Tribunal: TJES
Processo: 0006910-13.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2025-05-15

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO-MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. REPRISTINAÇÃO DA NORMA ANTERIOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS PRECEDENTES VINCULANTES FIRMADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA SÚMULA VINCULANTE Nº 4 E NO TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 25. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Remessa necessária e apelação cível interpostas pelo Município de Cariacica-ES contra sentença que julgou procedente ação coletiva proposta pelo Sindicato dos Servidores Municipais de Cariacica-ES, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto nº 54/2019 e do art. 1º da Lei Complementar Municipal nº 62/2016, na parte que alterou o art. 102 do Estatuto dos Servidores Públicos de Cariacica, repristinando a redação originária desta norma, e, com isso, condenar o ente municipal ao pagamento das diferenças de adicional de insalubridade com base na norma anterior (Lei Complementar Municipal nº 29/2010).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) definir se a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade dos servidores municipais afronta a Súmula Vinculante nº 4 do STF; e (ii) estabelecer se a declaração incidental de inconstitucionalidade das normas municipais impugnadas acarreta o restabelecimento da redação anterior da legislação revogada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. As questões preliminares suscitadas na contestação e reproduzidas neste apelo não merecem prosperar, pois a petição inicial é adequada, a entidade sindical possui legitimidade ativa e o juízo de primeiro grau possui competência para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de normas por meio do controle difuso.

4.
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento vinculante (Súmula Vinculante nº 4 e Tema nº 25 da Repercussão Geral) de que o salário-mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público.

5. A norma municipal impugnada alterou a base de cálculo do adicional de insalubridade, vinculando-o ao salário-mínimo, o que viola diretamente o disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal e a jurisprudência do STF.

6. A declaração de inconstitucionalidade incidental da norma que vinculava o adicional de insalubridade ao salário-mínimo implica o efeito repristinatório, restabelecendo a redação original da Lei Complementar Municipal nº 29/2010, que previa o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo.

7. Não há atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, pois a repristinação decorre da anulação da norma inconstitucional e do consequente retorno da legislação anterior.

8. A reserva de plenário (art. 97 da CF/1988) não se aplica ao juízo de primeiro grau, sendo válida a declaração incidental de inconstitucionalidade realizada na sentença, conforme entendimento do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso desprovido e remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
: 1. É inconstitucional a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, conforme Súmula Vinculante nº 4 do STF.2. A declaração incidental de inconstitucionalidade da norma municipal que utilizava o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade acarreta o efeito repristinatório, restabelecendo a norma anterior que previa a incidência sobre o vencimento do cargo efetivo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 7º, IV, e art. 97; CPC/2015, arts. 926 e 927; Decreto nº 20.910/32, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante nº 4; STF, Tema nº 25 da Repercussão Geral (RE 565.714/SP); STF, AgR-Rcl 54520, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 10/11/2022; STF, Rcl 54525 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24/10/2022; TJES, AI 5003681-25.2022.8.08.0000, Rel. Des. Subst. Getúlio Marcos Pereira Neves, j. 27/09/2022; TJES, AC e RN 0022537-96.2016.8.08.0012, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, j. 12/03/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006910-13.2020.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: SINDICATO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE CARIACICA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO-MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. REPRISTINAÇÃO DA NORMA ANTERIOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS PRECEDENTES VINCULANTES FIRMADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA SÚMULA VINCULANTE Nº 4 E NO TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 25. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Remessa necessária e apelação cível interpostas pelo Município de Cariacica-ES contra sentença que julgou procedente ação coletiva proposta pelo Sindicato dos Servidores Municipais de Cariacica-ES, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto nº 54/2019 e do art. 1º da Lei Complementar Municipal nº 62/2016, na parte que alterou o art. 102 do Estatuto dos Servidores Públicos de Cariacica, repristinando a redação originária desta norma, e, com isso, condenar o ente municipal ao pagamento das diferenças de adicional de insalubridade com base na norma anterior (Lei Complementar Municipal nº 29/2010).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) definir se a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade dos servidores municipais afronta a Súmula Vinculante nº 4 do STF; e (ii) estabelecer se a declaração incidental de inconstitucionalidade das normas municipais impugnadas acarreta o restabelecimento da redação anterior da legislação revogada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. As questões preliminares suscitadas na contestação e reproduzidas neste apelo não merecem prosperar, pois a petição inicial é adequada, a entidade sindical possui legitimidade ativa e o juízo de primeiro grau possui competência para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de normas por meio do controle difuso.

