Tribunal: TJES
Processo: 0000313-44.2019.8.08.0018
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-03-13

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. MULTA ADMINISTRATIVA. INEXECUÇÃO PARCIAL DE CONTRATO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. LEGALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedente ação ordinária ajuizada em face do Município de Dores do Rio Preto. A apelante pleiteava a nulidade do ato administrativo que lhe impôs multa administrativa de R$ 17.700,00 por inexecução contratual ou, subsidiariamente, o cancelamento da penalidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o processo administrativo que resultou na aplicação da multa observou o devido processo legal e a ampla defesa, bem como se há ilegalidade na aplicação das penalidades impostas à recorrente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Poder Judiciário limita-se a analisar a regularidade do procedimento e a legalidade do ato administrativo, sem incursão no mérito administrativo, conforme jurisprudência consolidada do STJ (EDv nos EREsp 1.797.663/CE).

4. O processo administrativo observou o devido processo legal, com notificação à contratada, análise de defesa prévia e interposição de recurso administrativo, tendo sido sanados eventuais vícios na condução inicial do procedimento.

5. A multa administrativa aplicada possui respaldo contratual (cláusula 9ª do Contrato nº 016/2018) e legal (art. 87, II, da Lei nº 8.666/93), sendo proporcional à gravidade das irregularidades constatadas e ao atraso superior a 30 dias na execução contratual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A aplicação de sanções administrativas previstas contratualmente, como advertência e multa, é legítima quando há inexecução parcial ou total do contrato, desde que observados o devido processo legal e a ampla defesa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; Lei nº 8.666/93, art. 87, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDv nos EREsp nº 1.797.663/CE, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, j. 10/08/2022, DJe 05/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000313-44.2019.8.08.0018
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: E & L PRODUCOES DE SOFTWARE LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE DORES DO RIO PRETO
RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

Consoante relatado, cuida-se de
recurso de apelação
interposto por
E&L PRODUÇÕES DE SOFTWARE LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Dores do Rio Preto, que, nos autos de ação ordinária ajuizada pela ora apelante em face do
MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO
, julgou improcedentes os pedidos autorais, consistentes (i) na declaração de nulidade do ato administrativo que impôs à recorrente o pagamento de multa administrativa de R$ 17.700,00 por inexecução contratual; (ii) subsidiariamente, no cancelamento da multa aplicada ou (iii) em sua substituição por advertência ou valor inferior.

Em suas razões recursais (id. 9347944), a apelante requer a reforma da sentença, com julgamento de procedência dos pedidos autorais, sustenta, para tanto, que (i) houve inobservância do devido processo legal no processo administrativo, uma vez que o município aplicou a multa administrativa antes de analisar a defesa prévia; (ii) o valor da multa aplicada (equivalente a 15% do contrato) é desarrazoado, considerando que os problemas identificados limitaram-se ao módulo de contabilidade, enquanto os demais 12 sistemas contratados foram entregues e funcionaram adequadamente; (iii) o município não sofreu prejuízo financeiro ou administrativo efetivo; (iv) após a aplicação da multa, o contrato foi aditado em várias ocasiões, inclusive para prorrogação de prazo, o que indicaria o reconhecimento tácito da qualidade dos serviços prestados pela apelante; (v) as inconsistências apresentadas no módulo de contabilidade se devem à má inserção de dados pelos funcionários do município.

Pois bem. Após acurada análise dos fatos e fundamentos jurídicos aludidos na demanda, bem como dos elementos probatórios produzidos, concluo que a r. sentença vergastada
não merece reforma
.

De início, edite-se que, como cediço, "no controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade" (EDv nos EREsp n. 1.797.663/CE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 5/10/2022).

Fincada essa premissa, verifico dos autos que restou observado e cumprido o devido processo legal e ampla defesa prévia, insculpidos não apenas no texto constitucional (art. 5º, LIV e LV, da CF), mas também no art. 87 da Lei de Licitações e Contratos (nº 8.666/93), que rege o contrato firmado entre a apelante e o município apelado.

Com efeito, notificada, em 13/03/2019, para justificar a inexecução contratual apurada pelo município, bem como apresentar defesa prévia (fls. 68/77), houve apresentação de defesa.

