Tribunal: TJES
Processo: 5051357-23.2024.8.08.0024
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-12-01

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE PIS E COFINS. ILEGITIMIDADE ATIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINARES REJEITADAS. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME:
1.
Mandado de segurança impetrado por pessoa jurídica que atua na fabricação de rações, produção de ovos, recebimento e comercialização de café, contra ato do Secretário de Estado da Fazenda, visando à declaração do direito de excluir os valores referentes ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS nas modalidades Próprio, Substituição Tributária (ICMS-ST) e Diferencial de Alíquota (DIFAL), com o consequente reconhecimento do direito à compensação dos valores supostamente pagos a maior nos cinco anos anteriores à impetração.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a parte impetrante possui legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança; (ii) estabelecer se o mandado de segurança é via adequada para o reconhecimento do direito à compensação de tributo supostamente indevido; (iii) determinar se é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
O contribuinte de direito, por ser o sujeito passivo da obrigação tributária e responsável pelo recolhimento do tributo, possui legitimidade ativa para discutir a legalidade da exação em mandado de segurança, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ.
4.
O mandado de segurança constitui instrumento processual idôneo para declaração do direito à compensação tributária, nos moldes da Súmula 213 do STJ, quando não se volta contra lei em tese e há prova pré-constituída do direito alegado.
5.
A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS encontra respaldo no art. 13 da LC nº 87/1996, que define como base de cálculo o valor da operação, o qual compreende todas as importâncias pagas ou debitadas, incluindo encargos repassados ao consumidor.
6.
A tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 1.223 reconhece a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base do ICMS, por configurarem repasse econômico, sendo inaplicável, por simetria, o entendimento do STF no Tema 69.
7.
A interpretação da base de cálculo do ICMS leva em conta a natureza do valor da operação, distinta do conceito de receita ou faturamento, razão pela qual não há direito à exclusão pretendida nem à compensação correlata.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
Preliminares rejeitadas. Segurança denegada. Tese de julgamento:
8.
O contribuinte de direito possui legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança visando à declaração de ilegalidade de tributo indireto.
9.
O mandado de segurança é via adequada para reconhecimento do direito à compensação tributária, quando há prova pré-constituída e pedido de natureza declaratória.

10.
É legítima a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, por configurarem repasse econômico e integrarem o valor da operação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5051357-23.2024.8.08.0024

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: COOPERATIVA AGROPECUARIA CENTRO SERRANA

COATOR: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE PIS E COFINS. ILEGITIMIDADE ATIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINARES REJEITADAS. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME:
1.
Mandado de segurança impetrado por pessoa jurídica que atua na fabricação de rações, produção de ovos, recebimento e comercialização de café, contra ato do Secretário de Estado da Fazenda, visando à declaração do direito de excluir os valores referentes ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS nas modalidades Próprio, Substituição Tributária (ICMS-ST) e Diferencial de Alíquota (DIFAL), com o consequente reconhecimento do direito à compensação dos valores supostamente pagos a maior nos cinco anos anteriores à impetração.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a parte impetrante possui legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança; (ii) estabelecer se o mandado de segurança é via adequada para o reconhecimento do direito à compensação de tributo supostamente indevido; (iii) determinar se é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
O contribuinte de direito, por ser o sujeito passivo da obrigação tributária e responsável pelo recolhimento do tributo, possui legitimidade ativa para discutir a legalidade da exação em mandado de segurança, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ.
4.
O mandado de segurança constitui instrumento processual idôneo para declaração do direito à compensação tributária, nos moldes da Súmula 213 do STJ, quando não se volta contra lei em tese e há prova pré-constituída do direito alegado.
5.
A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS encontra respaldo no art. 13 da LC nº 87/1996, que define como base de cálculo o valor da operação, o qual compreende todas as importâncias pagas ou debitadas, incluindo encargos repassados ao consumidor.
6.
A tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 1.223 reconhece a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base do ICMS, por configurarem repasse econômico, sendo inaplicável, por simetria, o entendimento do STF no Tema 69.
7.
A interpretação da base de cálculo do ICMS leva em conta a natureza do valor da operação, distinta do conceito de receita ou faturamento, razão pela qual não há direito à exclusão pretendida nem à compensação correlata.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
Preliminares rejeitadas. Segurança denegada. Tese de julgamento:
8.
O contribuinte de direito possui legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança visando à declaração de ilegalidade de tributo indireto.
9.
O mandado de segurança é via adequada para reconhecimento do direito à compensação tributária, quando há prova pré-constituída e pedido de natureza declaratória.

