Tribunal: TJES
Processo: 0007113-37.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-08

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDA MUNICIPAL. LEGALIDADE DA PRISÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação criminal interposto por réu condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 3 anos e 9 meses de reclusão, com substituição por penas restritivas de direitos, insurgindo-se contra sentença proferida pela 2ª Vara Criminal de Vila Velha.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:
(i) saber se há nulidade na prisão em flagrante realizada por guardas municipais;
(ii) saber se as provas produzidas são suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas;
(iii) verificar a possibilidade de desclassificação para posse para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas);
(iv) definir a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Não há nulidade na prisão em flagrante realizada por guardas municipais, conforme entendimento pacificado do STJ e recente decisão do STF (ADPF 995), que reconhecem legitimidade funcional dos agentes municipais em situações de flagrância.
4. A materialidade e a autoria do delito restaram devidamente comprovadas por meio dos laudos e depoimentos dos guardas municipais, colhidos sob o crivo do contraditório, os quais foram coerentes, harmônicos e corroborados por outros elementos de prova.
5. As circunstâncias do flagrante — drogas fracionadas para venda, ácido bórico, sacolés e dinheiro trocado — demonstram inequívoca destinação mercantil, afastando a tese de uso pessoal.
6. Reconhecida a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, diante da primariedade, bons antecedentes, ausência de envolvimento com organização criminosa e dedicação a atividades ilícitas, reduzindo-se a pena em 2/3.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso parcialmente provido para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, reduzindo a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa, mantido o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Tese de julgamento
:
"1. É legítima a prisão em flagrante realizada por guardas municipais em crimes permanentes, nos termos dos arts. 301 a 303 do CPP, com fundamento no art. 144, §8º, da CF e na Lei nº 13.022/14.
2. A presença de elementos como droga fracionada, material para endolação e dinheiro trocado autoriza a condenação por tráfico, afastando a tese de uso pessoal.
3. A incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 exige o reconhecimento de primariedade, bons antecedentes e ausência de vínculo com o crime organizado."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
CF/1988, art. 144, §8º; CPP, arts. 301 a 303; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º; Lei nº 13.022/14, arts. 3º e 4º; CP, art. 33, §2º, "c", e art. 44, incs. I, II e III.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, Habeas Corpus nº 222.173/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22/11/2011, DJe 01/12/2011;
STF, ADPF 995, Plenário, Sessão Virtual de 18 a 25.08.2023;
TJES, Apelação nº 50090040051, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 2ª Câmara Criminal, j. 28/03/2018, DJe 04/04/2018;
STJ, HC 404.514/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 06/03/2018, DJe 12/03/2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007113-37.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PETHERSON DE ABREU DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDA MUNICIPAL. LEGALIDADE DA PRISÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação criminal interposto por réu condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 3 anos e 9 meses de reclusão, com substituição por penas restritivas de direitos, insurgindo-se contra sentença proferida pela 2ª Vara Criminal de Vila Velha.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:
(i) saber se há nulidade na prisão em flagrante realizada por guardas municipais;
(ii) saber se as provas produzidas são suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas;
(iii) verificar a possibilidade de desclassificação para posse para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas);
(iv) definir a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Não há nulidade na prisão em flagrante realizada por guardas municipais, conforme entendimento pacificado do STJ e recente decisão do STF (ADPF 995), que reconhecem legitimidade funcional dos agentes municipais em situações de flagrância.
4. A materialidade e a autoria do delito restaram devidamente comprovadas por meio dos laudos e depoimentos dos guardas municipais, colhidos sob o crivo do contraditório, os quais foram coerentes, harmônicos e corroborados por outros elementos de prova.
5. As circunstâncias do flagrante — drogas fracionadas para venda, ácido bórico, sacolés e dinheiro trocado — demonstram inequívoca destinação mercantil, afastando a tese de uso pessoal.
6. Reconhecida a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, diante da primariedade, bons antecedentes, ausência de envolvimento com organização criminosa e dedicação a atividades ilícitas, reduzindo-se a pena em 2/3.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso parcialmente provido para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, reduzindo a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa, mantido o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Tese de julgamento
:
"1. É legítima a prisão em flagrante realizada por guardas municipais em crimes permanentes, nos termos dos arts. 301 a 303 do CPP, com fundamento no art. 144, §8º, da CF e na Lei nº 13.022/14.
2. A presença de elementos como droga fracionada, material para endolação e dinheiro trocado autoriza a condenação por tráfico, afastando a tese de uso pessoal.
3. A incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 exige o reconhecimento de primariedade, bons antecedentes e ausência de vínculo com o crime organizado."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
CF/1988, art. 144, §8º; CPP, arts. 301 a 303; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º; Lei nº 13.022/14, arts. 3º e 4º; CP, art. 33, §2º, "c", e art. 44, incs. I, II e III.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, Habeas Corpus nº 222.173/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22/11/2011, DJe 01/12/2011;
STF, ADPF 995, Plenário, Sessão Virtual de 18 a 25.08.2023;
TJES, Apelação nº 50090040051, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 2ª Câmara Criminal, j. 28/03/2018, DJe 04/04/2018;
STJ, HC 404.514/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 06/03/2018, DJe 12/03/2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

