Tribunal: TJES
Processo: 5026290-27.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-04-29

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. PROVIMENTO PARCIAL DOS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1.
Embargos de Declaração opostos por JUMORI DISTRIBUIDORA E AUTOPEÇAS LTDA contra acórdão que, ao dar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, denegou a segurança pleiteada para afastar a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. A embargante sustenta a existência de omissão quanto à necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, conforme o art. 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal, e a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal Federal (ADI nº 5.464, Tema 1093).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) verificar se houve omissão no acórdão recorrido quanto à aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal à exigência do ICMS-DIFAL em 2022; (ii) determinar se a decisão deve ser modificada para reconhecer a validade da cobrança do tributo apenas a partir de 05/04/2022, em razão da anterioridade nonagesimal; e (iii) analisar a possibilidade de sobrestamento do feito em virtude da afetação da matéria ao Tema 1.266 da Repercussão Geral do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O acórdão recorrido omite-se ao não analisar expressamente a aplicação do art. 150, III, "b" e "c" da CF/1988 e o disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que estabelece a observância da anterioridade nonagesimal para a exigência do ICMS-DIFAL.

4
. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, reconhece a constitucionalidade da cláusula de vigência da LC nº 190/2022, permitindo a cobrança do tributo somente a partir de 05/04/2022, noventa dias após a publicação da lei complementar.

5.
O pedido de sobrestamento do feito não merece acolhimento, pois, apesar da afetação da matéria ao Tema 1.266 da Repercussão Geral do STF, inexiste determinação de suspensão nacional dos processos sobre o tema.

6.
A restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente não pode ser reconhecida diretamente nos presentes autos, pois a compensação tributária exige lei específica estadual, nos termos do art. 170 do CTN e da jurisprudência consolidada do STJ e STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Embargos de declaração parcialmente providos, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão e estabelecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de 05/04/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento
:

1. A exigência do ICMS-DIFAL instituída pela Lei Complementar nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, com efeitos a partir de 05/04/2022.

2. A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais retroativos, sendo necessária ação própria para a restituição de valores indevidamente recolhidos (Súmulas 269 e 271 do STF).

3. A compensação tributária depende de procedimento administrativo específico e de autorização legislativa estadual, não podendo ser deferida diretamente em mandado de segurança (art. 170 do CTN; Súmula 213 do STJ).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; CTN, art. 170; CPC, art. 926; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, Plenário, j. 29.11.2023; STF, RE 1287019 (Tema 1093); STJ, Súmula 213; STF, Súmulas 269 e 271.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026290-27.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JUMORI DISTRIBUIDORA DE AUTO PECAS LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. PROVIMENTO PARCIAL DOS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1.
Embargos de Declaração opostos por JUMORI DISTRIBUIDORA E AUTOPEÇAS LTDA contra acórdão que, ao dar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, denegou a segurança pleiteada para afastar a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. A embargante sustenta a existência de omissão quanto à necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, conforme o art. 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal, e a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal Federal (ADI nº 5.464, Tema 1093).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) verificar se houve omissão no acórdão recorrido quanto à aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal à exigência do ICMS-DIFAL em 2022; (ii) determinar se a decisão deve ser modificada para reconhecer a validade da cobrança do tributo apenas a partir de 05/04/2022, em razão da anterioridade nonagesimal; e (iii) analisar a possibilidade de sobrestamento do feito em virtude da afetação da matéria ao Tema 1.266 da Repercussão Geral do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O acórdão recorrido omite-se ao não analisar expressamente a aplicação do art. 150, III, "b" e "c" da CF/1988 e o disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que estabelece a observância da anterioridade nonagesimal para a exigência do ICMS-DIFAL.

4
. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, reconhece a constitucionalidade da cláusula de vigência da LC nº 190/2022, permitindo a cobrança do tributo somente a partir de 05/04/2022, noventa dias após a publicação da lei complementar.

5.
O pedido de sobrestamento do feito não merece acolhimento, pois, apesar da afetação da matéria ao Tema 1.266 da Repercussão Geral do STF, inexiste determinação de suspensão nacional dos processos sobre o tema.

