Tribunal: TJES
Processo: 0010559-13.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-07-29

Ementa:
ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E
APELAÇÃO CÍVEL N°
0010559-13.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PELADA: LOCALIZA RENT CAR S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. LOCADORA DE AUTOMÓVEL. VENDA DE VEÍCULO
APÓS
12 MESES
DA DATA DE AQUISIÇÃO
. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.
AÇÃO ANULATÓRIA.
VALOR DA CAUSA ELEVADO. FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA.
IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1076 DO STJ.

1. - Não incide ICMS sobre a venda de veículo integrante do ativo imobilizado de locadora de automóveis quando realizada após 12
(
doze
)
meses da aquisição junto à montadora.

2. - A venda de veículos do ativo imobilizado realizada após 12
(doze)
meses da aquisição não configura fato gerador do ICMS, por não se caracterizar como operação mercantil, conforme a interpretação sistemática do Convênio ICMS 64/2006 e do art. 534-V do RICMS/ES.

3. - A inexistência de norma legal que imponha a incidência do ICMS nessa hipótese torna nulo o auto de infração e inviável a exigência tributária.
O art. 155, II, da CF/1988 exige que haja circulação de mercadoria como condição para a incidência do ICMS. Veículos utilizados na atividade-fim da empresa (locação) não são mercadorias, mas ativos permanentes, salvo se vendidos com habitualidade e antes de completado o ciclo de uso previsto na legislação.

4. - O laudo pericial judicial atestou que não houve revenda de veículos antes de 12 (doze) meses da aquisição junto a montadora.

5. - Não há violação ao princípio da legalidade tributária (CF, art. 150, I) nem fato gerador do tributo
conforme
o art. 114 do CTN, uma vez que inexistente a hipótese legal de incidência para a situação concreta examinada.

6. - A tese fixada na apreciação do Tema 1.012/STF estabeleceu que “É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora”, que não é o caso dos autos.

7. -
A
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do C
PC
– a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa
(
STJ,
R
E
sp
nº
1.850.512/SP, REsp
nº
1.877.883/SP e REsp
nº
1.906.623/SP; Tema
nº
1.076).

8. -
Hipótese em que o
valor
atribuído à
causa, R$
2.109.434,59 (dois milhões, cento e nove mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e cinquenta e nove centavos)
,

corresponde
ao
do
Auto de Infração declarado nulo,
descabe
ndo, pois,
a fixação da verba honorária por apreciação equitativa,
à

vista
d
a tese fixada n
o Tema
nº
1.076 do STJ.

9. -
O
bservados o grau de zelo profissional (padrão), o lugar da prestação do serviço (Comarca d
e Vitória
), a natureza da causa (
ação anulatória
), o trabalho realizado pelo
s advogados da apelada
(
petição inicial, réplica e contrarrazões de apelação)
e o tempo despendido (
ação ajuizada em 31/05/2021

e sentença prolatada em
03/07/2024)
, os honorários de sucumbência devem ser fixados
no percentual mínimo d
e cada uma d
as faixas de escalonamento previstas nos incisos do
§ 3º do art. 85 do CPC,
sobre o valor atualizado da causa
.

10. - Recurso desprovido. Reexame necessário conhecido. Sentença reformada em parte. Honorários advocatícios majorados em razão do desprovimento do recurso de apelação (CPC, art. 85, § 11).

Vitória/ES, 22 de julho de 2025.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010559-13.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: LOCALIZA RENT A CAR SA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. LOCADORA DE AUTOMÓVEL. VENDA DE VEÍCULO
APÓS
12 MESES
DA DATA DE AQUISIÇÃO
. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.
AÇÃO ANULATÓRIA.
VALOR DA CAUSA ELEVADO. FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA.
IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1076 DO STJ.

1. - Não incide ICMS sobre a venda de veículo integrante do ativo imobilizado de locadora de automóveis quando realizada após 12
(
doze
)
meses da aquisição junto à montadora.

2. - A venda de veículos do ativo imobilizado realizada após 12
(doze)
meses da aquisição não configura fato gerador do ICMS, por não se caracterizar como operação mercantil, conforme a interpretação sistemática do Convênio ICMS 64/2006 e do art. 534-V do RICMS/ES.

3. - A inexistência de norma legal que imponha a incidência do ICMS nessa hipótese torna nulo o auto de infração e inviável a exigência tributária.
O art. 155, II, da CF/1988 exige que haja circulação de mercadoria como condição para a incidência do ICMS. Veículos utilizados na atividade-fim da empresa (locação) não são mercadorias, mas ativos permanentes, salvo se vendidos com habitualidade e antes de completado o ciclo de uso previsto na legislação.

4. - O laudo pericial judicial atestou que não houve revenda de veículos antes de 12 (doze) meses da aquisição junto a montadora.

5. - Não há violação ao princípio da legalidade tributária (CF, art. 150, I) nem fato gerador do tributo
conforme
o art. 114 do CTN, uma vez que inexistente a hipótese legal de incidência para a situação concreta examinada.

6. - A tese fixada na apreciação do Tema 1.012/STF estabeleceu que “É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora”, que não é o caso dos autos.

7. -
A
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do C
PC
– a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa
(
STJ,
R
E
sp
nº
1.850.512/SP, REsp
nº
1.877.883/SP e REsp
nº
1.906.623/SP; Tema
nº
1.076).

8. -
Hipótese em que o
valor
atribuído à
causa, R$
2.109.434,59 (dois milhões, cento e nove mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e cinquenta e nove centavos)
,

corresponde
ao
do
Auto de Infração declarado nulo,
descabe
ndo, pois,
a fixação da verba honorária por apreciação equitativa,
à

vista
d
a tese fixada n
o Tema
nº
1.076 do STJ.