4.
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento vinculante (Súmula Vinculante nº 4 e Tema nº 25 da Repercussão Geral) de que o salário-mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público.

5. A norma municipal impugnada alterou a base de cálculo do adicional de insalubridade, vinculando-o ao salário-mínimo, o que viola diretamente o disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal e a jurisprudência do STF.

6. A declaração de inconstitucionalidade incidental da norma que vinculava o adicional de insalubridade ao salário-mínimo implica o efeito repristinatório, restabelecendo a redação original da Lei Complementar Municipal nº 29/2010, que previa o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo.

7. Não há atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, pois a repristinação decorre da anulação da norma inconstitucional e do consequente retorno da legislação anterior.

8. A reserva de plenário (art. 97 da CF/1988) não se aplica ao juízo de primeiro grau, sendo válida a declaração incidental de inconstitucionalidade realizada na sentença, conforme entendimento do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso desprovido e remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
: 1. É inconstitucional a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, conforme Súmula Vinculante nº 4 do STF.2. A declaração incidental de inconstitucionalidade da norma municipal que utilizava o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade acarreta o efeito repristinatório, restabelecendo a norma anterior que previa a incidência sobre o vencimento do cargo efetivo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 7º, IV, e art. 97; CPC/2015, arts. 926 e 927; Decreto nº 20.910/32, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante nº 4; STF, Tema nº 25 da Repercussão Geral (RE 565.714/SP); STF, AgR-Rcl 54520, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 10/11/2022; STF, Rcl 54525 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24/10/2022; TJES, AI 5003681-25.2022.8.08.0000, Rel. Des. Subst. Getúlio Marcos Pereira Neves, j. 27/09/2022; TJES, AC e RN 0022537-96.2016.8.08.0012, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, j. 12/03/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme anteriormente relatado, t
rata
-se de
remessa necessária
e de

recurso de

apelação cível
interposto p
elo

Município de Cariacica-ES

contra
a r.
sentença
pro
ferida
pelo
j
uízo da Vara
da
Fazenda Pública
Municipal
de
Cariacica
-ES que,
n
os autos da
ação
ordinária

proposta
pelo
Sindicato dos Servidores
Municipais de Cariacica-ES
,
julgou procedente a pretensão
autoral para:
“
a) DECLARAR
incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 1º, do Decreto n° 54/2019, que altera o parágrafo único do artigo 5º, do Decreto n° 81/2014, bem como do art. 1º da Lei Complementar Municipal nº 62/2016, tão somente quanto à alteração promovida no art. 102 do Estatuto dos Servidores Públicos de Cariacica; e
b) CONDENAR
o Município requerido ao pagamento das diferenças devidas do adicional de insalubridade, conforme a redação da antiga norma preconizada no artigo 102, da Lei Complementar Municipal nº 29/2010, que devem ser calculadas com base no vencimento dos substituídos a partir de novembro de 2015, com reflexos no 13º salário e férias acrescidas de 1/3”
.

Depreende-se do caderno processual que a entidade sindical propôs a presente ação coletiva em desfavor do município de Cariacica-ES relatando que, após as modificações promovidas pela Lei Complementar Municipal n° 62/2016 e pelo Decreto Municipal n° 54/2019, o art. 102 da Lei Complementar Municipal nº 29/2010, que anteriormente previa a incidência do adicional de insalubridade sobre o vencimento base dos servidores substituídos, passou a determinar que a referida verba seja calculada sobre o valor do salário-mínimo vigente no país, o que iria de encontro ao enunciado da Súmula Vinculante nº 04 do S
upremo Tribunal Federal
.

Diante disso, solicitou que
fosse declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 1° da Lei Complementar Municipal n° 62/2016, quanto à parte em que altera o art. 102 da Lei Complementar nº 29/2010, e do art. 1° do Decreto Municipal n° 54/2019, que altera o parágrafo único do art. 5º do Decreto Municipal n° 81/2014, e, consequentemente, que o ente municipal requerido fosse condenado ao pagamento das diferenças remuneratórias a título de adicional de insalubridade a ser apurado com base nos vencimentos dos substituídos desde novembro de 2015, e sobre os vencimentos vencidos e vincendos até a incorporação definitiva aos seus vencimentos, com os devidos reflexos, em respeito à prescrição quinquenal.

Após a apresentação de réplica pelo município requerido, de réplica pelo sindicato autor e ambas as partes litigantes terem dispensado a produção de novas provas, o magistrado
a quo
proferiu a sentença objurgada que rejeitou as preliminares suscitadas pela municipalidade e acolheu a pretensão autoral para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade das normas impugnadas e, com isso, condenar o ente municipal demandado ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas relacionadas à base de cálculo do adicional de insalubridade, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pela municipalidade e o reexame obrigatório do
decisum
.

Prejudicialmente à análise do mérito, o art. 8º, inciso III, da Constituição da República, confere aos sindicatos a defesa dos direitos e interesses coletivos da categoria, razão pela qual o
Supremo Tribunal Federal
firmou tese vinculante de Repercussão Geral (
Tema nº 823
), no sentido de que
“
os sindicatos possuem ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos
”
.

Em outras palavras, ao ajuizar a ação coletiva, o sindicado atua na condição de substituto processual, pleiteando, em nome próprio, direitos de toda a categoria por ele representada. Por isso, o servidor público integrante desta categoria beneficiada tem legitimidade para propor futuramente eventual execução individual,
mesmo que não ostente a condição de filiado da entidade sindical autora do processo de conhecimento
, ressalvando-se apenas a hipótese em que haja expressa limitação dos beneficiários pelo título executivo, ocasião em que deve ser respeitada a coisa julgada (AgInt no REsp n. 2.016.517/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023, STJ).

Em que pese o louvável esforço do ente municipal recorrente,
não há como acolher as questões prejudiciais ao mérito de inépcia da inicial e de ilegitimidade ativa
, pois a exordial foi instruída com o Registro Sindical (processo nº 46000.006339-97) – fl. 15 – que supre a ausência dos documentos mencionados pela municipalidade (arts. 319 e 320 do CPC/2015) – Estatuto Social e Ata da Assembleia da categoria que tratou da permissão para propositura da presente demanda – e o sindicato apelado possui, sim, legitimidade ativa para propor como substituto processual a presente ação coletiva que objetiva assegurar eventuais direitos da categoria de servidores do município recorrente por ele representada, independentemente de autorização expressa dos substituídos, sendo que a discussão a respeito se determinado servidor municipal terá direito a eventual pretensão executória do título que poderá ser formado nesta demanda é questão a ser dirimida na fase de liquidação/execução individual.

Com relação à prescrição quinquenal da pretensão autoral
, na forma do art. 1º do Decreto nº 20.910/32,
o município apelante sequer possui interesse recursal
, na medida em que o próprio sindicato apelado na exordial já restringiu o pedido de pagamento das diferenças remuneratórias retroativas dos servidores substituídos aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda e isto foi devidamente reconhecido na parte dispositiva da sentença objurgada, inexistindo necessidade do debate desta matéria nesta instância revisora.

