Tribunal: TJES
Processo: 0000385-37.2021.8.08.0058
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PROVA ILÍCITA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NO PERÍODO NOTURNO. VIOLAÇÃO À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. NULIDADE DAS PROVAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ART. 157 DO CPP. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que absolveu o réu da imputação do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/2003), com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal, ao reconhecer a ilicitude das provas obtidas no cumprimento de mandado de busca e apreensão realizado em período noturno, sem justificativa legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar se o cumprimento do mandado de busca e apreensão no período noturno, sem observância dos requisitos constitucionais e legais, caracteriza violação à inviolabilidade domiciliar, ensejando a nulidade das provas obtidas e a consequente absolvição do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal, estabelece a inviolabilidade do domicílio, permitindo o ingresso forçado apenas durante o dia, por determinação judicial, ou em casos de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro.

4. O art. 245 do Código de Processo Penal reforça a exigência de que a busca domiciliar seja realizada durante o dia, salvo consentimento do morador para que ocorra à noite.

5. No caso concreto, o cumprimento do mandado ocorreu por volta das 3 horas da manhã, conforme depoimentos do réu e de sua esposa, bem como do próprio policial responsável pela diligência, que admitiu a realização da busca na madrugada e o arrombamento da porta, sem menção a qualquer justificativa para a excepcionalidade do ingresso noturno.

6. A execução da medida fora do período permitido torna ilícitas as provas obtidas, aplicando-se a teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157 do CPP), impedindo sua utilização para sustentar a condenação do réu.

7. O Boletim de Ocorrência que indica horário posterior ao efetivo cumprimento da diligência não é suficiente para afastar a ilicitude do ingresso, considerando o intervalo temporal necessário para deslocamento até a delegacia e a lavratura do documento.

8. Em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 603616, Tema 280), o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial somente é lícito quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas a posteriori, o que não se verifica na hipótese dos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Teses de julgamento:

1. O cumprimento de mandado de busca e apreensão no período noturno, sem justificativa legal, viola a inviolabilidade domiciliar e torna ilícitas as provas obtidas, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal e do art. 157 do CPP.

2. A ilicitude das provas obtidas em violação a direitos fundamentais acarreta a nulidade dos atos subsequentes, conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 157 e 245; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015; TJ-RS, ACR nº 70070882519, Rel. Des. José Ricardo Coutinho Silva, j. 23.11.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000385-37.2021.8.08.0058

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: EDER MARCIO SANTANA DA SILVA

RELATOR:
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PROVA ILÍCITA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NO PERÍODO NOTURNO. VIOLAÇÃO À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. NULIDADE DAS PROVAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ART. 157 DO CPP. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que absolveu o réu da imputação do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/2003), com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal, ao reconhecer a ilicitude das provas obtidas no cumprimento de mandado de busca e apreensão realizado em período noturno, sem justificativa legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar se o cumprimento do mandado de busca e apreensão no período noturno, sem observância dos requisitos constitucionais e legais, caracteriza violação à inviolabilidade domiciliar, ensejando a nulidade das provas obtidas e a consequente absolvição do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal, estabelece a inviolabilidade do domicílio, permitindo o ingresso forçado apenas durante o dia, por determinação judicial, ou em casos de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro.

4. O art. 245 do Código de Processo Penal reforça a exigência de que a busca domiciliar seja realizada durante o dia, salvo consentimento do morador para que ocorra à noite.

5. No caso concreto, o cumprimento do mandado ocorreu por volta das 3 horas da manhã, conforme depoimentos do réu e de sua esposa, bem como do próprio policial responsável pela diligência, que admitiu a realização da busca na madrugada e o arrombamento da porta, sem menção a qualquer justificativa para a excepcionalidade do ingresso noturno.

6. A execução da medida fora do período permitido torna ilícitas as provas obtidas, aplicando-se a teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157 do CPP), impedindo sua utilização para sustentar a condenação do réu.

7. O Boletim de Ocorrência que indica horário posterior ao efetivo cumprimento da diligência não é suficiente para afastar a ilicitude do ingresso, considerando o intervalo temporal necessário para deslocamento até a delegacia e a lavratura do documento.

8. Em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 603616, Tema 280), o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial somente é lícito quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas a posteriori, o que não se verifica na hipótese dos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Teses de julgamento:

1. O cumprimento de mandado de busca e apreensão no período noturno, sem justificativa legal, viola a inviolabilidade domiciliar e torna ilícitas as provas obtidas, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal e do art. 157 do CPP.