9. -
O
bservados o grau de zelo profissional (padrão), o lugar da prestação do serviço (Comarca d
e Vitória
), a natureza da causa (
ação anulatória
), o trabalho realizado pelo
s advogados da apelada
(
petição inicial, réplica e contrarrazões de apelação)
e o tempo despendido (
ação ajuizada em 31/05/2021

e sentença prolatada em
03/07/2024)
, os honorários de sucumbência devem ser fixados
no percentual mínimo d
e cada uma d
as faixas de escalonamento previstas nos incisos do
§ 3º do art. 85 do CPC,
sobre o valor atualizado da causa
.

10. - Recurso desprovido. Reexame necessário conhecido. Sentença reformada em parte. Honorários advocatícios majorados em razão do desprovimento do recurso de apelação (CPC, art. 85, § 11).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REEXAME NECESSÁRIO E
APELAÇÃO CÍVEL N°
0010559-13.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PELADA: LOCALIZA RENT CAR S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
O Supremo Tribunal Federal
n
o julgamento do RE nº 1025986, Relator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes,
apreciando o
Tema nº 1.012/STF
d
a
repercussão geral,
fixou a
seguinte
tese:
“
É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora.”

Eis a ementa do RE nº 1025986, no qual tal tese foi fixada.

“
EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. TEMA 1012 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA LEGÍTIMA DE ICMS SOBRE A VENDA DE AUTOMÓVEIS, POR EMPRESAS LOCADORAS DE VEÍCULOS, ANTES DE UM ANO DE SUA AQUISIÇÃO DAS MONTADORAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

1. Nos termos do artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g, da Constituição Federal, compete à lei complementar regulamentar a forma como os Estados e o Distrito Federal deliberarão sobre a instituição de isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS. A LC 24/1975 efetiva o mandamento constitucional e retrata o alcance dos convênios celebrados pelos Estados e Distrito Federal, formalizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

2. É legítima a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora, uma vez que, nessa hipótese, os bens perdem a característica de ativo imobilizado, passando a assumir o caráter de mercadoria, nos termos do Decreto Estadual 29.831/2006, que tratou apenas de regulamentar internamente as disposições aprovadas pelo Convênio CONFAZ 64/2006.

3. Recurso Extraordinário a que se NEGA PROVIMENTO, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora.”

(STF - RE 1025986, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-224 DIVULG 09-09-2020 PUBLIC 10-09-2020).

Pela natureza analítica e clareza da abordagem transcrevo fragmento do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, a título de fixação do entendimento nele emitido.

“
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela Localiza S/A em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, o qual reputou que não há elementos suficientes para afastar a incidência do ICMS na hipótese em que a impetrante (locadora de veículos) vende os veículos adquiridos diretamente de montadoras com menos de um ano de uso.

Dispõe o artigo 155, II, da Constituição Federal que aos Estados e Distrito Federal compete instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS). Sustenta a recorrente que os veículos adquiridos por locadoras diretamente de montadoras constituem ativo fixo (imobilizado) da empresa, razão pela qual, sobre sua venda, não pode incidir ICMS, conforme vasta jurisprudência desta CORTE.

Alega, ainda, que são inconstitucionais o Convênio CONFAZ 64/2006 e o Decreto Estadual 29.831/2006, visto que (I) instituíram tributo não previsto em lei, (II) violam a sistemática da não-cumulatividade, bem como (III) desrespeitam o princípio da livre concorrência, haja vista que “provocará verdadeira concorrência desleal, na medida em que as empresas revendedoras de veículos poderão compensar o ICMS pago na operação anterior, ao passo em que a recorrente, por adquiri-los para o ativo imobilizado, não detém esse direito”. Não assiste razão à recorrente. O artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g, da Constituição Federal, dispõe que compete à lei complementar regulamentar a forma como os Estados e o Distrito Federal deliberarão sobre a instituição de isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS. Concretizando o mandamento constitucional, temos a Lei Complementar 24/1975. O seu artigo 1º retrata o alcance dos convênios celebrados pelos Estados e Distrito Federal:

“
Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica: I - à redução da base de cálculo; II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros; III - à concessão de créditos presumidos; IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus; V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data”.

Essas deliberações são formalizadas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ. Diferentemente do que alega a recorrente, o Convênio CONFAZ 64/2006 cuidou somente de definir a forma como se dará a isenção fiscal do ICMS, nas hipóteses em que a locadora vender veículos adquiridos de montadoras. Não se trata, pois, de instituição do tributo.

A propósito, veja-se trecho do que dispõe o convênio, em sua redação atual:

“
O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 122ª reunião ordinária, realizada em Cuiabá, MT, no dia 7 de julho de 2006,considerando a grande frequência de operações de vendas de veículos autopropulsados por pessoa jurídica atuante na atividade de produtor agropecuária, locação de veículos e arrendamento mercantil com menos de 12 (doze) meses da sua aquisição, considerando que essas operações enquadram-se nas hipóteses de incidências do imposto previstas na Lei Complementar 87/96, e tendo em vista o disposto nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), resolve celebrar o seguinte

CONVÊNIO

Nova redação dada à cláusula primeira pelo Conv. ICMS 67/18, efeitos a partir de 01.09.18.

Cláusula primeira. Na operação de venda de veículo autopropulsado, realizada por pessoa física que explore a atividade de produtor agropecuário ou por qualquer pessoa jurídica, antes de 12 (doze) meses da data da aquisição junto à montadora, deverá ser efetuado o recolhimento do ICMS em favor do estado do domicílio do adquirente, nas condições estabelecidas neste convênio.

Parágrafo único. As pessoas indicadas no caput poderão revender os veículos autopropulsados do seu ativo imobilizado, após transcorrido o período indicado no caput como dispuser a legislação da sua unidade da Federação.

No âmbito do Estado de Pernambuco, sobreveio o Decreto Estadual 29.831/2006 que tratou apenas de regulamentar internamente as disposições aprovadas pelo Convênio CONFAZ 64/2006.