0007113-37.2019.8.08.0035

APELANTE:

PETHERSON DE ABREU DE SOUZA

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO - PRELIMINAR

1. DA ABORDAGEM PELA GUARDA MUNICIPAL

Quanto à alegada ilegalidade da prisão em flagrante do apelante em razão dela ter sido realizada por guardas municipais, razão não assiste a d. Defesa, uma vez que havendo fundada suspeita acerca da traficância, evidenciou-se a pertinência da ação.

O fato da Constituição Federal prever, em seu art. 144, §8º, que a função das guardas municipais é a
“proteção de seus bens, serviços e instalações”
, não importa vedação a que prendam em flagrante suspeitos e que apreendam bens relacionados ao delito praticado.

Adotar o entendimento contrário significaria impor equivocada proibição às guardas municipais, carente de qualquer base normativa ou justificativa razoável.

Não se pode olvidar que a todos os cidadãos o Legislador permitiu a realização de prisões em flagrante. De fato, o art. 301, do CPP, dispõe que
“qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.

Ainda que fosse desconsiderado o enquadramento das guardas municipais na categoria de “autoridades policiais”, o que importa no dever de efetuar a prisão em flagrante, nas hipóteses cabíveis permaneceria a faculdade dos guardas realizarem flagrantes, uma vez que a norma acima expressamente determina esta faculdade a “qualquer do povo”.

Isso porque, pacificou-se o entendimento de que, se a prisão flagrante poderá ser efetuada por qualquer do povo (art. 5, §3º, do CPP), tanto mais poderá ser feita por guarda municipal, que, nos termos do art. 4º, inc. XIV, da Lei nº 13.022, de 08 de agosto de 2014,
“são competências específicas das guardas municipais (...) encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário”.

Não se olvide que o art. 3º, da Lei nº 13.022/14 expressamente previu como atribuição das guardas municipais o patrulhamento ostensivo:
"São princípios mínimos de atuação das guardas municipais: III - patrulhamento preventivo".

