Tribunal: TJES
Processo: 0001797-28.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-05-15

Ementa:
Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença do Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES que o condenou à pena de 5 anos, 2 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 231 dias-multa, pela prática dos crimes previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e artigo 16 da Lei nº 10.826/03.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a legalidade da abordagem policial e da busca domiciliar; (ii) analisar a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) avaliar a aplicabilidade do princípio da insignificância ao crime de posse ilegal de munição de uso restrito; e (iv) definir se o crime de posse ilegal de munição deve ser absorvido pelo tráfico de drogas, com aplicação da causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso dos policiais na residência do réu ocorreu diante de flagrante delito, após visualizarem o acusado arremessar uma sacola com drogas ao solo e tentar fugir. Assim, a abordagem policial foi legal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE nº 603.616 (Tema 280 da Repercussão Geral).

4. A condenação pelo crime de tráfico de drogas foi fundamentada em provas robustas, incluindo depoimentos coerentes e detalhados dos policiais responsáveis pela prisão, auto de apreensão, auto de constatação de substância entorpecente e laudo toxicológico definitivo, que corroboram a autoria e a materialidade do crime.

5. O princípio da insignificância não se aplica ao crime de posse ilegal de munição de uso restrito, especialmente quando a munição é encontrada no contexto do tráfico de drogas, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgRg no RHC nº 200739/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/09/2024).

6. O crime de posse ilegal de munição deve ser absorvido pelo tráfico de drogas, pois a munição de fuzil foi apreendida no mesmo contexto da traficância, caracterizando meio para a realização da atividade criminosa. Assim, aplica-se a causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06, em substituição à condenação autônoma pelo artigo 16 da Lei nº 10.826/03.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. O ingresso policial em domicílio sem mandado é legítimo quando houver flagrante delito, desde que precedido de elementos concretos que indiquem a prática criminosa.

2. O princípio da insignificância não se aplica ao crime de posse ilegal de munição de uso restrito quando a apreensão ocorre no contexto da traficância.

3. O crime de posse ilegal de munição pode ser absorvido pelo tráfico de drogas quando configurado como meio para a execução do crime, aplicando-se a majorante prevista no artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, arts. 33, § 4º, e 40, IV; Lei nº 10.826/03, art. 16; CPP, art. 157.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616, Tema 280 da Repercussão Geral; STJ, AgRg no RHC nº 200739/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/09/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001797-28.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS HENRIQUE OLIVEIRA BATISTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

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EMENTA

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença do Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES que o condenou à pena de 5 anos, 2 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 231 dias-multa, pela prática dos crimes previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e artigo 16 da Lei nº 10.826/03.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a legalidade da abordagem policial e da busca domiciliar; (ii) analisar a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) avaliar a aplicabilidade do princípio da insignificância ao crime de posse ilegal de munição de uso restrito; e (iv) definir se o crime de posse ilegal de munição deve ser absorvido pelo tráfico de drogas, com aplicação da causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso dos policiais na residência do réu ocorreu diante de flagrante delito, após visualizarem o acusado arremessar uma sacola com drogas ao solo e tentar fugir. Assim, a abordagem policial foi legal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE nº 603.616 (Tema 280 da Repercussão Geral).

4. A condenação pelo crime de tráfico de drogas foi fundamentada em provas robustas, incluindo depoimentos coerentes e detalhados dos policiais responsáveis pela prisão, auto de apreensão, auto de constatação de substância entorpecente e laudo toxicológico definitivo, que corroboram a autoria e a materialidade do crime.

5. O princípio da insignificância não se aplica ao crime de posse ilegal de munição de uso restrito, especialmente quando a munição é encontrada no contexto do tráfico de drogas, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgRg no RHC nº 200739/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/09/2024).

6. O crime de posse ilegal de munição deve ser absorvido pelo tráfico de drogas, pois a munição de fuzil foi apreendida no mesmo contexto da traficância, caracterizando meio para a realização da atividade criminosa. Assim, aplica-se a causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06, em substituição à condenação autônoma pelo artigo 16 da Lei nº 10.826/03.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. O ingresso policial em domicílio sem mandado é legítimo quando houver flagrante delito, desde que precedido de elementos concretos que indiquem a prática criminosa.

2. O princípio da insignificância não se aplica ao crime de posse ilegal de munição de uso restrito quando a apreensão ocorre no contexto da traficância.