Não houve, insista-se, criação de qualquer tributo. Por outro lado, no que se refere à classificação dos veículos adquiridos pela locadora diretamente da montadora e vendidos em menos de um ano, faz-se necessário analisar se efetivamente constituem ativo fixo, para fins de afastamento do ICMS.

O artigo 179, IV, da Lei 6.464/1976, na redação dada pela Lei 11.638/2007, conceituou o ativo imobilizado como sendo os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens. Não há dúvidas de que, quando de sua aquisição, diretamente da montadora, os veículos têm a característica de ativo imobilizado, enquanto estiverem sendo usados em suas finalidades.

Ocorre que, quando da revenda, os bens oriundos do ativo imobilizado perdem essa característica, passando a assumir o conceito de mercadoria, tornando-se, pois, bem móvel sujeito a mercancia, porque foi introduzido no processo circulatório econômico (Direito Tributário. RICARDO ALEXANDRE apud SOUTO MAIOR BORGES, 13ª ed., p. 712).

Nesse sentido, reputo irretocável o voto condutor do acórdão recorrido, bem sistematizado no seguinte trecho da ementa do julgado (Vol. 4, fls. 32-33):

“
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA VENDA DE VEÍCULOS USADOS POR PARTE DA LOCADORA. NECESSIDADE DE EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO ATO DE VENDA. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL PARA RESTABELECER, EM ABSTRATO, A INCIDÊNCIA, OU NÃO, DO ICMS EM CASOS QUE TAIS. AFASTAMENTO, CONTIDO, DAS EXIGÊNCIAS PROCEDIMENTAIS QUE CONFIGUREM MEIO OBLÍQUO DE COBRANÇA DO IMPOSTO.

1. A tese central da impetração é a de que a venda de veículos usados realizados pela impetrante (locadora de automóveis) consubstanciam alienação de ativo fixo e não de mercadorias, pelo que tais vendas não se sujeitariam à tributação do ICMS, daí exsurgindo a ilegitimidade da exigência desse tributo sobre as vendas de veículos adquiridos pelas locadoras há menos de um ano.

2. A dicotomia conceitual entre bens do ativo fixo, de um lado, e bens que corporifiquem mercadoria, de outro, não é suficiente para definir, sobretudo em sede mandamental, se as vendas de veículos usados por parte das locadoras está, ou não, sujeita à incidência do ICMS.

3. Com efeito, os bens integrados ao ativo fixo da empresa, por definição não constituem mercadorias (estas destinadas à circulação).

4. É certo que, via de regra, a venda de bens oriundos do ativo fixo não configura operação de circulação de mercadorias.

5. Essa regra, contudo, deriva não da circunstância de que tais bens tenham integrado ou sejam oriundos do ativo fixo, e sim da circunstância de não terem eles a destinação mercantil que subjaz inerente ao conceito de mercadoria.

6. Via de consequência, se o bem em tela, apesar de oriundo de ativo imobilizado, receber, no ato de alienação, uma destinação mercantil, passará a constituir mercadoria e como tal suscetível de ser objeto de operação de circulação tributável pelo ICMS, na forma da regra geral, a exemplo de qualquer bem que, naturalmente vocacionado à circulação, venha a ser reinserido na circulação depois de período fora do comércio, inclusive, por exemplo, em decorrência de integração ao ativo fixo.

7. Ou seja, não é absoluta a premissa posta pela impetrante, segundo a qual os veículos que aliena, por serem oriundos do seu ativo fixo, seriam insuscetíveis de corporificar mercadorias.

8. É preciso verificar se, no ato concreto de suas alienações, esses bens, conquanto oriundos do ativo fixo, têm, ou não, as características próprias às mercadorias.

9. Essa percepção já é só por si suficiente para afastar a pretensão mandamental em foco, na abrangência deferida pela sentença de primeiro grau, a qual reconheceu “em prol da impetrante o direito de não-incidência do ICMS nas operações que realizar para alienação de veículos integrantes de seu ativo fixo”.

10. Isso porque revela-se inviável afirmar a existência ou a inexistência de fato gerador do ICMS (quando o substrato fático for a venda de veículo usado por parte de empresa locadora de automóveis), exclusivamente com base na classificação contábil conferida aos veículos por ocasião da operação de entrada, sem examinar os aspectos factuais da subsequente operação de venda, à luz do modus operandi adotado pela empresa locadora/vendedora.

11. Aliás, à vista dos elementos de provas coligidos nestes autos, tem-se que, aparentemente, a venda de veículos usados por parte da impetrante é realizada não apenas com habitualidade, mas também com profissionalidade específica (com estabelecimentos próprios, distintos dos utilizados para locação, e com estruturas funcionais especializadas), isto como etapa inerente às suas atividades empresariais globais (ou seja, como elemento da empresa), muito embora essa etapa seja, em princípio, sempre subsequente à etapa constituída pelo uso do veículo para locação.

12. Nesse panorama, considerando que a classificação contábil de origem não é suficiente para afastar, em termos absolutos, a hipótese de a venda do veículo usado configurar, in concreto, operação mercantil, e sendo que a prova dos autos permite vislumbrar, exatamente ao revés, a presença de características mercantis, nas alienações em foco, infere-se que a impetrante carece de direito líquido e certo à pretendida declaração, em abstrato, de que não incide ICMS na alienação de seus veículos usados”.

Por fim, no que se refere à eventual violação à livre concorrência e ao princípio da não-cumulatividade, o Juízo de origem não analisou essas questões constitucionais, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA.

Por todo o exposto, peço vênia para, divergindo do Ilustre Relator, negar provimento ao Recurso Extraordinário.

Sugiro a seguinte tese: É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora.”

Por sua vez, o Eminente Ministro Edson Fachi escreveu que:

“
A questão ora em julgamento, em sede de repercussão geral, já foi apreciada por este Eg. STF (RE 949.369 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/12/2016, RE 717.396, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 29/06/2017) que, ainda que não tenham ingressado no âmago da questão, confirmaram julgado a quo no sentido de que presente a prática de ato de mercância diante da “habitualidade” das empresas prestadoras de serviço de locação de veículos em proceder a (re)venda de veículos pressupostamente no ativo fixo em prazo aquém de 12 meses.