2. A ilicitude das provas obtidas em violação a direitos fundamentais acarreta a nulidade dos atos subsequentes, conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 157 e 245; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015; TJ-RS, ACR nº 70070882519, Rel. Des. José Ricardo Coutinho Silva, j. 23.11.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0000385-37.2021.8.08.0058

APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: EDER MARCIO SANTANA DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao Relatório outrora publicado.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença de ID 8825360 proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ibitirama, que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, absolveu
EDER MARCIO SANTANA DA SILVA
das imputações descritas na exordial acusatória, com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

Em suas razões acostadas de ID 8825366, o apelante aduz que
(i)
o denunciado confessou que tinha em sua posse o armamento naquele momento, sendo suficiente para tipificar a conduta do denunciado no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, pois inconteste a autoria e materialidade;
(ii)
a esposa do réu, em contradição com seu depoimento judicial, declarou que o ingresso na residência ocorreu por volta das 6 horas;
(iii)
o réu também afirmou em sede policial o horário de ingresso na residência; e
(iv)
a confecção do mandado indica claramente o horário em que a diligência foi cumprida.

Contrarrazões apresentadas (ID 8825368) pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 11435362) pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Consta da denúncia (fls. 02/03 da mídia digitalizada de ID 8825352) que:

[...]

Consta nos autos do Inquérito Policial e demais peças de informação, que no dia 26/08/21, na localidade de São Francisco, Ibitirama-ES, o denunciado mantinha sob sua guarda arma de fogo e munição, de uso permitido, no interior de sua residência, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo consta, incluso no Inquérito Policial, a Polícia Militar em cumprimento ao mandado de busca e apreensão com decisão afixada no processo 0000338-63.2021.8.08.0058, se dirigiu até a residência do denunciado e encontrou em sua posse 01 (uma) arma de fogo, e várias munições de variados calibres [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeiro grau absolveu o apelado da imputação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, nos seguintes termos:

[...]

Em período noturno, só se pode ingressar em casa alheia se presente alguma das hipóteses excepcionais previstas no próprio dispositivo, situações que diferem, por sua urgência, daquelas em que necessária a autorização jurisdicional. Nenhuma dessas hipóteses se observa no caso concreto.

[...]

No caso em apreço, encerrada instrução, colhe do depoimento da esposa do denunciado, assim como do interrogatório deste, que os policiais procederam ao cumprimento do mandado por volta das três horas da manhã, tendo procedido, inclusive, ao arrombamento da porta da residência, fato este omitido confessado pelo policial militar ouvido durante a instrução, mas omitido do boletim de ocorrência.

Outrossim, observa-se do depoimento do militar Cb/PMES Marco Aurélio Fontoura Goularte, responsável pela diligência policial, que a testemunha em questão não soube informar o horário em que foi cumprido o mandado, tendo, contudo, referido que teria ido cumprir o mandado "pela madrugada", tendo posteriormente afirmado que, quando ingressaram à residência já era dia.

Com efeito, o ingresso na residência sem prévia autorização do morador, executada em confronto à norma constitucional, constitui ilicitude na obtenção das provas de materialidade ali localizadas e na contaminação dos consequentes atos processuais pautados em tais provas ilícitas por incidência da “teoria dos frutos da árvore envenenada”.

Assim, face a ausência de provas de materialidade com relação ao delito de posse irregular de arma de fogo atribuído ao réu em virtude da violação às garantias fundamentais de inviolabilidade de domicílio e vedação ao uso de provas ilícitas (CPP, art. 157), a absolvição é medida de rigor.

Posto isso, reconhecida a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio do réu, ANULO as provas obtidas a partir da busca domiciliar considerada ilícita, com amparo no art. 157, do CPP, ao que ABSOLVO o réu EDER MARCIO SANTANA DA SILVA, com fundamento no artigo 386, incisos II e VII, do CPP.

[...]

Em face deste pronunciamento judicial, o
parquet
interpôs o presente recurso, que passo à análise.

De acordo com o disposto no art. 5º, inc. XI, da Constituição,
"a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial"
.

Já o art. 245,
caput
, do CPP, no mesmo sentido, estabelece que a
s “buscas domiciliares serão
executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na
casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o,
em seguida, a abrir a porta
".

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603616, reconheceu, com repercussão geral (Tema 280), que, para legitimar o ingresso policial forçado em domicílio, sem mandado judicial, necessário haver, previamente, elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.

(STF. RE 603616, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL)

Igualmente, para a Sexta Turma do STJ, mesmo que realizada a diligência depois das 5h e antes das 21h, continua sendo ilegal e sujeito à sanção de nulidade cumprir mandado de busca e apreensão domiciliar se for noite.

Na hipótese, diante do contexto probatório produzido nos autos, evidencia-se que os policiais militares executaram uma ordem judicial de busca e apreensão no domicílio do réu no período noturno, ingressando, pois, naquela residência sem o preenchimento dos requisitos previstos no referido dispositivo constitucional.

Nesse sentido, o policial militar Marco Aurélio Fontoura Goularte, que participou da busca e apreensão, declarou que os policiais entraram na residência do recorrido durante a madrugada (link de ID 12145012):

[...] Me recordo dos fatos;
A gente foi cumprir o MBA na casa dele pela madrugada, a gente adentrou a casa, encontrou eles
;
Ele não reagiu, não teve resistência dentro da casa né, mas demorou a abrir a porta.
Ai eu achei, entrando a cozinha no lado esquerdo, local onde ele guarda celas, eu achei essa espingarda calibre 28 e munições calibre .28; Que o réu reconheceu ser o proprietário da arma;
Perguntado sobre o horário de cumprimento da diligência, disse que não se recorda, mas que está registrado na Ocorrência; Que eu falo madrugada porque a gente começa a operação pela madrugada, né, até dar o horário que pode adentrar na residência;
Que quando ingressaram na residência já era dia. Que ele demorou a abrir a porta e a gente teve que arrombar a porta, ele não quis abrir

[...]

(Depoimento do PMES Marco Aurélio Fontoura Goularte)
- destaquei

De fato,
“o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos
” (TJES, ApCrim nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, Segunda Câmara Criminal, J. 20.04.2022).

Contudo, na hipótese, a despeito de o referido policial militar em comento ter declarado não se recordar do horário do cumprimento da busca e apreensão, tanto o apelado quanto sua esposa afirmam categoricamente em juízo que a porta de sua residência foi arrombada de forma violenta pelos policiais por volta de 03 (três) horas da manhã (link de ID 12145012).

Importante consignar que o apelado e sua esposa informaram ter passado por desentendimento pretérito com o policial militar Marco Aurélio Fontoura Goularte, para quem venderam uma mesa, mas este deixou de efetuar o pagamento integral ao sustar um cheque. Frise-se que na audiência, o mencionado policial se mostrou irritado e se recusou a responder se o fato era verdade, pois não haveria correlação ao bojo dos autos em apreço.

Para além disso, o agente de segurança pública em comento confessou em juízo que arrombara a porta da residência do recorrido quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão, informação que fora omitida quando do preenchimento do Boletim Unificado.

Para validar sua ação, deveriam os policiais se fazer valer de registros em áudio ou vídeo, vez que dispõem de tais recursos, ou mesmo de testemunhas presenciais, como forma de não deixar dúvidas quanto à atuação dentro da legalidade.

Ademais, a despeito de o Boletim Unificado (fls. 07/08v de mídia digitalizada de ID 8825352) constar como “hora do fato” o horário de 06h43min, na verdade, tal informação não corresponde ao horário do efetivo cumprimento do mandado, mas da lavratura do documento já nas dependências da delegacia, após a diligência policial.

Como bem pontuado pela Procuradoria de Justiça
“em simples pesquisa no Google Maps, comparando-se a distância entre o local dos fatos constante do Boletim Unificado (São Francisco, Ibitirama/ES) e a Delegacia onde lavrado o termo (6ª Delegacia Regional de Alegre, Av. Olívio Corrêia Pedrosa, 729-501 - Conceição, Alegre - ES, 29500-000), obtém-se a média de 55 minutos de locomoção, em automóvel de passeio, o que põe em xeque a informação contida no Boletim Unificado supra”
.

Logo, deve ser reconhecida a nulidade das buscas domiciliares realizadas por ordem judicial à noite, tornando inadmissíveis as provas assim obtidas (art. 157,
caput
, do Código de Processo Penal).

Desse juízo é o entendimento da jurisprudência:

[...] APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO.
POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO.
DESCLASSIFICAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES MINISTERIAL E DEFENSIVA. Alegação de prova ilícita. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603616, reconheceu, com repercussão geral (Tema 280), que, para legitimar o ingresso policial forçado em domicílio, sem mandado judicial, necessário haver, previamente, elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. No mesmo julgamento, a Corte Suprema ratificou, ainda, expressamente, que, nos termos da norma constitucional, a busca domiciliar por ordem judicial somente pode ocorrer durante o dia. Na espécie, embora autorizadas judicialmente as buscas domiciliares pelo deferimento de mandados de busca e apreensão, inconstitucional, por violação ao artigo 5º, XI, da Constituição Federal, e ilegal, por infringir o 245 do CPP, a autorização contida na decisão judicial para cumprimento dos mandados em horário noturno.
Mandados cumpridos, como incontroverso nos autos, às 05 horas da madrugada, à noite, bem antes do nascer do sol, que, na data em questão, somente, ocorreu às 6h46min. Logo, deve ser reconhecida a nulidade das buscas domiciliares realizadas, tornando inadmissíveis as provas assim obtidas (art. 157, caput, do CPP).
Portanto, não podendo ser consideradas as apreensões, tanto das drogas, quanto da arma e munições, e a prova decorrente dessas, ausente prova da materialidade e da autoria dos delitos de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma e munições ou a corroborar os indícios de que estivessem os réus associados para o tráfico. Absolvições mantidas e decretada quanto ao delito de posse ilegal de arma e munições. Apelo ministerial improvido e defensivo provido.

(TJ-RS - ACR: 70070882519 RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Data de Julgamento: 23/11/2017, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/12/2017)
- destaquei

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator quanto ao NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.