6.
A restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente não pode ser reconhecida diretamente nos presentes autos, pois a compensação tributária exige lei específica estadual, nos termos do art. 170 do CTN e da jurisprudência consolidada do STJ e STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Embargos de declaração parcialmente providos, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão e estabelecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de 05/04/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento
:

1. A exigência do ICMS-DIFAL instituída pela Lei Complementar nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, com efeitos a partir de 05/04/2022.

2. A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais retroativos, sendo necessária ação própria para a restituição de valores indevidamente recolhidos (Súmulas 269 e 271 do STF).

3. A compensação tributária depende de procedimento administrativo específico e de autorização legislativa estadual, não podendo ser deferida diretamente em mandado de segurança (art. 170 do CTN; Súmula 213 do STJ).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; CTN, art. 170; CPC, art. 926; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, Plenário, j. 29.11.2023; STF, RE 1287019 (Tema 1093); STJ, Súmula 213; STF, Súmulas 269 e 271.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte os Embargos de Declaração, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, com efeitos infringentes, tão somente para estabelecer a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
JUMORI DISTRIBUIDORA E AUTOPEÇAS LTDA
contra acórdão de Id nº 7262855, da lavra do e. Des. Namyr Carlos de Souza Filho que, por unanimidade, deu provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, denegou a segurança.

Em suas razões recursais de Id nº 7621991, a Embargante sustenta:
i)
a existência de omissão na sentença quanto à necessidade de observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal, conforme previsto no art. 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal, e nas determinações fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 5.464 (Tema 1093);
ii)
contradição no decisum, ao reconhecer como válida a legislação estadual editada em 2015 para fundamentar a cobrança do ICMS-DIFAL, desconsiderando, contudo, a necessidade de observância da anterioridade tributária estabelecida pela Lei Complementar nº 190/2022 e;
iii)
pedido de sobrestamento do feito, em razão da afetação da matéria ao Tema 1.266 da Repercussão Geral do STF, que trata da aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal à exigência do ICMS-DIFAL.

Contrarrazões do Estado do Espírito Santo de Id nº 11294523, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por
JUMORI DISTRIBUIDORA E AUTOPEÇAS LTDA
contra acórdão de Id nº 7262855, da lavra do e. Des. Namyr Carlos de Souza Filho que, por unanimidade, deu provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, denegou a segurança.

Em suas razões recursais de Id nº 7621991, a Embargante sustenta:
i)
a existência de omissão na sentença quanto à necessidade de observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal, conforme previsto no art. 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal, e nas determinações fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 5.464 (Tema 1093);
ii)
contradição no decisum, ao reconhecer como válida a legislação estadual editada em 2015 para fundamentar a cobrança do ICMS-DIFAL, desconsiderando, contudo, a necessidade de observância da anterioridade tributária estabelecida pela Lei Complementar nº 190/2022 e;
iii)
pedido de sobrestamento do feito, em razão da afetação da matéria ao Tema 1.266 da Repercussão Geral do STF, que trata da aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal à exigência do ICMS-DIFAL.

Contrarrazões do Estado do Espírito Santo de Id nº 11294523, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Como cediço, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial,
obscuridade
ou
contradição
, ou, ainda, quando for
omitido
ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou o tribunal (1.022, I e II, do CPC). Admite-se, ainda, a correção de eventuais
erros materiais
, conforme expressa dicção do artigo 1.022, III, do atual Código de Processo Civil.

De acordo com lição de José Carlos Barbosa Moreira, a
falta de clareza
, ou
obscuridade
, é defeito capital em qualquer decisão, visto que a função precípua do pronunciamento judicial é, exatamente, fixar a certeza jurídica a respeito da lide ou da questão decidida (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V, 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 547).

Já para se aferir a existência ou não de
contradição
, deve-se proceder a uma análise interna do que foi decidido, examinando a lógica das premissas do ato judicial, não havendo, portanto, que se falar em contradição entre julgados distintos ou entendimentos divergentes, entre as provas produzidas nos autos, etc.

No que concerne à
omissão
, esta restará caracterizada toda vez que o juiz ou o tribunal deixar de apreciar
questões relevantes para o julgamento
, suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício.

