Tribunal: TJES
Processo: 5000090-50.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2025-08-14

Ementa:
DIREITO PENAL E EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40%. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de agravo em execução penal interposto por Diemerson Francisco Alves contra decisão que indeferiu a suspensão das penas restritivas de direitos e aplicou a fração de 60% para progressão de regime, considerando reincidência. Após negativa de provimento, o recurso retorna para juízo de retratação diante da tese firmada no REsp 1.910.240/MG (Tema 1.084/STJ) e ARE 1.327.963/SP (Tema 1.169/STF).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) saber se é devida a conversão das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade diante de nova condenação;
(ii) verificar se a fração de 60% para progressão de regime deve ser mantida ou substituída pela fração de 40%, diante da ausência de reincidência específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A conversão das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade está correta, conforme art. 44, §5º, do CP, e art. 111 da LEP, diante da superveniência de nova condenação.
4. Em juízo de retratação, aplica-se o entendimento firmado pelo STF (Tema 1.169) e STJ (Tema 1.084), segundo o qual é indevida a fração de 60% para reincidente não específico em crime hediondo.
5. O agravante é primário em crimes hediondos, impondo-se a aplicação do percentual de 40% para progressão de regime, conforme art. 112, V, da LEP.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso parcialmente provido para aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional.

Tese de julgamento
:

A conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade é devida quando sobrevém condenação posterior, nos termos do art. 44, §5º, do CP.

É indevida a aplicação da fração de 60% para progressão de regime a condenado reincidente não específico em crime hediondo, devendo-se aplicar a fração de 40%, conforme art. 112, V, da LEP.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, art. 44, §5º; LEP, arts. 111 e 112, V; CF/1988, art. 5º, XXXIX.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, ARE 1.327.963 RG/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 07.11.2023 (Tema 1.169);

STJ, REsp 1.910.240/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 22.03.2023 (Tema 1.084);

STJ, AgRg no HC 906.743/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 15.08.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000090-50.2025.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: DIEMERSON FRANCISCO ALVES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40%. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de agravo em execução penal interposto por Diemerson Francisco Alves contra decisão que indeferiu a suspensão das penas restritivas de direitos e aplicou a fração de 60% para progressão de regime, considerando reincidência. Após negativa de provimento, o recurso retorna para juízo de retratação diante da tese firmada no REsp 1.910.240/MG (Tema 1.084/STJ) e ARE 1.327.963/SP (Tema 1.169/STF).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) saber se é devida a conversão das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade diante de nova condenação;
(ii) verificar se a fração de 60% para progressão de regime deve ser mantida ou substituída pela fração de 40%, diante da ausência de reincidência específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A conversão das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade está correta, conforme art. 44, §5º, do CP, e art. 111 da LEP, diante da superveniência de nova condenação.
4. Em juízo de retratação, aplica-se o entendimento firmado pelo STF (Tema 1.169) e STJ (Tema 1.084), segundo o qual é indevida a fração de 60% para reincidente não específico em crime hediondo.
5. O agravante é primário em crimes hediondos, impondo-se a aplicação do percentual de 40% para progressão de regime, conforme art. 112, V, da LEP.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso parcialmente provido para aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional.

Tese de julgamento
:

A conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade é devida quando sobrevém condenação posterior, nos termos do art. 44, §5º, do CP.

É indevida a aplicação da fração de 60% para progressão de regime a condenado reincidente não específico em crime hediondo, devendo-se aplicar a fração de 40%, conforme art. 112, V, da LEP.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, art. 44, §5º; LEP, arts. 111 e 112, V; CF/1988, art. 5º, XXXIX.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, ARE 1.327.963 RG/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 07.11.2023 (Tema 1.169);

STJ, REsp 1.910.240/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 22.03.2023 (Tema 1.084);

STJ, AgRg no HC 906.743/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 15.08.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº

5000090-50.2025.8.08.0000

APELANTE:

DIEMERSON FRANCISCO ALVES

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Vieram os autos a minha relatoria em razão de manifestação da Vice-Presidência à luz do art. 1030, inc. II, do Código de Processo Civil, buscando a análise quanto a possível juízo de retratação a ser exercido por esta Egrégia Câmara em relação ao julgamento do recurso movido por
DIEMERSON FRANCISCO ALVES
.