Outrossim, a alegação de ilicitude do ato perpetrado pelos guardas municipais pelo fato de supostamente terem abordado o réu em atos de policiamento ostensivo não tem o condão de desnaturar a validade das diligências efetuadas, diante da natureza permanente do crime de tráfico de drogas e, consequentemente, da notória existência do estado de flagrância, justificador da ação dos agentes públicos municipais, em conformidade com o que preconiza o artigo 302 e 303, ambos do Código Penal:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

É pacífico o entendimento do STJ:

Prisão em flagrante Guarda municipal. Apreensão de coisas. Legalidade. Delito permanente "A guarda municipal, a teor do disposto no parágrafo 8º do art. 144, da CF, tem como tarefa precípua a proteção do patrimônio do município, limitação que não exclui nem retira de seus integrantes a condição de agentes da autoridade, legitimados, dentro do princípio da auto-defesa da sociedade, a fazer cessar eventual prática criminosa, prendendo quem se encontra em flagrante delito, como de resto facultado a qualquer do provo pela norma do art. 301 do CPP. Nestas circunstâncias, se a lei autoriza a prisão em flagrante, evidentemente que faculta também a apreensão de coisas, objeto do crime. Apenas o auto de prisão em flagrante e o termo de apreensão serão lavrados pela autoridade policial" (STJ Rel. FERNANDO GONÇALVES RJ 255/127)

HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.º 11.343/06. TESE DE INOCÊNCIA. REEXAME DE PROVAS INCABÍVEL NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.1. O Paciente foi preso em flagrante delito na posse de 01 (uma) porção de" maconha "e 04 (quatro) porções de" haxixe ", tendo sido encontrados, ainda, em sua residência," cocaína ", uma balança de precisão e outros apetrechos relacionados ao tráfico. 2. Não procede a arguida irregularidade da prisão do Paciente, por ofensa ao princípio constitucional da inviolabilidade de domicílio, pois, sendo o tráfico ilícito de drogas delito permanente, pode a autoridade policial ingressar no interior do domicílio do agente, a qualquer hora do dia ou da noite, para fazer cessar a prática criminosa e apreender a substância entorpecente que nele for encontrada, sem que, para tanto, seja necessária a expedição de mandado de busca e apreensão. Precedente.3. É firme a orientação da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a vedação expressa da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição da Republica, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. Precedentes desta Turma e do Supremo Tribunal Federal. 4. Ademais, as instâncias ordinárias reconheceram a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal na hipótese em apreço, em razão da variedade e quantidade da droga apreendida. 5. A apreciação da tese de inocência do Paciente demanda, inevitavelmente, o reexame da matéria fático-probatória, o qual, como é sabido, não se coaduna com a via estreita do writ. 6. Ordem denegada. (STJ 5a Turma, Habeas Corpus nº 222.173/DF, rel. Min. LAURITA VAZ, j. 22/11/2011, DJe 01/12/2011)

Em reforço a todo esse contexto e entendimento, a Suprema Corte, também em recentíssima decisão, julgou procedente a ADPF 995:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da arguição, convolou o julgamento da medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF e, no mérito, julgou procedente a presente ADPF, para, nos termos do artigo 144, § 8º, da CF, conceder interpretação conforme à Constituição ao artigo 4º da Lei 13.022/14 e ao artigo 9º da 13.675/18 declarando inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública, tudo nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber (Presidente), que não conheciam da arguição, e os Ministros André Mendonça, Cármen Lúcia e Nunes Marques, que não conheciam da arguição e, vencidos, divergiam do Relator para, no mérito, julgar procedentes, em parte, os pedidos, nos termos de seus votos. Plenário, Sessão Virtual de 18.8.2023 a 25.8.2023”.

Assim, por todos os ângulos de análise, constata-se que o mencionado pedido de cunho preliminar não pode prosperar, não havendo que se falar em nulidade baseada na "teoria dos frutos da árvore envenenada" passando-se à análise do mérito recursal.

Por isso, rejeito tal preliminar.

VOTO - MÉRITO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
PETHERSON DE ABREU DE SOUZA

em face da r. Sentença proferida pel
o
MM. Juiz de Direito da

2
ª
Vara
Criminal de Vila
Velha

(
fls.178/183
)
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime aberto (art. 33, §2º, “c”, do Código Penal), além do pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa. Substituída a pena aplicada por 02 (duas) penas restritivas de direitos.

Recurso interposto as fls. 189 e razões recursais apresentadas as fls. 192/206, pretendendo-se, em síntese: preliminarmente
(i)
a declaração de nulidade das apreensões em razão da ausência de competência da GCM para atuar como polícia ostensiva e investigativa. No mérito
(ii)
a absolvição do réu por ausência de provas de tráfico, conforme art. 386, inc. VII do CPP;
(iii)
a desclassificação da conduta imputada ao apelante para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas;
(vi)
a redução da pena-base e aplicação da fração de 2/3 (dois terços) prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Contrarrazões apresentadas as fls. 208/210 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 12987533).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia, no dia 26 de março de 2019, por volta das 16h45min, agentes da Guarda Civil Municipal de Vila Velha/ES, ao receberem informações e imagens das câmeras de videomonitoramento da Coordenação de Inteligência noticiando que Petherson de Abreu de Souza estaria comercializando substâncias ilícitas na residência situada à Rua Braga, bairro Boa Vista II, Vila Velha, dirigiram-se até o local.

Ao chegaram no endereço citado, a guarnição logrou êxito em abordar o denunciado.

Em buscas no local, os agentes da GCM encontraram e apreenderam dentro de uma caixa que estava em uma estante, 10 (dez) buchas de maconha devidamente embaladas e preparadas para a comercialização, 01 (um) pote contendo em seu interior ácido bórico, inúmeros sacolés, comumente utilizados para embalar substâncias ilícitas, além da quantia de R$ 445,00 (quatrocentos e quarenta e cinco reais) em espécie, valor este que pelas circunstancias era proveniente da comercialização de substâncias ilícitas.

Pois bem.

A d. Defesa requer a absolvição do réu por ausência de provas de tráfico, conforme art. 386, inc. VII do CPP. Subsidiariamente, a desclassificação da conduta imputada ao apelante para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas.

A defesa sustenta, em sua peça recursal, que não há nos autos substrato probatório suficiente a embasar a condenação do recorrente, argumentando em síntese que a instrução criminal não logrou comprovar, de forma inequívoca, a autoria e materialidade do delito tipificado no art. 33 da Lei de Drogas, o que imporia a absolvição com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
.

Todavia, sem razão.

Com efeito, a materialidade delitiva restou devidamente comprovada por meio do Auto de Apreensão de fls. 19, Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls. 20 e Laudo Toxicológico de fls. 100/101, os quais confirmam que a substância apreendida tratava-se de maconha, acondicionada em porções típicas para comercialização (10 buchas), além da presença de ácido bórico e embalagens do tipo “sacolés”, instrumentos estes notoriamente utilizados no fracionamento e acondicionamento de drogas para revenda. Ademais, foram encontrados R$ 445,00 (quatrocentos e quarenta e cinco reais) em espécie, em notas fracionadas, circunstância que reforça a tese de tráfico.

No que concerne à autoria, destaca-se o depoimento firma e harmônico dos agentes da Guarda Municipal de Vila Velha, colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, no curso da instrução judicial.

O guarda municipal Iuri de Souza Silva, em seu testemunho prestado em juízo (fls. 155), relatou que a guarnição foi alertada pela Central de Videomonitoramento, a qual apontou que o recorrente estaria praticando tráfico de drogas na Rua Braga, bairro Boa Vista II. Dirigiram-se ao local e, ao realizaram a abordagem, encontraram com Petherson a droga já embalada, os insumos mencionados e o valor em dinheiro. O referido agente declarou ainda que o próprio acusado, de maneira espontânea, confessou a traficância, indicando inclusive quem seria seu fornecedor.

Corroborando essa narrativa, o guarda Edeilton Pereira de Souza, também ouvido judicialmente (fls. 155), confirmou que o ponto de vigilância fora identificado por meio das câmeras de segurança da Guarda Municipal, constatando-se que o local era utilizado para entrega de sacolas em troca de valores em espécie, situação típica de mercancia ilícita. Ao serem acionados, os agentes deslocaram-se até a localidade e realizaram a apreensão dos materiais mencionados.

Cumpre destacar que não há nos autos nenhuma contraprova produzida pela Defesa capaz de infirmar a credibilidade dos relatos dos agentes públicos, cujas versões se revelam coerente, harmônicas e alinhadas às demais provas documentais. Registre-se, por oportuno, que a jurisprudência pátria é uníssona no sentido de conferir elevada força probatória aos depoimentos dos agentes da segurança pública, mormente quando colhidos em Juízo, sob o controle do contraditório.

Nesse sentido, vale ressaltar
que
a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e
se encontre
em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

D
e igual relevância é o fato de que o réu não foi interrogado em juízo, tendo sido declarado revel, conforme certificado nos autos. Esta condição, por si, não configura presunção de culpabilidade, mas revela inércia processual da Defesa e ausência de qualquer explicação ou contraponto por parte do acusado, o que fortalece a credibilidade das demais provas.

Com base nesse arcabouço fático probatório robusto e coeso, inexiste margem para aplicação do princípio
in dubio pro reo
. O conjunto de provas autoriza e impõe a manutenção da condenação por tráfico de drogas, nos moldes delineados na r. sentença.

A tese defensiva de que as substâncias entorpecentes apreendidas destinavam-se exclusivamente ao consumo pessoal não encontra respaldo no conjunto probatório, mostrando-se inviável a desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

No caso concreto, foram apreendidas buchas de maconha, já fracionadas e embaladas para comercialização, além de ácido bórico – produto comumente utilizado no refino de entorpecentes – e uma quantidade considerável de embalagens tipo “sacolé”, materiais esses notoriamente empregados na prática de endolação da droga. Ainda, foi encontrada em poder do recorrente a quantia de R$ 445,00 (quatrocentos e quarenta e cinco reais) em espécie, em notas fracionadas, circunstância que, somada às demais, reforça a destinação mercantil da droga.

O local da apreensão era objeto de monitoramento prévio pela Central de Videomonitoramento da Guarda Municipal, o que permitiu constatar uma movimentação típica de tráfico de entorpecentes, com a entrega de pacotes e recebimento de valores em troca. Os depoimentos firmes e coerentes dos guardas, aliados aos demais elementos de prova, afastam qualquer dúvida quanto à traficância. A jurisprudência é pacífica ao reconhecer que a simples alegação de uso próprio não basta para afastar a condenação por tráfico, especialmente quando há indícios concretos de comercialização.

Além disso, o fato de o réu ser usuário não impede sua condenação pelo artigo 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que muitos traficantes vendem drogas para sustentar seu próprio vício. Diante desse cenário, não há fundamento para a desclassificação do crime, devendo ser mantida a condenação nos termos da sentença.

Ultrapassada esta questão, requer
a redução da pena-base e aplicação da fração de 2/3 (dois terços) prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Impossível a redução da pena-base, uma vez que já fixada no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, presente a atenuante da menoridade relativa, porém o Juízo de primeiro grau deixou de aplicá-la,
em razão da vedação contida na Súmula 231 do STJ, no sentido de que nenhuma circunstância atenuante poderá reduzir as penas-bases aquém dos mínimos legais, portanto, impossível atenuar a pena em 1/6.

Ausentes agravantes.

Na terceira fase da dosimetria, presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), de modo que diminuo a pena em 2/3, diante da comprovação de que o réu é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa,
devendo ser fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa.

Não há causas de aumento de pena.

Fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa.

Mantenho o regime inicial aberto, conforme art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

A primariedade do réu, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (todas favoráveis) e o quantum da pena imposto justificam a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena, bem como a substituição da pena de reclusão por 02 (duas) restritivas de direito,

a serem definidas pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e art. 44, incs. I, II e III do Código Penal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para no mérito,
DAR-LHE
parcial provimento.

É como voto.

8

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

É como voto.