Tribunal: TJES
Processo: 5033410-54.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. BIOMETRIA FACIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. VULNERABILIDADE DA PESSOA IDOSA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PROVIDO PARCIALMENTE.

1. N
ão se conhece do recurso quanto ao pedido de compensação de valores, pois tal pretensão foi atendida pela Julgadora ao proferir a sentença impugnada.

2. No caso,
a despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado, certo é que não bastasse a ausência de segurança e cautela da modalidade (biometria), não vislumbro daí a efetiva comprovação da contratação do empréstimo consignado, cuja avença é categoricamente impugnada pelo consumidor que, diga-se de passagem, é uma idosa com evidente vulnerabilidade.

3.
A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

4. Demonstrada a fraude, não há como afastar a responsabilização da instituição financeira pelo ressarcimento dos valores indevidamente descontados do benefício do autor, com restituição
forma simples até a publicação da
tese repetitiva ocorrida em 30/03/2021 (
EREsp 1413542/RS), quando então deverá ser em dobro
.

5. Conforme o entendimento da jurisprudência, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido de pessoa que não o contratou, configura caso típico de dano in re ipsa, estando o valor arbitrado na origem compatível com a jurisprudência desta Corte.

6. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido.

Vitória, 10 de fevereiro de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033410-54.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO AGIBANK S.A

APELADO: CEIR COSTA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. BIOMETRIA FACIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. VULNERABILIDADE DA PESSOA IDOSA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PROVIDO PARCIALMENTE.

1. N
ão se conhece do recurso quanto ao pedido de compensação de valores, pois tal pretensão foi atendida pela Julgadora ao proferir a sentença impugnada.

2. No caso,
a despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado, certo é que não bastasse a ausência de segurança e cautela da modalidade (biometria), não vislumbro daí a efetiva comprovação da contratação do empréstimo consignado, cuja avença é categoricamente impugnada pelo consumidor que, diga-se de passagem, é uma idosa com evidente vulnerabilidade.

3.
A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

4. Demonstrada a fraude, não há como afastar a responsabilização da instituição financeira pelo ressarcimento dos valores indevidamente descontados do benefício do autor, com restituição
forma simples até a publicação da
tese repetitiva ocorrida em 30/03/2021 (
EREsp 1413542/RS), quando então deverá ser em dobro
.

5. Conforme o entendimento da jurisprudência, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido de pessoa que não o contratou, configura caso típico de dano in re ipsa, estando o valor arbitrado na origem compatível com a jurisprudência desta Corte.

6. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido.

Vitória, 10 de fevereiro de 2025.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5033410-54.2023.8.08.0035

Apelante:

Banco Agibank S. A.

Apelada:

Ceir Costa

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Banco Agibank S. A. contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Vila Velha
/ES nos autos da ação declaratória de inexistência de débitos c/c indenização por danos morais ajuizada por Ceir Costa, que julgou procedentes os pedidos para declarar
“[...]a
nulidade
do contrato de empréstimo consignado de nº 1504571504, colacionado aos autos em evento de ID nº 37359528, bem como
suspendo

quaisquer futuros descontos no benefício previdenciário da autora[...]”
e condenar o apelante na restituição de valores em dobro, bem como ao pagamento de danos morais fixados em R$5.000,00 (cinco mil reais), além de custas e honorários advocatícios. (ID.
ID. 11559241)

Nas razões recursais, o apelante alega em síntese que (a) a contratação foi regular, devendo ser reconhecida sua validade; (b) inexistência de danos materiais e morais; (c) não cabimento da restituição em dobro; (d) o valor da indenização por danos morais deve ser reduzido; (e) os juros moratórios devem incidir da citação e não a partir do evento danoso; e (d) deve ser autorizada a compensação dos valores depositados. (ID. 11559245)

Contrarrazões pela incolumidade da sentença (ID. 11559250).

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 18 de dezembro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

De saída consigno que não conheço do recurso quanto ao pedido de compensação de valores, pois tal pretensão foi atendida pelo Julgador ao proferir a sentença impugnada determinando que a autora restitua a quantia depositada.

Quanto ao mais, anoto que a análise do presente recurso cinge-se em verificar se a contratação de empréstimo consignado foi válida e, em caso negativo, se os valores descontados na conta corrente do apelado devem ser devolvidos, bem como se o dano moral restou configurado.

Na hipótese, a
relação estabelecida entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, haja vista o entendimento consolidado do STJ através da Súmula 297, que estabelece que
“o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”
.

A instituição financeira, portanto, equipara-se a fornecedor de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores (art. 14 do CDC), conforme a
teoria do risco do empreendimento,
segundo a qual o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa.

Nesse sentido, a Súmula 479 do STJ preceitua que
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

Além disso, conforme o Tema 1061 do STJ,
“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)
”
.