Feitas tais considerações, e por considerar presentes os requisitos de admissibilidade dos aclaratórios,
CONHEÇO
do recurso a passo a apreciar a insurgência oposta ao aresto que ficou assim ementado:

DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA DENEGADA.

I. Consoante entendimento da jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça,
“a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano”
, razão pela qual
“não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal”
(TJES - AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022).

II. Tratando-se a presente demanda acerca da exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste Egrégio Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022.

III. Recurso conhecido e provido, para reformar a Sentença recorrida, denegando a segurança requerida na exordial, invertendo-se os ônus sucumbenciais, para condenar a Impetrante ao pagamento das custas processuais.

No caso em apreço, analisando detidamente os presentes autos, verifico que o
art. 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal, não foi devidamente analisado no Acórdão recorrido, e a supressão dessa omissão, data maxima venia, implica o provimento do recurso com efeitos modificativos, uma vez que a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir do ano de 2022 deve observar o disposto no art. 3º da LC 190/22.

Nesse contexto, em relação ao disposto na Lei Complementar nº 190/2022, o plenário do STF, já decidiu em julgamento datado de 29/11/2023, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 05 de abril de 2022
.

Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Assim, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

A respeito do tema, segue a orientação jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22. INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

1. Embargos de declaração com alegação de omissão em caso concreto relacionado à incidência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

2. Ausência de manifestação no Acórdão a respeito do art. 3º da LC 190/22 que, ao se referir à alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF, estabeleceu que a produção de efeitos deve atender à anterioridade nonagesimal.

3. Supressão do vício que implica na atribuição de efeitos modificativos ao julgado.

4. Recurso conhecido e provido, com alteração do Acórdão para permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal.
(TJES. Data: 26/Mar/2024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 5010209-03.2022.8.08.0024. Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA;. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Exclusão - ICMS).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE. POSSIBILIDADE. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093 DO E. STF. ADI’S 7.066, 7.070 e 7.078. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. NÃO INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que “são cabíveis embargos de declaração para, em caráter excepcional, adequar o acórdão embargado à orientação firmada no âmbito de repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal e de recurso julgado sob o rito dos repetitivos.” (STJ - Jurisprudência em Teses. Edição N. 190. Embargos de Declaração II. Item 6)

2. Discussão a respeito da possibilidade do Estado cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

3. Quando do julgamento do RE 1287019, o STF, ao fixar a tese relativa ao Tema 1093 de Repercussão Geral, concluiu que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

4
. A Lei Complementar n.º 190/2022 (LC 190/2022) foi declarada constitucional pelo e. STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, de modo que restou permitida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua vigência, respeitada a anterioridade nonagesimal.

5. Conforme definido pelo e. STF, a LC 190/2022 “não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”.

6. Sentença parcialmente reformada de modo a permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da LC 190/2022, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022. 7. Embargos de Declaração parcialmente providos.
(TJES. Data: 20/Sep/2024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 5004076-42.2022.8.08.0024. Magistrado: LUIZ GUILHERME RISSO.Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: ICMS/Importação).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS/DIFAL. CONTRADIÇÃO. Julgamento extra petita. Vício INEXISTENTE. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DAS ADI ́S 7066, 7070 E 7078. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. VÍCIO RECONHECIDO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE PROVIDOS COM EFEITO INFRINGENTE.

I – O acórdão vai ao encontro do que restou expressamente vertido no pedido contido na exordial, ou seja, a inexistência de relação jurídica (direito à exação) relativa ao DIFAL, nas operações “praticadas no mês de abril (04) de 2018 e meses subsequentes, enquanto não vierem a ser editadas Lei Complementar nacional pra regulamentar a EC 87/15 e, posteriormente, lei estadual que institua o DIFAL (...)”, tudo conforme fls. 28 da exordial.

II - Inexiste margem a se falar em julgamento extrapetita, pois os parâmetros vertidos no acórdão encontram-se definidos em seu a quo pelo pedido da exordial e em seu termo ad quem, pelos julgamentos vinculantes da Suprema Corte.