3. O crime de posse ilegal de munição pode ser absorvido pelo tráfico de drogas quando configurado como meio para a execução do crime, aplicando-se a majorante prevista no artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, arts. 33, § 4º, e 40, IV; Lei nº 10.826/03, art. 16; CPP, art. 157.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616, Tema 280 da Repercussão Geral; STJ, AgRg no RHC nº 200739/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/09/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
MATHEUS HENRIQUE OLIVEIRA BATISTA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando-a incurso no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e artigo 16, da Lei nº 10.826/03, à pena de 5 anos, 2 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 231 dias-multa.

A defesa, em razões recursais, pugna, inicialmente, pela nulidade do feito em razão da ilegalidade na realização da busca pessoal, na violação de domicílio e a quebra da cadeia de custódia.

No mérito, a defesa requer a absolvição do recorrente, pelo crime de tráfico de drogas, por insuficiência probatória. No tocante ao crime sediado no artigo 16 da Lei n. 10.826/03, pretende a absolvição do recorrente em razão da atipicidade da conduta ou, subsidiariamente, objetiva o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, IV, elegendo a fração de 1/3, ao invés da condenação pelo aludido crime. Ainda, requer o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea e a redução da pena definitiva.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
MATHEUS HENRIQUE OLIVEIRA BATISTA
(vulgo “Bang Bang”) em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando-a incurso no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e artigo 16, da Lei nº 10.826/03, à pena de 5 anos, 2 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 231 dias-multa.

A defesa, em razões recursais, aponta, inicialmente, a nulidade do feito em razão da ilegalidade na realização da busca pessoal, na violação de domicílio e a quebra da cadeia de custódia.

No mérito, a defesa requer a absolvição do recorrente, pelo crime de tráfico de drogas, por insuficiência probatória. No tocante ao crime sediado no artigo 16 da Lei n. 10.826/03, pretende a absolvição do recorrente em razão da atipicidade da conduta, ou, subsidiariamente, objetiva o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, IV, elegendo a fração de 1/3, ao invés da condenação pelo aludido crime. Ainda, requer o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea e a redução da pena definitiva.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

A título de contextualização, em abreviada síntese, consta na exordial acusatória que, “na noite de 05 de agosto de 2024, por volta das 18h05min, na Avenida Guarani, bairro Planalto Serrano, Serra, Espírito Santo, o denunciando Matheus Henrique Oliveira Batista, acima qualificado, trazia consigo e transportava, para fins de tráfico,
63 (sessenta e três) buchas de maconha, 01 (um) frasco de loló, 18 (dezoito) pedras de crack, 05 (cinco) papelotes de cocaína e 135 (cento e trinta e cinco) pinos de cocaína, bem como, portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 01 (uma) munição de fuzil, calibre 5,56 mm da marca CBC.”

Em virtude disso, o recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 16 da Lei nº 10.826/03.

Rememorados os fatos, passo à análise do recurso.

A defesa aponta, inicialmente, a nulidade do feito em razão da ilegalidade na realização da busca pessoal, na violação de domicílio e a quebra da cadeia de custódia.

Sem razão.

Infere-se dos autos que os policiais militares, em patrulhamento preventivo, receberam a informação de que determinado indivíduo estava realizando a traficância, utilizando-se de um veículo. A guarnição, ao transitar pela Avenida Guarani, observou que o referido carro estava estacionado em frente a uma residência.

Ao chegarem próximo ao veículo, os policiais militares visualizaram o recorrente, dentro da residência, remetendo ao solo uma sacola visivelmente com drogas em seu interior, momento em que tentou empreender fuga.

Tais fatos ensejaram no ingresso dos policiais militares ao terreno da residência do recorrente, tendo sido apreendidas as drogas e um rádio comunicador na frequência relacionada a diretrizes do tráfico de drogas, além de efetuada a sua própria captura.

No interior da residência, ainda, foi apreendida uma munição de fuzil e dinheiro em espécie.

Assim, diferentemente do alegado pela defesa, não se trata de mera apreensão decorrente de denúncia anônima, mas sim de prévio comportamento suspeito do recorrente, preso em flagrante durante patrulhamento preventivo, mantendo em depósito considerável quantidade de drogas, munição de fuzil e rádio comunicador.

É notória, portanto, a justa causa para a abordagem policial, inclusive, no interior da residência, diante do contexto fático anterior, conforme preconiza o Pretório Excelso no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280).

Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021), sendo esta a realidade dos autos.

Nesse cenário, diante da legalidade na apreensão dos ilícitos, é descabida a tese relativa a quebra da cadeia de custódia.

Prosseguindo.

A defesa requer a absolvição do recorrente, pelo crime de tráfico de drogas, por insuficiência probatória.

Não assiste razão à defesa.

A materialidade do crime de tráfico de drogas é indene de dúvidas, notadamente pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente e pelo laudo toxicológico definitivo.

