Tribunal: TJES
Processo: 5016268-41.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Índice da Alíquota; Compensação; ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-08-15

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUINTE DE FATO. LOCATÁRIO. FAATURA DE ENERGIA ELÉTRICA EM NOME DE TERCEIRO. INEXISTÊNCIA DE TITULARIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível contra sentença que extinguiu, sem resolução de mérito, ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito, ao reconhecer a ilegitimidade ativa da parte autora. Sustenta a apelante sua legitimidade como responsável financeira pelas faturas de energia elétrica do imóvel locado, defendendo ser contribuinte de fato do ICMS incidente e pleiteando restituição dos valores pagos. O Juízo de origem indeferiu os embargos de declaração interpostos. A parte apelada apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se o locatário, responsável pelo pagamento das faturas de energia elétrica, possui legitimidade ativa para discutir a incidência do ICMS na condição de contribuinte de fato; (ii) estabelecer se é cabível o pedido de repetição de indébito tributário pelo locatário não titular da relação contratual com a concessionária; (iii) determinar se as verbas sucumbenciais devem ser fixadas com base no princípio da causalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legitimidade ativa para discutir a relação jurídico-tributária do ICMS sobre energia elétrica pressupõe a titularidade do contrato de fornecimento com a concessionária, o que não ocorre com o locatário que apenas realiza o pagamento por força de contrato de locação.

A condição de contribuinte de fato não se confunde com a de mero pagador, sendo imprescindível que o autor seja o consumidor final e titular do contrato de fornecimento para ser considerado parte legítima na repetição de indébito.

As convenções privadas, como o contrato de locação, não podem alterar a sujeição passiva tributária definida em lei, conforme art. 123 do CTN.

Diante da ilegitimidade ativa, a extinção do feito sem julgamento de mérito deve ser mantida, com a majoração dos honorários sucumbenciais de acordo com o art. 85, § 11, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A legitimidade ativa para discutir a incidência de ICMS sobre energia elétrica e pleitear repetição de indébito exige que o autor seja o titular do contrato de fornecimento e consumidor final do serviço.

O locatário que apenas realiza o pagamento das faturas por força de contrato de locação, sem titularidade contratual perante a concessionária, não possui legitimidade para propor ação tributária contra a Fazenda Pública.

As convenções particulares não podem alterar a definição legal do sujeito passivo da obrigação tributária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 7º; CTN, art. 123; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1269424-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 23.10.2012; STJ, AgRg no RMS 28044-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 13.11.2012; STJ, AgInt no AREsp 1105681-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 18.09.2018; STJ, REsp 1074412-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 04.05.2010; STJ, Súmula 614.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016268-41.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SMARTFIT ESCOLA DE GINASTICA E DANCA S.A e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUINTE DE FATO. LOCATÁRIO. FAATURA DE ENERGIA ELÉTRICA EM NOME DE TERCEIRO. INEXISTÊNCIA DE TITULARIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível contra sentença que extinguiu, sem resolução de mérito, ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito, ao reconhecer a ilegitimidade ativa da parte autora. Sustenta a apelante sua legitimidade como responsável financeira pelas faturas de energia elétrica do imóvel locado, defendendo ser contribuinte de fato do ICMS incidente e pleiteando restituição dos valores pagos. O Juízo de origem indeferiu os embargos de declaração interpostos. A parte apelada apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se o locatário, responsável pelo pagamento das faturas de energia elétrica, possui legitimidade ativa para discutir a incidência do ICMS na condição de contribuinte de fato; (ii) estabelecer se é cabível o pedido de repetição de indébito tributário pelo locatário não titular da relação contratual com a concessionária; (iii) determinar se as verbas sucumbenciais devem ser fixadas com base no princípio da causalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legitimidade ativa para discutir a relação jurídico-tributária do ICMS sobre energia elétrica pressupõe a titularidade do contrato de fornecimento com a concessionária, o que não ocorre com o locatário que apenas realiza o pagamento por força de contrato de locação.

A condição de contribuinte de fato não se confunde com a de mero pagador, sendo imprescindível que o autor seja o consumidor final e titular do contrato de fornecimento para ser considerado parte legítima na repetição de indébito.

As convenções privadas, como o contrato de locação, não podem alterar a sujeição passiva tributária definida em lei, conforme art. 123 do CTN.

Diante da ilegitimidade ativa, a extinção do feito sem julgamento de mérito deve ser mantida, com a majoração dos honorários sucumbenciais de acordo com o art. 85, § 11, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A legitimidade ativa para discutir a incidência de ICMS sobre energia elétrica e pleitear repetição de indébito exige que o autor seja o titular do contrato de fornecimento e consumidor final do serviço.

O locatário que apenas realiza o pagamento das faturas por força de contrato de locação, sem titularidade contratual perante a concessionária, não possui legitimidade para propor ação tributária contra a Fazenda Pública.

As convenções particulares não podem alterar a definição legal do sujeito passivo da obrigação tributária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 7º; CTN, art. 123; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1269424-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 23.10.2012; STJ, AgRg no RMS 28044-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 13.11.2012; STJ, AgInt no AREsp 1105681-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 18.09.2018; STJ, REsp 1074412-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 04.05.2010; STJ, Súmula 614.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
SMARTFIT ESCOLA DE GINASTICA E DANCA S.A
(ID 13529478) contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde que, nos autos da demanda intitulada
“ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito”,
reconheceu a ilegitimidade ativa, extinguindo o feito sem resolução de mérito.

Após, a parte apelante opôs embargos de declaração, os quais foram julgados improcedentes (ID 13529475).

Nas razões recursais, a parte apelante alega que: i) é parte legítima para propor ação de restituição de valores de ICMS; ii) há inconstitucionalidade na aplicação da alíquota do ICMS aplicada no Estado do Espírito Santo e, por consequência, deve ser reconhecido o alegado direito de restituição de valores indevidamente recolhidos; iii) as verbas sucumbenciais devem observar o princípio da causalidade;

Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

A questão posta a deslinde cinge-se, de início, em verificar a legitimidade da parte apelante, locatária de imóvel, para figurar no polo ativo de demanda que visa discutir relação jurídico-tributária referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre faturas de energia elétrica.

A apelante sustenta sua legitimidade no fato de ser a responsável financeira pelo pagamento das faturas, o que a qualificaria como contribuinte de fato e, portanto, parte legítima para pleitear a repetição do indébito.

Contudo, a tese recursal não merece prosperar.

A doutrina tributária classifica os tributos em diretos e indiretos. No caso dos tributos indiretos — que interessam diretamente à hipótese em análise —, o ônus financeiro da exação é repassado a terceiro, diverso daquele que a legislação define como sujeito passivo da obrigação tributária.

Ocorre, assim, o fenômeno da repercussão econômica, no qual se identificam duas figuras: o contribuinte de direito (
de jure
), que possui a relação jurídica direta com o Fisco, e o contribuinte de fato (
de facto
), que suporta efetivamente o encargo econômico do tributo.

Nesse panorama, o Superior Tribunal de Justiça, em entendimento excepcional, reconheceu a legitimidade do contribuinte de fato para discutir a exigibilidade do ICMS sobre o serviço de energia elétrica. Tal posicionamento encontra-se consolidado nos seguintes julgados:

O consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. (STJ. 1ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1269424-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/10/2012).

O usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir pedido de compensação do ICMS supostamente pago a maior no regime de substituição tributária. (STJ. 2ª Turma. AgRg no RMS 28044-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/11/2012).

Ocorre que a aplicação de tais precedentes exige uma distinção crucial que os afasta do caso concreto.

A
ratio decidendi
que confere legitimidade ao contribuinte de fato pressupõe que este seja o consumidor final na relação jurídica de consumo, ou seja, o titular do contrato de fornecimento perante a concessionária.

É essa titularidade que o insere na cadeia de circulação da mercadoria (energia) e o qualifica, para fins tributários, como aquele que efetivamente arca com o imposto embutido na fatura.

Na hipótese dos autos, a apelante não ostenta essa condição.

A figura de contribuinte de fato, para fins de legitimidade processual, não se confunde com a de "mero pagador".

A apelante, ao quitar as faturas em nome de terceiro, atua como responsável financeira por força de um contrato de locação — uma convenção particular que não é inoponível à Fazenda Pública.

Nesse sentido, dispõe o artigo 123 do Código Tributário Nacional:

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Ademais, a responsabilidade pelo pagamento das faturas de energia elétrica, atribuída ao locatário limita-se à esfera obrigacional privada entre locador e locatário, não produzindo efeitos perante terceiros.

Neste contexto, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que a obrigação do inquilino de arcar com as despesas de consumo de energia elétrica não o legitima a discutir a relação contratual de fornecimento estabelecida entre o proprietário do imóvel e a concessionária, uma vez que tal disposição legal não vincula terceiros estranhos ao contrato de locação.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA EM NOME DE TERCEIRO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. LOCATÁRIAS . ILEGITIMIDADE. 1. Oentendimento consolidado nesta Corte é de que "o débito, tanto de água como de energia elétrica, é de natureza pessoal, não se caracterizando como obrigação de natureza propter rem" (AgRg no REsp 1256305/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 19/09/2011)
2 . A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça já entendeu que a responsabilidade do locatário para o pagamento da tarifa de energia não o legitima a discutir perante a concessionária a fruição do contrato respectivo (de fornecimento de energia). Precedentes.3. In casu, os agravantes, na condição de locatários, deixaram de providenciar a mudança da titularidade do contrato do serviço em comento (fornecimento de energia elétrica) e a pendência de pagamento da (s) conta (s), ocorrida na fluência da locação, ensejou o corte (de energia) da unidade
.4. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 1105681 SP 2017/0118156-4, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 18/09/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2018)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA EM NOME DO PROPRIETÁRIO . ILEGITIMIDADE ATIVA DO LOCATÁRIO QUE NÃO SOLICITOU A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EM SEU NOME.
1. A responsabilidade do locatário ao pagamento da "conta de luz" (art. 23, VIII, da Lei 8 .245/91) não o legitima a discutir perante a concessionária a fruição de contrato de fornecimento de energia aderido em nome do proprietário, porquanto tal preceito não vincula terceiros alheios à avença. Inteligência dos arts. 14, inciso I, da Lei 9.427/96, combinado com os arts . 2º, III, e 113, II, da Resolução 456/2000 da Aneel, bem como do art. 6º do CPC. 2. No caso concreto, a recorrente deixou, oportunamente, de cientificar a concessionária de energia elétrica do contrato de locação, bem como de solicitar o fornecimento do serviço em seu nome, motivo pelo qual não tem ela legitimidade ativa para discutir a fruição de contrato de fornecimento do qual não é titular de direito
. 3. Recurso especial não provido.(STJ - REsp: 1074412 RS 2008/0156591-3, Relator.: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 04/05/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2010)

Partindo dessa premissa, aplica-se, aqui, o raciocínio
a fortiori
: se ao apelante falece legitimidade para questionar a obrigação principal (a tarifa de energia) com a credora do serviço, com maior razão não a possui para litigar sobre a relação tributária perante a Fazenda Pública.

Por oportuno, elucido o que dispõe a Súmula 614 do Superior Tribunal de Justiça:

O locatário não possui legitimidade ativa para discutir a relação jurídico-tributária de IPTU e de taxas referentes ao imóvel alugado nem para repetir indébito desses tributos.

A aplicação analógica do referido enunciado é inquestionável, pois a
ratio decidendi
(o fundamento da decisão) é idêntica: o simples repasse do encargo financeiro de um tributo por força de um contrato de locação não tem o condão de legitimar o locatário a pleitear direitos eminentemente tributários perante a Fazenda Pública.

Ante o exposto, conheço da apelação interposta por
BAHIENSE MOTORS COMERCIO DE VEICULOS LTDA,
mas
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter hígida a sentença atacada que extinguiu o feito, sem julgamento de mérito, em razão da ilegitimidade ativa da parte apelante.

Com fulcro no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais do apelante para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Vitória, 26 de junho de 2025.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 26/06/2025 às 16:01:15, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
57608126062025
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.