Tribunal: TJES
Processo: 0001166-55.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA CORROBORADA POR ELEMENTOS CONCRETOS. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. REJEIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou, nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa. O recorrente requer (i) a nulidade das provas obtidas em razão de ingresso supostamente ilegal em domicílio e (ii) o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a entrada dos policiais no domicílio do apelante, sem mandado judicial, mas diante de fundada suspeita, configura nulidade das provas; (ii) estabelecer se estão preenchidos os requisitos do tráfico privilegiado para fins de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é válida quando fundada em elementos objetivos que indiquem a ocorrência de crime permanente, cabendo posterior controle judicial, conforme entendimento consolidado pelo STF no RE 603.616/RO (Tema 280 da repercussão geral).

4. No caso concreto, a denúncia anônima foi corroborada pela fuga de indivíduo da residência, pelo portão deixado aberto, pelo odor de entorpecentes e pela visualização direta, através da janela, de drogas, balança de precisão e rádio comunicador, configurando situação flagrancial.

5. A apreensão de 3,030 kg de cocaína e 167,2 g de crack reforça a gravidade da conduta e a justa causa da diligência, afastando a alegação de nulidade das provas.

6. O benefício do tráfico privilegiado exige cumulativamente primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa.

7. O apelante possui maus antecedentes e histórico de reiteração delitiva, incluindo atos infracionais análogos ao tráfico de drogas e condenações criminais, evidenciando dedicação habitual à prática criminosa.

8. A jurisprudência do STJ admite o uso excepcional de atos infracionais, desde que em liame fático e temporal com o crime em apuração, para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (EREsp 1.916.596/SP; AgRg no HC 911.430/SP).

9. Não demonstrada atividade lícita habitual nem circunstâncias que indiquem tratar-se de episódio isolado, é inviável reconhecer o tráfico privilegiado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é legítima quando amparada em fundadas razões objetivas de ocorrência de crime permanente, caracterizando flagrante delito.

2. A denúncia anônima corroborada por elementos concretos, como odor de droga e visualização direta de entorpecentes, justifica a busca domiciliar sem prévia autorização judicial.

3. A dedicação a atividades criminosas, evidenciada por antecedentes criminais e histórico infracional em proximidade temporal com o fato, afasta a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
:
CPP, arts. 240 e 244; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015 (Tema 280 RG); STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 08.09.2021; STJ, AgRg no HC nº 911.430/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19.11.2024; STJ, AgRg no HC nº 916.131/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 13.11.2024; TJES, APCr 0000720-90.2023.8.08.0024, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 12.04.2024; TJES, APCr 0006811-72.2022.8.08.0012, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, j. 13.05.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001166-55.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VINICIUS FELIPE PEREIRA COUTINHO MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA CORROBORADA POR ELEMENTOS CONCRETOS. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. REJEIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou, nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa. O recorrente requer (i) a nulidade das provas obtidas em razão de ingresso supostamente ilegal em domicílio e (ii) o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a entrada dos policiais no domicílio do apelante, sem mandado judicial, mas diante de fundada suspeita, configura nulidade das provas; (ii) estabelecer se estão preenchidos os requisitos do tráfico privilegiado para fins de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é válida quando fundada em elementos objetivos que indiquem a ocorrência de crime permanente, cabendo posterior controle judicial, conforme entendimento consolidado pelo STF no RE 603.616/RO (Tema 280 da repercussão geral).

4. No caso concreto, a denúncia anônima foi corroborada pela fuga de indivíduo da residência, pelo portão deixado aberto, pelo odor de entorpecentes e pela visualização direta, através da janela, de drogas, balança de precisão e rádio comunicador, configurando situação flagrancial.

5. A apreensão de 3,030 kg de cocaína e 167,2 g de crack reforça a gravidade da conduta e a justa causa da diligência, afastando a alegação de nulidade das provas.

