Tribunal: TJES
Processo: 0000627-06.2023.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. SANÇÕES ALTERNATIVAS. REDUÇÃO DO PRAZO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. DETRAÇÃO PENAL INVIÁVEL. JUSTIÇA GRATUITA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que desclassificou a imputação inicial para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 e aplicou ao apelante e ao corréu as penas de 05 meses de prestação de serviços à comunidade, comparecimento a programa ou curso educativo e advertência sobre os efeitos das drogas. A defesa pleiteia a exclusão das duas primeiras medidas, mantendo-se apenas a advertência; subsidiariamente, requer a redução para 01 mês. Postula ainda a detração penal e a concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é possível reduzir ou excluir as sanções de prestação de serviços à comunidade e frequência a curso educativo; (ii) estabelecer se cabe detração penal em caso de penas restritivas de direitos; (iii) determinar se é cabível a concessão de justiça gratuita com isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O magistrado pode optar, no art. 28 da Lei nº 11.343/06, pela aplicação de quaisquer das sanções previstas, desde que fundamente a escolha conforme as circunstâncias do caso, à luz do art. 93, IX, da CF e do princípio do livre convencimento motivado.

4. A presença de entorpecentes de alta nocividade e a habitualidade no consumo justificam a cumulação de advertência com medidas educativas e prestação de serviços, visando maior eficácia preventiva e ressocializadora.

5. A fixação da prestação de serviços à comunidade no patamar máximo de 05 meses sem fundamentação específica viola o dever constitucional de motivação, impondo a redução para 03 meses, considerada a primariedade e as condições pessoais favoráveis dos réus.

6. A detração penal prevista no art. 387, § 2º, do CPP aplica-se à fixação de regime inicial de penas privativas de liberdade, sendo inaplicável às penas restritivas de direitos.

7. A condenação ao pagamento de custas processuais decorre do art. 804 do CPP, admitindo-se apenas a suspensão de sua exigibilidade para beneficiário da gratuidade, cuja análise compete ao Juízo da execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O juiz pode aplicar cumulativamente as sanções do art. 28 da Lei nº 11.343/06, desde que fundamente a escolha à luz das circunstâncias concretas.

2. É ilegal fixar a prestação de serviços à comunidade no máximo legal sem motivação específica, impondo-se a redução proporcional.

3. A detração penal não se aplica a penas restritivas de direitos.

4. O pedido de isenção de custas processuais deve ser apreciado pelo Juízo da execução penal, sendo possível apenas a suspensão da exigibilidade para beneficiários da gratuidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; Lei nº 11.343/06, art. 28; CPP, arts. 387, § 2º, 580 e 804; CPC, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp nº 2.201.089/MG, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, j. 20/02/2024, DJe 27/02/2024; TJES, Apelação Criminal nº 0000282-44.2022.8.08.0042, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 1ª Câmara Criminal, j. 09/02/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000627-06.2023.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELLINGTON BERALDES MENDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. SANÇÕES ALTERNATIVAS. REDUÇÃO DO PRAZO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. DETRAÇÃO PENAL INVIÁVEL. JUSTIÇA GRATUITA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que desclassificou a imputação inicial para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 e aplicou ao apelante e ao corréu as penas de 05 meses de prestação de serviços à comunidade, comparecimento a programa ou curso educativo e advertência sobre os efeitos das drogas. A defesa pleiteia a exclusão das duas primeiras medidas, mantendo-se apenas a advertência; subsidiariamente, requer a redução para 01 mês. Postula ainda a detração penal e a concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é possível reduzir ou excluir as sanções de prestação de serviços à comunidade e frequência a curso educativo; (ii) estabelecer se cabe detração penal em caso de penas restritivas de direitos; (iii) determinar se é cabível a concessão de justiça gratuita com isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O magistrado pode optar, no art. 28 da Lei nº 11.343/06, pela aplicação de quaisquer das sanções previstas, desde que fundamente a escolha conforme as circunstâncias do caso, à luz do art. 93, IX, da CF e do princípio do livre convencimento motivado.

4. A presença de entorpecentes de alta nocividade e a habitualidade no consumo justificam a cumulação de advertência com medidas educativas e prestação de serviços, visando maior eficácia preventiva e ressocializadora.

5. A fixação da prestação de serviços à comunidade no patamar máximo de 05 meses sem fundamentação específica viola o dever constitucional de motivação, impondo a redução para 03 meses, considerada a primariedade e as condições pessoais favoráveis dos réus.

6. A detração penal prevista no art. 387, § 2º, do CPP aplica-se à fixação de regime inicial de penas privativas de liberdade, sendo inaplicável às penas restritivas de direitos.

7. A condenação ao pagamento de custas processuais decorre do art. 804 do CPP, admitindo-se apenas a suspensão de sua exigibilidade para beneficiário da gratuidade, cuja análise compete ao Juízo da execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O juiz pode aplicar cumulativamente as sanções do art. 28 da Lei nº 11.343/06, desde que fundamente a escolha à luz das circunstâncias concretas.

2. É ilegal fixar a prestação de serviços à comunidade no máximo legal sem motivação específica, impondo-se a redução proporcional.

3. A detração penal não se aplica a penas restritivas de direitos.

4. O pedido de isenção de custas processuais deve ser apreciado pelo Juízo da execução penal, sendo possível apenas a suspensão da exigibilidade para beneficiários da gratuidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; Lei nº 11.343/06, art. 28; CPP, arts. 387, § 2º, 580 e 804; CPC, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp nº 2.201.089/MG, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, j. 20/02/2024, DJe 27/02/2024; TJES, Apelação Criminal nº 0000282-44.2022.8.08.0042, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 1ª Câmara Criminal, j. 09/02/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
WELLINGTON BERALDES MENDES
em face da Sentença proferida, no ID nº 14726070, pelo Juízo da 2ª Vara de Mimoso do Sul/ES que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, desclassificando a imputação inicial para o artigo 28 da Lei n° 11.343/06, aplicando ao apelante e ao corréu Valdemir da Silva Gomes as penas de 05 (cinco) meses de prestação de serviços à comunidade, comparecimento a programa ou curso educativo, no tempo e forma a serem definidos pelo Juízo da Execução e advertência sobre os efeitos das drogas.