10.
É legítima a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, por configurarem repasse econômico e integrarem o valor da operação.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram o colendo Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, REJEITAR as preliminares de ilegitimidade ativa e de inadequação da via eleita para conhecer da impetração e, no mérito, DENEGAR A SEGURANÇA almejada no presente mandamus, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR: DA ILEGITIMIDADE ATIVA

Como relatado, a autoridade coatora arguiu a ilegitimidade ativa da cooperativa, visto que – na qualidade de contribuinte de direito – não suportou nem suportará o ônus financeiro do ICMS, que será repassado ao consumidor final.

Neste caso, considero que a Cooperativa Agropecuária Centro Serrana (NATER COOP) ostenta pertinência subjetiva para figurar no polo passivo deste remédio constitucional, já que é o contribuinte de fato quem não ostenta legitimidade ativa para buscar a compensação de tributos indiretos, como por exemplo, o ICMS.

A cooperativa impetrante figura como sujeito passivo da obrigação tributária (contribuinte ou responsável tributário), sendo quem recolhe o imposto aos cofres estaduais, haja vista as notas fiscais acostadas às fls. 36-65 do evento 12795354.

Aliás, a jurisprudência do STJ é clara ao distinguir a legitimidade do contribuinte de direito para questionar o
an debeatur
(a própria legalidade da exigência) em sede de mandado de segurança, vide os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 182/STJ. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança em que se postula a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento do direito à compensação/restituição dos créditos. 2. Nas razões do presente Recurso, a parte não impugnou o fundamento adotado pela decisão agravada quanto à não ocorrência de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, o que atrai, no ponto, a Súmula nº 182/STJ. 3. Conforme já mencionado na decisão agravada, o STJ possui o entendimento de que "
os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS
" (AgInt no RESP 2.066.724/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 23/8/2023). Na mesma linha: AgInt no RESP 2.059.890/RS, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJe 7/5/2024. 4. Desse modo, a empresa impetrante não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, pois não é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente, além de não se tratar da mesma situação discutida no RESP 1.299.303/SC. 5. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 2.119.127; Proc. 2024/0015769-4; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 28/06/2024)

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. DEMANDA REATIVA. IMPOSTO INDIRETO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONTRIBUINTE DE DIREITO. 1. O mandado de segurança foi impetrado pelo consumidor final com o objetivo de se reconhecer a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a demanda reservada, de ultrapassagem e a reativa de energia elétrica.
2. A partir do julgamento do REsp 903.394/AL, realizado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (recurso repetitivo), ficou decidido que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos.
3. No julgamento do REsp 928.875/MT, a Segunda Turma reviu sua posição para considerar que somente o contribuinte de direito possui legitimidade ad causam para figurar no polo ativo das demandas judiciais que envolvam a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica. 4. Nas operações internas com energia elétrica, o contribuinte é aquele que a fornece ou promove a sua circulação (definição disposta no art. 4º, caput, da Lei Complementar 87/1996). Assim, ainda que se discuta a condição da concessionária, é certo que não é possível enquadrar o consumidor final na descrição legal de contribuinte de direito. 5. Na ausência de uma das condições da ação - legitimidade ativa da parte recorrida -, impõe-se a denegação da segurança, sem resolução do mérito, consoante disposto no art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/09. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS n. 31.100/GO, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 21/10/2010, DJe de 28/10/2010.)

Por isso,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade ativa (art. 337, inciso XI, do CPC)

É como voto.

PRELIMINAR: DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Consoante relatado, a autoridade coatora suscitou a inadequação da via eleita, porque “
a impetração se dirige a preceitos normativos gerais e abstratos constantes da legislação
” (fl. 04 do evento 12963680), o que atrairia a Súmula nº 266 do STF.

