Souza. Data de Publicação: 06/12/23). (grifo nosso)

Não fosse suficiente, importa ressaltar que o valor de R$15.000,00 (quinze mil reais) atribuído à causa se trata de quantia meramente simbólica, para fins fiscais, uma vez que as demandas envolvendo fornecimento de tratamento de saúde em face do Estado possuem valor inestimável, não sendo possível mensurar, em geral, o proveito econômico obtido com a ação, por envolver questão relativa ao direito constitucional à vida e/ou à saúde (STJ. EDcl nos EDcl no AgInt no REsp nº 1.807.735/SP. Rel.: Ministra Regina Helena Costa. Primeira Turma. Julgamento: 05/12/22. DJe: 07/12/22).

Ademais, observa-se ainda que o próprio
ESTADO
, em sua contestação (Id 14066994), requereu a realização de perícia médica, procedimento probatório complexo incompatível com os princípios da celeridade e simplicidade dos Juizados Especiais, configurando, portanto, posicionamento contraditório com relação ao argumento atualmente defendido em sede recursal.

Não há que se falar, portanto, em alteração do procedimento ou de incompetência do juízo.

Nada obstante, considerando que a
“jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus”
(STJ. AgInt nos EDcl no AREsp 2.055.080/SP. Quarta Turma. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Julgamento: 23/08/22. DJe: 09/09/22), deve ser corrigida a base de cálculo aplicada (valor da causa).

Isso porque o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que
nas demandas envolvendo fornecimento de tratamento de saúde em face do Estado, os honorários advocatícios podem ser arbitrados segundo critério de equidade, por se tratar de valor inestimável
(STJ. AgInt no AREsp nº2.059.277/RJ. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgamento: 15/08/22. DJe: 22/08/22).

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e,
ex officio
, reformo parcialmente a sentença recorrida apenas para arbitrar, por equidade (art.85, §8º, CPC), os honorários advocatícios sucumbenciais em R$1.000,00 (mil reais), já levando em consideração a majoração recursal (art.85, §11, CPC) em razão do desprovimento do apelo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: (DESEMBARGADORA SUBS.ª CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
e,
ex officio
, reformar parcialmente a sentença recorrida apenas para arbitrar, por equidade (art.85, §8º, CPC), os honorários advocatícios sucumbenciais em R$1.000,00 (mil reais), já levando em consideração a majoração recursal (art.85, §11, CPC) em razão do improvimento do apelo.

Manifesto-me por acompanhar em sua ingralidade o respeitável voto exarado pela douta relatoria.

É, respeitosamente, como voto.