A última questão prejudicial ao mérito suscitada pelo município apelante de
incompetência absoluta do juízo de primeiro grau
para processar e julgar demanda na qual se postula a declaração incidental de inconstitucionalidade também
não merece prosperar
, visto que a cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição Federal e exigida pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante nº 10, somente se aplica a decisões colegiadas proferidas pelos Tribunais, o que não ocorre em primeiro grau de jurisdição.

A reserva de plenário exige que, para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo Poder Judiciário, nos Tribunais, a decisão seja proferida pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do respectivo órgão especial. Esse procedimento é, portanto, obrigatório apenas para as decisões colegiadas, proferidas em Tribunais, e visa garantir maior rigor e segurança jurídica na análise de normas sob suspeita de inconstitucionalidade, de forma que não se aplica às decisões de primeiro grau de jurisdição, uma vez que juízes singulares não compõem órgãos colegiados nem deliberam em plenário, de modo que inexiste qualquer violação ao postulado da reserva de plenário, sendo plenamente legítima a atuação do juízo singular ao decidir a questão dentro dos limites de sua competência.

O juiz singular pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei por meio do controle difuso e de maneira incidental, quando aquela norma influenciar diretamente no acolhimento do pedido da inicial, como acontece no caso em análise, motivo pelo qual não há que falar em incompetência absoluta do juízo
a quo
.

Superadas as questões prejudiciais ao mérito, a controvérsia devolvida a exame desta instância revisora gira em torno da utilização do salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores substituídos no âmbito do município de Cariacica-ES, em vez do vencimento base do cargo ocupado pelo servidor, conforme disposto no artigo 1º da Lei Complementar Municipal nº 62/2016, que altera o artigo 102 da Lei Complementar Municipal nº 29/2010
1
, e no artigo 1º do Decreto Municipal nº 54/2019, que modifica o parágrafo único do artigo 5º do Decreto Municipal nº 81/2014
2
.

A respeito do tema, o
Supremo Tribunal Federal
, interpretando a norma insculpida no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República
3
, firmou precedente persuasivo, por meio da
Súmula Vinculante nº 4
4
e pelo
Tema Repercussão Geral nº 25
5
(RE nº 565.714/SP), no sentido que são inconstitucionais leis posteriores à promulgação da Carta Suprema de 1988 que se utilizem do salário-mínimo para a formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.), salvo exceção prevista no próprio texto constitucional e, por isso,
é inquestionável o acerto da sentença objurgada ao declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Complementar Municipal nº 62/2016 e do art. 1º do Decreto Municipal nº 54/2019
, já que ambos estabeleceram o salário-mínimo como a base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade dos servidores substituídos nesta demanda, modificando a legislação anteriormente vigente no município de Cariacica-ES que definia a incidência daquela gratificação sobre o vencimento base do cargo,
conclusão esta que
observou a orientação vinculante do Pretório Excelso
, nos termos do disposto nos arts. 926 e 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Conforme se extrai dos debates que formaram o precedente vinculante no julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.714/SP, o Supremo Tribunal Federal, sob o ângulo da repercussão geral,
definiu a interpretação de ser inviável adotar-se como base de cálculo para a incidência de gratificação a ser paga para servidor público o salário-mínimo
, o que foi devidamente observado pelo juízo
a quo
e, diante do reconhecimento judicial da incompatibilidade do art. 1º da Lei Complementar Municipal nº 62/2016 e do art. 1º do Decreto Municipal nº 54/2019 com a Constituição da República,
ocorreu o efeito repristinatório
, por meio do qual
restabeleceu-se a norma anterior prevista no art. 102 da Lei Complementar Municipal nº 29/2010 e no art. 5º, parágrafo único, do Decreto Municipal nº 81/2014, que definiam a utilização do vencimento do cargo efetivo como base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade aos substituídos
.

Não desconheço que a Súmula Vinculante nº 4 e o Tema Repercussão Geral nº 25 ambos do Supremo Tribunal Federal obstam que o Poder Judiciário atue como legislador positivo e defina, em substituição à inconstitucional previsão do salário-mínimo, qual será a base de cálculo para o pagamento da vantagem pecuniária devida ao servidor público. Acontece que, no caso, a conclusão exposta pelo juízo
a quo
possui respaldo na jurisprudência do próprio Pretório Excelso no sentido que a declaração de inconstitucionalidade acarreta a repristinação da norma revogada pela lei viciada, de forma que não há ingerência indevida do Poder Judiciário, pois não está atuando como legislador positivo, mas somente declarando a inconstitucionalidade de uma norma e reconhecendo que a lei revogada anteriormente tornou a ter eficácia, legislação esta responsável por estabelecer qual a base de cálculo substitutiva do salário-mínimo declarado inconstitucional.

Em hipóteses extremamente semelhantes, o
Supremo Tribunal Federal
assim tem orientado, vejamos:

Agravo regimental em reclamação. Súmula Vinculante nº 4. Efeito repristinatório de norma legal anterior em decorrência da declaração de inconstitucionalidade de dispositivo que institui o salário-mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem de servidor público.
Não Inocorrência de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.
Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido.
1. O efeito repristinatório de norma legal anterior em decorrência da declaração de inconstitucionalidade de dispositivo que institui o salário-mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem de servidor não possui estrita pertinência com a Súmula Vinculante nº 4, por não haver que se falar em atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.
2. Agravo regimental não provido. (STF; AgR-Rcl 54520; 1ª Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 10/11/2022; DJe 01/12/2022).

Agravo regimental na reclamação. 2. Direito Constitucional.
Adicional de insalubridade. Lei Municipal declarada inconstitucional por fixar base de cálculos em salários mínimos. 3. Efeito repristinatório. Violação à Súmula Vinculante 4 desta Corte. Inexistência. Precedentes.
4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 54525 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24-10-2022, STF).

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL POR FIXAR A BASE DE CÁLCULO EM SALÁRIOS MÍNIMOS. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO REPRISTINATÓRIO À NORMA REVOGADA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO. (Rcl 54518 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03-10-2022, STF).

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL.
SÚMULA VINCULANTE 4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. ATO RECLAMADO QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI POSTERIOR QUE ADOTAVA O SALÁRIO MÍNIMO COMO PARÂMETRO PARA A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E, CONSIDERANDO O EFEITO REPRISTINATÓRIO, APLICOU AO CASO CONCRETO LEI ANTERIOR QUE PREVIA O PAGAMENTO DO ADICIONAL COM BASE NO VENCIMENTO DO SERVIDOR. INEXISTENTE OMISSÃO LEGISLATIVA. NÃO VERIFICADA VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 4.
NEGATIVA DE SEGUIMENTO ” (Rcl n. 53.255, Relatora a Ministra Rosa weber, decisão monocrática, DJe 10.5.2022, STF).

De fato, o Supremo Tribunal Federal, após definir a tese vinculante no julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.714, entendeu que era prudente avançar no julgamento do próprio caso concreto, e não mais do tema abstratamente debatido em repercussão geral, para estabelecer qual seria a base de cálculo a ser adotada diante da não recepção/inconstitucionalidade da legislação acerca do salário-mínimo como indexador e da impossibilidade de, ao mesmo tempo, o Poder Judiciário – assumindo condição de legislador positivo – instituir base de cálculo distinta, e, por isso, naquela ocasião reconheceu, excepcional e supletivamente, a necessidade de manter àquela prevista na lei não recepcionada até que nova legislação a altere
6
, no escopo de evitar a supressão do direito do trabalhador/servidor, mas determinando que o salário-mínimo seria congelado naquele valor vigente à época do trânsito em julgado da decisão e que o reajuste consideraria o índice fixado na lei geral que reajustar a remuneração da categoria.

Contudo, na hipótese, como havia uma redação originária da norma que tratava do adicional de insalubridade no âmbito do município de Cariacica-ES, a declaração incidental de inconstitucionalidade da legislação que alterou a base de cálculo daquela gratificação possibilitou a ocorrência do fenômeno da repristinação, tornando a ter eficácia a redação original que estabelecia o vencimento base do cargo efetivo como base de cálculo, o que não decorreu da atuação do Poder Judiciário como legislador positivo e afasta a necessidade de manter a utilização do salário-mínimo até que nova legislação fosse editada pelo ente municipal recorrente.

O Poder Judiciário não está instituindo nova base de cálculo ao adicional de insalubridade do município de Cariacica-ES após declarar incidentalmente inconstitucional a legislação municipal que havia definido o salário-mínimo para tanto, mas tão somente reconhecendo que houve a repristinação da redação originária dos próprios dispositivos legal e regulamentar, que estabeleciam o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo daquela gratificação. O que é vedado ao Poder Judiciário é substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade após declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da lei que definia o salário-mínimo para tanto, de forma que preserva-se a utilização deste indexador até que nova lei seja editada pelo ente público quando não há parâmetro infraconstitucional a ser aplicado, situação distinta da noticiada nestes autos, em que existia norma municipal anterior que foi revogada justamente pela lei declarada inconstitucional nesta demanda.

Em outras palavras, a sentença objurgada limitou-se a restabelecer os efeitos do próprio art. 102 da Lei Complementar Municipal nº 29/2010 e do art. 5º, parágrafo único, do Decreto Municipal nº 81/2014, que tinham sido revogados pela lei e decreto declarados incidentalmente inconstitucional nesta demanda, de modo que não foi o Poder Judiciário quem estabeleceu a nova base de cálculo a ser utilizada para o pagamento do adicional de insalubridade dos servidores substituídos, motivo pelo qual o
decisum
hostilizado está em perfeita harmonia com os precedentes vinculantes firmados pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante nº 4 e no Tema Repercussão Geral nº 25 (RE nº 565.714/SP).

Ao examinar a mesma questão, que envolve os efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade das legislações que modificaram a base de cálculo do pagamento do adicional de insalubridade dos servidores públicos do município de Cariacica-ES, esta egrégia Corte de Justiça já teve a oportunidade de concluir no mesmo sentido, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – SINDICATO ENFERMEIROS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – MUNICÍPIO DE CARIACICA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO – VEDAÇÃO – SÚMULA VINCULANTE 04 STF – SUSPENSÃO ATO NORMATIVO – APLICABILIDADE DA NORMA ANTERIOR VIGENTE – POSSIBILIDADE – VENCIMENTO DO RESPECTIVO CARGO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Com a edição da Súmula Vinculante nº 04, o STF consolidou o entendimento de que “Súmula Vinculante nº 4. Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
2. A decisão determinou a suspensão dos efeitos das alterações legislativas implementadas pelas Lei Complementares nº 59/ 2015 e 62/2016 no artigo 102 da Lei Complementar Municipal nº 29/ 2010 (Estatuto do Estatuto dos Servidores Públicos de Cariacica), que em virtude das aludidas alterações passou a ter a seguinte redação: “Art. 102 Os servidores que trabalham com habitualidade em atividades consideradas insalubres, fazem jus a adicional sobre o valor do salário-mínimo vigente no país e em atividades consideradas perigosas ou penosas fazem jus a adicional sobre o valor do vencimento base.” 3. A alteração legislativa implementada pelas Leis 59/2015 E 62/ 2016 estão em evidente dissonância com o entendimento vinculante acima referenciado, que expressamente impede a utilização do salário-mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. 4. A suspensão das Leis 59/2015 e 62/2016 determinada na decisão vergastada implicará no restabelecimento (repristinação) da norma revogada (antiga redação do artigo 102).
5. Recurso conhecido e desprovido. (AI nº 5003681-25.2022.8.08.0000, Relator: Des. Subst. Getúlio Marcos Pereira Neves, 1ª C. Cível, DP 27/09/2022, TJES).

REMESSA NECESSÁRIA APELAÇÃO DIREITO ADMINISTRATIVO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PRESCRIÇÃO EFEITOS REPRISTINATÓRIOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE HONORÁRIOS DE ADVOGADO RECURSO DESPROVIDO REMESSA CONHECIDA SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA 1. Se a pretensão deduzida em juízo em face de ente público não compreende a exigência de prestações anteriores ao quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação, não há prscrição da pretensão deduzida na inicial. 2.
O salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público.
3. A declaração de inconstitucionalidade produz efeitos repristinatórios, que consiste em reconhecer a vigência da lei ou norma pretensamente revogada pela lei inconstitucional. 4.
É inconstitucional a norma contida na Lei nº 1.729/2006, do Município de Afonso Cláudio, que determina o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, sendo possível aplicar a Lei Municipal nº 1.715/2006, que determina o cálculo da vantagem sobre o salário base, o que não se configura como atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.
5. Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários de advogado devidos pelo ente público somente ocorrerá quando liquidado o julgado. 6. Recurso desprovido. Remessa conhecida e sentença parcialmente reformada. (AC e RN nº 001170005837, Relator: Des. Fábio Clem de Oliveira, 1ª C. Cível, DP 10/08/2022, TJES).

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA EX OFFICIO E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO INDEXADOR PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 04, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICABILIDADE DA NORMA ANTERIOR VIGENTE. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO DO RESPECTIVO CARGO. TERMO A QUO PARA O CÁLCULO DAS DIFERENÇAS. DATA DE ELABORAÇÃO DO LAUDO QUE COMPROVE A SUBMISSÃO DOS SERVIDORES À CONDIÇÃO DE TRABALHO INSALUBRE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Com o advento da Súmula Vinculante n° 04, consolidou-se o entendimento no Excelso Supremo Tribunal Federal de que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, nem ser substituído por Decisão judicial, salvo nos casos previstos na Constituição Federal. II . (...). III. Na hipótese, os Recorridos ajuizaram a Ação originária em face da Municipalidade Recorrente, pugnando, em síntese, pela condenação do Município ao restabelecimento do adicional de insalubridade com base no vencimento dos Servidores (Médicos Veterinários) e, não, no salário mínimo vigente no País, observando-se, para tanto, o grau máximo de 40% (quarenta por cento), conforme teor da norma original do artigo 102, da Lei Complementar Municipal nº 29/2010 (Estatuto dos Servidores Públicos de Cariacica), editada antes de sobrevir modificação por força das Leis Complementares Municipais nº 59/2015 e nº 62/2016, que, por sua vez, modificaram a base de cálculo do referido adicional para admitir sua vinculação ao salário mínimo vigente.
IV. O Magistrado de Primeiro Grau, ao proferir a Sentença recorrida, reconheceu, de forma incidental, a inconstitucionalidade da nova redação conferida ao citado artigo 102, da citada Lei Complementar Municipal nº 29/2010, por violar o disposto no artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, e contrariar a vedação do Enunciado da Súmula Vinculante nº 04, do Excelso Supremo Tribunal Federal, afastando a sua aplicação na espécie. Diante disso, reconhecida a incompatibilidade das modificações legislativas promovidas pelas Leis Complementares Municipais nº 59/2015 e nº 62/2016, ambas do Município de Cariacica, com o ordenamento jurídico atual, impôs-se o restabelecimento da antiga norma preconizada no artigo 102, da Lei Complementar Municipal nº 29/2010, que, por sua vez, determinava a incidência do vencimento do cargo efetivo como base de cálculo do respectivo adicional de insalubridade. V . Concluiu-se pela ausência de ingerência indevida do Poder Judiciário na determinação de índice substitutivo àquele previsto na Legislação atacada, porquanto a Sentença limitou-se a restabelecer os efeitos da própria Lei Complementar Municipal n° 29/2010, a qual fora revogada pelas Leis tidas por inconstitucionais.
VI . (...). (AC e RN nº 0022537-96.2016.8.08.0012, Relator: Des. Namyr Carlos de Souza Filho, 2ª C. Cível, DP 12/03/2021, TJES).

Na hipótese, não há cogitar-se de omissão da legislação municipal ou integração judicial da base de cálculo do adicional de insalubridade, pois a declaração incidental de inconstitucionalidade do
art. 1° da Lei Complementar Municipal n° 62/2016
e do
art. 1° do Decreto Municipal n° 54/2019
teve como consequência repristinação da redação original tanto do
art. 102 da Lei Complementar
Municipal
nº 29/2010
quanto
do parágrafo único do art. 5º do Decreto Municipal n° 81/2014,
a qual estipulava como base de cálculo daquela gratificação o vencimento base do cargo efetivo ocupado pelo servidor substituído, conclusão esta que não contraria a Súmula Vinculante nº 4 e nem o Tema Repercussão Geral nº 25 ambos do Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual
a sentença objurgada deve ser integralmente preservada
.

Antes de concluir, ressalto que a manutenção nesta instância revisora da declaração incidental de inconstitucionalidade das mencionadas normas municipais feita na sentença objurgada
não necessita observar a cláusula de reserva de plenário
, pois a fundamentação deste
decisum
está baseada em precedentes persuasivos do Supremo Tribunal Federal (Súmula Vinculante nº 10 e Tema Repercussão Geral nº 25) e na própria jurisprudência desta Corte de Justiça ao analisar a legislação questionada, o que atrai a tese vinculante firmada pelo
Pretório Excelso no
Tema Repercussão Geral nº 856
, segundo a qual
“
É desnecessária a submissão à regra da
reserva
de
plenário
quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do
Plenário
ou em
Súmula
deste Supremo Tribunal Federal”
.

A despeito de propor a manutenção da sentença objurgada com o desprovimento deste recurso, não há que falar no arbitramento de honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), visto que a definição do percentual da verba honorária sucumbencial foi postergada para a fase de liquidação de sentença.

Por tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele nego provimento
, a fim de preservar integralmente a sentença objurgada que acolheu a pretensão do ente sindical autor, tornando
prejudicada a análise da remessa necessária
.

É como voto.

1

Art. 102. Os servidores que trabalham com habitualidade em atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. Art. 102. Os servidores que trabalham com habitualidade em atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas fazem jus a adicional sobre o valor do salário mínimo vigente no país.
(Alterado pela Lei Complementar nº 59 de 2015). Art. 102. Os servidores que trabalham com habitualidade em atividades consideradas insalubres, fazem jus a adicional sobre o valor do salário mínimo vigente no país e em atividades consideradas perigosas ou penosas fazem jus a adicional sobre o valor do vencimento base. (Alterado pela Lei Complementar nº 62 de 2016).

2
Art. 5º (...).
Parágrafo Único. O valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, aplicando-se os percentuais correspondentes aos respectivos graus, como definidos neste artigo.
Parágrafo Único. O valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o valor do salário mínimo vigente no país, aplicando-se os percentuais correspondentes aos respectivos graus, como definidos neste artigo. (Redação dada pelo Decreto n° 54/2019).

3
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...). IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

4
Súmula Vinculante nº 4 do STF – Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

5
Tema Repercussão Geral nº 25 do STF – Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

6
O ente municipal apelante, no escopo de se amoldar ao comando sentencial, promulgou a Lei Complementar Municipal nº 137/2023, modificando, novamente, a base de cálculo do adicional de insalubridade dos servidores daquela municipalidade, a partir de 2023, para o menor vencimento pago no município (ID’s 8343054 e 8343055).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.