Do mesmo modo, a autoria delitiva pode ser evidenciada pelas declarações prestadas pelos policiais militares, perante a autoridade policial e, em juízo.

Em juízo, a testemunha PMES Yago Morandi Santos narrou de forma detalhada toda a dinâmica dos fatos, desde o momento em que identificou um veículo suspeito na frente de uma residência, momento em que visualizou o recorrente, dispensando uma sacola com drogas em seu interior e um rádio comunicador, confirmando o seu depoimento prestado perante a autoridade policial, conforme excerto abaixo colacionado:

(...) aos 05 dias do mês de outubro do ano de 2024, quando em patrulhamento tático motorizado, a bordo da rp 5462 ft, pelo bairro planalto serrano, a guarnição foi solicitada por um anônimo, que não quis ser identificado por medo de represálias, contudo, passou a informar a equipe que um indivíduo conhecido vulgarmente como & bang bangl, segundo o anônimo, bang bang é traficante do bloco c, estaria transitando em um veículo vw/fox preto de placa (mqk- 5319), que o denunciado estaria naquele momento na praça do bairro, em posse de armas de fogo, rádios comunicadores e entorpecentes, ainda passou características físicas do denunciado, disse que o indivíduo possuía pele clara, teria o braço direito completamente tatuado, tórax e pescoço também tatuado. Diante das informações supra narradas e a fim de coibir o comércio ilegal de entorpecentes a equipe se deslocou para o bairro narrado, realizando o patrulhamento primeiramente na praça, não sendo possível localizar o suspeito, nem seu veiculo, entretanto, ao adentrar a av. Guarani, foi visualizado o veículo estacionado em frente à residência de número 375 e ao olhar para dentro do portão, foi possível visualizar um suspeito com características idênticas às passadas pelo anônimo, este segurava em uma de suas mãos uma pequena sacola, e na outra um rádio comunicador o suspeito, ao perceber a presença da viatura policial, arremessou os materiais ao solo e tentou se evadir, momento este que foi solicitado apoio das vtrs ft 5657, e rp4244 k9, prontamente parte dos militares passaram a realizar o cerco na localidade e a outra parte se deslocaram até o portão, sendo que pelo portão foi possível visualizar que o conteúdo da sacola continha substâncias análogas a vários tipos de entorpecentes e por este motivo, foi adentrado a área comum da residência para seguir também no encalço do suspeito bem como arrecadar o material ilícito, o rádio comunicador em tela estava ligado, sendo possível ouvir a comunicação dos traficantes dando informações sobre a posição das viaturas policiais (anexo digital) e a partir do cerco realizado, foi possível abordar o nacional, posteriormente identificado como matheus henrique oliveira batista, rg: 409.964.3, este conhecido das equipes policiais por ser um dos chefes do tráfico de entorpecentes do bloco c em planalto serrano. Ao retornar a residência, que segundo Matheus era sua moradia, foi possível visualizar pela porta, em cima de uma pequena bancada, munição de fuzil e dinheiro. Diante do flagrante, foi realizado o arrecadamento do material bem como a revista domiciliar. Foi dada voz de prisão a Matheus e este foi orientado sobre seus direitos constitucionais, Matheus foi transportado algemado e no compartimento de segurança da viatura para resguardar a integridade física do conduzido bem como dos militares e evitar uma possível fuga. Matheus foi entregue na terceira delegacia regional de serra, com um pequeno arranhão na região da barriga, provavelmente adquirido durante sua fuga, a pequena lesão não é oriunda de força policial. Lavro este auto para que a autoridade de plantão, após a apreciação desta ocorrência, tome as medidas cabíveis que o caso requer"; que o portão da residência do matheus é de grade, de modo que foi possível visualizar que ele estava com a sacola, posteriormente encontrada com os entorpecentes; que todos os entorpecentes apreendidos estavam dentro da sacola que o matheus jogou no chão antes de fugir; que, dentro da residência, na bancada do quarto de matheus, foi encontrada uma munição de fuzil; que a munição foi visualizada do lado de fora da residência, pela janela que há no quarto do matheus; que o matheus é conhecido da guarnição pela prática do tráfico de drogas, conhecido como “gerente do tráfico”; que o matheus negou a propriedade dos entorpecentes apreendidos; que o matheus disse que encontrou a munição do fuzil na rua”

Tais declarações estão em perfeita consonância com o depoimento prestado, em juízo, pela testemunha PMES Raphael Mendes de Mattos Mota.

Por sua vez, a recorrente, em interrogatório judicial, negou que estava comercializando as drogas apreendidas, mas confirmou que o portão da sua casa é de grade, sendo possível visualizar a varanda.

