Tribunal: TJES
Processo: 0007161-10.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-03-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. MÉRITO.
NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO PELO FISCO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível em remessa necessária interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em sede de ação ordinária, determinou a restituição à autora dos valores pagos a título de ICMS-ST, relativos a fatos geradores não ocorridos. O recorrente sustenta nulidade da sentença por cerceamento de defesa, prescrição da pretensão autoral e impossibilidade de restituição por ausência de comprovação inequívoca da não ocorrência dos fatos geradores.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se há nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante da ausência de intimação do perito para esclarecimentos solicitados pelo assistente técnico do Estado; (ii) se a pretensão de restituição está prescrita em razão do transcurso do prazo de dois anos após a decisão administrativa de indeferimento do pedido; (iii) se a restituição dos valores pagos a título de ICMS-ST é cabível ante a inexistência dos fatos geradores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não há cerceamento de defesa, pois o assistente técnico do Estado apenas apresentou ponderações contrárias à conclusão do laudo pericial, sem requerer expressamente esclarecimentos do perito. O magistrado não está vinculado ao laudo pericial e pode formar seu convencimento com base nas provas dos autos, nos termos do art. 479 do CPC.

Em se tratando de ação declaratória c/c repetição do indébito, o prazo é quinquenal, consoante inciso I do art. 165 e inciso I do art. 168 do CTN e Tema 229 do STJ.

O direito à restituição do ICMS-ST em razão da não ocorrência do fato gerador deve ser analisado à luz do § 7º do art. 150 da CRFB/1988, conforme decidido pelo STF no Tema 201 de repercussão geral, que reconhece o direito do contribuinte ao ressarcimento do tributo pago antecipadamente quando o fato gerador presumido não se concretizar.

O laudo pericial constatou, com base em documentos contábeis e fiscais, que determinadas guias GNRE foram quitadas sem a realização das operações comerciais correspondentes., não apresentando o Estado do Espírito Santo prova idônea para infirmar as conclusões periciais, limitando-se a alegações genéricas sobre supostas inconsistências.

Assim, evidenciada a inexistência dos fatos geradores e ausente comprovação em sentido contrário pelo Fisco, mantém-se a sentença que determinou a restituição dos valores pagos indevidamente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Preliminar de nulidade e prejudicial de prescrição rejeitadas. Recurso desprovido. Sentença confirmada.

Tese de julgamento
:

A ausência de pedido expresso de esclarecimentos ao perito pelo assistente técnico do ente público afasta a alegação de cerceamento de defesa.

O contribuinte tem direito à restituição do ICMS-ST pago antecipadamente quando o fato gerador presumido não se concretizar, nos termos do art. 150, § 7º, da CRFB/1988 e do entendimento firmado pelo STF no Tema 201.

O ônus de demonstrar a ocorrência do fato gerador cabe ao Fisco, sendo inviável a negativa de restituição baseada em alegações genéricas ou ausência de conferência com os dados da Receita Estadual.

Dispositivos relevantes citados
: CRFB/1988, art. 150, § 7º; CPC, art. 479.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 593.849/MG, Tema 201 da Repercussão Geral, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.10.2016, DJe 30.11.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007161-10.2011.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV
RELATOR(A):

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EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. MÉRITO.
NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO PELO FISCO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível em remessa necessária interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em sede de ação ordinária, determinou a restituição à autora dos valores pagos a título de ICMS-ST, relativos a fatos geradores não ocorridos. O recorrente sustenta nulidade da sentença por cerceamento de defesa, prescrição da pretensão autoral e impossibilidade de restituição por ausência de comprovação inequívoca da não ocorrência dos fatos geradores.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se há nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante da ausência de intimação do perito para esclarecimentos solicitados pelo assistente técnico do Estado; (ii) se a pretensão de restituição está prescrita em razão do transcurso do prazo de dois anos após a decisão administrativa de indeferimento do pedido; (iii) se a restituição dos valores pagos a título de ICMS-ST é cabível ante a inexistência dos fatos geradores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não há cerceamento de defesa, pois o assistente técnico do Estado apenas apresentou ponderações contrárias à conclusão do laudo pericial, sem requerer expressamente esclarecimentos do perito. O magistrado não está vinculado ao laudo pericial e pode formar seu convencimento com base nas provas dos autos, nos termos do art. 479 do CPC.

Em se tratando de ação declaratória c/c repetição do indébito, o prazo é quinquenal, consoante inciso I do art. 165 e inciso I do art. 168 do CTN e Tema 229 do STJ.

O direito à restituição do ICMS-ST em razão da não ocorrência do fato gerador deve ser analisado à luz do § 7º do art. 150 da CRFB/1988, conforme decidido pelo STF no Tema 201 de repercussão geral, que reconhece o direito do contribuinte ao ressarcimento do tributo pago antecipadamente quando o fato gerador presumido não se concretizar.