Razões recursais apresentadas no ID nº 14726139, nas quais a Defensoria Pública requer a exclusão das penas de prestação de serviços à comunidade e frequência a curso educativo, mantendo apenas a advertência. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do tempo de serviço pelo prazo de 01 (um) mês.

Objetiva, ainda, seja realizada a detração, considerando o tempo de prisão cautelar, extinguindo a punibilidade do acusado, bem como a concessão da justiça gratuita.

Contrarrazões da acusação, no ID nº 14726143, para que seja dado parcial provimento ao apelo, para que seja diminuído o prazo de prestação de serviço para 03 meses e, na fase de execução, realizada a detração.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo provimento parcial do recurso, a fim de reduzir para três meses o prazo estipulado para a prestação de serviços à comunidade (ID nº 14916020).

Eis o breve relatório. Inclua-se em pauta.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
WELLINGTON BERALDES MENDES
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Mimoso do Sul/ES que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, desclassificando a imputação inicial para o artigo 28 da Lei n° 11.343/06, aplicando ao apelante e ao corréu Valdemir da Silva Gomes as penas de 05 (cinco) meses de prestação de serviços à comunidade, comparecimento a programa ou curso educativo, no tempo e forma a serem definidos pelo Juízo da Execução e advertência sobre os efeitos das drogas.

Razões recursais, nas quais a Defensoria Pública requer a exclusão das penas de prestação de serviços à comunidade e frequência a curso educativo, mantendo apenas a advertência. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do tempo de serviço pelo prazo de 01 (um) mês.

Objetiva, ainda, seja realizada a detração, considerando o tempo de prisão cautelar, extinguindo a punibilidade do acusado, bem como a concessão da justiça gratuita.

Contrarrazões da acusação para que seja dado parcial provimento ao apelo, para que seja diminuído o prazo de prestação de serviço para 03 meses e, na fase de execução, realizada a detração.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo provimento parcial do recurso, a fim de reduzir para três meses o prazo estipulado para a prestação de serviços à comunidade.

Pois bem.

O objeto recursal cinge-se às penalidades aplicadas pelo magistrado sentenciante, à detração e à justiça gratuita, não havendo discussão acerca da ocorrência dos fatos.

De acordo com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
havendo mais de uma possibilidade de pena a ser imposta a réu condenado pela prática do delito descrito no art. 28 da Lei de Drogas, e não havendo o legislador definido os critérios a serem adotados na escolha, compete ao magistrado realizar a opção no exercício do seu juízo discricionário, que, por certo, não dispensa a devida fundamentação de modo individualizado nas circunstâncias do fato e do processo, em observância ao princípio do livre convencimento motivado e ao mandamento constitucional inserto no art. 93, IX, da CF
” (AgRg no AREsp n. 2.201.089/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 27/2/2024).

Na hipótese em comento, considerando as peculiaridades do caso concreto, reputo proporcional e razoável as três sanções fixadas pelo Juízo
a quo
.

Isso porque, consoante os elementos coligidos aos autos, foram encontrados com o apelante e o corréu 06 (seis) pedras de crack, 06 (seis) papelotes de cocaína e 08 (oito) pinos de cocaína, entorpecentes de natureza altamente nociva, bem como restou demonstrada a habitualidade do consumo pelos acusados.

Como bem ressaltado pela douta Procuradoria de Justiça, “
a advertência, neste caso, isoladamente considerada, não cumpre adequadamente a função de prevenção específica e geral, devendo ser complementada por medidas educativas e sancionatórias que impactem de forma mais significativa o comportamento do usuário habitual
”.

Por outro lado, observo, no tocante à sanção de prestação de serviços à comunidade, que o magistrado aplicou a pena máxima de 05 (cinco) meses, sem, contudo, justificar a utilização de tal prazo, o que fere o princípio constitucional da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal).

Assim, tendo em vista os fundamentos alhures expendidos, mormente quanto à variedade e nocividade das drogas apreendidas com os réus e suas habitualidades de consumo, e, por outro lado, considerando suas circunstâncias pessoais favoráveis, primários e com empregos fixos, entendo adequada a diminuição da pena de prestação de serviços à comunidade para 03 (três) meses, na esteira do parecer ministerial.

Quanto ao pleito de detração, registro que deve ser realizada para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, a teor do §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, o que não se verifica possível no caso em comento, considerando a condenação do apelante apenas em reprimendas restritivas de direito.

Por fim, em relação ao pedido de dispensa do pagamento das custas processuais, saliento que o art. 804 do CPP é expresso ao impor a condenação do réu ao pagamento de custas processuais, sendo norma específica aplicada ao processo penal.

Outrossim, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente impõe a suspensão da exigibilidade no caso de beneficiário da gratuidade da justiça:

Art. 98 (...) § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

De toda sorte, é entendimento reiterado desta Corte que o “
pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria
” (TJES, APELAÇÃO CRIMINAL 0000282-44.2022.8.08.0042, Relator: DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão Julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2023).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de reduzir o prazo da sanção de prestação de serviços à comunidade para 03 (três) meses, estendendo os efeitos ao corréu Valdemir da Silva Gomes, com fulcro no art. 580 do Código de Processo Penal.

É como voto.