Senão bastasse tratar-se de autêntica operação mercantil sujeita a regular incidência de ICMS, tem-se por ausente qualquer ofensa ao princípio da legalidade tributária vez que não há criação e/ou majoração de imposto pelo Convênio n.64/2006.

O Convênio CONFAZ n° 64/2006 ao consignar que é devido o ICMS na operação de venda de veículo autopropulsado que explore a atividade de locação de veículos, antes de 12 meses da data da aquisição, apenas confere aplicação/harmonização à legislação tributária de ICMS dos Estados ante a evasão fiscal empreendida, por ventura o contribuinte proceda a comercialização de bem que aparentemente integre o ativo imobilizado.

O Decreto Estadual, ao regulamentar a incidência de ICMS sobre a venda de veículos novos e usados por parte de empresas locadoras de veículos, somente estabeleceu mera interpretação da legislação tributária que exime de tributação a venda de bens que integram o ativo fixo, excluindo da hipótese de não-incidência as alienações ocorridas antes de doze meses da aquisição. Os precedentes citados pela recorrente no sentido da não incidência sobre bens do ativo fixo (RE 194300, rel. Min.Ilmar Galvão, j. em 24/04/1997 e outros) muito antes de infirmar os atos normativos ora hostilizados confirmam sua constitucionalidade vez que consideram tratamento tributário diferenciado ao ativo fixo desde que ausente a habitualidade, vejamos:

“
ICMS. VENDA DE BENS NO ATIVO FIXO DA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. A venda de bens do ativo fixo da empresa não se enquadra na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, b, da Carta Federal, tendo em vista que, em tal situação, inexiste circulação no inexiste circulação no sentido jurídico-tributário: os bens não se ajustam ao conceito de mercadorias e as operações não são efetuadas com habitualidade. Recurso extraordinário não conhecido.”

Portanto, quando presente a habitualidade na comercialização dos veículos, ainda que adquiridos como se ativo fixo fossem, resta caracterizado o conceito de mercadoria afastando-se, assim, o regime especial previsto no Convênio ICMS n.51/2000 mediante aplicação do Convênio ICMS n.64/2006.

Oportuno consignar que o Convênio ICMS n.64/2006 ao prever recolhimento do diferencial de ICMS quando procedida a venda do veículo em prazo aquém de 12 (doze) meses de sua aquisição não inova no ordenamento jurídico, vez que é a própria legislação contábil societária que prevê tal prazo para caracterização do ativo fixo (art.179, IV, Lei n. 6.404/1976 c/c CPC 27).

O Direito Tributário estabelece salutar diálogo não só com as ciências contábeis, ao incorporar conceitos que lhe são próprios do Direito Privado, mas, também, com o próprio Direito Econômico com vistas a preservação das relações jurídico-privadas de modo que não venham a ser distorcidas pela incidência ou não-incidência tributária.

Não se ignora que a (re)venda seja decorrência lógica da própria atividade da autora (locação de veículo). No entanto, não pode essa fazer da (re)venda dos veículos do ativo fixo atividade paralela àquela prevista em seu objetivo social sob o risco, inclusive, de valer-se do regime fiscal especial de “compra direta” (Convênio ICMS n.51/2000) com menor ônus tributário para concorrer em vantagem competitiva frente aos agentes econômicos regulados, inclusive, por lei específica conforme verifica-se a seguir.

No tocante aos desequilíbrios concorrenciais e à livre iniciativa, também firmo convicção pela existência de prática nociva ao mercado pelos agentes econômicos que empreendem “compra direta” para posterior revenda em prazo aquém de 12 meses, notadamente daqueles do setor de locação de veículos, pela alienação de veículo que distorce a concorrência do setor automotivo, sobretudo, de distribuição distorcendo o que regulado na “Lei Ferrari” (Lei n. 6.729/1979).

Isso porque há ofensa direta às liberdades fundamentais da empresa, na condição de atividade econômica organizada. O estabelecimento de preços aquém dos praticados pela rede de concessionárias a partir de vantagem tributária propiciada pela “compra direta” junto à indústria automobilística sinaliza em direção diametralmente oposta à livre concorrência e livre iniciativa.

(...)

O setor automotivo brasileiro que já convive com um basket de incentivos fiscais de ICMS, a representar alguma ameaça à livre concorrência no mercado interno e internacional (BEVILACQUA, Lucas. Tributação sobre o valor agregado e incentivos fiscais ao setor automotivo junto à OMC. Revista Direito Tributário Atual, n.35, 2016, p.292-316, p.305) não pode ser complacente a destruição da rede de concessionárias que compõe distribuição de veículos através do abuso na aplicação de regimes especiais tributários.

Do mesmo modo, é certo que o Poder Público pode estabelecer condições acessórias a agentes econômicos que estejam a servir-se de regime tributário específico com “abuso de direito” conceito abstraído, inclusive, a partir do previsto no art. 187 do Código Civil.

Alguns Estados da federação já impuseram medidas de compliance fiscal em função de razões fiscalizatórias que guardam correlação jurídica a atribuição de deveres instrumentais com vistas combater evasão fiscal. Isso em função de que algumas locadoras operam em “abuso de direito” nas “compras diretas” ao que o Convênio ICMS n.64/2006 tem por fito preservar não só a arrecadação tributária, mas, simultaneamente a própria livre concorrência.

Ganha, ainda, mais força o argumento, de quebra de livre concorrência no setor automotivo de seminovos as locadoras valerem-se de regime tributário mais benéfico para viabilizarem sua operação que na realidade é de locação, tornando praticamente inviável a competição no mercado, por ausência de neutralidade fiscal, além disso em total contrariedade ao comando normativo haurido do parágrafo único do art. 170 da Constituição da República já transcrito.