Em que pese a defesa prévia não tenha sido considerada, num primeiro momento, pela autoridade administrativa (fls. 93/104), após a interposição de recurso administrativo (fls. 106/123),
como se vê às fls. 125/142,
reconheceu-se a nulidade da decisão administrativa sancionadora previamente editada, passando-se, em seguida, a analisar e rechaçar a defesa prévia. Vale conferir (fls. 129/130):

“Ante o exposto, a fim de não restar qualquer dúvida sobre a legalidade procedimental, que possa macular o processo administrativo,
CHAMO O FEITO À ORDEM para tornar sem efeito a decisão administrativa sancionadora, data em 210/03/2019 (1. 89/98), bem como todos os seus reflexos posteriores, passando neste ato à analisar a defesa prévia
ofertada pela contratante em todos os seus pontos para ao final decidir. (...)

2.2. DA DEFESA PRÉVIA

A empresa alegar que foi realizado um cronograma da execução de tarefas, para tanto informa expressamente:

Em resposta aos itens 1, 2 e 5 informamos que o planejamento inicial era realizar o envio das competências 12. 13 e 14 de 2018 até o dia 08/03/2019 porém ao processar as informações no sistema para realizar os acertos necessários destas competências, os técnicos da empresa encontraram diversas dificuldade e dependências de serviços e informações, principalmente junto ao TCE-ES, conforme e-mails anexados, os quais demonstram as diversas mensagens ao respectivo órgão, por esta razão, os envios da remessa não foram concluidos no prazo inicialmente previsto. Esté seno analisado minuciosamente todas as ocorrências e, posteriormente a esta análise a E&L continuará com as tentativas e acertos para envio. (grifo nosso)

Tal ponto merece extrema consideração, inicialmente a empresa informou que existe um planejamento para conclusão das tarefas, informa ainda que apesar dos itens 1, 2 e 5 estarem previstos para conclusão em 08/03/2019, até o presente momento não foram enviados, alega ainda a existência de vários e-mails, todavia, em análise vislumbra-se a existência de apenas dois e-mails de servidores municipais solicitando a correção de inconsistências, não comprovando dificuldade e pendências ao TCE- ES, muito pelo contrário, solicitam apoio a empresa. Não foi juntado nenhum outro documentos a fim de comprovar as alegações.

Ato continuo, a empresa informa sobre inconsistências de sistema, de informações enviadas por software. As informações descritas dizem respeito ao Instituto de Previdências dos Servidores de Dores do Rio Preto, ocorre que as providências solicitadas dizem respeito ao meses 10, 11, 12, 13 e 14, os quais a referida autarquia já fazia utilização do sistema de gestão E&L. Alega ainda a existência de um anexo contendo uma lista relacionando os problemas de lançamentos não realizados, todavia não há como analisar o mesmo, vez que, não foi juntada aos autos.

A empresa informa que o mês 14 é o mais complicado, no qual o órgão fiscalizador analisa todos os outros meses enviados. Ora, é de longa data que esta empresa presta serviço para este municipio, diga-se, há mais de 05 anos, ainda assim a referida empresa foi fundada em 1993, ou seja, há mais de 25 anos presta serviço no mercado, não havendo motivo para fazer tal alegação, vez que conhece as regras do Tribunal de Contas, bem como, sabia no momento da assinatura do contrato de suas atribuições e das responsabilidades pelos serviços oferecidos.

Quanto ao item 1.1, informa a empresa que inexiste pendências junto ao Fundo Municipal de Saúde, situação que destoa do informado pela Divisão de Contabilidade, que informa faltar o encerramento do exercício financeiro de 2018 e abertura de janeiro e fevereiro de 2019, conforme pontuados em notificação extrajudicial.

Para o item 1.2, informa existir pendências conforme relatado no item 01, ou seja, a própria contratada afirma estar inadimplente.

A empresa compromete-se ainda após a liberação da transmissão de dados do PREVI-DRP, proceder com auxílio, ocorre que a empresa utiliza verbo futuro, não dando certeza de quando haverá a resolução do problema.

Finalmente, para atendimento ao item 4 informa estar mantendo contato direto com o prefeito, todavia o direito não se baseia em simples alegações, muito menos à administração pública se contenta com informações abstratas desprovidas de materialidade, razão pela qual, mais uma vez, o argumento suscitado pela empresa não merece prosperar.

A empresa ainda alega o encaminhamento de relatórios, os quais não vieram instruindo a defesa.

São as análises materiais a se fazer na presente peça, analisando cada ponto informado pela contratada.

3. DA PENALIDADE CABÍVEL

(...)

Sem mais delongas, nítido se demonstra o atraso na prestação do serviço por parte da empresa contratada, vejamos os inúmeros problemas técnicos informados pela Divisão de Contabilidade:

1) Unidade Gestora RPPS mês 12, 13 e 14 de 2018; e abertura, janeiro e fevereiro de 2019.

1.1) Unidade Gestora FMS finalizar o encerramento de 2015, abertura, janeiro e fevereiro de 2019;

1.2) Unidade Gestora Prefeitura, Mês 12,13 e 14 e Fechamento de 2018; Abertura, janeiro e fevereiro de 2019.

2) O atendimento tem ocorrido pelo técnico da EL há 3 semanas, contudo não houve ainda a finalização dos trabalhos.

2.1) Não foi consolidado plenamente as informações do RPPS com a UG Prefeitura.

3) Encerramento do relatório de fluxo de caixa da saúde está fechado até ms 14, mas não está correto, constando faixa de relatório com irregularidade e portanto gerando insegurança nos relatórios isso já tem uma semana que está na programação para resolver.

4) Há necessidade de um atendimento direto com dedicação e suporte que nos informe o que está sendo feito para resolver dentro do prazo, pois a quantidade de informações que a contabilidade precisa fechar após os relatórios contábeis estiverem fechados são imensas.

5) Sobre os problemas no sistema contábil no Instituto de Previdência já tem cerca de 4 semanas em atendimento e não finalizamos ainda o fechamento.

A fim de não fazer nenhuma afirmação desprovida de comprovação, antes da emissão da presente decisão foi solicitado à Divisão de Contabilidade bem como à Secretaria Municipal de Planejamento informações sobre o cumprimento do informado na notificação. Em ambos os setores houve a assertiva de que permanece os problemas técnicos.

A empresa, ainda, em suas alegações, informa que não houve manifestação do setor técnico, ou seja do técnico em informática do município, totalmente desarrazoada tal indagação, haja vista que tal ato não se faz condição para aplicar penalidade, dentre outros motivos, o parecer do TI, em nada afetará o serviços prestado, vez que são inconsistências e atrasos em matéria contábil.

Neste mesmo sentido, não existe sequer uma previsão contratual que condicione a aplicação da penalidade ao parecer do setor de informática do municipio, tampouco torna a referida manifestação condição de validade da punição contratual. (...)

Superada esta fase, cristalino é o erro da contratada, ainda mais considerando que por diversas vezes a mesma foi notificada dos problema técnicos, e providência alguma adotou para que fosse sanado o erro.”

O recorrente ainda interpôs recurso hierárquico (fls. 144/160), que fora fundamentadamente rechaçado, como se vê às fls. 162/172.

Assim, não se verifica a alegada violação ao devido processo legal e à ampla defesa, uma vez que os fatos e fundamentos deduzidos pelo recorrente foram considerados e decididos pelas instâncias administrativas.

Quanto às penalidades aplicadas (advertência e multa), verifico que encontram guarida em previsão contratual, conforme exigido pelo inciso II do art. 87 da Lei nº 8.666/93. Vale conferir o disposto na cláusula 9ª do Contrato nº 016/2018 (fls. 34/35):

CLAÚSULA NONA - DAS SANÇÕE5 ADMINISTRATIVAS, PENALIDADES E RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

9.1 - Pela inexecução total ou parcial da execução dos serviços ou qualquer inadimplência contratual, a Administração Municipal poderá, garantida prévia defesa, aplicar a CONTRATADA as seguintes sanções:

I -
Advertência
;

II -
Multas
, nos seguintes casos e percentuais:

a) Por atraso injustificado na execução do contrato em até 30 (trinta) dias: 0,3% (três décimos por cento) ao dia sobre o valor total contratado;

b) Por atraso injustificado na execução do contrato, superior a 30 (trinta) dias: 15% (quinze par cento) sabre o valor global contratado, com possibilidade de cancelamento da Nota de Empenho ou rescisão contratual;

c) Recusa do adjudicatário em receber a Ordem de Serviço, dentro de 05 (cinco) dias úteis contados da data da convocação: 15%. (quinze por cento) sobre a valor global da proposta;

d) Por inexecução total ou parcial injustificada do contrato: 20% (vinte par cento) sobre o valor total do mesmo ou sobre a parcela no executada, respectivamente;

Observando-se o limite de imiscuição da atividade jurisdicional na instância decisória administrativa, vê-se, ainda, que a inexecução contratual fora apurada pelas autoridades competentes, conforme excertos anteriormente reproduzidos, tendo sido aplicada a multa na faixa percentual correspondente ao atraso injustificado verificado, conforme inciso II, alínea “b”, supra. Veja-se (fl. 132):

“Vislumbra-se portanto que o contrato prevê como condição da aplicação de multa a existência de atraso, variando o valor da pena na medida do atraso contratual.

