Tribunal: TJES
Processo: 0000890-84.2021.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-22

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. REDUÇÃO EM GRAU MÍNIMO. SEM DESPROPORCIONALIDADE. RETARDO MENTAL PARCIAL. MANUTENÇÃO DA REDUÇÃO DE 1/3 (ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP). PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PREJUDICADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVOS FIXADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por MARCIANO DOS REIS contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Baixo Guandu/ES, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 anos, 11 meses e 20 dias de reclusão, além de 296 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) saber se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea e se comporta redução ao mínimo legal;

(ii) verificar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em fração superior;

(iii) analisar o pedido de majoração da fração de redução prevista no art. 26, parágrafo único, do Código Penal;

(iv) avaliar a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e o arbitramento dos honorários advocatícios ao defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base em fundamentação concreta e idônea, especialmente em razão da estrutura de comercialização das drogas, local e modo de atuação do agente, além de sua inserção na cadeia de distribuição.
4. A fração de 1/6 aplicada na minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas está justificada pela quantidade e natureza das substâncias (maconha e crack) e pelo
modus operandi
empregado.
5. A redução de pena pelo art. 26, parágrafo único, do CP foi corretamente fixada em 1/3, conforme laudo pericial que indicou parcial capacidade de autodeterminação.

6. O pedido de substituição da pena mostra-se prejudicado, pois a substituição já foi determinada em sentença.

7. Fixados honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado, no valor de R$ 800,00, conforme critérios de razoabilidade, complexidade e atuação na instância recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

"É válida a exasperação da pena-base quando baseada em circunstâncias concretas extraídas dos autos, como forma de atuação e estrutura de comercialização do tráfico de drogas."

"A fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 pode ser modulada conforme a quantidade e natureza das drogas apreendidas e o modo de agir do agente."

"A redução de pena com base no art. 26, parágrafo único, do Código Penal deve observar o grau de limitação da capacidade de autodeterminação do agente, conforme apurado em laudo pericial."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 59 e art. 26, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp 2.472.179/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 26.02.2024.
STF, HC 128693 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 04.08.2015

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000890-84.2021.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCIANO DOS REIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. REDUÇÃO EM GRAU MÍNIMO. SEM DESPROPORCIONALIDADE. RETARDO MENTAL PARCIAL. MANUTENÇÃO DA REDUÇÃO DE 1/3 (ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP). PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PREJUDICADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVOS FIXADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por MARCIANO DOS REIS contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Baixo Guandu/ES, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 anos, 11 meses e 20 dias de reclusão, além de 296 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) saber se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea e se comporta redução ao mínimo legal;

(ii) verificar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em fração superior;

(iii) analisar o pedido de majoração da fração de redução prevista no art. 26, parágrafo único, do Código Penal;

(iv) avaliar a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e o arbitramento dos honorários advocatícios ao defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base em fundamentação concreta e idônea, especialmente em razão da estrutura de comercialização das drogas, local e modo de atuação do agente, além de sua inserção na cadeia de distribuição.
4. A fração de 1/6 aplicada na minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas está justificada pela quantidade e natureza das substâncias (maconha e crack) e pelo
modus operandi
empregado.
5. A redução de pena pelo art. 26, parágrafo único, do CP foi corretamente fixada em 1/3, conforme laudo pericial que indicou parcial capacidade de autodeterminação.

6. O pedido de substituição da pena mostra-se prejudicado, pois a substituição já foi determinada em sentença.

7. Fixados honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado, no valor de R$ 800,00, conforme critérios de razoabilidade, complexidade e atuação na instância recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

"É válida a exasperação da pena-base quando baseada em circunstâncias concretas extraídas dos autos, como forma de atuação e estrutura de comercialização do tráfico de drogas."

"A fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 pode ser modulada conforme a quantidade e natureza das drogas apreendidas e o modo de agir do agente."

"A redução de pena com base no art. 26, parágrafo único, do Código Penal deve observar o grau de limitação da capacidade de autodeterminação do agente, conforme apurado em laudo pericial."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 59 e art. 26, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp 2.472.179/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 26.02.2024.
STF, HC 128693 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 04.08.2015

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000890-84.2021.8.08.0007

AP
ELAN
TE:
MARCIANO DOS REIS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCIANO DOS REIS
, no qual manifesta seu inconformismo com os termos da sentença
p
rolatada pelo
J
u
í
z
o
de Direito da 2ª Vara da Comarca de Baixo Guandu, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a pena final de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de pena privativa de liberdade e 296 (duzentos e noventa e seis) dias multa, a ser inicialmente cumprida em regime abert
o.

