Tribunal: TJES
Processo: 0002662-69.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-27

Ementa:
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. AFASTAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1- Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu à pena de 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O apelante pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há três questões em discussão:
(i) definir se as provas coligidas nos autos são suficientes para sustentar a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas;
(ii) verificar se a sentença fundamentou adequadamente a fixação da pena-base acima do mínimo legal; e
(iii) estabelecer se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante é meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, desde que harmônico com o conjunto probatório e ausentes indícios de parcialidade, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 1.017.864/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 12/8/2025).

4- A materialidade e autoria delitivas restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo pericial e depoimentos testemunhais coerentes, demonstrando que o apelante guardava e comercializava 48 pinos de cocaína, configurando a prática típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas.

5- A negativa de autoria apresentada pelo réu é isolada e não encontra respaldo nas demais provas dos autos, que indicam a prática reiterada da conduta no local conhecido por tráfico.

6- A sentença valorou negativamente diversas circunstâncias judiciais (culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime) sem fundamentação concreta, utilizando elementos inerentes ao tipo penal e argumentos genéricos. Tais fundamentos não atendem ao disposto no art. 59 do Código Penal, impondo a redução da pena-base ao mínimo legal ajustado.

7- A personalidade do réu pode ser valorada negativamente em razão da prática de novo delito durante o gozo de liberdade provisória, conforme orientação do STJ (AgRg no AREsp n. 2.148.905/PA, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 6/12/2022).

8- O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em ações penais em curso ou na mera informação de que o réu é “conhecido da polícia”, viola o princípio da presunção de inocência, conforme fixado no Tema 1.139/STJ, que veda a utilização de inquéritos ou processos em andamento para afastar o redutor.

9- Atendidos os requisitos legais — primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa — deve ser reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3, reduzindo a pena para 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, em regime aberto, com substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10- Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1-O depoimento de policiais é meio de prova idôneo para fundamentar condenação, desde que coerente com os demais elementos probatórios.

2- A fixação da pena-base acima do mínimo exige fundamentação concreta, não bastando elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

3- É vedado o uso de inquéritos ou ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

4- Atendidos os requisitos legais, o redutor do tráfico privilegiado deve ser aplicado na fração máxima, podendo ensejar regime aberto e substituição da pena por restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, §2º, “c”, 44 e 59; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC n. 1.017.864/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 12/8/2025, DJEN 21/8/2025;
STJ, AREsp n. 2.874.489/AL, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 5/8/2025, DJEN 25/8/2025;
STJ, AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 8/4/2025, DJEN 14/4/2025;
STJ, AgRg no AREsp n. 2.148.905/PA, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 6/12/2022, DJe 14/12/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002662-69.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HUGO RIBEIRO COSTA DAVID

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. AFASTAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1- Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu à pena de 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O apelante pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há três questões em discussão:
(i) definir se as provas coligidas nos autos são suficientes para sustentar a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas;
(ii) verificar se a sentença fundamentou adequadamente a fixação da pena-base acima do mínimo legal; e
(iii) estabelecer se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante é meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, desde que harmônico com o conjunto probatório e ausentes indícios de parcialidade, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 1.017.864/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 12/8/2025).

4- A materialidade e autoria delitivas restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo pericial e depoimentos testemunhais coerentes, demonstrando que o apelante guardava e comercializava 48 pinos de cocaína, configurando a prática típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas.

5- A negativa de autoria apresentada pelo réu é isolada e não encontra respaldo nas demais provas dos autos, que indicam a prática reiterada da conduta no local conhecido por tráfico.

6- A sentença valorou negativamente diversas circunstâncias judiciais (culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime) sem fundamentação concreta, utilizando elementos inerentes ao tipo penal e argumentos genéricos. Tais fundamentos não atendem ao disposto no art. 59 do Código Penal, impondo a redução da pena-base ao mínimo legal ajustado.

7- A personalidade do réu pode ser valorada negativamente em razão da prática de novo delito durante o gozo de liberdade provisória, conforme orientação do STJ (AgRg no AREsp n. 2.148.905/PA, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 6/12/2022).

8- O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em ações penais em curso ou na mera informação de que o réu é “conhecido da polícia”, viola o princípio da presunção de inocência, conforme fixado no Tema 1.139/STJ, que veda a utilização de inquéritos ou processos em andamento para afastar o redutor.

