Tribunal: TJES
Processo: 5025988-52.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM
Órgão julgador: JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-11-04

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº
5025988-52.2024.8.08.0048

APELANTE
:
Coats Corrente Ltda.

APELADO
:
Estado do Espírito Santo
e
Auditor Fiscal da Receita Estadual

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. ALEGAÇÃO DE AMEAÇA DE EXAÇÃO FUTURA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que extinguiu o mandado de segurança impetrado em face de ato atribuído ao Estado do Espírito Santo e a Auditor Fiscal da Receita Estadual, objetivando impedir a exigência futura do ICMS-DIFAL com fundamento na Lei Estadual nº 11.181/2020. O juízo de origem reconheceu a inadequação da via eleita, extinguindo o feito sem resolução de mérito com base no art. 485, I, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a impetração de mandado de segurança preventivo para afastar cobrança de ICMS-DIFAL com base em legislação estadual, mesmo sem a ocorrência de ato administrativo específico; (ii) estabelecer se há interesse de agir na via eleita diante da inexistência de ameaça concreta e delimitada de lesão a direito líquido e certo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mandado de segurança não pode ser utilizado como instrumento para impugnação genérica de lei em tese, nos termos da Súmula 266 do STF, exigindo-se a demonstração de ato concreto e individualizado de ameaça ou lesão ao direito líquido e certo.

A mera expectativa de futura exigência tributária, sem demonstração de auto de infração, indeferimento de pedido administrativo ou outro ato concreto da autoridade coatora, não configura ameaça real e iminente, inviabilizando o uso do
mandamus
preventivo.

A atividade de lançamento tributário, prevista no art. 142 do CTN, é vinculada e obrigatória, não podendo ser limitada por decisões judiciais genéricas que impeçam previamente o exercício do poder de polícia fiscalizatória da Administração.

A via do mandado de segurança é inadequada para pleitos que demandem dilação probatória ou que tenham por objeto relações jurídicas futuras e indeterminadas, em razão da natureza sumária e restrita do remédio constitucional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O mandado de segurança preventivo exige a demonstração de ameaça concreta e objetiva de lesão a direito líquido e certo, sendo incabível em hipóteses abstratas ou de receio genérico.

Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, conforme disposto na Súmula 266 do STF.

A inadequação da via mandamental resta caracterizada quando o pedido busca impedir, de forma genérica, a aplicação de legislação sem a ocorrência de ato administrativo específico.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIX; CPC, art. 485, I; Lei nº 12.016/2009, art. 1º; CTN, art. 142.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 266; STJ, AgInt-MS 25.563, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 17/03/2020; TJES, Ap Cível nº 5011561-55.2021.8.08.0048, Rel. Desª. Marianne Júdice de Mattos, j. 20/09/2022; TJ-RS, AC 70072631492, Rel. Des. Newton Luís Medeiros Fabrício, j. 19/04/2017; TJ-PA, Ap Cív. 00144003720148140301, Rel. Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto, j. 07/10/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5025988-52.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COATS CORRENTE LTDA

APELADO: AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº
5025988-52.2024.8.08.0048

APELANTE
:
Coats Corrente Ltda.

APELADO
:
Estado do Espírito Santo
e
Auditor Fiscal da Receita Estadual

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. ALEGAÇÃO DE AMEAÇA DE EXAÇÃO FUTURA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que extinguiu o mandado de segurança impetrado em face de ato atribuído ao Estado do Espírito Santo e a Auditor Fiscal da Receita Estadual, objetivando impedir a exigência futura do ICMS-DIFAL com fundamento na Lei Estadual nº 11.181/2020. O juízo de origem reconheceu a inadequação da via eleita, extinguindo o feito sem resolução de mérito com base no art. 485, I, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a impetração de mandado de segurança preventivo para afastar cobrança de ICMS-DIFAL com base em legislação estadual, mesmo sem a ocorrência de ato administrativo específico; (ii) estabelecer se há interesse de agir na via eleita diante da inexistência de ameaça concreta e delimitada de lesão a direito líquido e certo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mandado de segurança não pode ser utilizado como instrumento para impugnação genérica de lei em tese, nos termos da Súmula 266 do STF, exigindo-se a demonstração de ato concreto e individualizado de ameaça ou lesão ao direito líquido e certo.

A mera expectativa de futura exigência tributária, sem demonstração de auto de infração, indeferimento de pedido administrativo ou outro ato concreto da autoridade coatora, não configura ameaça real e iminente, inviabilizando o uso do
mandamus
preventivo.

A atividade de lançamento tributário, prevista no art. 142 do CTN, é vinculada e obrigatória, não podendo ser limitada por decisões judiciais genéricas que impeçam previamente o exercício do poder de polícia fiscalizatória da Administração.

A via do mandado de segurança é inadequada para pleitos que demandem dilação probatória ou que tenham por objeto relações jurídicas futuras e indeterminadas, em razão da natureza sumária e restrita do remédio constitucional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O mandado de segurança preventivo exige a demonstração de ameaça concreta e objetiva de lesão a direito líquido e certo, sendo incabível em hipóteses abstratas ou de receio genérico.

Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, conforme disposto na Súmula 266 do STF.

A inadequação da via mandamental resta caracterizada quando o pedido busca impedir, de forma genérica, a aplicação de legislação sem a ocorrência de ato administrativo específico.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIX; CPC, art. 485, I; Lei nº 12.016/2009, art. 1º; CTN, art. 142.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 266; STJ, AgInt-MS 25.563, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 17/03/2020; TJES, Ap Cível nº 5011561-55.2021.8.08.0048, Rel. Desª. Marianne Júdice de Mattos, j. 20/09/2022; TJ-RS, AC 70072631492, Rel. Des. Newton Luís Medeiros Fabrício, j. 19/04/2017; TJ-PA, Ap Cív. 00144003720148140301, Rel. Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto, j. 07/10/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº
5025988-52.2024.8.08.0048

APELANTE
:
Coats Corrente Ltda.

APELADO
:
Estado do Espírito Santo
e
Auditor Fiscal da Receita Estadual

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de
apelação cível interposta por
Coats Corrente Ltda.
, por irresignação com a
Sentença
proferida nos autos
do mandado de segurança impetrado em face de ato coator

atribuído ao
Estado do Espírito Santo
e
ao
Auditor Fiscal da Receita Estadual
,
com a finalidade de garantir seu direito líquido e certo ao não recolhimento de ICMS-DIFAL
.

O
magistrado extinguiu o feito após declarar que o pedido foi formulado por via inadequada, refletindo na carência da ação, nos termos do art. 485, I do CPC.

Muito bem.

Quanto
ao c
abimento do
writ,
aduz o recorrente que os argumentos
não
pretendem
combate
r a
lei “em tese”,
mas o
risco iminente de exigência do DIFAL, decorrente de legislação estadual (Lei 11.181/2020) e da vinculação
à
atividade fiscal,
cuidando-se
portanto
de
MS preventivo,
com a finalidade

de
obstar
o
ato coator provável e próximo,
tecendo argumentações sobre
a
distinção entre MS preventivo e contra lei em tese.

Acresce
que não há pretensão genérica ou abstrata, considerando a d
elimitação objetiva do pedido.

Argumenta, por fim, que
à
inicial, fo
ram

acostadas
notas fiscais de aquisições interestaduais e comprovantes de recolhimento do DIFAL,
de modo a demonstrar
a incidência concreta
da exação
e a sujeição da empresa à cobrança
considerada
ilegal,
requerendo seja anulada a sentença e determinado o retorno dos autos à origem para julgamento do mérito.

En
tendo não merecer acolhimento ao recurso.

Isso
considerando que a

Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal
1
,
nos direciona para o entendimento de que o mandado de segurança não é instrumento hábil para questionar a lei em tese, o que se coaduna ao caso dos autos.

Ora, de suas próprias alegações depreende-se o intuito de provocar o exame
preventivo

da tutela de um direito líquido e certo, com a finalidade de
obstar ato coator provável e próximo.

O que se comprova nos autos é a
ausência
de incidência da exação, e sequer se verifica indício de que possa sofrer a referente tributação, de forma indevida.

Deste modo, a verificação pleiteada tem cabimento somente
diante da emissão de um
ato administrativo de natureza individual,
a saber,
a lavratura de
auto de infração
ou o
indeferimento de pedido administrativo,
capazes de configurar
ato coator ensejador da via mandamental.

Nesse passo, reafirme-se que
o
art.
142 do Código Tributário Nacional
,
dispõe sobre
a atividade de lançamento
que compete à autoridade fiscal, que deve exercê-la de modo
vinculad
o
e obrigatóri
o
,

quando verificada
a ocorrência do fato gerador,
revertendo-se em
omissão sob pena de responsabilidade funcional, caso não o faça, pois é medida devida para a
constituição do crédito tributário.

Assim,
delimitar a atuação do agente público
de forma genérica
e abstrata,
representaria indevida limitação ao
poder de polícia fiscalizatória da Administração Tributária.

Conclui-se, portanto, pela não admissão do
manejo de mandado de segurança preventivo com o intuito de obter provimento genérico aplicável a situações futuras
,
em vista da
natureza concreta e restrita do
writ
constitucional.