Irresignad
o
, conforme as razões
apresentadas
, a defesa pleiteia a redução da pena-base imposta ao mínimo legal, argumentando que o julgador não fundamentou adequadamente os moduladores judiciais negativados; a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em maior grau; a aplicação da fração máxima de redução da pena (2/3), prevista no parágrafo único do art. 26 do Código Penal; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer, por fim, a majoração dos honorários advocatício
s.

P
reenchidos os pressupostos objetivos
e subjetivos para que seja conhecido o apelo, passo à análise do mérito.

Pois bem.

Conforme descrito na exordial acusatória, às fls. 02/03, o apelante foi processado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, pois:

“
(...) Consta no incluso inquérito policial, que no dia 09 de setembro de 2021, às 19h24min na Rua Borba Gato, nº 438, bairro São Vicente, nesta cidade e comarca de Baixo Guandu/ES, o denunciado MARCIANO DOS REIS, trazia consigo 19 (dezenove) buchas de substância análoga a maconha, 04 (quatro) pedras de substância análoga a crack, bem como, tinha em deposito 02 (duas) pedras de substância similar a crack, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Segundo evidenciou-se, na ocasião os militares receberam a informação de que o denunciado estava realizando o tráfico de entorpecentes no endereço acima citado, e, que também utiliza uma bicicleta para realizar a entrega do material ilícito. Munidos desta informação, deslocaram-se até o local. Neste contexto, durante patrulhamento na localidade, avistaram o denunciado conduzindo sua bicicleta. Quando o denunciado percebeu a presença dos militares no local, demonstrou nervosismo vindo a quase cair ao chão. Assim sendo, os militares realizaram a abordagem seguida de busca pessoal, instante em que encontraram com o denunciado dentro de uma bolsa preta a qual trazia consigo, 15 (quinze) buchas maiores que seriam vendidas por R$ 50,00 (cinquenta reais), 04 (quatro) buchas menores que seriam vendidas por R$ 10,00 (dez reais), pesando aproximadamente 150 gramas, todas de substância análoga a maconha. Neste interim, encontraram ainda na mochila, 02 (duas) pedras maiores que seriam vendias por R$ 50,00 cinquenta reais, e outras 02 (duas) menores que seriam vendidas por R$ 10,00 (dez reais), todas estas de substância análoga a crack, encontrando ainda R$ 41,00 (quarenta e um reais) em notas fracionadas. Ademais, o denunciado relatou a guarnição haver em sua residência mais material ilícito, ato contínuo, os policiais foram até o local, solicitando a entrada à responsável pelo imóvel sendo prontamente franqueada. Durante as buscas, encontraram 02 (duas) buchas de substância similar a crack, R$ 100,00 (cem reais), em espécie no quarto do denunciado e, várias sacolas de sacolé, material comumente utilizado para o embalo de entorpecentes. Outrossim, segundo o denunciado o dinheiro era derivado da comercialização dos entorpecentes, as drogas foram cedidas gratuitamente para que ele as vendesse, e, entregasse setenta e cinco por cento ao valor ao fornecedor do material ilícito ROMÁRIO PIRES GAMA. Destarte, considerando a posse de substância entorpecente em desacordo com autorização legal, a quantidade discrepante de drogas, que desassocia qualquer alegação de destinação para o uso, as provas colhidas nos autos, não pairam dúvidas quanto a traficância exercida pelo denunciado. Indícios suficientes de autoria e materialidade, conforme boletim unificado ás fls. 04/07, autorização para adentrar em residência à fl. 13, confissão do denunciado á fl. 22, auto de apreensão à fl. 26 e, demais documentos e declarações acostadas aos autos (...)”

Após a instrução probatória, a presente ação penal foi julgada procedente, sendo o acusado condenado pela prática do delito do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

No mérito, todavia, o recurso não merece prosperar. Explico.

Redução da pena base

Como relatado, postula a defesa do réu a redução ao mínimo legal da pena-base imposta na r. sentença.