9- Atendidos os requisitos legais — primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa — deve ser reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3, reduzindo a pena para 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, em regime aberto, com substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10- Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1-O depoimento de policiais é meio de prova idôneo para fundamentar condenação, desde que coerente com os demais elementos probatórios.

2- A fixação da pena-base acima do mínimo exige fundamentação concreta, não bastando elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

3- É vedado o uso de inquéritos ou ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

4- Atendidos os requisitos legais, o redutor do tráfico privilegiado deve ser aplicado na fração máxima, podendo ensejar regime aberto e substituição da pena por restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, §2º, “c”, 44 e 59; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC n. 1.017.864/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 12/8/2025, DJEN 21/8/2025;
STJ, AREsp n. 2.874.489/AL, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 5/8/2025, DJEN 25/8/2025;
STJ, AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 8/4/2025, DJEN 14/4/2025;
STJ, AgRg no AREsp n. 2.148.905/PA, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 6/12/2022, DJe 14/12/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, e determinar a expedição de alvará de soltura.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
HUGO RIBEIRO COSTA DAVID
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES que o condenou pela prática do crime do artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante requer a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena-base para o mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado (id. 16393893).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 16393901). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 16520193).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
HUGO RIBEIRO COSTA DAVID
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES que o condenou pela prática do crime do artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante requer a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena-base para o mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado (id. 16393893).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 16393901). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 16520193).

De acordo com a denúncia:

“
(...) no dia 26 de setembro de 2023, por volta de 20h57min, na Rua João Bigossi, nº 0, Bairro Itapebussu, nessa Comarca, o réu, de forma livre e consciente, vendeu, trazia consigo e tinha em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo, quando receberam a informação de que um indivíduo de cor pardam bermuda cinza escura, sem camisa e com uma tatuagem de flor no peito estava traficando drogas no Buraco Quente, Bairro Itapebussu. Chegado ao local indicado, conhecido como de intenso tráfico de drogas, montaram ponto de observação e visualizaram o denunciado, que possuía as mesmas características anteriormente informadas. Durante a observação, constataram que o denunciado realizou por três vezes o chamado “tráfico formiguinha”, consistente em deixar uma quantidade maior de droga escondida e transportar pequenas quantidades para atender aos usuários que se aproximam. Feita a abordagem e revista pessoal, encontraram R$30,00 com o réu. No local em que ele buscou as drogas três vezes, próximo a um tonel de plástico, apreenderam 48 pinos de cocaína. Ouvido na esfera policial, o réu negou os fatos que lhe foram imputados, esclarecendo que embora já tenha traficado drogas, hoje não o faz mais. (...)”

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga em poder do réu.

O policial militar André Luiz Loureiro Lemos relatou em juízo que receberam informações de que um indivíduo estava realizando o tráfico de drogas no local, sendo passadas suas características, tratando-se de um rapaz pardo, que estava de bermuda, sem camisa e possuía tatuagem de rosa no peito. A testemunha afirmou que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas e que montaram um ponto de observação e visualizaram que o usuário chegava e entregava dinheiro ao réu que, por sua vez, se deslocava até um tonel, abaixava, pegava algo, voltava e entregava ao usuário, acrescentando que visualizaram cerca de três vezes esses fatos. Afirmou ainda que na busca pessoal foi encontrado dinheiro e as drogas apreendidas onde visualizaram o réu indo buscá-las, tratando-se de 48 pinos de cocaína.

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Luiz Felipe de Souza Batista Tavares que relatou que, durante a operação, foi realizado um ponto de observação, ocasião em que constataram que o acusado praticava o tráfico de drogas no local. Afirmou que visualizaram o acusado efetuando a venda de entorpecentes, cujas características coincidiam com as informações previamente repassadas. Acrescentou que participou da abordagem, ocasião em que foi apreendida quantia em dinheiro com o acusado, e que as drogas foram encontradas exatamente no local indicado pelos policiais responsáveis pela vigilância, próximas a um tonel. Ressaltou, ainda, que o acusado estava sem camisa no momento da abordagem, possuía uma tatuagem de flor no peito e que já o conhecia de abordagens anteriores realizadas no mesmo local.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
(AgRg no HC n. 1.017.864/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 21/8/2025).

No interrogatório, o réu negou a propriedade da droga. Contudo, tal versão se mostra isolada e não encontra amparo nas provas dos autos.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão pela valoração da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que vendeu e tinha em depósito drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; personalidade é voltada para a prática de crimes, respondendo a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas, registrando que as testemunhas ouvidas em juízo afirmaram que conheciam o acusado em razão de já terem realizado a abordagem do mesmo em outras ocasiões, no mesmo local dos fatos, conforme depoimentos prestados em juízo; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, já que o acusado foi preso em flagrante, em via pública, tendo sido flagrado vendendo drogas, pelos policiais que estavam realizando ponto de observação, registrando que o local já era conhecido pelo intenso tráfico de drogas, expondo muitas pessoas ao risco das drogas e gerando insegurança na população; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Como é sabido, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização.

Ocorre que a valoração negativa das circunstâncias encontra-se desacompanhada de fundamentação idônea, merecendo ser afastada.

O magistrado se utilizou de elementos inerentes ao tipo penal para valoração da culpabilidade, o que merece decote já que não demonstrada a maior reprovabilidade da conduta.

De igual forma,
“a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos”
(AREsp n. 2.874.489/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 25/8/2025) e o fato de ser conhecido de outras abordagens não é suficiente para comprovar comportamento social inadequado. No entanto, faço um reforço argumentativo para manter a valoração da personalidade já que
“a prática de novo crime durante o gozo de benefício da liberdade provisória pode ensejar a exasperação da pena-base”
(AgRg no AREsp n. 2.148.905/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022), sendo este o caso dos autos.

O “espírito de ganância” também não serve para fundamentar os motivos do crime já que o lucro fácil está contido na conduta de comercializar a droga. As circunstâncias do crime relacionadas à venda de entorpecentes em via pública são normais à espécie. Os argumentos utilizados para valorar as consequências do crime também são genéricos, sendo que nem a quantidade de droga justifica o incremento da pena.

Assim, na primeira fase, mantenho a valoração da personalidade e redimensiono a pena-base para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado deixou de aplicar o redutor, consignando que:

“ (...) o acusado responde por outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas, autos de número 0006365-13.2020.8.08.0021, registrando que o processo encontrava-se suspenso, em razão do acusado estar em local incerto e não sabido, descumprindo as obrigações que lhe foram impostas quando da concessão da liberdade provisória, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa, comprovando seu envolvimento com o tráfico de drogas.

As testemunhas ouvidas em juízo, disseram que o acusado já foi abordado no local dos fatos, tendo passagem por tráfico de drogas, sendo o local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, o que demonstra o envolvimento do réu com atividade criminosa. (...)”

Como visto, o magistrado valeu-se de ações penais em curso para afastar a benesse, em franco descompasso com o entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento do Tema nº 1.139, no sentido de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/060”.

A
ratio decidendi
do referido entendimento reside no fato de que se valer de ações penais em curso para afirmar que o acusado se dedica às atividades criminosas vulnera o princípio da presunção de inocência.

Ora, se inquéritos e ações penais em curso não se prestam para afastar a minorante, muito menos a afirmação genérica de que o acusado é conhecido pela polícia pelo envolvimento no tráfico de drogas.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU CONHECIDO NOS MEIOS POLICIAIS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA. GRAVIDADE ABSTRATA. ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que deu provimento a recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado.

2. As instâncias ordinárias obstaram o privilégio por entenderem que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, dado que ele já seria conhecido no meio policial; salientaram, ainda, a grande quantidade de drogas encontrada e a não comprovação de atividade lícita pelo réu.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se há elementos nos autos que indiquem o comércio habitual pelo réu ou se a quantidade de drogas apreendidas pode, por si só, justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

III. Razões de decidir

4. As informações pretéritas da policia de que ele estaria envolvido com organização criminosa não passam de meras presunções e não são suficientes para concluir pela habitualidade delitiva do réu.

5. A quantidade de drogas não pode ser o único fundamento para afastar a causa de diminuição de pena, conforme jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Isso porque se exige a indicação de outros elementos ou circunstâncias para demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas.

6. A mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;

Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 439.815/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/9/2019; STJ, AgRg no REsp n. 1.832.559/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020.

(AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025.)

De igual forma, a falta de comprovação de trabalho lícito não afasta a concessão da benesse e
a quantidade da droga também não permite a modulação da fração por não ter sido exacerbada.

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em

02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa
.

Dada a primariedade do réu e aferidas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como neutras, estabeleço o regime inicial
aberto
para cumprimento da sanção penal (art. 33, §2º, “c”, CP).

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
procedo à substituição da pena corpórea do acusado por 02 (duas) restritivas de direitos
, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena do réu para

02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, em regime aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo se encontrar encarcerado.