Tribunal: TJES
Processo: 0003406-90.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ALVARÁ DE SOLTURA. RECURSO PROVIDO.

A defesa recorre da sentença que condenou a apelante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), pleiteando a aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º do mesmo artigo), sob o argumento de que ela é primária, não tem antecedentes criminais e não há provas concretas de sua dedicação a atividades ilícitas.

O juízo de primeiro grau afastou a minorante com fundamento na existência de outro registro criminal, porém, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1139), inquéritos e ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar o benefício.

No caso concreto, não há elementos probatórios que demonstrem, de forma inequívoca, a dedicação habitual da ré ao tráfico de drogas, sendo insuficiente a quantidade de entorpecentes apreendidos para tal conclusão.

Diante disso, reconhece-se a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), resultando na fixação da pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, bem como a fixação do regime aberto.

Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003406-90.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VALESSA CARVALHO PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ALVARÁ DE SOLTURA. RECURSO PROVIDO.

A defesa recorre da sentença que condenou a apelante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), pleiteando a aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º do mesmo artigo), sob o argumento de que ela é primária, não tem antecedentes criminais e não há provas concretas de sua dedicação a atividades ilícitas.

O juízo de primeiro grau afastou a minorante com fundamento na existência de outro registro criminal, porém, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1139), inquéritos e ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar o benefício.

No caso concreto, não há elementos probatórios que demonstrem, de forma inequívoca, a dedicação habitual da ré ao tráfico de drogas, sendo insuficiente a quantidade de entorpecentes apreendidos para tal conclusão.

Diante disso, reconhece-se a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), resultando na fixação da pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, bem como a fixação do regime aberto.

Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0003406-90.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VALESSA CARVALHO PEREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, A SOCIEDADE, DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de apelação interposta por
VALESSA CARVALHO PEREIRA

contra a sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES (Id. 42862068), que, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, a condenou

pela prática do crime de
tráfico de drogas

(arts. 33, caput, da Lei 11.343/06),
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa
pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado
(art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06)
, argumentando que a ré é primária, não integra organização criminosa e não há provas concretas de que se dedique a atividades ilícitas (Id. 11780066).

Acerca dos fatos,
colhe-se da denúncia que, no dia 11 de fevereiro de 2021, Guardas Municipais realizavam patrulhamento no Bairro Itapuã, município de Vila Velha/ES, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram a denunciada, que ao perceber a presença da guarnição, adentrou em um beco, levantando certa suspeita.

Em razão disso, os agentes a abordaram e, ao ser solicitado que mostrasse o conteúdo da bolsa que estava em seu poder, a ora apelante imediatamente dispensou no chão substâncias entorpecentes conhecidas como “maconha”, “cocaína” e “
crack
”.

Nesse momento, os agentes procederam busca pessoal, oportunidade em que foram apreendidos no interior da bolsa mais substâncias entorpecentes, com as mesmas características das drogas citadas.

A defesa não se insurge contra a autoria e materialidade, que restaram comprovadas.

A
materialidade
está estampada no boletim unificado nº 44299832 (fls. 07/10), auto de apreensão nº 402.3.240941/2021 (fls. 19), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fls. 20), e laudo pericial (fls. 64/65).

Já sobre a
autoria,
consta que a recorrente confessou a prática do crime, e os Guardas Municipais
Wesllen Rockson Pereira Rocha fls.15 e Edgar Ferri Martins,
tanto esfera policial quanto em juízo, descreveram a dinâmica da prisão em flagrante, indicando que a ora apelante foi surpreendida com a posse de drogas, em contexto de mercancia

(Id. 11780045 – fls. 128 a 130).

A questão central do presente recurso consiste em determinar se
a apelante preenche os requisitos para aplicação do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Sobre a minorante, o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 prevê que, para sua, é necessário que o agente
seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

Na hipótese, consta que a sentença afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena com base na existência de outro registro criminal (processo nº 0002038-13.2024.8.08.0012).

Contudo, o
STJ, no julgamento do Tema 1139
1
, firmou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Assim, a simples existência de investigação criminal não é suficiente para demonstrar dedicação a atividades criminosas, sendo imprescindível prova concreta e idônea.

E no caso em exame, verifica-se que a apelante não possui condenação transitada em julgado, ao passo que os elementos constantes nos autos não demonstram, de forma inequívoca, que ela se dedicava ao tráfico de forma habitual.

Destaco que a quantidade de drogas apreendidas (10 buchas de maconha, 23 pinos de cocaína e 10 pedras de crack) não é suficiente, por si só, para afastar o benefício.

Em idêntico sentido, destaco precedente do STJ:

(...)
“
5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente.
”(HC n. 822.947/GO, relator
Ministro Ribeiro Dantas
, Quinta Turma,
julgado em 27/6/2023
, DJe de 30/6/2023.)

Assim, em que pese a apelante tenha confessado vender as drogas para sustentar seu vício, à luz da jurisprudência consolidada no STF e no STJ, deve ser reconhecida a aplicação do tráfico privilegiado em seu favor, tendo em vista que não há provas concretas de dedicação ao crime, nem de integração de organização criminosa.

Passo a redimensionar a reprimenda imposta à apelante.

Na 1ª fase,

mantenho a pena-base no patamar mínimo, de
05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2ª fase,
presente a atenuante da confissão espontânea. Considerando

a vedação da Súmula 231 do STJ
2
, a

pena intermediária estabelecida permanece inalterada. Ausentes agravantes.

Na 3ª fase,
aplico a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de
2/3 (dois terços).

Ausente causa de aumento, estabeleço a sanção definitiva de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,

e
pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
à razão mínima.

Em vista da nova pena fixada, e tratando-se de réu tecnicamente primário, estabeleço o regime
aberto
para o cumprimento, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do CP.

Preenchidos os requisitos legais (art. 44 do CP), substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos.

DISPOSITIVO:

Firmado no exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao recurso.

Caso prevaleça este entendimento, considerando a fixação do regime inicial aberto,
EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA,
a fim de que a ré seja imediatamente colocada em liberdade, desde que não esteja presa por outro motivo.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

____________

1
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do tráfico privilegiado"

2
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar provimento.