Por outra perspectiva, a liberdade concorrencial sofre afronta direta, a partir do desequilíbrio de condições mercadológicas, entre as locadoras de veículos e a rede de concessionárias.

Nesse caso, a medida legislativa em questão (Convênio ICMS n.64/2006) reestabelece igualdade de condições evitando a prática de elusão tributária a representar vantagem concorrencial indevida. Nessa linha de raciocínio, é inafastável acolher o argumento pela constitucionalidade do Convênio 64/2006 na medida em que a prática indiscriminada de aquisição de veículos pelas locadoras sob o regime de “compra direta” e alienação em prazo aquém 12 meses gera um desequilíbrio concorrencial no mercado interno brasileiro.

Ante o exposto, conheço do Recurso Extraordinário e nego provimento ao recurso dada a constitucionalidade do Convênio CONFAZ nº 64/2006 e Decreto do Estado de Pernambuco nº 29.831/2006.

A propósito, destaque-se
que
segundo o Comitê de Pronunciamentos Contábeis 27,
ao conceituar

ativo imobilizado
explicita:
‘
Para um bem ser enquadrado como imobilizado, ele precisa atender aos seguintes requisitos, conforme o
CPC 27
: Deve ser tangível; Deve ser destinado para uso de produção ou fornecimento de mercadorias e serviços, para aluguel a outros ou fins administrativos; e Deve ser utilizado por mais de um período. Trocando em miúdos: o ativo imobilizado deve ser um item

palpável
. Marcas e patentes, por exemplo, embora tenham valor agregado e sejam largamente utilizadas pela entidade, não constituem essa conta (para tanto, há o grupo dos intangíveis). Além disso, o bem tem que possuir o objetivo de
alocação dos itens
destinados para produção e/ou venda de mercadorias e serviços, inclusive de ordem administrativa. Ou seja, todo item que seja utilizado tanto para produzir quanto para vender um bem, ou que seja utilizado para serviços internos da entidade que gerem benefícios econômicos à mesma, deve ser enquadrado no
imobilizado
. A mesma regra vale na hipótese de locação desse bem a outrem.
Por último, o imobilizado deve ter perspectiva de uso
por mais de um período
. Entende-se como
período
o exercício social da empresa, que pode ser variável dependendo de como a sociedade é constituída (se é limitada ou de capital aberto). Entretanto, convencionou-se o exercício social como sendo de
12 meses
, que é o lapso temporal utilizado para divulgação do balanço e demonstrações contábeis.
”https://blbescoladenegocios.com.br/blog/ativo-imobilizado-cpc-27/

Replicando tal entendimento, eis precedentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

“
Apelação Cível – Ação anulatória de débito fiscal – ICMS – Venda de veículo utilizado para 'test drive' como ativo imobilizado, sem a incidência do imposto – Impossibilidade – Utilização por prazo inferior a 12 meses – Aplicação, por analogia, do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1.025.986/PE (Tema nº 1.012) – Precedentes – R. sentença de improcedência da ação – Recurso não provido, fixada a sucumbência recursal.”

(TJ-SP - Apelação Cível: 10139250320218260037 Araraquara, Relator.: Osvaldo Magalhães, Data de Julgamento: 30/08/2024, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/08/2024)

“
TRIBUTÁRIO – ICMS – Pretensão da autora à não incidência de Imposto sobre as operações de venda de automóveis realizadas em lapso inferior a 12 meses – Alegação de que os veículos compunham o ativo imobilizado e eram utilizados para 'test drive' – Inadmissibilidade – Utilização por período menor que 12 meses que o descaracteriza como bem do ativo imobilizado – Entendimento do STF fixado no julgamento do RE nº 1.025.986/PE (Tema nº 1012) cuja 'ratio decidendi' se aplica aos presentes autos – Reintrodução de bens no processo circulatório econômico sem haver transcorrido o período de 12 meses que prejudica a característica de ativo não circulante, conferindo-lhes caráter de mercadoria – Base de cálculo da multa que não deve ser atualizada por juros de mora, devendo prevalecer a previsão do inciso II do artigo 96 da Lei nº 6.374/89 – Sentença reformada apenas para alterar a base de cálculo da multa, afastados os juros de mora cobrados entre o fato gerador e a lavratura do auto de infração – Redistribuição dos ônus sucumbenciais – Recurso da autora parcialmente acolhido.”

(TJ-SP - AC: 10048323220208260625 SP 1004832-32.2020.8.26 .0625, Relator.: Percival Nogueira, Data de Julgamento: 11/07/2022, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/07/2022)

“
TRIBUTÁRIO. ICMS. Venda de veículos utilizados para test drive. Pretensão a declaração de não-incidência do imposto sobre as operações de venda realizadas em lapso menor que 12 meses. Inadmissibilidade. Utilização por período menor que 12 meses que o descaracteriza como bem do ativo imobilizado. Entendimento do STF fixado no RE 1025986/PE (Tema 1012) em caso análogo. Sentença de improcedência. Recurso não provido.”

(TJ-SP - AC: 10203819720198260114 SP 1020381-97.2019.8.26.0114, Relator.: Antonio Carlos Villen, Data de Julgamento: 18/06/2021, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/06/2021)

Neste julgamento, o Eminente Relator Desembargador Antônio Carlos Villen assentou:

“
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no julgamento do RE 1025986, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.08.2020, fixou a tese de número 1012, com o seguinte teor: "É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora".

Embora a tese diga respeito a locadoras de veículos e não a concessionárias, o entendimento se aplica ao presente caso, pela sua ratio essendi.

Aquela Corte entendeu pela incidência do imposto, pois o bem perde a característica de ativo imobilizado, passando a assumir o caráter de mercadoria, com a operação de venda de automóvel realizada com menos de 12 meses da sua aquisição.