III - O advento do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078 pelo STF impõe vício superveniente no acórdão, que há de ser contemporizado. VI - À luz do julgamento pela Suprema Corte das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, uma vez reconhecida a ausência de violação à anterioridade tributária (anual), bem como, a modulação dos efeitos operada, há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 04/2018 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.
V - Recurso conhecido e parcialmente provido, com efeito infringente. (TJES. Data: 11/Jul/2024. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 0012172-73.2018.8.08.0024. Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Multas e demais Sanções).

Confira-se, ainda:

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. Ato tido como coator atribuído ao Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, que determinou a aplicação imediata da Lei Complementar nº 190/2022, sancionada em 04/01/2022, que se refere à cobrança de ICMS - DIFAL. Alegação da impetrante de que a cobrança de ICMS- DIFAL no exercício de 2022 contraria os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal. Segurança denegada em primeiro grau. Decisão do Plenário do STF em 29/11/2023, nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, por maioria, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. Sentença que merece parcial reforma, tão somente para se considerar a aplicação da anterioridade nonagesimal, sendo reconhecida a possibilidade de cobrança do DIFAL a partir de 05/04/2022. Segurança parcialmente concedida. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJSP; Apelação Cível 1051743-04.2022.8.26.0053; Relator (a): Antonio Celso Faria; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/02/2025; Data de Registro: 21/02/2025).

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. Mandado de segurança preventivo impetrado por GOLD MOONLIGHT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CHAVES LTDA contra ato do Coordenador da Administração Tributária do Estado de São Paulo, visando ao reconhecimento do direito de não recolher o DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o ano de 2022, com base na anterioridade anual e nonagesimal. 2. A questão em discussão consiste em determinar a aplicabilidade da anterioridade nonagesimal à cobrança do DIFAL-ICMS, considerando a publicação da Lei Complementar nº 190/2022. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, decidiu que a cobrança do DIFAL-ICMS deve observar a anterioridade nonagesimal, conforme o art. 3º da LC 190/2022. 4. A Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada em 04/01/2022, permitindo a cobrança do DIFAL a partir de 05/04/2022, após o prazo de noventa dias. 5. Recurso provido, em parte. Segurança concedida em parte para determinar que a impetrante se submeta ao recolhimento do DIFAL a partir de 05/04/2022. (TJSP; Apelação Cível 1037211-25.2022.8.26.0053; Relator (a): Jayme de Oliveira; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 20/02/2025; Data de Registro: 20/02/2025)

Assim sendo, considerando o princípio da economia processual, e nos termos do art. 926 do CPC, segundo o qual
“os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”,
entendo pelo provimento dos presentes embargos, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão recorrido,
revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

Outrossim, em que pese vislumbrar a existência de omissão no v. acórdão, conforme supramencionado, em relação ao pedido de restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, entendo não merecer acolhida a pretensão recursal.

A razão dessa assertiva reside no fato de que, em que pese seja juridicamente possível o reconhecimento do direito à compensação tributária (Tema Repetitivo 118 - STJ), o art. 170 do Código Tributário Nacional expressamente prevê que a referida hipótese de extinção do crédito tributário
deve observar as condições estipuladas em
lei específica
. Vejamos:

Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

Assim, segundo orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
nos termos do art. 170 do CTN, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário,
é necessária a existência de lei autorizativa
” (EDcl no AgRg no REsp n. 1.238.247/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 17/8/2012).

In casu
, a impetrante não infirmou a alegação tecida pela autoridade impetrada sobre a
inexistência de lei específica estadual
dispondo sobre a possibilidade de compensação tributária do ICMS
, o que inviabiliza, mesmo pela via judicial, a determinação da extinção do crédito tributário por meio do referido instituto.