Mister ressaltar que a Súmula nº 213 do STJ preconiza que: "
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
", sendo que a impetrante busca a obtenção de provimento de cunho declaratório acerca do direito à compensação tributária do ICMS pago a maior pela suposta inclusão indevida do PIS e da COFINS em sua base de cálculo.

O eventual reconhecimento judicial, em sede de
mandamus
, do direito à compensação de indébitos que ainda não foram atingidos pela prescrição quinquenal não implica a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos vedados pela Súmula nº 271 do STF.

Logo, não se vislumbra óbice formal ao processamento do
writ
, que não foi manejado contra lei em tese, mas sim em face das operações sujeitas à exação tributária em enfoque, razão pela qual
REJEITO
a preliminar de inadequação da via eleita.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança impetrado por
COOPERATIVA AGROPECUÁRIA CENTRO SERRANA

contra suposto ato coator praticado pelo
SECRETÁRIO DE ESTADO D
A

FAZENDA
, que incluiu o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS, mas sem pedido liminar.

O objeto imediato da impetração consiste na busca pela declaração judicial do direito de excluir as contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) da base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

A impetrante pleiteia que tal exclusão seja aplicada ao ICMS Próprio, ao ICMS na modalidade de Substituição Tributária (ICMS-ST) e ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), em razão de suas atividades precípuas, que incluem a fabricação de rações, produção de ovos, recebimento e comercialização de café.

Como consequência da declaração do direito, a impetrante requereu o reconhecimento do direito à compensação dos valores supostamente pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, anteriores ao ajuizamento da ação (10 de dezembro de 2024), devidamente corrigidos pela Taxa SELIC. A petição inicial valorou a causa em R$ 100.734,77 (cem mil, setecentos e trinta e quatro reais e setenta e sete centavos).

Inicialmente, pontuo que o direito líquido e certo, segundo a doutrina
1
, é aquele titularizado pelo impetrante, embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída.

Hely Lopes Meirelles
2
, por seu turno, aponta que o direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

O ICMS é um imposto de competência estadual (art. 155, inciso II, da CF), cuja base de cálculo é definida pela Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), que estabeleceu, em seu art. 13, inciso I, o
valor da operação
.

O legislador complementar foi expresso ao definir o que integra a base de cálculo, incluindo o montante do próprio imposto (cálculo
por dentro
, art. 13, § 1º, I) e o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas.

A ausência de menção expressa na Lei Kandir sobre a exclusão do PIS e da COFINS é um ponto crucial, pois o art. 13, § 2º, da LC 87/96, determina que o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) não integra a base de cálculo do ICMS em operações realizadas entre contribuintes e relativas a produto destinado à industrialização ou à comercialização.

O fato de o legislador ter estabelecido uma regra específica de exclusão para o IPI, mas silenciado quanto ao PIS e à COFINS, fortalece a interpretação, sob o prisma da legalidade estrita, de que tais contribuições devem ser mantidas na base de cálculo.

No julgamento do tema repetitivo nº 1.223, a Primeira Seção do STJ pacificou que: "
A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.
"
3
.

O fundamento central para essa conclusão reside na interpretação do conceito de
valor da operação
, pois
,
para o STJ, embora o PIS e a COFINS sejam tributos federais e não componham, em sentido estrito, a receita ou o faturamento do contribuinte (que são as bases de cálculo dessas contribuições), eles constituem um repasse econômico.

Em outras palavras, o valor total da mercadoria (base de cálculo do ICMS) é o preço final da venda, que necessariamente engloba todos os custos e encargos (incluindo PIS/COFINS) transferidos ao adquirente. Portanto, a manutenção desses valores na base de cálculo do ICMS encontra amparo no conceito legalmente amplo de
valor da operação
previsto na Lei Kandir.