6. O benefício do tráfico privilegiado exige cumulativamente primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa.

7. O apelante possui maus antecedentes e histórico de reiteração delitiva, incluindo atos infracionais análogos ao tráfico de drogas e condenações criminais, evidenciando dedicação habitual à prática criminosa.

8. A jurisprudência do STJ admite o uso excepcional de atos infracionais, desde que em liame fático e temporal com o crime em apuração, para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (EREsp 1.916.596/SP; AgRg no HC 911.430/SP).

9. Não demonstrada atividade lícita habitual nem circunstâncias que indiquem tratar-se de episódio isolado, é inviável reconhecer o tráfico privilegiado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é legítima quando amparada em fundadas razões objetivas de ocorrência de crime permanente, caracterizando flagrante delito.

2. A denúncia anônima corroborada por elementos concretos, como odor de droga e visualização direta de entorpecentes, justifica a busca domiciliar sem prévia autorização judicial.

3. A dedicação a atividades criminosas, evidenciada por antecedentes criminais e histórico infracional em proximidade temporal com o fato, afasta a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
:
CPP, arts. 240 e 244; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015 (Tema 280 RG); STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 08.09.2021; STJ, AgRg no HC nº 911.430/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19.11.2024; STJ, AgRg no HC nº 916.131/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 13.11.2024; TJES, APCr 0000720-90.2023.8.08.0024, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 12.04.2024; TJES, APCr 0006811-72.2022.8.08.0012, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, j. 13.05.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0001166-55.2022.8.08.0048

APELANTE:
VINICIUS FELIPE PEREIRA COUTINHO MARTINS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
VINICIUS FELIPE PEREIRA COUTINHO MARTINS

contra a r. sentença de ID 14585630, que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante nas sanções do art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões de ID 14762380, requer a defesa, em síntese,
(i)

a declaração de nulidade das provas obtidas diante da ilegalidade do ingresso dos policiais no domicílio do réu e
(ii)

o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 (“tráfico privilegiado”).

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 15455953, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça de ID 16194631, pelo
despr
ovimento
do apelo.

Narra a denúncia que (fl. 02, ID 14585629):

“[...] Prova o IP que segue acima identificado que, no dia 02 de fevereiro de 2022, por volta das 12h:14min., o DENUNCIADO mantinha em depósito com a finalidade da mercancia na residência situada na Rua Gonçalves Dias, n. 113, bairro São Diogo, Serra/ES, aproximadamente 03 kg (três quilogramas) da droga ilícita conhecida por "COCAINA" em uma sacola e uma barra pesando aproximadamente 250 g (duzentos e cinquenta gramas) da substância ilícita conhecida por "CRACK", além de um rádio comunicador e uma balança de precisão.

Consta dos autos que, no dia e hora acima relacionados, Policiais Militares informados por uma "denúncia" anônima de que na Rua Gonçalves Dias, bairro São Diogo II, havia uma casa onde teria uma grande quantidade de drogas, se deslocaram até a referida via, onde ao chegar, visualizando que um individuo se evadindo de uma casa, deixando o portão do imóvel aberto e seguiu em direção à rua que fica ao lado, diante da fundada suspeita, se aproximaram da residência da qual ele havia saído.

Infere-se nos autos que, os Policiais Militares percebendo que da residência da qual o elemento havia saído exalava um forte odor de entorpecentes e visualizando em cima de uma cama através da janela de um dos quartos uma sacola cheia de entorpecentes, um rádio comunicador, uma balança de precisão e uma carteira de identidade, que posteriormente se constatou ser do DENUNCIADO, procederam a apreensão dos referidos materiais e do documento.

Segue também relatado nos autos que quando os Policiais Militares saiam do local, o DENUNCIADO abordou a guarnição e confirmou que a droga apreendida era de sua responsabilidade e que nas três sacolas encontradas havia aproximadamente 03 kg (três quilogramas) da droga ilícita conhecida por "COCAINA" e a barra de "CRACK" pesava aproximadamente 250 g (duzentos e cinquenta gramas), bem como que a barra de "CRACK" inicialmente pesava cerca de 500g (quinhentas) gramas. [...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o apelante foi condenada na forma mencionada acima.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise das razões recursais.