Pois bem. Como se sabe, o juiz é o destinatário final da prova e, na espécie, entendeu que os elementos constantes nos autos eram suficientes ao deslinde da controvérsia.

Ainda que o Magistrado disponha de poderes instrutórios (art. 370 do CPC), o seu exercício deve ocorrer de forma complementar, evitando que substitua os sujeitos do processo, a quem são atribuídos os ônus probatórios e as consequências do seu não atendimento.

Esse é o entendimento do c. STJ, segundo o qual, “
Malgrado o art. 370, caput, do CPC estabeleça poder instrutório amplo, em linha de princípio, deve ser utilizado somente de forma complementar, proporcionando às partes primeiramente se desincumbirem de seus ônus da forma que melhor lhes aprouver
” (REsp n. 1.583.430/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 23/9/2022).

No caso, é importante destacar que a autora nega categoricamente a realização da operação financeira, de modo que cumpre à instituição financeira verificar a autenticidade e o contexto da suposta autorização, principalmente em situações envolvendo consumidores vulneráveis, como idosos.

Aliás, a jurisprudência é clara ao estabelecer que o uso de tecnologias de validação, como a biometria, deve ser acompanhado de garantias adicionais que assegurem a transparência e a compreensão plena por parte do consumidor, especialmente em contratos de adesão como empréstimos consignados. A ausência de outros meios de prova, como gravações de áudio ou uma assinatura digital expressa, não permite concluir que a transação foi validamente celebrada, valendo acrescentar que não se pode exigir do consumidor a prova de fato negativo (a não contratação).

Assim, a despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado, certo é que não bastasse a ausência de segurança e cautela da modalidade (biometria), não vislumbro daí a efetiva comprovação da contratação do empréstimo consignado, cuja avença é categoricamente impugnada pelo consumidor que, diga-se de passagem, é uma idosa com evidente vulnerabilidade.

Nesse sentido:

Ação declaratória c.c. obrigação de fazer e reparação de danos materiais e morais. Sentença de improcedência. Entendimento que comporta reparo.
Empréstimo consignado. Não demonstrada a validade da contratação, ainda que por meio de assinatura digital. Documentos apócrifos. Selfie, por si só, não comprova utilização de método de biometria facial. Disparidade das informações de geolocalização. Inconsistências identificadas. Indícios de fraude.
Verossimilhança nas alegações autorais que permite a inversão do ônus probante nos termos do inc. VIII, art. 6°, do CDC. Cabível a restituição dos valores indevidamente descontados, na forma simples. Dano moral configurado. Descontos mensais que implicaram em supressão indevida de parte do benefício previdenciário do autor, verba de natureza alimentar. Quantum indenizatório. Critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Fixação em valor diverso do pretendido pelo autor. Observância da Súmula 326, do STJ. Possível a compensação entre o valor total da condenação e a quantia disponilizada em favor do autor. Sentença reformada para procedência parcial da demanda, rejeitada apenas a devolução na forma dobrada. Recurso provido em parte maior, com sucumbência integral pelo réu.

(TJSP; Apelação Cível 1004304-22.2021.8.26.0541; Relator (a): Cauduro Padin; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santa Fé do Sul - 3ª Vara; Data do Julgamento: 15/08/2023; Data de Registro: 15/08/2023)

EMENTA: APELAÇÃO - INSS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - DESCONTOS EM FOLHA DO BENEFÍCIO - CONTRATANTE IDOSO - CONTRATO DIGITAL - CONTRATAÇÃO INVALIDA - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTO INDENIZATÓRIO - RESTITUIÇÃO EM DOBRO -
Os contratos firmados em meio digital e assinados por biometria facial, necessitam de validade da partes. No universo digital, quase todo documento é passível de edição e os ataques cibernéticos trazem insegurança aos ambientes virtuais, expondo o consumidor ao risco, que somente pode ser dirimido por meio de adoção de eficientes políticas de segurança e privacidade.
Ao firmar o contrato o apelante assumiu o risco se responsabilizando pelos fatos ocorridos. Danos morais presumidos, não foge do principio da razoabilidade e proporcionalidade, e também não trás enriquecimento a parte autora, sendo o valor compatível com seu caráter punitivo e pedagógico. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.165464-1/001, Relator(a): Des.(a) Newton Teixeira Carvalho , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/08/2023, publicação da súmula em 30/08/2023)

APELAÇÕES. Ação declaratória de inexistência de débito cumulada com repetição de indébito e reparação por danos morais julgada parcialmente procedente com recíproca sucumbência. Recursos de apelações interpostos por ambas as partes litigantes.
Empréstimo consignado em benefício previdenciário pactuado em ambiente virtual e mediante biometria facial (captação de selfie). Contratação impugnada
.
Banco que não exibiu o áudio da gravação do diálogo que precedeu a contratação do mútuo para confrontar a prova documental apresentada pelo autor, que aponta o vício de consentimento na contratação do empréstimo consignado.

Relação de consumo
.
Questionada a ausência de elemento volitivo na formação do contrato, cumpre à instituição bancária o ônus da prova de sua existência e validade. Ônus da prova não desincumbido.
Declaração de nulidade do contrato. Sentença mantida nesse ponto. Danos morais reconhecidos pelo desassossego intenso causado por descontos ilícitos em verba de subsistência. Indenização arbitrada, observando-se os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em R$ 5.000,00, corrigido monetariamente desde a publicação deste acórdão (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça) e com juros de mora de 1% ao mês, a partir da data da contratação inexistente - evento danoso (Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça). Sentença reformada nesse ponto com fixação dos honorários sucumbenciais. RECURSO DO APELANTE RÉU DESPROVIDO, E RECURSO DO APELANTE AUTOR PROVIDO.

(TJSP; Apelação Cível 1001541-76.2022.8.26.0003; Relator (a): Emílio Migliano Neto; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional III - Jabaquara - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/09/2023; Data de Registro: 07/09/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO E CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADOS. BIOMETRIA FACIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. VULNERABILIDADE DA PESSOA IDOSA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. No caso vertente, a despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado por biometria facial, certo é que não bastasse a ausência de segurança e cautela de tal modalidade, não vislumbro daí a efetiva comprovação da contratação do empréstimo consignado (Cédula de Crédito Bancário), notadamente porque o referido instrumento não contém assinatura do apelante (física ou digital), cuja avença é categoricamente impugnada pelo consumidor que, diga-se de passagem, é um idoso com evidente vulnerabilidade. 2. A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323) 3. No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário do consumidor, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). 4. Além disso, considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, entendo que a indenização por danos morais fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem traduzir, todavia, em enriquecimento indevido do consumidor. 5. Recurso provido. Sentença reformada. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014392-56.2022.8.08.0011, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 05/Oct/2023)

Além disso, tenho que a referida contratação ainda não observou as cautelas dos incisos II e III, do art. 3º, da Instrução Normativa do INSS nº 28/2008, diante da ausência de assinatura e autorização expressa da aposentada.

Trata-se, portanto, de contratação nula da qual não se pode originar direitos em favor do banco, eis que sequer é possível afirmar que a apelada celebrou o contrato de empréstimo consignado, sendo indevidas, via de consequência, as cobranças feitas em seu benefício.

No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário do consumidor, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Assim, nos casos envolvendo relações consumeristas com instituições financeiras venho me manifestando no sentido de que deve ser determinada a repetição em dobro a partir da publicação da tese repetitiva ocorrida em 30/03/2021 (a conferir: Apelação Cível n. 5003737-59.2021.8.08.0011).

Em relação ao dano moral, conforme o entendimento da jurisprudência, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido no benefício previdenciário de pessoa idosa que não o contratou, configura caso típico de dano
in re ipsa,
ou seja, independe de comprovação do dano sofrido. (TJES Apelação, 024110187010, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019; TJES Apelação, 048160194055, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/09/2019, Data da Publicação no Diário: 11/09/2019.)

Além disso,
considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, entendo que a indenização por danos morais deve ser fixada no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem traduzir, todavia, em enriquecimento indevido da consumidora.

Finalment
e, como se trata de matéria de ordem pública, entendo por bem determinar de ofício que os valores a serem restituídos pelo apelante devem se submeter à correção monetária pelo IPCA a partir da data do efetivo prejuízo (art. 389, parágrafo único do CC e Súmula 43 do STJ) e juros moratório pela taxa Selic a partir da citação (arts. 405 e 406 do CC), sem cumulação com outro índice de atualização, sob pena de
bis in idem
.

Já a verba indenizatória a título de danos morais deve ser acrescida de juros de mora, pela Taxa Selic, desde a citação, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de bis
in idem
, até a entrada em vigor da Lei n. 14.905/2024, a partir de quando deverá incidir correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), enquanto os juros sejam calculados pela taxa Selic, extirpando-se a correção monetária na forma da Resolução do Conselho Monetário Nacional n. 5.171/2024.

Diante do exposto,
con
heço
em parte do recurso e, nesta parte,
dou-lhe provimento parcial,
para reformar parcialmente a sentença e determinar que a restituição das parcelas pelo apelante ocorra de forma simples até a publicação da
tese repetitiva ocorrida em 30/03/2021 (
EREsp 1413542/RS), quando então deverá ser em dobro.

De ofício, reformo em parte a sentença também quanto aos consectários legais, nos termos acima transcritos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 10.02.2025 a 14.02.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão virtual 10.02.2025 a 14.02.2025.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatoria.