Tribunal: TJES
Processo: 5017987-24.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-02-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONSUMIDOR CONTRIBUINTE. DIFERENCIAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 E TEMA N° 1093. INAPLICABILIDADE AO CASO EM ESPECÍFICO. RECURSO IMPROVIDO.

1)
CASO EM EXAME:
Apelação cível interposta por OFFICE TOTAL S/A em face da sentença que denegou o pedido mandamental de autorização para o não recolhimento do ICMS/DIFAL até o exercício de 2023.

2) QUESTÕES EM DISCUSSÃO:
Cinge-se o caso a verificar se:
i)
há diferença entre o ICMS-DIFAL-CONTRIBUINTE e o ICMS-DIFAL-NÃO CONTRIBUINTE;
ii)
havia previsão legal de cobrança para o caso de consumidor contribuinte anteriormente a Emenda Constitucional 87/2015;
iii)
houve alguma alteração no regime do consumidor contribuinte com a Lei Complementar nº 190/2022;
iv)
deve ser observado o princípio da anterioridade.

3
)
RAZÕES DE DECIDIR: i)
Ocorrendo a circulação de mercadorias para o próprio consumo ou acervo, incidirá o ICMS DIFAL CONTRIBUINTE.
ii)
A modalidade de exação em comento tem previsão na redação originária do artigo 155, §2º, VII e VIII da Constituição Federal, bem como no artigo 6º, §1º da Lei Kandir. No âmbito estadual está contido na Lei nº 7000/2001.
iii)
A Emenda Constitucional 87/2015 não alterou o regime para o caso de consumidor contribuinte, logo, inaplicável a regulamentação trazida pela Lei Complementar 190/2022.

4) DISPOSITIVO E TESE:
Recurso improvido.
Tese de julgamento:
i)
A Lei Complementar 190/2022 não é aplicável aos casos de ICMS-DIFAL CONTRIBUINTE.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017987-24.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OFFICE TOTAL S.A.

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONSUMIDOR CONTRIBUINTE. DIFERENCIAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 E TEMA N° 1093. INAPLICABILIDADE AO CASO EM ESPECÍFICO. RECURSO IMPROVIDO.

1)
CASO EM EXAME:
Apelação cível interposta por OFFICE TOTAL S/A em face da sentença que denegou o pedido mandamental de autorização para o não recolhimento do ICMS/DIFAL até o exercício de 2023.

2) QUESTÕES EM DISCUSSÃO:
Cinge-se o caso a verificar se:
i)
há diferença entre o ICMS-DIFAL-CONTRIBUINTE e o ICMS-DIFAL-NÃO CONTRIBUINTE;
ii)
havia previsão legal de cobrança para o caso de consumidor contribuinte anteriormente a Emenda Constitucional 87/2015;
iii)
houve alguma alteração no regime do consumidor contribuinte com a Lei Complementar nº 190/2022;
iv)
deve ser observado o princípio da anterioridade.

3
)
RAZÕES DE DECIDIR: i)
Ocorrendo a circulação de mercadorias para o próprio consumo ou acervo, incidirá o ICMS DIFAL CONTRIBUINTE.
ii)
A modalidade de exação em comento tem previsão na redação originária do artigo 155, §2º, VII e VIII da Constituição Federal, bem como no artigo 6º, §1º da Lei Kandir. No âmbito estadual está contido na Lei nº 7000/2001.
iii)
A Emenda Constitucional 87/2015 não alterou o regime para o caso de consumidor contribuinte, logo, inaplicável a regulamentação trazida pela Lei Complementar 190/2022.

4) DISPOSITIVO E TESE:
Recurso improvido.
Tese de julgamento:
i)
A Lei Complementar 190/2022 não é aplicável aos casos de ICMS-DIFAL CONTRIBUINTE.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Como visto do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
OFFICE
TOTAL S/A
nos autos do mandado de segurança impetrado em face do
GERENTE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em rude síntese, a recorrente impetrou o
writ
com o objetivo de não ser obrigada a recolher o ICMS-DIFAL aos cofres estaduais até o dia 01 de janeiro de 2023. Segundo a impetrante, considerando que somente com a vigência da Lei Complementar nº190/2022, foi instituída a cobrança do referido tributo e observando-se o princípio da anterioridade, ele somente poderia ser cobrado a partir do exercício de 2023.

O magistrado primevo, ao analisar o pleito mandamental, entendeu por bem denegar a ordem, sob o entendimento de que a exação incidente sobre a operação realizada pela autora seria o
DIFAL-CONTRIBUINTE
, ao passo que a Lei Complementar nº 190/2022 alegada na petição inicial abarcaria somente a hipótese de
DIFAL-NÃO CONTRIBUINTE
. Assim, para o caso dos autos a Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) já previa as normas gerais de exação, dispensando a edição de qualquer norma posterior, não havendo, pois, motivos para sua não ocorrência.

Irresignada, a impetrante/autora aventa que a cobrança de ICMS-DIFAL para os casos de consumidor
contribuinte
também necessita de lei complementar para regulamentação.

Pois bem.

Sem delongas, registro que o apelo não prospera.

Explico. Como se observa, a recorrente registra que realiza operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumo ou incremento do próprio acervo, cenário que atrai a incidência do denominado
“ICMS-DIFAL CONTRIBUINTE”.

A
referida modalidade
de exação,
em âmbito nacional,

tem
previsão no
artigo 155, §2º, VII e VIII da Constituição Federal desde sua redação originária,
bem como
no artigo 6, §1º d
a Lei Complementar 87/96
(
Lei Kandir
)
e, na seara estadual,
ela encontra guarida no
RICMS e Lei nº 7.000/01.

A propósito, vejamos o que já preceituava a Lei Kandir em 1996:

Art. 6
o

Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

Como se observa,
pelo menos desde a década de 90
a base
legal
para a cobrança levada a efeito pelo Fisco já estava estabelecida para os casos atinentes a
ICMS-DIFAL CONTRIBUINTE.

É preciso salientar que, ao contrário do alegado no recurso, a Lei Complementar nº 190/2022, indicada pela recorrente como sendo o momento em que se definiu a cobrança do tributo em comento,
em verdade,
tratou de regulamentar apenas as hipóteses de tributação pelo
ICMS-DIFAL
NÃO
CONTRIBUINTE
,
haja vista que o referido regime havia sido alterado pela Emenda Constitucional nº 87/2015
e carecia de regulamentação.

Em verdade, a alteração constitucional adveio com o objetivo de equiparar as duas modalidades de tributação,
Difal Contribuinte
e
Não Contribuinte
, oportunidade em que manteve a normatização já existente para o primeiro caso e reformulou aquela atinente ao segundo, o que justificou a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Ante a tal conclusão,
qual seja a inexistência de
novel
regramento,
não há razão para que se busque a aplicação do princípio da anterioridade,
tampouco da aplicação do tema 1.093
1
ao caso.

Trago a lume elucidativos arestos da Suprema Corte que reforçam o entendimento acima esposado, vejamos:

EMENTA Direito tributário. ICMS. Operação interestadual
com consumidor final contribuinte do imposto
. Diferencial de alíquotas devido ao estado de destino. Inexistência de modificação pela EC nº 87/15.
Inaplicabilidade do Tema nº 1.093.
1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e, posteriormente, disciplinado na LC nº 190/22).
Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, não é aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto.
3. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário.(RE 1471408 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-06-2024 PUBLIC 18-06-2024)

EMENTA Embargos de declaração em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto.
Diferencial de alíquotas devido ao estado de destino. Inexistência de modificação pela EC nº 87/15. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. Manutenção do acórdão embargado. 1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações.
2. Manutenção do acórdão embargado, por meio do qual a Turma havia concluído não ser aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. 3. Embargos de declaração rejeitados.

(RE 1418002 AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 26-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-03-2024 PUBLIC 12-03-2024)

Este Sodalício também perfilha o mesmo caminho ora seguido, gize-se:

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
ICMS DIFAL. ATIVO FIXO. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093/ST. DISTINGUISHING.
AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. A cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais em que o adquirente é consumidor final do imposto já se encontrava prevista desde a redação originária da Constituição Federal, na LC nº 87/96 (Lei Kandir) e, no âmbito deste Estado da Federação, na Lei nº 7.000/2001 e RICMS, de maneira que a EC nº 87/2015 não trouxe inovação que justificasse a edição de novo regramento infraconstitucional, ao contrário do que ocorreu na hipótese tratada no Tema nº 1.093/STF. Precedentes do TJES e do STF
.
(Apelação cível nº 5005792-35.2022.8.08.0047, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, 2ª Câmara Cível, Julgado em 03/03/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA EXTRA PETITA – NULIDADE RECONHECIDA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA -
AQUISIÇÃO BENS DE USO E CONSUMO E ATIVO PERMANENTE POR CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - INAPLICABILIDADE TEMA 1093, STF - EC nº 87/2015 -
AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO A RESPEITO DA SISTEMÁTICA ENVOLVENDO REMETENTE E DESTINATÁRIO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO - ART. 155, §2º, INCISO VII, ALÍNEA “A” DA CF/88 - REDAÇÃO ORIGINAL JÁ PREVIA A APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS INTERESTADUAL E DA DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL - RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO O DA EMPRESA E PROVIDO O DO ESTADO. 1. Preliminar de nulidade da sentença por configurar julgamento extra petita reconhecid
a. 2. A matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte agravante busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto. Portanto, inaplicável à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes. Precedente STF.
3.
Especificamente em relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, hipótese dos autos, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já estabelecia de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual. 4. Na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação. A Lei Kandir em conjunto com as disposições constitucionais preveem todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária (critério temporal, critério material, critério espacial, critério quantitativo, e critério pessoal) para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor contribuinte do imposto para a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente.
5. Inexiste direito líquido e certo sustentado pela Impetrante, de manter a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais na condição de contribuinte do ICMS para aquisição de bens de uso e consumo e para o seu ativo permanente, razão pela qual deve ser provido o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo para denegar a segurança requerida. 6. Recursos conhecidos, desprovido o de Paranapanema S.A e provido o do Estado do Espírito Santo.
(Apelação Cível 5009164-61.2022.8.08.0024, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, Julgado em 01/4/2024)

Como se observa, tendo em vista a existência prévia de regramento definidor da matriz tributária para o caso de consumidores contribuintes, não há que se falar na cobrança do tributo apenas com a edição da Lei Complementar 190/2022, como defendido no apelo.

Diante do exposto, conheço do apelo e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se inalterada a sentença objurgada.

Sem honorários em razão da natureza da causa.

É como voto.

1
Tema
1093

- Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.