Por ora percebemos que os atrasos já perduram há mais de trinta dias, em casos tais, assim estipula o edital.

II-Multas, nos seguintes casos e percentuais: a) Por atraso injustificado na execução do contrato em até 30 (tri ta) dias: 0,3% (três décimos por cento) ao dia sobre o valor total contratado; b) Por atraso injustificado na execução do contrato, superior a 30 (trinta) dias: 15% (quinze por cento) sobre o valor global contratado, com possibilidade de cancelamento da Nota de Empenho ou rescisão contratual (...)”

Veja-se, nesse contexto, que a existência de dano à administração pública municipal não consubstancia pressuposto da aplicação das sanções previstas na cláusula 9ª do Contrato nº 016/2018 (fls. 34/35), e tampouco desincumbiu-se a recorrente do ônus da prova sobre eventual força maior ou culpa da administração pública municipal - afastando-se a hipótese prevista na cláusula 9.3 do contrato já referido.

Da análise do arcabouço probatório produzido, portanto, não se inferem razões para alteração da r. sentença objurgada, ante a existência de lastro fático-jurídico para prolação dos atos administrativos impugnados na ação anulatória de origem, repontando escorreita a r. sentença ao assertar que,
in litteris
:

Verifica-se das fls. 68/76, dos autos digitalizados que o Município de Dores do Rio Preto (contratante) notificou a empresa e ora Requerente das falhas na prestação de seu serviço.

Verifica-se, ainda dos TERMOS DE NOTIFICAÇÃO TCEES N°O2591/2O197 e N° 02590I20192, emitidos em 03/04/2019 (fls. 438/440), que a Prefeitura Municipal de Dores do Rio Preto/ES, estaria em atraso para envio dos dados da Prestação de Contas Anual, previsto no art. 20 da Instrução Normativa TC no 43/2017, ocasião em que fixou prazo de 5 (cinco) dias para cumprimento da obrigação, sob pena de multa, nos termos do art. 35 do mesmo diploma normativo. Cristalino, portanto, é a evidente inexecução contratual dos serviços prestados pela contratada, ainda mais considerando que por diversas vezes a mesma foi notificada dos problemas técnicos, e providência alguma adotou para que fosse sanada de forma imediata a referida falha na prestação de serviços.

Cumpre mencionar também que a requerente é responsável por todos os sistemas de gestão do Município (incluindo contabilidade, almoxarifado e patrimônio, tributação, recursos humanos, protocolo, compras, licitações, e vários outros) e que em decorrência da falha do serviço prestado pela autora a área técnica do Tribunal opinou inclusive pela aplicação de penalidade de multa ao gestor municipal pelo atraso no envio da prestação de constas anual, conforme se verifica da Manifestação Técnica 01413/2020-6 - Processo: 12402/2019-2 e do Relatório Técnico 00279/2019-4 - Processo: 08760/2019-3.

Não obstante, as testemunhas oitivadas em juízo foram consoantes em afirmar os transtornos e prejuízos sofridos pela morosidade na prestação dos serviços da Requerente.

Portanto, resta demostrada claramente que os atrasos no atendimento de prestação de serviços pela contratada perduraram mais de trinta dias, bem como, acarretaram prejuízos financeiros ao erário derivados de referida ineficiência da Requerente na execução contratual, o que impõe ao Gestor Público a aplicabilidade da alínea “b” do inciso II da cláusula 9.1 do contrato n° 016/2018 (Pela inexecução total ou parcial da execução dos serviços ou qualquer inadimplência contratual, a Administração Municipal poderá, garantida prévia defesa, aplicar a CONTRATADA as seguintes sanções: II - Multas, nos seguintes casos e percentuais: b) Por atraso injustificado na execução do contrato, superior a 30 (trinta) dias: 15% (quinze por cento) sobre o valor global contratado, com possibilidade de cancelamento da Nota de Empenho ou rescisão contratual).

Sob essa perspectiva, a r. sentença merece ser mantida incólume, uma vez que as penalidades aplicadas encontram amparo legal e contratual, além de guardarem proporcionalidade com a gravidade das irregularidades constatadas.

Do exposto,
CONHEÇO
da apelação cível interposta por
E&L PRODUÇÕES DE SOFTWARE LTDA
e
LHE NEGO PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

Com fulcro no art. 85, §11, do CPC,
MAJORO
de 15% para 16% os honorários advocatícios sucumbenciais impostos em desfavor da ora recorrente.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)