Neste mesmo sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. INEXIGIBILIDADE RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME Recurso de Apelação interposto contra sentença em mandado de segurança que reconheceu a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte, situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de 90 dias, contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. O apelante requer, ainda, a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente no período reconhecido como inexigível.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a restituição dos valores do ICMS-DIFAL, recolhidos no período anterior à impetração do mandado de segurança, é cabível; e (ii) analisar se é possível o reconhecimento do direito à compensação tributária dos referidos valores, diretamente no mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR A restituição de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL no período anterior à impetração do mandado de segurança encontra óbice nas Súmulas 269 e 271 do STF, que vedam a concessão de efeitos patrimoniais retroativos em mandado de segurança, devendo a restituição ser pleiteada por meio de ação própria. No que tange à compensação tributária, esta também não pode ser concedida diretamente por mandado de segurança, conforme entendimento do STJ (Súmula 213), uma vez que o procedimento administrativo de compensação deve observar as regras específicas previstas em lei, sendo necessário o exame pela autoridade fiscal competente, nos termos do artigo 170 do CTN. O Judiciário não pode usurpar a competência do Fisco para verificar a regularidade da compensação tributária, que tem o efeito de extinguir o crédito tributário (art. 156, II, do CTN). Assim, embora a inexigibilidade do ICMS-DIFAL seja declarada em relação ao período de 90 dias a partir da publicação da LC nº 190/2022, não é cabível a restituição ou compensação dos valores recolhidos no período anterior por meio da presente ação.

IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Sentença reformada, em parte, para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto, no prazo de 90 dias a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, e denegar a segurança quanto ao pedido de restituição ou compensação tributária dos valores recolhidos no período anterior.

Tese de julgamento: A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período anterior à impetração, sendo necessária ação própria para a restituição de valores indevidamente recolhidos (Súmulas 269 e 271 do STF). A compensação tributária depende de procedimento administrativo específico e de autorização legislativa, não podendo ser deferida diretamente em mandado de segurança (art. 170 do CTN; Súmula 213 do STJ). (TJES. Data: 09/Oct/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5024522-66.2022.8.08.0024. Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS. Classe: APELAÇÃO CÍVE. Assunto: Exclusão - ICMS).

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal. 3.
Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei específica autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente.
(TJES, Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5024591-98.2022.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data: 23/10/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REEMBOLSO DE VALORES PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O cerne da questão reside na apuração da possibilidade da apelante reaver, através do presente mandado de segurança, os valores pagos a título de ICMS referente à demanda de energia elétrica contratada/reservada e não a efetivamente consumida, respeitado o prazo prescricional quinquenal retroativo, a contar do ajuizamento da demanda.

2. Da leitura das Súmulas nºs 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal, extrai-se ser incabível a utilização do mandado de segurança para reaver valores pretéritos pagos indevidamente, devendo a apelante, para tanto, se valer dos meios administrativos e/ou judiciais para alcançar sua pretensão pecuniária.

3. Ademais, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, a compensação tributária pressupõe a existência de lei do ente tributante competente, o que não se verifica no Estado do Espírito Santo.

4. Dessa forma, a apelante não possui o direito de compensar os valores pagos indevidamente a título de ICMS nos termos pretendidos nesta demanda, devendo buscar as vias adequadas para tal fim. (TJES, Apelação cível, 5017112-88.2021.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 01.12.2021).

À vista dessas considerações, não merece acolhida a pretensão recursal apresentada pela apelante no que tange à restituição ou compensação tributária, mesmo diante do acolhimento parcial dos presentes embargos.

Por derradeiro, o pedido de suspensão não prospera, visto que, embora reconhecida pelo STF a repercussão geral quanto a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (RE 1426271/CE – Tema 1.266), não houve determinação de suspensão nacional dos processos.

Em mesmo sentido tem proclamado outros órgãos colegiados desta Corte Estadual de Justiça: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007190-86.2022.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 20/Sep/2023 / EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039429-46.2022.8.08.0024, Magistrada: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 26/Jan/2024 / EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004152-66.2022.8.08.0024, Magistrada: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão Colegiado: 1ªCâmara Cível, Data: 05/Jul/2024.

Logo, é o caso do acolhimento parcial destes aclaratórios para sanar omissão/contradição tão somente para se considerar a aplicação da anterioridade nonagesimal, sendo reconhecida a possibilidade de cobrança do DIFAL a partir de 05/04/2022, de modo a impingir efeitos modificativos no julgado, ocasionando a parcial concessão da segurança.

Ante ao exposto, sem mais delongas
CONHEÇO
dos embargos de declaração interpostos por
JUMORI DISTRIBUIDORA E AUTOPEÇAS LTDA
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
com efeitos infringentes, tão somente para estabelecer a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL
a partir de 05/04/2022
, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar