Tribunal: TJES
Processo: 0005785-56.2015.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Indução, Instigação ou Auxílio ao Uso de Drogas
Data de julgamento: 2025-12-15

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. ART. 28, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE IRRISÓRIA DE MACONHA (1,7G). SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO STF NO RE 635.659 (TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL). ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente à pena de advertência pela prática da conduta descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, em razão da apreensão de 1,7g de maconha para consumo próprio, e o absolveu do crime de porte ilegal de arma de fogo. A Câmara Criminal, em julgamento anterior, manteve a condenação. Posteriormente, a partir da interposição de recurso extraordinário pela defesa, e em razão do julgamento do STF no RE 635.659/SP (Tema 506), os autos retornaram para análise de juízo de retratação, nos termos do artigo 1030, inciso II, do Código de Processo Civil.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
A questão em discussão consiste em definir se a posse de 1,7g de maconha para consumo pessoal configura conduta penalmente típica ou se deve ser reconhecida a atipicidade em face da tese firmada pelo STF no Tema 506 da repercussão geral.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
O STF, no julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506), declarou inconstitucional a atribuição de natureza penal às sanções do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, reconhecendo a ilicitude apenas extrapenal da conduta de portar
cannabis
sativa
para consumo próprio.
4.
A decisão fixou presunção relativa de uso pessoal quando a apreensão não ultrapassar 40g de maconha ou até seis plantas fêmeas, ausentes elementos que indiquem destinação comercial.
5.
No caso concreto, o réu foi surpreendido com apenas 1,7g da substância, quantidade muito inferior ao parâmetro definido pelo STF, não havendo qualquer indício de tráfico ou mercancia.
6.
Em consonância com a tese vinculante, a conduta deve ser considerada atípica na esfera penal, restando cabível apenas a apreensão da substância e eventual aplicação de medidas de natureza não penal.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7.
Recurso provido. Absolvição do réu quanto ao crime previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no art. 386, III, do CPP.
Tese de julgamento:
A posse de
cannabis
sativa
em quantidade inferior a 40g, sem indícios de mercancia, caracteriza uso pessoal e não configura ilícito penal, nos termos do Tema 506, da repercussão geral do STF.
As sanções previstas no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, possuem natureza não penal, restritas à advertência e medidas educativas, sem repercussão criminal.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 28, I e III; CPP, art. 386, III; CPC, art. 1.030, II.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024 (Tema 506 da repercussão geral); STJ, AgRg-AgRg-RHC 203.259/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 08.10.2024; STJ, RE-Pet 16.846/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 01.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005785-56.2015.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEOSADAQUE DA SILVA GOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. ART. 28, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE IRRISÓRIA DE MACONHA (1,7G). SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO STF NO RE 635.659 (TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL). ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente à pena de advertência pela prática da conduta descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, em razão da apreensão de 1,7g de maconha para consumo próprio, e o absolveu do crime de porte ilegal de arma de fogo. A Câmara Criminal, em julgamento anterior, manteve a condenação. Posteriormente, a partir da interposição de recurso extraordinário pela defesa, e em razão do julgamento do STF no RE 635.659/SP (Tema 506), os autos retornaram para análise de juízo de retratação, nos termos do artigo 1030, inciso II, do Código de Processo Civil.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
A questão em discussão consiste em definir se a posse de 1,7g de maconha para consumo pessoal configura conduta penalmente típica ou se deve ser reconhecida a atipicidade em face da tese firmada pelo STF no Tema 506 da repercussão geral.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
O STF, no julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506), declarou inconstitucional a atribuição de natureza penal às sanções do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, reconhecendo a ilicitude apenas extrapenal da conduta de portar
cannabis
sativa
para consumo próprio.
4.
A decisão fixou presunção relativa de uso pessoal quando a apreensão não ultrapassar 40g de maconha ou até seis plantas fêmeas, ausentes elementos que indiquem destinação comercial.
5.
No caso concreto, o réu foi surpreendido com apenas 1,7g da substância, quantidade muito inferior ao parâmetro definido pelo STF, não havendo qualquer indício de tráfico ou mercancia.
6.
Em consonância com a tese vinculante, a conduta deve ser considerada atípica na esfera penal, restando cabível apenas a apreensão da substância e eventual aplicação de medidas de natureza não penal.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7.
Recurso provido. Absolvição do réu quanto ao crime previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no art. 386, III, do CPP.
Tese de julgamento:
A posse de
cannabis
sativa
em quantidade inferior a 40g, sem indícios de mercancia, caracteriza uso pessoal e não configura ilícito penal, nos termos do Tema 506, da repercussão geral do STF.
As sanções previstas no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, possuem natureza não penal, restritas à advertência e medidas educativas, sem repercussão criminal.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 28, I e III; CPP, art. 386, III; CPC, art. 1.030, II.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024 (Tema 506 da repercussão geral); STJ, AgRg-AgRg-RHC 203.259/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 08.10.2024; STJ, RE-Pet 16.846/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 01.10.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
JEOSADAQUE DA SILVA GO
E
S
, inconformado com a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Guarapari (fls. 135/145 dos autos físicos).

A denúncia de fls. 02/02-v, narrou que:

“
(
...
)

no dia 04 de junho de 2015, aproximadamente as 16h37min, na Rodovia ES 060, no Bairro Nova Guarapari, nesta Comarca, o denunciado JEOSADAQUE DA SILVA GOES, agindo de forma livre e consciente, portava e efetivamente mantinha sob sua guarda, uma arma de fogo tipo garrucha, calibre 22, desmuniciada, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Depreende-se dos autos do inquérito policial acima indicado, que na data de horário acima citado, a vítima de um delito de roubo em tese praticado pelo denunciado o teria avistado no local acima indicado, oportunidade em que acionou a Polícia Militar.

Consta dos autos que a Polícia Militar chegou ao local e realizou a abordagem do denunciado, que portava a arma de fogo acima indicada, bem como trazia consigo, para consumo próprio, uma bucha de substância vulgarmente conhecida como ‘Maconha’.

Diante dos fatos, os Policiais Militares conduziram o denunciado a Delegacia de Polícia, local onde o mesmo confessou a autoria do delito, oportunidade em que foi autuado em flagrante delito.
(...)
”
.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, foi julgada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante nas sanções do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena de advertência dos malefícios do uso de substância entorpecente, absolvendo-o quanto ao crime previsto no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição do apelante.

No julgamento do presente recurso, ocorrido em 7 de fevereiro de 2018, sob a relatoria do Desembargador Sérgio Luiz Teixeira Gama, a colenda Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, concluiu por negar provimento ao presente recurso, oportunidade em que foi mantida integralmente a r. sentença impugnada.

Em análise da admissibilidade do recurso extraordinário interposto pela douta Defensoria Pública Estadual (fls. 178/181-v), a Vice-Presidência desta Corte às fls. 191/193, “diante da similitude do núcleo da tese recursal com a questão submetida ao regime da repercussão geral (RE 635659 RG / SP — Tema 506)”, concluiu que o presente recurso extraordinário deveria ficar sobrestado, até que haja manifestação definitiva do c. STF sobre o mérito da questão.

Posteriormente, em nova decisão (fls. 196/198), foi determinado o retorno dos autos para esta egrégia Câmara, visando à análise da pertinência de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, em razão de aparente divergência da conclusão do julgamento com a tese jurídica firmada pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635659 (Tema 506), ocorrido em 26 de junho de 2024, ou seja, em momento posterior ao julgamento do recurso de apelação, “diante da apreensão de 02 (duas) buchas de maconha”. Confira-se:

RE 635659 (Tema 506) – Tese

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de
cannabis
para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de
cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Como visto, a tese paradigmática do excelso Supremo Tribunal Federal, restou sintetizada, dentre outros pontos, no entendimento de que “a atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28, da Lei 11.343/2006, aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas”.

Além disso, “o segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador”.

Pois bem. Transportando tais conceitos ao caso ora em comento, no qual o ora recorrente foi apreendido com 1 (uma) bucha de
cannabis sativa
(auto de apreensão de fl. 15 e auto de constatação de substância entorpecente de fl. 16), que totalizava 1,7g (um grama e sete décimos de grama – Laudo Pericial nº 18.038/2015 de fls. 106/106-v), constata-se, assim, que o v. acórdão do recurso de apelação criminal ora em análise diverge do atual entendimento exarado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, firmado em julgamento sob o regime de repercussão geral, razão pela qual entendo que a hipótese comporta o reconhecimento da absolvição do réu ante a atipicidade da sua conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, a partir do disposto no Tema nº 506, do excelso Supremo Tribunal Federal.

Em idêntica orientação:

AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 15G DE MACONHA. AUSÊNCIA DE OUTROS ASPECTOS CARACTERIZADORES DO CRIME DE TRÁFICO. APLICAÇÃO DO TEMA N. 506 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. POSSIBILIDADE. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (CRIME SUBSISTENTE). PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, estabelecendo que a quantidade de 40g de maconha dissociada de elementos que apontem a mercancia não caracteriza do crime de tráfico e será presumido usuário. Tema nº 506 da Repercussão Geral do STF. RE 635.659-SP. 2. No caso em exame, o paciente estava portando apenas 15g de maconha, sem qualquer outro elemento característico do delito de tráfico de drogas. O contexto fático da prisão demonstra que o paciente não estava comercializando drogas e que a quantidade que portava está dentro do limite estabelecido pela Suprema Corte como para consumo pessoal. A denúncia também confirma a ausência de elementos indicativos de comercialização, pois se limita a narrar que o acusado estava ‘visivelmente embriagado e trazendo consigo um revólver calibre. 38, numeração OH99764, com uma munição intacta e seis buchas de maconha embaladas em papel alumínio.’. Portanto, diante dessa descrição fática, forçoso reconhecer o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, ensejando a desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Julgados do STJ. 3. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ. 4. Na espécie, diante da desclassificação do crime tráfico de droga para porte de droga para consumo pessoal, permanece apenas o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, art. 14 da Lei n. 10/826/2003, cuja pena máxima em abstrato é de 4 anos anos de reclusão. Além disso, as circunstâncias da prisão não revelam qualquer excepcionalidade a justificar a medida extrema, não há informação segura de que seja reincidente, sendo que o delito não foi praticado em um contexto de violência doméstica, o que impede a decretação da medida extrema nos termos do art. 313 do CPP. Julgados do STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AgRg-RHC 203.259; Proc. 2024/0318386-6; BA; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 08/10/2024; DJE 14/10/2024).

DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. TEMA 506 DO STF. DETERMINAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário interposto contra decisão monocrática que não conheceu dos embargos de divergência. Na origem, recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, desclassificando a conduta de armazenamento de 34,33g de maconha de tráfico para porte para uso próprio, conforme o Tema 506 do STF. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na aplicação do Tema 506 do STF ao caso, desclassificando a conduta de tráfico para porte de drogas para uso próprio e determinando sanções de natureza não penal. III. Razões de decidir 3. O acórdão impugnado estava em dissonância com o entendimento do STF no Tema 506, que prevê a ilicitude extrapenal da conduta de porte para uso próprio. 4. A decisão reconhece a aplicação das sanções de advertência e medida educativa, sem repercussão criminal, conforme o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 5. A tramitação deve ocorrer nos Juizados Especiais Criminais, conforme a sistemática atual. lV. Dispositivo e tese 6. Determinação parcialmente provida. Tese de julgamento: 1. A conduta de porte de drogas para uso próprio é ilícita apenas extrapenalmente, aplicando-se sanções de advertência e medidas educativas. 2. As sanções do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 são de natureza não penal e sem repercussão criminal. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, I e III, e 33, caput; CPC, art. 1.030, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP, Min. Gilmar Mendes, julgado em 13.08.2015. (STJ; RE-Pet 16.846; Proc. 2023/0420208-4; MG; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 01/10/2024; DJE 04/10/2024).

Ante o exposto, exerço juízo positivo de retratação,
DOU
provimento ao presente recurso de apelação criminal e, via de consequência,
absolvo
Jeosadaque da Silva Goes das imputações constantes na denúncia (artigo 28, Lei nº 11.343/2006), ante o reconhecimento da atipicidade da sua conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, a partir do disposto no Tema nº 506, do excelso Supremo Tribunal Federal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)