Além disso, tal depoimento se revela frágil, tendo em vista que afirma que, no momento dos fatos estava dormindo em sua residência, em colidência com o horário de trabalho apontado por ele.

Assim, a despeito da negativa do recorrente na traficância, tenha que há prova nos autos à suficiência para a condenação, diante dos depoimentos firmes e detalhados prestados, em juízo, pelos policiais militares que participaram da diligência que culminou na prisão da recorrente, na apreensão das drogas, do rádio comunicador e da munição de fuzil.

Noutro giro, no tocante ao crime sediado no artigo 16 da Lei n. 10.826/03, pretende a absolvição do recorrente em razão da atipicidade da conduta, invocando a aplicação do princípio da insignificância.

Sem razão.

Os policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente apreenderam uma munição de fuzil, no contexto da traficância, o que afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.

É o que se colhe do julgado abaixo colacionado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA . TESE DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. LOCALIZAÇÃO DE MUNIÇÕES EM CONTEXTO DE APREENSÃO DE DROGAS E INVESTIGAÇÃO DE POSSÍVEL TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O trancamento de inquérito policial ou de ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito" (RHC n. 70.596/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe de 9/9/2016).

2. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 3. No caso, não há como se reconhecer a presença de excepcionalidade apta a permitir a aplicação do princípio em relação ao crime previsto no art. 16 na Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), pois, conforme premissas estabelecidas no acórdão recorrido, não obstante a quantidade de munições e entorpecentes apreendidos, há indícios da periculosidade social e da maior reprovabilidade da conduta em face da descoberta de suposta posse ilegal de munições de uso restrito no contexto de apreensão de drogas e investigação de possível tráfico, o que torna não recomendável a aplicação do princípio da bagatela no presente momento processual. 4 . Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no RHC: 200739 PR 2024/0249397-0, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 30/09/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2024).

Por outro lado, a defesa pretende o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, IV, ao invés da condenação pelo aludido crime.

Devo consignar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça afetou recurso especial representativo de controvérsia (Tese Repetitiva 1259) cuja questão a ser dirimida consiste em “definir se incide a majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 na condenação ao crime de tráfico de drogas relativamente ao porte ou posse ilegal de arma, por força do princípio da consunção, caso o artefato tenha sido apreendido no mesmo contexto da traficância; ou se ocorre o delito autônomo previsto no Estatuto do Desarmamento, em concurso material com o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).”

Por oportuno, colaciono a aludida ementa:

PENAL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE OU POSSE ILEGAL DE ARMAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONTEXTO. TRAFICÂNCIA. DELITO AUTÔNOMO. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. CONCURSO MATERIAL.

1. Delimitação da controvérsia: Definir se incide a majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 na condenação ao crime de tráfico de drogas relativamente ao porte ou posse ilegal de arma, por força do princípio da consunção, caso o artefato tenha sido apreendido no mesmo contexto da traficância; ou se ocorre o delito autônomo previsto no Estatuto do Desarmamento, em concurso material com o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).

2. Afetação do recurso especial ao rito do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, bem como art. 256 e seguintes do Regimento Interno do STJ.

(ProAfR no REsp n. 2.000.953/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 14/5/2024, DJe de 29/5/2024).

Assim, enquanto não firmado o precedente qualificado, entendo que assiste razão à defesa, porque a munição de fuzil foi apreendida no mesmo contexto que os entorpecentes, demonstrando que visava garantir a realização da empreitada criminosa, sendo imperiosa a majorante sediada no artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

Reconhecida a referida majorante, fica prejudiciada a pretensão relativa ao reconhecimento da circunstância atenuante na segunda fase do processo dosimétrico do crime previsto no artigo 16 da Lei n. 10.826/03.

Passo a dosimetria.

O magistrado de origem fixou a pena-base do tráfico de drogas em 6 anos, 7 meses e 25 dias de reclusão e ao pagamento de 665 dias-multa.

Não havendo circunstâncias atenuantes e agravantes, mas presente a causa de diminuição de pena relativa ao redutor do tráfico, foi fixada na sentença objurgada a pena em 2 anos, 2 meses e 18 dias de reclusão e ao pagamento de 221 dias-multa.

Reconhecida a incidência da majorante sediada no artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06, fixo a pena definitiva em 3 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, levando em consideração se tratar de munição de fuzil e ao pagamento de 231 dias-multa, observada a fixação na sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer a absorção do crime previsto no Estatuto do Desarmamento, aplicando a majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena definitiva 3 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 231 dias-multa.

É como voto.