Em referência, destaco:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS . TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO MANDAMUS. RECURSO PROVIDO . I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu segurança em Mandado de Segurança, para determinar que a autoridade coatora se abstivesse de cobrar ICMS-DIFAL nas operações de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos localizados em diferentes estados. A sentença recorrida também impediu a adoção de atos sancionatórios, como inscrição em dívida ativa e negativa de certidão de regularidade fiscal. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se há interesse de agir na impetração do Mandado de Segurança preventivo para afastar a cobrança de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) estabelecer se o Mandado de Segurança foi adequadamente utilizado para questionar uma possível exigência futura de ICMS. III. RAZÕES DE DECIDIR O Mandado de Segurança preventivo exige prova inequívoca de ameaça concreta a direito líquido e certo, não bastando receio genérico ou abstrato. Não restou demonstrada a existência de ato concreto de cobrança de ICMS ou qualquer medida iminente pela Administração Fazendária que justificasse o justo receio necessário à concessão da segurança . A parte apelada busca, de forma genérica, afastar a incidência do tributo sobre operações futuras e incertas, configurando um Mandado de Segurança contra lei em tese, vedado pela Súmula 266 do STF. A atividade jurisdicional não pode ser utilizada como salvo-conduto para hipóteses futuras sem a devida comprovação de atos concretos de lesão ou ameaça real, sob pena de prejudicar a fiscalização estatal. A adequação da via eleita (Mandado de Segurança) é questionável, pois a pretensão de afastar genericamente a incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias requereria dilação probatória, inviável no rito sumário da ação mandamental. IV . DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Mandado de Segurança extinto sem julgamento de mérito por falta de interesse de agir. Tese de julgamento: O Mandado de Segurança preventivo exige a demonstração de ameaça concreta e objetiva de lesão a direito líquido e certo, sendo incabível em situações abstratas ou de receio genérico. Não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF) . Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei nº 12.016/09, art. 1º; CPC, art . 485, VI. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula nº 266; STJ, AgInt-MS 25.563, Rel. Min . Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 17/03/2020; TJES, Ap Cível nº 5011561-55.2021.8 .08.0048, Rel. Desª. Marianne Júdice de Mattos, j . 20/09/2022. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50071576220238080024, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível)

EMENTA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO IPI. IMPOSSIBILIDADE . PRETENSÃO DE ORDEM ABSTRATA E GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO . PRECEDENTES CONTRÁRIOS À PRETENSÃO. 1.
A concessão da segurança no mandamus somente poderá ser deferida para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado
pela prática de abuso de poder ou ilegalidade por autoridade
. Art . 1º, da Lei nº 12.016/09. 2.
O poder fiscalizatório da Administração Tributária decorrente do Poder de Polícia constitui atividade vinculada, de maneira que o Poder Judiciário não pode inibir a atuação do Fisco, impedindo, de forma prévia, a fiscalização e eventual autuação do contribuinte
. 3.
O “mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie”
. (REsp 1.064 .434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011; AREsp 1562579/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019).
É inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese
. 4. É admissível a inclusão do IPI da base de cálculo do ICMS quando da operação de substituição tributária, o que reforça a rejeição da pretensão da empresa. O texto constitucional somente autoriza a exclusão quando preenchidos os requisitos expressos no art . 155, § 2º, XI, não demonstrados. Precedentes do STF e do TJES.
(
TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5019644-35.2021 .8.08.0024, Relator.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, 2ª Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO GENÉRIDO ENVOLVENDO SITUAÇÃO FUTURA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. -
É vedada a utilização da estreita via do mandado de segurança para alcançar situações futuras, pois o remédio constitucional deve resolver apenas relações jurídicas concretas, não podendo ter efeitos normativos
.-
No caso, o pedido é genérico e visa, em verdade, ao afastamento do diferencial de alíquota de toda e qualquer operação futura, sem distinguir a situação fática em que se enquadra cada uma das empresas associadas ao sindicato
. APELAÇÃO DESPROVIDA. EXTINTO O FEITO, DE OFÍCIO. (TJ-RS - AC: 70072631492 RS, Relator.: Newton Luís Medeiros Fabrício, Data de Julgamento: 19/04/2017, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 19/05/2017)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO . PRETENSÃO DE PROVIMENTO GENÉRICO PARA SITUAÇÕES FUTURAS. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO . I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto por Alunorte Alumina do Norte Brasil S.A . contra decisão monocrática que negou provimento à apelação em mandado de segurança impetrado contra ato do Coordenador de Mercadorias em Trânsito da Secretaria de Estado de Fazenda do Pará, que aplicou sanções relacionadas ao status de "ativo não regular" da empresa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a empresa possui direito líquido e certo para impedir apreensões fiscais futuras, baseadas no status de “ativo não regular”, e se é possível o reconhecimento de um provimento preventivo e genérico em mandado de segurança . III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A decisão monocrática foi mantida, pois
não houve demonstração de ato concreto e delimitado que justificasse a concessão da segurança, configurando-se a pretensão como genérica e voltada a fatos futuros e incertos
. 4 . A jurisprudência do STJ veda a concessão de mandado de segurança para obtenção de provimento genérico aplicável a casos futuros e indeterminados. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Agravo interno conhecido e desprovido, mantendo-se a decisão monocrática . Tese de julgamento:
"O mandado de segurança não pode ser utilizado para obtenção de provimento genérico para situações futuras e indeterminadas."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; CPC, arts. 926 e 927. Jurisprudência relevante citada: STJ, RMS 55589/PR; STF, Súmula 323. (TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 00144003720148140301 22668310, Relator.: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Data de Julgamento: 07/10/2024, 2ª Turma de Direito Público)

Diante das premissas, conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como Voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
“
Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
”

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.