Como já delineado no feito, trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
DIEMERSON FRANCISCO ALVES
em face da r. decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha/ES – Exclusiva Regime Fechado, que
indeferiu
a suspensão da pena restritiva de direito e
determinou
que a reincidência fosse lançada sobre todas as condenações do reeducando, observando-se as circunstâncias e características de cada crime.

Em suas razões recursais (ID nº 11631480), a defesa requer, em síntese: a determinação da suspensão das penas restritivas de direitos, bem como, à retificação do cálculo, em especial no que diz respeito a fração aplicada para aquisição do benefício de progressão de regime.

Após o devido processamento do feito, houve prolação do acórdão (ID nº
12935664
), que
negou provimento ao agravo
.

Em sede de análise quanto ao processamento do recurso especial, entendeu a corte pela remessa dos autos a um possível juízo de retratação do julgado a luz do Recurso Especial nº 1.910.240/MG, submetido à sistemática da Repetitividade Recursal (Tema nº 1.
084
) e ARE 1.327.963 RG/SP (Tema nº 1.169).

A d. Defesa, requer, primeiramente, a suspensão das penas restritivas de direitos até que o reeducando seja colocado em liberdade. Argumenta que o reeducando ainda não havia iniciado o cumprimento dessas penas antes de sua prisão por novo crime.

Entretanto, a conversão das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade foi corretamente determinada pelo Juízo da Execução Penal, com fundamento no art. 44, §5º, do CP, que estabelece que
“Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”.

No caso em tela, a superveniência de nova condenação privativa de liberdade impossibilita o cumprimento simultâneo das penas restritivas de direito, justificando a conversão e unificação das penas, nos termos do art. 111 da LEP, que dispõe:
“Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas”.

O entendimento jurisprudencial do STJ reforça essa impossibilidade, conforme decidido no AgRg no HC 906.743/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 15/08/2024:
“A superveniência de condenação a pena privativa de liberdade em regime semiaberto impossibilita o cumprimento simultâneo de pena restritiva de direitos, justificando a conversão da pena alternativa em privativa de liberdade e a unificação das penas”.
Portanto, correta a decisão que indeferiu o pedido de suspensão da pena restritiva de direitos, pois a conversão e unificação das penas atenderam aos preceitos normativos e jurisprudenciais vigentes.

Por fim, requer a retificação do cálculo, em especial no que diz respeito à fração aplicada para aquisição do benefício de progressão de regime. Sustenta que a fração aplicada para a progressão de regime está incorreta, pois o agravante seria primário a crimes hediondos, devendo-se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento), conforme art. 112, inc. V, da LEP.

Contudo, o agravante possui condenações anteriores, sendo reincidente na prática de crimes patrimoniais. O art. 112, inc. VII, da LEP, estabelece que a fração é de
"60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado"
. A reincidência deve ser analisada como condição pessoal do reeducando, conforme reiterada jurisprudência do STJ:
"A reincidência é circunstância pessoal e deve ser observada pelo juízo da execução, de modo que se estende a toda a pena do condenado e não apenas a crimes cometidos em situação de reincidência específica.".

Todavia, cumpre proceder ao juízo de retratação. O STF, ao julgar o ARE 1.327.963 RG/SP (Tema nº 1.169), fixou a tese de que
"Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico."

O STJ, no julgamento do REsp 1.910.240/MG (Tema nº 1.084), sob a sistemática dos recursos repetitivos, concluiu que
"É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante"

No caso dos autos, o agravante foi condenado por crimes de roubo, sendo o segundo fato ocorrido em 06/09/2022, tipificado no art. 157, §2º-A, inc. I do CP, que se trata de crime hediondo. Entretanto, o agravante é primário em crime hediondo, não sendo reincidente específico em delito de natureza semelhante. Dessa forma, a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) para progressão de regime é indevida. Impõe-se, assim, a aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional, conforme art. 112, inc. V, da LEP.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e, em juízo de retratação,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para retificar o cálculo de pena, aplicando o percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime.

É como voto.

8

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