Tribunal: TJES
Processo: 0000030-39.2024.8.08.0020
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-11

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. RECONHECIMENTO DE REINCIDÊNCIA FUNDADO EM CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. CORREÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pela defesa em face de acórdão que reconheceu a agravante da reincidência com base em condenação anterior ainda não transitada em julgado, alterando a pena imposta ao embargante por infração à Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia consiste em verificar se é válida a aplicação da agravante da reincidência quando a condenação anterior que a fundamenta ainda não transitou em julgado, estando pendente de recurso.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A certidão utilizada para reconhecimento da reincidência indicava de forma equivocada o trânsito em julgado da condenação anterior, sendo posteriormente demonstrado que o feito ainda se encontra em tramitação.
4. Nos termos do art. 63 do Código Penal, a reincidência exige o trânsito em julgado da condenação anterior, requisito ausente no caso, razão pela qual se impõe o afastamento da agravante.
5. O vício identificado configura contradição sanável por embargos de declaração com efeitos modificativos, nos termos do art. 619 do CPP.
6. Readequada a pena, fixada em 01 ano e 08 meses de reclusão e 180 dias-multa, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para afastar a agravante da reincidência e readequar a pena.

Tese de julgamento
:

"É indevido o reconhecimento da reincidência quando a condenação anterior ainda não transitou em julgado, sendo cabível sua exclusão por meio de embargos de declaração com efeitos modificativos."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, art. 63; CPP, art. 619; CP, art. 33, §2º, “c”; CP, art. 44, I, II e III.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, HC 369678/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 25.10.2016, DJe 09.11.2016;

STJ, AgRg no AREsp 1379999/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 07.05.2019, DJe 14.05.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000030-39.2024.8.08.0020

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL DE BARROS BINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. RECONHECIMENTO DE REINCIDÊNCIA FUNDADO EM CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. CORREÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pela defesa em face de acórdão que reconheceu a agravante da reincidência com base em condenação anterior ainda não transitada em julgado, alterando a pena imposta ao embargante por infração à Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia consiste em verificar se é válida a aplicação da agravante da reincidência quando a condenação anterior que a fundamenta ainda não transitou em julgado, estando pendente de recurso.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A certidão utilizada para reconhecimento da reincidência indicava de forma equivocada o trânsito em julgado da condenação anterior, sendo posteriormente demonstrado que o feito ainda se encontra em tramitação.
4. Nos termos do art. 63 do Código Penal, a reincidência exige o trânsito em julgado da condenação anterior, requisito ausente no caso, razão pela qual se impõe o afastamento da agravante.
5. O vício identificado configura contradição sanável por embargos de declaração com efeitos modificativos, nos termos do art. 619 do CPP.
6. Readequada a pena, fixada em 01 ano e 08 meses de reclusão e 180 dias-multa, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para afastar a agravante da reincidência e readequar a pena.

Tese de julgamento
:

"É indevido o reconhecimento da reincidência quando a condenação anterior ainda não transitou em julgado, sendo cabível sua exclusão por meio de embargos de declaração com efeitos modificativos."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, art. 63; CPP, art. 619; CP, art. 33, §2º, “c”; CP, art. 44, I, II e III.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, HC 369678/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 25.10.2016, DJe 09.11.2016;

STJ, AgRg no AREsp 1379999/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 07.05.2019, DJe 14.05.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA
CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000030-39.2024.8.08.0020

DATA DA SESSÃO:- 18/06/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DANIEL DE BARROS BINO
em face da r. Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Guaçuí (ID nº 9706528), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à pena de 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado (art. 33, §2º,
a
, do Código Penal), além do pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Em suas razões (ID nº 9706535), a defesa pretende, em suma:
(i)
o afastamento da valoração negativa da circunstância especial prevista no art. 42 da Lei de Drogas;
(ii)
o redimensionamento da pena na fração de 1/6;
(iii)
a fixação do regime semiaberto para cumprimento inicial de pena.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 9706546, pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 10763806).

É o relatório. À revisão.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
DANIEL DE BARROS BINO
em face da r. Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Guaçuí (ID nº 9706528), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado (art. 33, §2º,
a
, do Código Penal), além do pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Em suas razões (ID nº 9706535), a defesa pretende:
(i)
o afastamento da valoração negativa da circunstância especial prevista no art. 42 da Lei de Drogas;
(ii)
o redimensionamento da pena na fração de 1/6;
(iii)
a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento de pena.

Contrarrazões apresentadas pelo improvimento do recurso (ID nº 9706546), sendo no mesmo sentido o Parecer Ministerial (ID nº 10763806).

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia, no dia 20 de março de 2024, às 18 h, na rua Lino Guimarães, nº 22, no bairro Vale do Sol, em Guaçuí, Daniel de Barros Bino, agindo com vontade livre e consciente, mantinha em depósito droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme apurado, no dia dos fatos, a Polícia Civil cumpriu mandado de busca e apreensão deferido nos autos nº 0000025-17.2024.8.08.0020 na residência de Daniel.

Realizadas as buscas no interior do imóvel, foi encontrada a quantia de 25 g (vinte e cinco gramas) de pedras de crack, que já estavam partidas em pequenas quantidades e prontas para serem embaladas e vendidas, além de várias sacolinhas de sacolé e uma pequena balança de precisão.

Dada sequência às buscas, ainda na cozinha, foi localizada uma sacola em cima da geladeira, contendo 252 (duzentas e cinquenta e duas) pedras de crack, pesando aproximadamente 55 g (cinquenta e cinco gramas) e 39 (trinta e nove) buchas de maconha, pesando 45 g (quarenta e cinco gramas), todas embaladas e prontas para a venda.

Ouvido na delegacia, Daniel confessou que era proprietário dos entorpecentes e que vendia para qualquer interessado que o procurasse.

A defesa requer o afastamento da valoração negativa da circunstância especial prevista no art. 42 da Lei de Drogas; o redimensionamento da pena na fração de 1/6; e a fixação do regime semiaberto para cumprimento inicial de pena.

No que se refere à dosimetria, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em razão da avaliação negativa da natureza do entorpecente apreendido. Vejamos:

“(...) Verifico, a priori, que o acusado agiu com culpabilidade normal no delito em espécie. O réu é possuidor de maus antecedentes, haja vista possuir uma condenação com trânsito em julgado, contudo em razão da reincidência específica valho-me dela na segunda fase. Não há elementos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face a ausência de provas nos autos. Os motivos do crime – o “lucro fácil”, muitas vezes utilizado para a própria drogadição do autor – é ínsito ao tipo. No tocante às circunstâncias do crime, essa não desfavorece ao acusado.
Verifico que a natureza da droga possuída pelo réu não lhe beneficia, diante das graves consequências à saúde pública causadas pelo abuso do “crack”, amplamente reconhecida pelos órgãos de estudos pelos seus efeitos deletérios, é sabido que é de um efeito devastador sobre a sociedade, figurando como verdadeiro problema de saúde e de segurança pública, para o qual o requerido apenas contribuiu negativamente tornando reprovável seu comportamento.

No tocante à quantidade da substância, não aquilato essa circunstância em seu desfavor.
As consequências do crime, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como se valorar o comportamento da vítima, que se trata da coletividade, razão pela qual reputo neutros ambos elementos. (...)”

Com efeito, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Como se sabe, a aferição da natureza da droga, para fins de seu efeito nocivo, desvinculada da relevante quantidade de entorpecentes encontrados, não é critério suficiente para promover a exasperação da pena-base. Com efeito, a quantidade e a natureza das drogas devem ser analisadas em conjunto.

Cito entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO

DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA.
(...) 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (...) 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - RHC: 169343 ES 0074169-08.2017.3.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 08/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 28/06/2021)

Por isso, promovo o decote do vetor desfavorável e redimensiono a pena-base para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante prevista no art. 65, III, “d” (confissão espontânea) e a circunstância agravante do art. 61, I (reincidência), ambos do Código Penal, que devem ser compensadas, devendo ser mantida a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira etapa, não há causas de diminuição ou de aumento de pena. Por isso, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Tratando-se de réu reincidente, com condenação definitiva em seu desfavor (ação penal nº 0000941-22.2022.8.08.0020, com trânsito em julgado em 20/03/2023), mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena.

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (REVISOR):-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

swa*

DATA DA SESSÃO
:-

25/06/25

DATA DA SESSÃO : 25/06/2025

VOTO REVISOR

O SR DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (REVISOR):-

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Após analisar os autos,apresentovoto em complemento ao bem lançado voto do eminente Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer.

A controvérsia dos Embargos gira em torno do reconhecimento da agravante da reincidência, com base em condenação constante nos autos nº 0000941-22.2022.8.08.0020.

Constatou-se que a certidão que ensejou o reconhecimento da reincidência indicava, de forma equivocada, o trânsito em julgado da referida condenação, na medida em que comprovado pela defesa a pendência de julgamento de recurso de apelação.

Ressalte-se que o equívoco ou a demora na sua identificação não pode ser atribuído à parte, mas sim à serventia, que certificou, indevidamente, o trânsito em julgado de processo ainda em curso. Cabia ao juízo verificar tal condição, nos moldes exigidos pelo art. 63, do Código Penal, o que não foi observado.

No tocante à alegação do Ministério Público de que a insurgência estaria acobertada pela preclusão consumativa ou caracterizaria a chamada "nulidade de algibeira", não há como acolhê-la.

A tese defensiva de ausência de trânsito em julgado foi regularmente suscitada em sede de aditamento às razões de apelação, logo após a constatação do erro pela defesa, sem que se verifique qualquer indício de manobra protelatória ou de uso estratégico da nulidade para obter vantagem processual.

Ao contrário, observa-se que a omissão na análise da referida tese ocorreu no julgamento do recurso de apelação, ensejando, portanto, a interposição dos embargos de declaração com efeitos infringentes.

Destarte, como bem fundamentado pelo Nobre Relator, o reconhecimento indevido dessa agravante compromete a legalidade e a justiça da pena aplicada, impondo-se a correção do vício.

Diante desse contexto, reafirmo o acerto da solução proposta no voto condutor para acolher os embargos de declaração, com efeitos modificativos, afastando a agravante da reincidência indevidamente reconhecida, e determinando a readequação da pena, razão pela qual, ACOMPANHO-O integralmente.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Acompanho.

*

con

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO
CRIMINAL
Nº
0000030-39.2024.8.08.0020

EMBARGANTE
:
DANIEL DE BARROS BINO

EMBARGADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de embargos de declaração opostos
em ID nº
12067822

pela defesa de
DANIEL DE BARROS BINO
, em face do acórdão de
ID nº
12040691
, que, à unanimidade,
deu parcial provimento
ao apelo interposto.

A
lega o embargante, em síntese, a existência de contradição no julgado, porquanto o reconhecimento da agravante da reincidência fundou-se em condenação anterior (autos nº 0000941-22.2022.8.08.0020), a qual não possui trânsito em julgado, pois ainda se encontra em fase de processamento recursal, com apelação pendente perante este mesmo Tribunal de Justiça.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 12651329 pugnando pelo improvimento do recurso.

Pois bem.

Primeiramente, consigno que, de acordo com o art. 619 do CPP, são cabíveis embargos de declaração quando se constatar a existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Da análise acurada dos elementos constantes nos autos, assiste razão ao embargante. É que, conforme preceitua o art. 63 do Código Penal, para configuração da reincidência, é indispensável que a sentença penal condenatória tenha transitado em julgado, condição esta que não se verifica na hipótese dos autos.

A certidão que deu ensejo ao reconhecimento da reincidência indicava, de forma equivocada, o trânsito em julgado da condenação anterior. Todavia, restou comprovado nos autos que o processo referenciado permanece em tramitação, carecendo, pois da definitividade exigida para a incidência da referida agravante.

Nesse contexto, a reincidência não se perfectibilizou juridicamente, sendo indevido seu reconhecimento no acórdão embargado. Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS . CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA . AFASTAMENTO DA AGRAVANTE. NECESSIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO . (...) 2. Nos termos do art . 63 do Código Penal, somente se verifica a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior. (...) 4. Não há que se falar em reincidência se não houve trânsito em julgado para a defesa . 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo de primeiro grau proceda à nova dosimetria da pena. (STJ - HC: 369678 SP 2016/0231160-8, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 25/10/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/11/2016)

A pretensão deduzida nos presentes embargos não se refere a mera rediscussão da matéria já decidida, tampouco configura inovação recursal. Trata-se, sim, de correção de vício interno da decisão colegiada, consubstanciando em contradição entre a fundamentação e os elementos objetivos contantes no processo, passível de saneamento por meio dos embargos declaratórios com efeitos infringentes, conforme autorizado pleo art. 619 do CPP.

A tese sustentada pelo Ministério Público Estadual, no sentido de ocorrência de preclusão consumativa, não encontra acolhida neste momento. Não se trata de nulidade preclusa, mas de reconhecimento de erro material relevante no julgado, cujos efeitos repercutem diretamente na dosimetria da pena, não sendo razoável perpetuar um equívoco de natureza objetiva e documental, sob o argumento da inércia da defesa em momento anterior do feito.

Assim sendo, impõe-se a acolhida dos presentes embargos, com efeitos modificativos, para afastar a agravante da reincidência, erroneamente aplicada ao embargante, devendo-se proceder à readequação da pena.

Mantenho a pena base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante prevista no art. 65, inc. III, “d” (confissão espontânea) do Código Penal,
porém deixo de aplicá-la,
merecendo destaque a vedação contida na Súmula 231 do STJ, no sentido de que nenhuma circunstância atenuante poderá reduzir as penas-bases aquém dos mínimos legais, portanto, impossível atenuar a pena em 1/6.

N
a terceira fase, presente a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.
Observa-se que o recorrente é primário, de bons antecedentes e não se dedica às atividades criminosas e nem integra organização.

Apesar da quantidade e natureza da droga apreendida, o Superior Tribunal de Justiça entende que
a quantidade expressiva ou a natureza da substância, por si só, não é capaz de indicar efetiva dedicação à atividade criminosa, ambas as circunstâncias não possuem condão suficiente a ensejar tal conclusão.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência mais recente desta Corte, mostra-se insuficiente para evidenciar, por si só, a contumácia delitiva, de modo a obstar a concessão da minorante do tráfico, a conclusão de que o réu se dedicava à atividade criminosa, com base apenas na quantidade não significativa e na variedade de drogas apreendidas, sem a indicação de qualquer outro elemento concreto nesse sentido. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 1379999 SP 2018/0272394-4, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 07/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2019)

Portanto, é possível concluir que o apelante deve ser beneficiado com a causa especial de diminuição de pena no patamar de 2/3 (dois terços), em razão da pequena quantidade da droga,
devendo a pena ser fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa.

Não há causas de aumento de pena.

Fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena, conforme art. 33, §2º, “c” do Código Penal.

A primariedade do réu, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (todas favoráveis) e o quantum da pena imposto justificam a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena, bem como a substituição da pena de reclusão por 02 (duas) restritivas de direito,

a serem definidas pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e art. 44, incs. I, II e III do Código Penal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE
provimento.

É como voto.

8

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO REVISOR

Senhor Presidente. Eminentes pares.

A
pós analisar os autos
,

apresent
o
voto em complemento ao bem lançado voto do eminente Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer.

A controvérsia
dos Embargos
gira em torno do reconhecimento da agravante da reincidência, com base em condenação constante nos autos nº 0000941-22.2022.8.08.0020.

Constatou-se que a certidão que ensejou o reconhecimento da reincidência indicava, de forma equivocada, o trânsito em julgado da referida condenação, na medida em que comprovado pela defesa a pendência de julgamento de recurso de apelação.

Ressalte-se que o equívoco ou a demora na sua identificação não pode ser atribuído à parte, mas sim à serventia, que certificou, indevidamente, o trânsito em julgado de processo ainda em curso. Cabia ao juízo verificar tal condição, nos moldes exigidos pelo art. 63, do Código Penal, o que não foi observado.

No tocante à alegação do Ministério Público de que a insurgência estaria acobertada pela preclusão consumativa ou caracterizaria a chamada "nulidade de algibeira", não há como acolhê-la.

A tese defensiva de ausência de trânsito em julgado foi regularmente suscitada em sede de aditamento às razões de apelação, logo após a constatação do erro pela defesa, sem que se verifique qualquer indício de manobra protelatória ou de uso estratégico da nulidade para obter vantagem processual.

Ao contrário, observa-se que a omissão na análise da referida tese ocorreu no julgamento do recurso de apelação, ensejando, portanto, a interposição dos embargos de declaração com efeitos infringentes.

Destarte, como bem fundamentado pelo Nobre Relator, o reconhecimento indevido dessa agravante compromete a legalidade e a justiça da pena aplicada, impondo-se a correção do vício.

Diante desse contexto, reafirmo o acerto da solução proposta no voto condutor para acolher os embargos de declaração, com efeitos modificativos, afastando a agravante da reincidência indevidamente reconhecida, e determinando a readequação da pena, razão pela qual, ACOMPANHO-O integralmente.

É como voto.