Inicialmente, a defesa alega a nulidade das provas obtidas, sob o argumento de que a entrada dos policiais na residência se deu de forma ilegal, sem mandado judicial ou autorização do proprietário.

Ressalta-se, neste ponto, que a busca pessoal é legítima caso amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

Adicionalmente, de acordo com o art. 240 e o art. 244, ambos do CPP, a busca domiciliar independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver fundada suspeita de posse de objetos ilícitos.

Conforme se extrai dos autos, a ação policial foi motivada por uma denúncia anônima que indicou a presença de entorpecentes no local. Ao se aproximarem, a guarnição visualizou um indivíduo fugindo do local. Os policiais militares afirmaram ainda que a porta do imóvel estava aberta e que através da janela – sem adentrar na residência – foi possível visualizar a presença de drogas em cima da cama, o que motivou a entrada no domicílio. Vejamos o depoimento dos agentes de segurança:

“[...] o POLICIAL MILITAR CARLOS AGOSTINO AVELINO, em juízo, relatou que receberam pelo Serviço da P2, do Sexto Batalhão, um informe de que havia uma residência, no endereço informado na denúncia, que era local de guarda de entorpecentes e armas, o que motivou a chegada da PMES. Que, chegando no imóvel, avistaram os ilícitos pelo lado de fora e uma pessoa se evadiu (não deu para ver se era o denunciado VINÍCIUS). Que VINÍCIUS chegou e se apresentou como sendo o proprietário do imóvel. Que o documento de identidade de VINÍCIUS foi encontrado no imóvel. Que o depoente confirma o teor da declaração prestada na fase inquisitorial, que ora lhe fora lida. Que a situação era de flagrante delito, uma vez que, da janela, os militares viram as drogas, com forte odor. Que a casa é de invasão, não tem calçada, já começa no meio-fio. Que não possuem assinatura de autorização para entrada da PM no endereço. Que, visualizando fotografias da casa nos autos do processo, tem o depoente a dizer que não se recorda se tinha grades no imóvel, mas se recorda que era este. Que apreenderam drogas ilícitas, balança de precisão e rádio comunicador.”
-
transcrição extraída da sentença do ID 14585630

“[...] o POLICIAL MILITAR JÚLIO CÉSAR VIDIGAL, também em juízo, descreveu que receberam uma denúncia pela P2 e foram numa determinada casa, sendo que, ao chegarem, um indivíduo saiu correndo e deixou a porta aberta. Que, chegando perto da casa, que não tem calçada, os militares sentiram cheiro de drogas e, através da janela, viram drogas em cima da cama. Que não foi VINÍCIUS quem fugiu da casa. Que VINÍCIUS se apresentou como sendo o dono da casa e assumiu que realizava a guarda das drogas, sem maiores explicações. Que o depoente já abordou VINÍCIUS em outras ocasiões, por suspeitas de envolvimento no narcotráfico. Que não houve autorização de entrada no imóvel. Os policiais viram da rua, drogas dentro da casa e sentiram odor do entorpecente. Que não se recorda o que apreenderam na casa, além de drogas.”
-
transcrição extraída da sentença do ID 14585630

Percebe-se, então, que as fundadas razões para a busca domiciliar encontram-se claramente evidenciadas pela apreensão de 03 (três) unidades de material em pó acondicionado em sacolas plásticas, pesando 3,030 kg (três quilogramas e trinta gramas) da substância conhecida como “cocaína” e 01 (uma) unidade de material compactado em “pedra” envolto por plástico, pesando 167,2g (cento e sessenta e sete gramas e duzentos miligramas) da substância conhecida como “crack” (fl. 89, ID 14585629).

Nesse cenário, a quantidade e o tipo de material apreendido indicam, de forma inequívoca, que se destinavam à comercialização ilícita, justificando plenamente a medida.

Em situações semelhantes, destaco os seguintes julgados:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do Recurso Especial, em virtude da incidência da Súmula nº 284 do STF. Os agravantes foram condenados pelo crime de tráfico de drogas, conforme art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. 2. O tribunal de origem negou provimento aos apelos defensivos. No Recurso Especial, os agravantes buscaram o reconhecimento da nulidade da busca domiciliar e a absolvição, com base no art. 386, VII, do código de processo penal. Subsidiariamente, um dos agravantes pleiteou a desclassificação para o crime de posse para uso próprio. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a busca domiciliar realizada sem mandado judicial, mas com base em fundadas razões de ocorrência de crime, é válida para sustentar a condenação por tráfico de drogas. 4. Há também a questão de saber se a quantidade e forma de acondicionamento da droga apreendida são compatíveis com a finalidade de uso pessoal, permitindo a desclassificação do crime de tráfico para posse para uso próprio. III. Razões de decidir
5. A jurisprudência do STJ valida provas obtidas em domicílio quando há elementos concretos indicando a ocorrência de crime, como no caso de visualização de dispensa de drogas e movimentação suspeita no imóvel.
6. A quantidade e forma de acondicionamento da droga, juntamente com a apreensão de balança de precisão e dinheiro em espécie, são incompatíveis com uso pessoal, caracterizando tráfico de drogas. 7. A revisão do enquadramento do crime demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em Recurso Especial, conforme Súmula nº 7/STJ. lV. Dispositivo e tese 8. Agravo não provido. Tese de julgamento: "1. A busca domiciliar sem mandado é válida quando há fundadas razões de ocorrência de crime. 2. A quantidade e forma de acondicionamento da droga, juntamente com outros elementos, caracterizam tráfico de drogas, não sendo compatíveis com uso pessoal". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 386, VII; Lei n. 11.343/06, art. 33; CF/1988, art. 5º, XI. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 7.

(STJ; AgRg-EDcl-AREsp 2.694.393; Proc. 2024/0261309-0; ES; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 16/09/2025; DJE 22/09/2025) - destaquei

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DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. BUSCA E APREENSÃO REALIZADA POR POLICIAIS MILITARES SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE (TRÁFICO DE DROGAS). EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES OBJETIVAS E SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. CONTROLE JUDICIAL A POSTERIORI. LICITUDE DAS PROVAS. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame1. Recurso extraordinário interposto pelo ministério público do estado de Santa Catarina contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que absolveu o recorrido, ao reconhecer a nulidade de provas colhidas em busca domiciliar realizada por policiais militares sem mandado judicial, em contexto de flagrante de tráfico de drogas. II. Questão em discussão2. Há duas questões em discussão: (I) definir se é lícita a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial, em crime permanente, quando amparada em fundadas razões e submetida a controle judicial posterior; (II) estabelecer se, no caso concreto, as denúncias anônimas de tráfico corroboradas por visualização direta de consumo e odor de droga configuram justa causa para a diligência policial. III. Razões de decidir3.
O Supremo Tribunal Federal, no re 603.616/RO (tema 280 da repercussão geral), assentou a possibilidade de ingresso forçado em domicílio, inclusive no período noturno, em caso de crime permanente, desde que a diligência esteja amparada em fundadas razões e submetida a controle judicial a posteriori.
4. O controle judicial posterior é indispensável para preservar a inviolabilidade domiciliar contra ingerências arbitrárias, mas não se exige prévia diligência investigatória para validar a medida. 5. A jurisprudência da corte (HC 208.240) estabelece que buscas pessoais e domiciliares sem mandado só se legitimam quando fundadas em elementos indiciários objetivos, sendo ilícita a atuação baseada em preconceitos, estereótipos ou simples menção a "atitude suspeita".
6. No caso concreto, a diligência decorreu da conjugação de denúncias anônimas específicas, da visualização direta do recorrido consumindo maconha e da percepção do odor da substância pelos policiais, elementos prévios e objetivos que configuraram justa causa para o ingresso. 7. A atuação policial não revelou motivação discriminatória ou perseguição pessoal, afastando hipóteses de nulidade. 8. A dinâmica da ocorrência caracteriza as denominadas exigent circumstances, aptas a justificar a entrada imediata para evitar destruição de provas e frustração da persecução penal.
9. A decisão do STJ contrariou a orientação firmada no tema 280 da repercussão geral ao criar requisito não previsto constitucionalmente (diligência investigatória prévia) e desconsiderar a validade dos elementos prévios apresentados. lV. Dispositivo 10. Recurso provido.