Tal entendimento decorre do conceito de bem do ativo imobilizado. Nessa conta, são registrados os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens (art. 179, IV, da Lei 6.404/1976).

Ao definir ativo imobilizado, o Pronunciamento Técnico CPC 27, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, estabelece que é o item que se espera utilizar por mais de um período, que é o lapso temporal de 12 meses.

Também não procede o argumento de que, inexistente previsão legal, o critério temporal fixado de 12 meses fere o princípio da legalidade. Trata-se, na realidade, de respeitar o conceito de bem do ativo imobilizado e de mercadoria, que trazem em si o aspecto temporal.

Acolher a tese defendida pela apelante violaria o teor do art. 110 do Código Tributário Nacional que dispõe que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado.

Sem razão a apelante, também, ao alegar ofensa ao princípio da livre concorrência. Não há qualquer cerceamento na sua liberdade de dispor dos veículos adquiridos para test drive. Ocorre, apenas, que caso a venda se dê em lapso temporal inferior a 12 meses, a operação deverá ser tributada pelo ICMS, pois em tal hipótese não se trata de venda de bem do ativo imobilizado, pela própria definição contábil, e sim de mercadoria.”

No caso em concreto, o Perito Julio Cesar Padilha concluiu o seguinte no laudo pericial:

”
CONCLUSÃO Considerando todo o exposto neste lado, é nossa conclusão que os veículos autuados foram substancialmente vendidos após decorridos 12 (doze) meses de sua aquisição junto às montadoras e, portanto, não estariam sujeitos à incidência do ICMS nos termos do artigo 534-V do RICMS-ES, ainda que se possa discutir a obrigatoriedade de inscrição da Requerente no cadastro de contribuintes do Estado do Espírito Santo.

Ademais, nota-se no cartão do CNPJ da Requerente que ela não exerce a atividade de compra e venda de ativos desmobilizados e trata, corretamente, como ativo imobilizado os veículos, de sua propriedade, utilizados na exploração da atividade comercial (locação de veículos).”

Embora a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no
Recurso Extraordinário nº 1.025.986 (Tema 1012)
tenha estabelecido a constitucionalidade da incidência do ICMS na venda de veículos por locadoras quando a alienação ocorre em prazo inferior a 12 meses da aquisição, essa mesma decisão reconheceu a validade do
Convênio ICMS nº 64/2006
do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que prevê a
isenção do ICMS
na venda de veículos por locadoras, desde que:
(1)
O veículo tenha sido adquirido diretamente da montadora;
e (2)
Tenha permanecido no ativo imobilizado da empresa por, no mínimo, 12 meses.

Deste modo,
é
in
constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda
de veículos
com mais de 12 (doze) meses de aquisição
pela apelada junto à
montadora.

Desse juízo, a contrário sensu, confira-se precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. ICMS. Não incidência do ICMS sobre a saída de bem do ativo permanente, a teor do artigo 4º, inciso VI, da Lei Estadual 6.374/89, somado ao artigo 7º, inciso XIV, do RICMS.
Contudo, o conceito de ativo imobilizado porta o requisito de o bem ser utilizado por mais de um período, lapso tido como superior a 12 meses, conforme a Resolução CFC 1.177 de 2009 e o Tema 1.012 do STF.

Tem-se que a reintrodução de bens no processo circulatório econômico sem haver transcorrido tal período prejudica a característica de ativo não circulante, para conferir-lhes caráter de mercadoria. Portanto, hígida a autuação pelo Fisco, tratando-se de operação não abarcada pela hipótese legal de não incidência de ICMS. Determinação de aproveitamento de crédito descabida. Base de cálculo da multa que não deve ser atualizada por juros de mora, devendo prevalecer a previsão do inciso II do artigo 96 da Lei 6.374/89. Inadmissíveis os juros de 1% para a fração de mês. A questão da taxa de juros já foi resolvida pelo C. Órgão Especial do TJSP no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, que veda taxa superior ao estabelecido pela União. Mérito da sentença mantido, com reparo sobre o arbitramento da verba honorária, que deve adotar o percentual mínimo legal sobre o proveito econômico obtido. RECURSOS VOLUNTÁRIOS NÃO PROVIDOS E RECURSO OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDO."

(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1049186-15.2020.8.26.0053; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/09/2021; Data de Registro: 16/09/2021). Grifei

Neste julgamento da Apelação/Remessa Necessária nº 1049186-15.2020.8.26.0053, o Desembargador Souza Nery anotou no voto condutor do acórdão:

“
Cuida-se de ação anulatória de débito fiscal decorrente de infração relativa ao pagamento de ICMS. Objetiva a autora a desconstituição do Auto de Infração e Imposição de Multa descrito, visto que efetivou a venda de veículos pertencentes ao seu ativo imobilizado, adquiridos com fim de manutenção das atividades da empresa (test drive), e não de revenda, portanto imunes ao recolhimento do imposto. 5

Com vista à realização de test drive, a empresa adquiriu veículos na qualidade de consumidora final. Contudo, com a inovação do mercado, a autora decidiu alienar tais veículos a terceiros antes que perfizessem, em seu estabelecimento, o período exigido à eficaz incorporação ao seu ativo imobilizado.

Com efeito, a não incidência do ICMS sobre a saída de bem do ativo permanente encontra lastro no artigo 4º, inciso VI, da Lei Estadual 6.374/89, somado ao artigo 7º, inciso XIV, do RICMS.

Ocorre que, na ausência de parâmetros legais para se definir os requisitos do ativo não circulante, o Conselho Federal de Contabilidade, membro do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, pacificou o entendimento de que o ativo imobilizado é item que se espera utilizar por mais de um período, mediante a Resolução CFC 1.177 de 2009.

Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal sedimentou a orientação de que referido lapso temporal corresponde a 12 meses, por ocasião do julgamento doRE nº 1025986/PE Tema 1.012 de repercussão geral, firmando a tese jurídica seguinte: “É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora” .