Vale lembrar que é dever desta egrégia Corte observar as decisões do Tribunal da Cidadania no julgamento de recursos especiais repetitivos, nos ditames do art. 927, inciso III, do CPC. Ademais, sequer é preciso aguardar o trânsito em julgado para aplicar a tese do STJ, que incide imediatamente. Nesse sentido:

SERVIDOR PÚBLICO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO FINAL DO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DESNECESSIDADE. 1.
Esta Corte entende que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral.
2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.679.911/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE APLICOU O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO TEMA 1.076. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DE RECURSO DECIDIDO PELA SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS. PRECEDENTES DO STJ. 1. O Agravante pretende a suspensão do processamento, em vista da pendência de julgamento da matéria debatida, relativa à tese firmada para o Tema 1076/STJ. 2. O Recurso não comporta provimento. Primeiro porque, quando da afetação, a Corte Especial afastou a determinação de suspensão nacional dos processos que versem sobre a matéria (ProAfR no REsp 1.850.512/ SP, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 24/11/2020). 3. Em segundo lugar porque,
tendo-se em conta que já há decisão firmada pelo STJ para o tema em comento, invoca-se a compreensão já estabelecida no sentido de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação de decisum paradigma
(AgInt no AREsp 1.346.875/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29.10.2019; AgInt nos EDcl no AREsp 1.391.283/MA, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 12.6.2019). 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.060.149/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 30/10/2023.)

A impetrante realiza operações de circulação de mercadorias que a sujeitam ao ICMS, cuja base de cálculo é o valor da operação (LC 87/96, arts. 8º e 13), de modo que o ato da autoridade coatora que exigiu a inclusão do PIS e da COFINS está em estrita consonância ao precedente vinculante do STJ, o que rechaça a tese de ilegalidade e de direito à compensação tributária.

Cumpre notar, ainda, que o tema 69 das repercussões gerais do STF tratava da definição de receita bruta ou faturamento para fins de incidência de contribuições sociais federais (PIS/COFINS). O STF concluiu que o ICMS, sendo um ônus fiscal do Estado e apenas um valor em trânsito no caixa do contribuinte, não se enquadra no conceito constitucional de receita/faturamento.

Essa solução não pode ser aplicada ao caso inverso, porque a Lei Kandir não previu a exclusão do PIS/COFINS, ao contrário de outras parcelas como o IPI em certas operações. Outrossim, o conceito de valor da operação é inerentemente mais amplo que o de receita ou faturamento, ao abranger os custos que são repassados economicamente ao consumidor.

Por fim, registro que o presente entendimento também é aplicado pelos egrégios Tribunais de Justiça de São Paulo, Minas Gerais e do Distrito Federal e dos Territórios, senão vejamos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em Exame1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Delegado da Delegacia Regional Tributária de Sorocaba/SP, visando a exclusão de PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS. II. Questão em Discussão2. A questão em discussão consiste na composição da base de cálculo do ICMS, especificamente a inclusão de PIS/COFINS. III. Razões de Decidir
3. Manutenção da decisão, por ser legítima a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do tributo estadual, uma vez que se trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação.
4. O regime de substituição tributária não altera a posição jurídica do contribuinte quanto à sujeição à tributação, não cabendo entendimento que implique alteração da carga tributária. lV. Dispositivo e Tese5. Recurso de apelação não provido. Tese de julgamento:
1. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, configurando repasse econômico.
2. O regime de substituição tributária não altera a base de cálculo do ICMS. Legislação e jurisprudência relevantes citadas: CF/1988, art. 150, I; art. 155, § 2º, XII, I. CTN, art. 97. Lei Complementar nº 87/96, art. 13. Lei nº 12.016/2009, art. 25. CPC, art. 487, I; art. 1.025; art. 1.026, § 2º. STF, RE 574.706/PR, Tema 69. STJ, RESP nº 2.091.202, Tema 1223. TJSP, Apelação Cível 1059138-76.2024.8.26.0053, Rel. José Luiz Gavião de Almeida, 3ª Câmara de Direito Público, j. 17.02.2025. (TJSP; Apelação Cível 1028622-75.2024.8.26.0602; Relator (a): Silvana Malandrino Mollo; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/10/2025; Data de Registro: 03/10/2025) (TJSP; AC 1028622-75.2024.8.26.0602; Sorocaba; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Silvana Malandrino Mollo; Julg. 03/10/2025)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. TEMA REPETITIVO STJ 1223. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame. 1. Trata-se de Apelação Cível interposta contra sentença que denegou a segurança em Mandado de Segurança impetrado por contribuinte com o objetivo de afastar a inclusão dos valores correspondentes ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre operações de circulação de mercadorias. II. Questão em discussão2. As questões controvertidas consistem em:(I) verificar a legalidade da inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS;(II) aferir o direito da impetrante à compensação/creditamento/ressarcimento dos valores recolhidos a esse título. III. Razões de decidir: 3. A base de cálculo do ICMS, conforme previsto no art. 13 da LC nº 87/1996, inclui o valor da operação, que compreende todas as importâncias pagas, recebidas ou debitadas, abrangendo os tributos federais repassados ao consumidor.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1223, firmou entendimento no sentido de que é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por configurarem repasse econômico, não havendo norma legal que autorize sua exclusão. 5. A tese firmada pelo STF no Tema 69, que veda a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica à hipótese ora examinada, diante da especificidade da matéria. 6. Diante da legalidade da exigência fiscal, resta prejudicado o pedido acessório de restituição dos valores recolhidos.
lV. Dispositivo e tese7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. É legal a inclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS, quando este tiver como base o valor da operação, por configurarem repasse econômico ao consumidor final. 2. Inexistente recolhimento indevido, não há direito à compensação, creditamento ou ressarcimento. (TJMG; APCV 5141162-46.2024.8.13.0024; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Leite Praça; Julg. 25/09/2025; DJEMG 01/10/2025)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE. TEMA 1223 DO STJ. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame1. Mandado de segurança impetrado por empresas do setor atacadista de materiais de construção contra ato da autoridade fazendária distrital, visando à exclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS. As impetrantes alegam ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão, com base nos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, bem como na interpretação do art. 155, II, da CF/1988 e da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir). Postulam a concessão de medida liminar e, ao final, a procedência do pedido, com restituição dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento. A sentença denegou a segurança por inexistência de direito líquido e certo, sob o fundamento de que a inclusão é legítima segundo jurisprudência do STJ (Tema 1223). As impetrantes interpuseram apelação. II. Questão em discussão: 2. A questão em discussão consiste em verificar se é legítima a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, à luz da Constituição Federal, da Lei Complementar nº 87/1996 e da jurisprudência consolidada. III. Razões de decidir:
3. É legítima a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, por configurarem repasse econômico que integra o valor da operação. 4. O entendimento firmado no Tema 69 do STF não se aplica de forma inversa para excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.
5. A jurisprudência do STJ, no Tema 1223, reconhece a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base do ICMS nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação. lV. Dispositivo6. Negou-se provimento ao apelo. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II e § 2º, XII, I; LC nº 87/1996, arts. 2º e 13; Lei nº 12.016/2009, art. 1º.Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1223, AgInt no RESP 1.805.599/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 15.06.2021, DJe 21.06.2021; STF, RE 1407935 AGR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 13.02.2023, DJe 17.02.2023; TJDFT, Acórdão 1700826, AP. Cív. 0707986-69.2022.8.07.0018, Rel. Des. Getúlio de Moraes Oliveira, 7ª Turma Cível, j. 10.05.2023. (TJDF; AC 0721954-98.2024.8.07.0018; Ac. 2040001; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Sérgio Rocha; Julg. 28/08/2025; Publ. PJe 10/09/2025)

Pelo exposto,
DENEGO

a segurança deste
mandamus
e resolvo o mérito da impetração, nos ditames do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais, sem condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios, nos dizeres do artigo 25 da Lei nº 12.016/09.

É como voto.

1
SODRÉ, Eduardo. Mandado de Segurança
in
Ações Constitucionais (org. Fredie Didier Jr.) 6. ed. rev. Atual. Editora Juspodivm: Salvador, 2012, p. 124.

2
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 35.

3
REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 10.11.2025 a 17.11.2025 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Des. Robson Luiz Albanez

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de denegar a segurança.