(STF; RE 1.448.736; Segunda Turma; Rel. Min. Andre Mendonça; Julg. 15/09/2025; DJE 19/09/2025) -
destaquei

Destaco ainda o entendimento desde Eg. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Verifica-se que a denúncia anônima foi realizada de forma totalmente tangível, clara e pormenorizada, bem como foi constatada o cumprimento das circunstâncias autorizadoras para a correta e fundamentada realização da busca domiciliar, conforme entendimentos do STJ.
2. Incabível a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, eis que o réu se dedica à atividade criminosa. Recurso Improvido.

(TJES; APCr 0000720-90.2023.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Publ. 12/04/2024)
– destaquei

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DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA CORROBORADA POR ELEMENTOS CONCRETOS. FLAGRANTE DELITO. REJEIÇÃO. MÉRITO. PROVA TESTEMUNHAL DE POLICIAIS. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. I. Caso em exame apelações criminais interpostas pelos réus leonardo e João contra sentença, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), impondo ao primeiro a pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao segundo a pena de 5 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de dias-multa. II. Questão em discussão há duas questões em discussão: (I) a nulidade da diligência policial de busca domiciliar, realizada com base em denúncia anônima; e (II) a suficiência das provas para a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas. III. Razões de decidir preliminar:
Nulidade da busca domiciliar o ingresso policial no imóvel sem mandado judicial é legítimo quando há fundadas razões para suspeitar da ocorrência de crime permanente, como o tráfico de drogas, configurando situação de flagrante delito. A denúncia anônima foi corroborada por elementos concretos, tais como a observação direta dos policiais,
que visualizaram os indivíduos manuseando entorpecentes antes de ingressar no imóvel. Preliminar rejeitada. Mérito: Suficiência das provas para a condenação 1. O depoimento de policiais militares, quando coerente e convergente com as demais provas dos autos, constitui meio de prova idôneo para embasar condenação, cabendo à defesa demonstrar eventual parcialidade dos agentes, o que não ocorreu no caso em análise. 2. A materialidade e a autoria do delito foram devidamente comprovadas pelos autos de apreensão e constatação provisória da droga, boletim de ocorrência, exame químico forense e pelos depoimentos testemunhais colhidos em juízo. 3. O pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade ao réu leonardo é inviável, pois ele se evadiu do sistema penitenciário, conforme certidão constante dos autos. lV. Dispositivo 1. Recursos desprovidos.

(TJES; APCr 0006811-72.2022.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Publ. 13/05/2025) -
destaquei

Portanto, a justa causa para o ingresso no imóvel estava devidamente configurada pela fundada suspeita inicial, que se confirmou com a visualização das substâncias entorpecentes, caracterizando o flagrante de um crime permanente.
Portanto, a alegação de ilicitude das provas não é cabível.

Assim,

rejeito

a preliminar arguida.

Superado este ponto, o apelante pleiteia, também, o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.

O chamado
“tráfico privilegiado”
é um benefício concedido ao réu quando são atendidos os seguintes requisitos cumulativos:
(i)
ser primário;
(ii)
ter bons antecedentes;
(iii)
não se dedicar à atividade criminosa; e
(iv)
não integrar organização criminosa.