O laudo pericial constatou, com base em documentos contábeis e fiscais, que determinadas guias GNRE foram quitadas sem a realização das operações comerciais correspondentes., não apresentando o Estado do Espírito Santo prova idônea para infirmar as conclusões periciais, limitando-se a alegações genéricas sobre supostas inconsistências.

Assim, evidenciada a inexistência dos fatos geradores e ausente comprovação em sentido contrário pelo Fisco, mantém-se a sentença que determinou a restituição dos valores pagos indevidamente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Preliminar de nulidade e prejudicial de prescrição rejeitadas. Recurso desprovido. Sentença confirmada.

Tese de julgamento
:

A ausência de pedido expresso de esclarecimentos ao perito pelo assistente técnico do ente público afasta a alegação de cerceamento de defesa.

O contribuinte tem direito à restituição do ICMS-ST pago antecipadamente quando o fato gerador presumido não se concretizar, nos termos do art. 150, § 7º, da CRFB/1988 e do entendimento firmado pelo STF no Tema 201.

O ônus de demonstrar a ocorrência do fato gerador cabe ao Fisco, sendo inviável a negativa de restituição baseada em alegações genéricas ou ausência de conferência com os dados da Receita Estadual.

Dispositivos relevantes citados
: CRFB/1988, art. 150, § 7º; CPC, art. 479.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 593.849/MG, Tema 201 da Repercussão Geral, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.10.2016, DJe 30.11.2017.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar e a prejudicial suscitadas e, no mérito, por igual votação, conhecer da remessa e do recurso e a ele negar provimento, confirmando integralmente a sentença.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

O recorrente aponta a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, haja vista a ausência de intimação do perito para esclarecer divergências apontadas pelo assistente técnico do Estado.

Entretanto, ao apresentar as ponderações do assistente, o ente público não solicitou esclarecimentos, mas apenas defendeu a tese contrária à conclusão do
expert
, consoante se extrai da petição de fls. 935:

“O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pessoa jurídica de direito público interno, representado pela Procuradoria-Geral do Estado, nos autos em epígrafe, por seu Procurador do Estado in fine assinado,
vem apresentar, em anexo, as considerações do assistente técnico, no qual reitera a impossibilidade de se atender ao pleito da autora e
m
razão de não ser p
o
ssível afirmar que todas as guias de recolhimento de tributos (GNRE) sejam referentes a operações que não se realizaram
.

Vitoria/ES, 14 de junho de 2022.”

Assim, observados o princípio do livre convencimento motivado e a não vinculação do magistrado à conclusão do laudo pericial (art. 479 do CPC
1
), não se há de falar em nulidade ou prejuízo ao direito de defesa.

Do exposto,
rejeito a preliminar
.

PREJUDICIAL DE MÉRITO

O ente público inova ao aduzir matéria de ordem pública, consistente na prescrição do direito à restituição dos valores recolhidos antecipadamente a título de ICMS-ST, porquanto ajuizada a ação após 2 anos da decisão administrativa denegatória.

No entanto, em se tratando de ação declaratória c/c repetição do indébito, o prazo é quinquenal, consoante inciso I do art. 165 e inciso I do art. 168 do CTN, a saber:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fôr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

[...]

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário;”

Trata-se de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 229: "
A ação de repetição de indébito (...) visa à restituição de crédito tributário pago indevidamente ou a maior, por isso que o termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, momento em que exsurge o direito de ação contra a Fazenda Pública, sendo certo que, por tratar-se de tributo sujeito ao lançamento de ofício, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN
".

Do exposto,
rejeito a pre
judicial
.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia à possibilidade de restituição de valores pagos a título de ICMS-ST, ante a alegada inexistência dos fatos geradores das operações tributadas.

Segundo definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 201, “
de acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado
”.

Na hipótese, o laudo pericial concluiu pela existência de valores passíveis de restituição, indicando que guias GNRE foram pagas sem que os correspondentes fatos geradores houvessem ocorrido.

Foram analisados documentos contábeis e fiscais, evidenciando a ausência de operações comerciais que justificassem a tributação.

O recorrente sustenta que a análise pericial se baseou exclusivamente em documentos fornecidos pela empresa, sem validação com dados da Receita Estadual.

Contudo, a sentença recorrida bem destacou que a fiscalização tributária não apresentou elementos concretos capazes de infirmar as conclusões da perícia, limitando-se a alegar eventuais inconsistências de forma genérica.

Ademais, o
expert

demonstrou que determinadas guias GNRE não possuíam documentação fiscal correspondente, o que confirma a inexistência das operações, ao passo que o apelante não apresentou documentos idôneos que infirmassem essa conclusão.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

Deixo de
majorar a verba honorária sucumbencial, na forma d
o § 11 do art. 85 do CPC, porquanto relegad
o
o arbitramento à fase de liquidação.

É como voto.

1
Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371 , indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho o relator.
Sessão Virtual de 17/3/2025 a 21/3/2025.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.