No caso em análise, verifica-se que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, com fundamentação idônea na negatividade das circunstâncias do crime (art. 59, CP), notadamente quanto à forma de execução da traficância, distribuída entre via pública e domícilio do agente, onde também residia sua irmã, além da atuação em horário noturno, com dolo estratégico e estrutura típica de "delivery".

De modo que a reprovabilidade da conduta do réu extrapola o grau ordinário do tipo penal, porque atuava de forma consciente e estratégica; assumiu a função de distribuidor de drogas para terceiro (fornecedor), reconhecendo que recebia entorpecentes para venda e repassava parte dos lucros ao traficante Romário Pires Gama, demonstrando organização e voluntariedade; bem como pela estrutura de comercialização empregada, que evidencia maior grau de censura, pois o réu não apenas consumia, mas integrava cadeia de distribuição ilícita.

Portanto, uma vez justificado, e com base nos elementos fáticos e concretos extraídos dos autos, tal modulador de pena deve ser levado em conta para a majoração das sanções basilares.

Referida exasperação não pode ser tida por excessiva, ao lume da orientação corrente no Superior Tribunal de Justiça, que recomenda um aumento na fração de 1/8 (um oitavo) a 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa.

Ou seja, tal fundamentação coaduna-se com a jurisprudência do STJ, que admite a majoração na primeira fase da dosimetria com base em elementos concretos extraídos dos autos (STJ, HC 128693 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 04.08.2015).

Aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em maior grau

Pretende a defesa do apelante a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em fração superior à estabelecida na r. sentença (1/6), o que melhor sorte não lhe socorre.

A fração de 1/6, estabelecida pelo Juízo de origem, mostra-se proporcional e justificada diante da natureza (crack e maconha) e da quantidade de drogas apreendidas (1,9g de crack e 148,4g de maconha), somadas ao
modus operandi
do agente e ao dolo evidenciado.

Destaca-se, ainda, a natureza das drogas encontradas, uma vez que o crack e a maconha localizados na residência do recorrente, são substâncias que podem trazer sérios prejuízos à saúde de seus usuários, especialmente quando consumidas de forma abusiva ou em contextos que favoreçam sua dependência.

O STJ admite que tais fatores são suficientes para justificar a modulação da minorante (AgRg no AREsp 2.472.179/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 26.02.2024).

Assim, a causa de diminuição de pena não pode ser aplicada em sua fração máxima.

A
plicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 26, parágrafo único, do Código Penal, em maior grau.

A defesa técnica do réu formulou pedido visando majorar a fração de diminuição de pena aplicada, com fundamento no parágrafo único do art. 26 do Código Penal, passando de 1/3 (um terço) para 2/3 (dois terços).

In casu,
a sentença proferida pelo juízo
a quo
reconheceu a presença de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, nos termos do laudo pericial acostado aos autos, o qual concluiu que o réu, à época dos fatos, era inteiramente capaz de compreender o caráter ilícito da conduta e parcialmente capaz de autodeterminar-se em relação ao fato praticado, o que ensejou a aplicação da causa de diminuição de pena na fração de 1/3.

Desta forma, a fração de 1/3 aplicada encontra amparo na prova técnica, que aponta plena capacidade de compreensão da ilicitude e apenas parcial de autodeterminação, sendo incabível o patamar máximo, conforme critério de proporcionalidade.

Logo, manter a fração de redução da pena em 1/3 (um terço), nos exatos termos da sentença, é a medida adequada, proporcional e amparada na prova pericial constante dos autos.

S
ubstituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

No mais, ainda que a Defesa tenha pleiteado a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, tal pedido mostra-se prejudicado, uma vez que o próprio Juízo, na r. sentença, já procedeu à substituição da pena corporal por duas penas restritivas de direitos, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade.

Dessa forma, estando a sentença suficientemente motivada e proporcional às peculiaridades do caso concreto, impõe-se sua manutenção integral.

No que concerne aos honorários advocatícios,
c
onsiderando a nomeação
d
o

ilustre advogad
o
(Dr.
Eliezer Del Piero
–
OAB/ES 2
3
.
521
)
, para atuar como defensor dativ
o
do ap
el
a
nte
, atento à complexidade da causa e ao grau de zelo do procurador, arbitro
a
el
e
honorários no valor de R$
8
00,00 (
oitocentos
reais), importância que compreende a atuação em
segunda
instância.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO.

É COMO VOTO.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.