A aplicação da referida minorante foi afastada ao argumento de que o réu se dedica à atividade criminosa e não possui bons antecedentes, vejamos:

“[...] Destaco que VINICIUS é possuidor de 05 (cinco) passagens pela Vara da Infância e da Juventude, sendo 02 (duas) por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (0009883-03.2015.8.08.0048 e 0021005-13.2015.8.08.0048), onde lhe foi aplicada medida socioeducativa de Liberdade Assistida por um período de 06 (seis) meses, uma por crime do Sistema Nacional de Armas (0009810-65.2014.8.08.0048), uma por roubo (0024833-17.2015.8.08.0048), e outra por desacato (0016042-59.2015.8.08.0048), além de ostentar ação penal em curso por crime de corrupção ativa (0002940-52.2024.8.08.0048), condenação por crime de desacato (0011312-63.2019.8.08.0048 – data do fato: 22/05/2019, transitado em julgado em 12/07/2023 – maus antecedentes) e condenação por crime de receptação culposa (0009415-92.2022.8.08.0048), demonstrando inclinação à práticas delituosas.

Dedicar-se a atividades criminosas pressupõe reiteração de condutas tipificadas como crime, ou seja, habitualidade no cometimento de delitos (SILVA, César Dario Mariano da; Lei de Drogas, 2ª Edição, São Paulo, 2016, p. 102). No caso de VINICIUS, basta ver acima, que este é o terceiro registro penal por narcotráfico. [...]”

Acerca da utilização dos atos infracionais para afastamento do “tráfico privilegiado”, assevera-se que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, adotou o entendimento de que
o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei
nº
11.343/2006
.

A referida orientação condicionou a utilização dos registros da justiça da infância e juventude para o afastamento da causa de diminuição de pena

à demonstração de liame fático e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas
. A propósito, vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 – SINASE).
3. No entanto, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal
. 4.
Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.
5.
No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente
. 6.
No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.
7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos.

(STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Re
l. p/ acórdão Mini. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 08.09.2021)

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destaquei

Em análise dos fundamentos da r. sentença, verifica-se que é feita alusão ao histórico infracional do acusado, acompanhada de fundamentação idônea a respeito de como os atos infracionais pretéritos foram cometidos em liame fático temporal próximo ao presente fato apurado.

Desta forma, a menção aos atos infracionais, somada a outros elementos que demonstrem, de forma cabal, a dedicação à atividade criminosa do acusado, justifica o óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Neste sentido, inclusive, é o entendimento recente do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito" (AgRg no AREsp 1846368/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/5/2021).
2. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que somente quando demonstrada correlação fática e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas será possível de utilização dos registros da justiça da infância e juventude para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. 3. No caso em análise restou suficientemente demostrada que desde a adolescência os agravantes se dedicavam a atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes, havendo menção às inúmeras apreensões em flagrante durante a infância, seguido de diversas internações, tendo sido constatado registros recentes de antecedentes infracionais, o que justifica o afastamento do benefício.
4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 911.430/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quint
a
Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024)

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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte, "[...] o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). 2. O Tribunal estadual entendeu que a existência de ato infracional, análogo ao crime de tráfico de drogas e contemporâneo ao delito em pauta, evidencia a dedicação do agravante a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da mencionada causa de diminuição.
[...]
4. Agravo regimental improvido.

(
STJ,
AgRg no HC n. 916.131/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024)

- destaquei

Assim, denota-se ser suficiente a fundamentação utilizada em sentença para afastar a aplicação da minorante, pois faz alusão ao histórico infracional do agente para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque os dados foram extraídos do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que o réu vinha cometendo atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes.

Ressalta-se que para a concessão deste benefício, competiria ao apelante demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual não logrou êxito em se desincumbir.

Ademais, também foi indicada a presença de antecedente criminal “
condenação por crime de desacato (0011312-63.2019.8.08.0048 – data do fato: 22/05/2019, transitado em julgado em 12/07/2023 – maus antecedentes)
” o que corrobora o afastamento da benesse pleiteada.

Considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para

NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o Eminente Relator em negar provimento ao recurso.