Isso porque a reintrodução dos bens no processo circulatório econômico sem haver transcorrido o período em evidência prejudica a característica de ativo imobilizado. Nesse caso, a transação confere-lhes caráter de mercadoria, não mais se podendo falar em finalidade de manutenção da fonte produtora.

Urge pontuar que a não recepção do Convênio ICMS 64/2006 pelo Estado de São Paulo não configura óbice à adoção de jurisprudência com status de repercussão geral na matéria em comento. Ao contrário do que alega a parte autora, não se trata de aplicação das disposições do convênio, mas de tese oriunda da Suprema Corte, cuja observância melhor satisfaz a segurança jurídica.

Dessa forma, a autuação pela ausência de recolhimento do imposto não enseja reparo, pois não reproduzida a hipótese legal de não incidência de ICMS.”

Destaque-se que a

Resolução CFC nº 1.177/2009
do
Conselho Federal de Contabilidade (CFC)
aprovou formalmente o texto do
Pronunciamento Técnico CPC 27 – Ativo Imobilizado
, emitido pelo
Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC)
.

Ademais, esta
Resolução CFC 1.177/09 tem
força normativa
para todos os contadores registrados no Brasil, e sua aplicação é
obrigatória para as demonstrações contábeis
elaboradas com base nos princípios contábeis aceitos no país, especialmente por
companhias abertas
e
sociedades de grande porte
.

Neste sentido, transcrevo o art. 6º, inciso VIII, do Decreto-Lei nº 9.295/1946, com a redação dada pela Lei nº 12.249/2010:

“
Art. 6º
– compete privativamente ao
Conselho Federal de Contabilidade
:

[...
]

VIII – baixar normas brasileiras de contabilidade e de auditoria.”

Como a apelada tem como atividade comercial a locação de veículos, não atua diretamente na atividade de compra e venda de veículos. Portanto, os veículos utilizados na exploração de sua atividade comercial conceitualmente constituem ativo imobilizado.

Todavia, em razão da natureza de sua atividade, é obrigada a disponibilizar veículos em perfeitas condições de uso para a locação, pena de se colocar em desvantagem na concorrência com empresas que atuam no mesmo ramo de negócios, circunstância que implica na necessidade frequente de renovação de frota.

Em sintonia com a orientação da jurisprudência fixada pelo STF como tese vinculante no RE 1025986, (Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-224 DIVULG 09-09-2020 PUBLIC 10-09-2020), dispõe o art. 534-V do Regulamento do ICMS do Espírito Santo que, caso a venda de veículo seja realizada antes do prazo de doze meses da aquisição e utilização é obrigatório o recolhimento do ICMS.

“
RICMS. Art. 534-V. A pessoa jurídica que explore a atividade de produtor agropecuário,
locação de veículos
ou arrendamento mercantil, ao realizar operação de venda de veículo automotor antes de doze meses da data da aquisição junto ao fabricante, fica obrigada a recolher o imposto em favor do Estado do domicílio do adquirente (Convênio ICMS 64/06).

§ 1.º A pessoa jurídica contribuinte do imposto poderá revender os veículos autopropulsados do seu ativo imobilizado, após transcorrido o período indicado no caput, observado o disposto neste Regulamento.”

E no direito tributário, assim como no direito penal, vige o princípio da reserva legal e prevalece a interpretação restritiva, eis que a regra não fala em imposto sobre a venda de veículos do ativo imobilizado após 12 (doze) meses da aquisição.

De acordo com o detalhado laudo técnico pericial produzido judicialmente, na hipótese não houve venda de veículo em prazo inferior a 12 (doze) meses da data de sua aquisição, o que subtrai o fundamento do lançamento tributário materializado no Auto de Infração lavrado com fundamento na legislação que apenas impõe a cobrança de ICMS quando a venda dos veículos automotores do ativo imobilizado da empresa locadora ocorreu em prazo inferior a 12 (doze) meses da data da aquisição.

Como

o Estado do Espírito Santo é signatário do Convênio ICMS nº 64/06 (Estabelece disciplina para a operação de venda de veículo autopropulsado realizada por pessoa física que explore a atividade de produtor agropecuário ou por qualquer pessoa jurídica, com menos de 12 (doze) meses da aquisição da montadora), redação da ementa dada pelo Convênio ICMS Nº 67 DE 05/07/2018, não há que se falar em incidência do ICMS sobre as desativações do ativo fixo de empresas locadoras, nos termos do § 3º de sua cláusula Quinta.

O Convênio ICMS nº 64/2006 estabelece regramento para a operação de venda de veículos realizadas por qualquer pessoa jurídica, com menos de 12 meses da aquisição junto à montadora.

"Cláusula primeira. Na operação de venda de veículo autopropulsado, realizada por pessoa física que explore a atividade de produtor agropecuário ou por qualquer pessoa jurídica, antes de 12 (doze) meses da data da aquisição junto à montadora, deverá ser efetuado o recolhimento do ICMS em favor do estado do domicílio do adquirente, nas condições estabelecidas neste convênio.

Parágrafo único. As pessoas indicadas no caput poderão revender os veículos autopropulsados do seu ativo imobilizado, após transcorrido o período indicado no caput como dispuser a legislação da sua unidade da Federação.

Cláusula segunda. A base de cálculo do imposto será o preço de venda ao público sugerido pela montadora.

[...]

Cláusula terceira. A montadora quando da venda de veículo às pessoas indicadas na cláusula primeira, além do cumprimento das demais obrigações previstas na legislação, deverá:

I - mencionar, na nota fiscal da respectiva operação, no campo "Informações Complementares", a seguinte indicação: "Ocorrendo alienação do veículo antes de ___/____/____ (data correspondente ao último dia do décimo segundo mês posterior à emissão do respectivo documento fiscal) deverá ser recolhido o ICMS com base no Convênio ICMS 64/06, cujo preço de venda sugerido ao público é de R$ (consignar o preço sugerido ao público para o veículo);

[...]

