Tribunal: TJES
Processo: 5015694-85.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-11-03

Ementa:
Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto em face de decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, por meio da qual a parte agravante buscava o reconhecimento da nulidade de crédito tributário de ICMS, sob o fundamento da inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na sua base de cálculo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a exceção de pré-executividade é a via processual adequada para arguir a ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, quando a alegação está desacompanhada de prova pré-constituída.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A confissão de dívida decorrente de adesão a parcelamento fiscal não impede o questionamento judicial da obrigação tributária quanto aos seus aspectos jurídicos.

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal apenas para matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz e que não demandem dilação probatória.

Embora a tese da inconstitucionalidade da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS seja de direito, sua aplicação para extinguir a execução fiscal depende da prova fática de que o crédito em cobrança foi efetivamente constituído com a referida inclusão.

A ausência de prova pré-constituída sobre a composição da base de cálculo do tributo torna a matéria fática controversa, exigindo dilação probatória incompatível com a via da exceção de pré-executividade.

A via processual adequada para a discussão que envolve a análise da composição do crédito tributário, na ausência de prova pré-constituída, é a dos embargos à execução, que permite ampla produção probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A exceção de pré-executividade não é o meio processual adequado para discutir a composição da base de cálculo do ICMS quando a alegação, embora verse sobre matéria de direito, depende de prova de fato não pré-constituída nos autos.

A necessidade de dilação probatória para verificar se o PIS e a COFINS foram incluídos na base de cálculo do ICMS afasta o cabimento da exceção de pré-executividade, devendo a controvérsia ser dirimida em embargos à execução.

Dispositivos relevantes citados
: Lei Complementar nº 87/1996, art. 13.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 69 da Repercussão Geral; STJ, Tema 375 (Recurso Repetitivo); STJ, Súmula 393; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 2.470.783/SP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015694-85.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VELTEN LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto em face de decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, por meio da qual a parte agravante buscava o reconhecimento da nulidade de crédito tributário de ICMS, sob o fundamento da inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na sua base de cálculo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a exceção de pré-executividade é a via processual adequada para arguir a ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, quando a alegação está desacompanhada de prova pré-constituída.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A confissão de dívida decorrente de adesão a parcelamento fiscal não impede o questionamento judicial da obrigação tributária quanto aos seus aspectos jurídicos.

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal apenas para matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz e que não demandem dilação probatória.

Embora a tese da inconstitucionalidade da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS seja de direito, sua aplicação para extinguir a execução fiscal depende da prova fática de que o crédito em cobrança foi efetivamente constituído com a referida inclusão.

A ausência de prova pré-constituída sobre a composição da base de cálculo do tributo torna a matéria fática controversa, exigindo dilação probatória incompatível com a via da exceção de pré-executividade.

A via processual adequada para a discussão que envolve a análise da composição do crédito tributário, na ausência de prova pré-constituída, é a dos embargos à execução, que permite ampla produção probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A exceção de pré-executividade não é o meio processual adequado para discutir a composição da base de cálculo do ICMS quando a alegação, embora verse sobre matéria de direito, depende de prova de fato não pré-constituída nos autos.

A necessidade de dilação probatória para verificar se o PIS e a COFINS foram incluídos na base de cálculo do ICMS afasta o cabimento da exceção de pré-executividade, devendo a controvérsia ser dirimida em embargos à execução.

Dispositivos relevantes citados
: Lei Complementar nº 87/1996, art. 13.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 69 da Repercussão Geral; STJ, Tema 375 (Recurso Repetitivo); STJ, Súmula 393; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 2.470.783/SP.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, por meio da qual a agravante buscava o reconhecimento da nulidade de crédito tributário de ICMS.

Em análise liminar (ID 10447861),
o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido
, por não se vislumbrar a probabilidade de provimento do recurso.

Naquela oportunidade, assentou-se, em cognição sumária, que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS encontra respaldo no art. 13 da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) e que a tese firmada pelo STF no Tema 69 da Repercussão Geral não se aplica à hipótese, por se basear em
ratio decidendi
distinta, atrelada ao conceito de faturamento.

Após proceder a novo exame dos autos, não vislumbro razões para dissonar da r. decisão proferida em cognição sumária, por meio da qual foi indeferido o pleiteado efeito recursal, porém, por fundamento diverso.

De início, impõe-se a análise das questões preliminares suscitadas em contrarrazões.

1. Das Preliminares:

1.1. Da Preclusão pela Confissão de Dívida:

Sustenta o Estado Agravado que a adesão da agravante a parcelamento fiscal obstaria a discussão judicial do débito, por implicar confissão de dívida.

Contudo, conforme orientação sufragada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em regime de recurso repetitivo (Tema 375),
“a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos”
.

Nesse diapasão, a análise desta preliminar impõe verificar se a controvérsia – a suposta inclusão indevida de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS – qualifica-se como uma questão puramente de direito ou se sua resolução depende de premissas fáticas.

Como a tese recursal invoca a inconstitucionalidade de uma norma, o que representa um debate eminentemente jurídico, não se pode, de antemão, obstar a análise com base na confissão.

Por essa razão, para que se possa adentrar na natureza da matéria arguida,
rejeito
esta preliminar.

1.2. Da Inadequação da Via Eleita:

O agravado argumenta, ainda, que a exceção de pré-executividade não constitui via processual adequada para a discussão, porquanto a análise da composição da base de cálculo do tributo demandaria dilação probatória.

A esse respeito, sublinhe-se que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula 393, é assente no sentido de que
“
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”
.

No caso, a tese de fundo da agravante – a inconstitucionalidade da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS – é, em sua abstração, uma questão de direito. Contudo, para que tal tese resulte na extinção da presente execução, é imprescindível que a premissa fática da qual ela parte esteja inequivocamente demonstrada nos autos, qual seja, a de que o crédito específico em cobrança foi efetivamente constituído com a indigitada inclusão. A agravante, todavia, limitou-se a arguir a matéria sem carrear aos autos qualquer prova pré-constituída do fato.

A ausência de prova inequívoca gera controvérsia fática que, para ser dirimida, exigiria dilação probatória, com a análise de documentos fiscais e contábeis, procedimento incompatível com a via estreita do incidente de objeção. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. 1. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, "a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp 1.133.027/SP, repetitivo, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009). 2.
Hipótese em que o Tribunal de origem discorreu acerca da inexistência prova pré-constituída a demonstrar a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em tela, e manifestou-se pelo não cabimento da exceção de pré-executividade
, atraindo a aplicação das Súmulas 83 e 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 2470783 SP 2023/0315725-2, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 17/06/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2024, grifo nosso).

Do ponto de vista lógico-jurídico, a via adequada para a discussão que envolve a análise do
quantum debeatur
e a forma de constituição do crédito tributário, quando ausente prova pré-constituída do vício, é a dos embargos à execução, onde se admite ampla produção probatória.

O acolhimento desta preliminar é, portanto, medida que se impõe, sendo suficiente para a manutenção da decisão agravada que rejeitou a exceção de pré-executividade. Por conseguinte, resta prejudicada a análise das questões de mérito.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso e, acolhendo a preliminar de inadequação da via eleita,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, mantendo incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)