Cláusula quinta. As pessoas indicadas na cláusula primeira deste convênio, adquirentes de veículos, nos termos deste convênio, quando procederem a venda, possuindo Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, deverão emiti-la, em nome dos adquirentes, na forma da legislação que rege a matéria, constando no campo "Informações Complementares" a apuração do imposto na forma da cláusula segunda, bem como referenciar a NF-e emitida pela montadora, em campo próprio da NF-e, conforme o "Manual de Orientação do Contribuinte", publicado por Ato COTEPE/ICMS.

[...]

Cláusula sétima. O DETRAN não poderá efetuar a transferência de veículo, em desacordo com as regras estabelecidas neste convênio."

Inexistindo circulação de mercadoria, não é legítima a incidência de ICMS.

Consequentemente, o auto de infração contra o qual se insurgiu a apelada é nulo, porque as vendas dos veículos ocorreram após 12 (doze) meses das datas das aquisições junto às montadoras.

P
or outro lado,
registre-se,
a título de argumentação, que
c
onforme dispõe o art. 114, do CTN, o fato gerador de obrigação tributária principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência
em obediência aos princípios da reserva legal, conforme o art. 5º, inciso II e art. 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988:

“
CF.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...
]

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

“
CF.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

S
em lei tributária não existe o dever de pagar tributo. Como inexiste lei tributária estadual que institua, especificamente, a incidência de ICMS sobre as operações de venda de veículos integrantes de ativo imobilizado de locadora e, ainda que existisse seria inconstitucional, uma vez que o ICMS
apenas
incide sobre operações de circulação de mercadorias e não sobre a alienação de bens do ativo fixo, evidente que
a
exigência, pelo fisco capixaba viola a legalidade tributária.

Noutra parte,
s
abe-se que no julgamento do Tema
nº
1.076, a Corte Especial do STJ definiu ser inviável a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa na hipótese em que o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.
E que
no julgamento do REsp
nº
1.746.072/PR, o STJ consolidou entendimento de que “
os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária,
quando não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa
”.

Conclui
u
-se, na oportunidade, que
o
§ 2º do art. 85 do CPC/2015 veicula a regra geral e obrigatória, relegado ao § 8º do art. 85 a instituição de regra excepcional, de aplicação subsidiária. Assim, a incidência, pela ordem, de uma das hipóteses do art. 85, § 2º, impede que o julgador prossiga com sua análise a fim de investigar eventual enquadramento no § 8º do mesmo dispositivo, porque a subsunção da norma ao fato já se terá esgotado
.

O entendimento acerca
da questão de fixação de honorários advocatícios
não está pacificado, tanto
que e
m 09/08/2023
o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussão geral
do Recurso Extraordinário n° 1412069
(TEMA n° 1.255)

visando discutir “
à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ)”, sem, no entanto, determinar a suspensão dos processos afetos à questão ou
à
eficácia do precedente de observância obrigatóri
a
e
stabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Não obstante
a relevante discussão acerca da possibilidade de aplicação do § 8º do art. 85 do CPC também aos casos em que o proveito econômico ou o valor da causa forem de grande monta
(
STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1967127
)
, t
ratando-
se
de precedente de observância obrigatória
(CPC,
art. 927,
inc.
V
)
e considerando que a quest
ão
relacionada aos honorários advocatícios sucumbenciais
não está preclusa
, a aplicação da tese
fixada pelo STJ
é medida que se impõe.

No caso,
o valor atribuído
à
causa em 31/05/2021
(data do ajuizamento da ação)
,
foi
de R$ 2.109.434,59 (dois milhões, cento e nove mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e cinquenta e nove centavos).

Tal
valor corresponde
ao valor
atualizado do
Auto de Infração
expedido com o valor
de R
$ 660.191,98 (seiscentos e sessenta mil, cento e noventa e um mil e noventa e oito centavos), somado com
o valor da
multa
aplicada no importe
de R$ 1.165.044,67 (um milhão, cento e sessenta e cinco mil, quarenta e quatro reais e sessenta e sete centavos),
mais
juros de
mora no valor de
R$ 365.197,94 (trezentos e sessenta e cinco mil, cento e noventa e sete reais e noventa e quatro centavos), conforme se extrai do DUA nº 3436026281 acostado à folha 1.005 (DOCUMENTO 19).

Todavia, n
as causas em que a Fazenda Pública for parte
e restar vencida,
o
CPC
prevê faixas de escalonamento para o cálculo dos honorários advocatícios, conforme o valor do proveito econômico (ou o valor atualizado da causa), tendo por parâmetro a quantidade mínima e máxima de salários-mínimos (CPC, art. 85, §§ 3º e 4º, III).

Assim,
observados o grau de zelo profissional (padrão), o lugar da prestação do serviço (Comarca d
e Vitória
), a natureza da causa (
ação anulatória
), o trabalho realizado pelo
s advogados da apelada
(
petição inicial, réplica e contrarrazões de apelação)
e o tempo despendido (
ação ajuizada em 31/05/2021

e sentença prolatada em
03/07/2024)
, os honorários de sucumbência devem ser fixados
no percentual mínimo
d
e cada uma d
as faixas de escalonamento previstas nos incisos do
§ 3º do art. 85 do CPC
sobre o valor atualizado da causa
.

Por estas razões, nego provimento ao recurso.

E
pelos fundamentos
aduzidos conheço do reexame
necessário
e

reform
o
em parte a sentença,
para

estabelecer que
os honorários advocatícios
devem ser fixados
no percentual mínimo
d
e cada uma d
as faixas de escalonamento previstas nos incisos do
§ 3º do art. 85 do CPC,
sobre o valor atualizado da causa
.

E
em
razão do desprovimento do recurso de apelação majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor total dos honorários advocatícios ora fixados,
com fundamento no art. 85, § 11, do CPC.

É
como voto

Des.
Fabio Clem de Oliveira

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)