Tribunal: TJES
Processo: 0036831-83.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-09-01

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ALÍQUOTA MAJORADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação declaratória c/c repetição de indébito, reconhecendo a ilegitimidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, com restituição dos valores pagos a maior, atualizados pelo índice IPCA-E até 08/12/2021 e, a partir de então, pela taxa SELIC. A sentença também reconheceu, em embargos de declaração com efeitos infringentes, o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente com débitos tributários estaduais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a aplicação do índice IPCA-E como correção monetária dos valores pagos a maior antes da vigência da EC nº 113/2021, em detrimento do VRTE; (ii) estabelecer se é admissível a compensação tributária administrativa dos valores recolhidos indevidamente na ausência de lei estadual específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A correção monetária dos valores pagos indevidamente deve observar o índice VRTE até novembro de 2021, conforme o art. 2º da Lei Estadual nº 6.556/2000, sendo a partir de dezembro de 2021 aplicável exclusivamente a taxa SELIC, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021.

A compensação tributária somente é admissível se houver lei específica autorizadora, nos termos do art. 170 do CTN. Inexistindo norma local que permita a compensação administrativa de ICMS, afigura-se indevida a declaração desse direito, conforme jurisprudência consolidada do TJES e do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0036831-83.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CM PFS HOSPITALAR S.A. e outros

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ALÍQUOTA MAJORADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação declaratória c/c repetição de indébito, reconhecendo a ilegitimidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, com restituição dos valores pagos a maior, atualizados pelo índice IPCA-E até 08/12/2021 e, a partir de então, pela taxa SELIC. A sentença também reconheceu, em embargos de declaração com efeitos infringentes, o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente com débitos tributários estaduais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a aplicação do índice IPCA-E como correção monetária dos valores pagos a maior antes da vigência da EC nº 113/2021, em detrimento do VRTE; (ii) estabelecer se é admissível a compensação tributária administrativa dos valores recolhidos indevidamente na ausência de lei estadual específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A correção monetária dos valores pagos indevidamente deve observar o índice VRTE até novembro de 2021, conforme o art. 2º da Lei Estadual nº 6.556/2000, sendo a partir de dezembro de 2021 aplicável exclusivamente a taxa SELIC, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021.

A compensação tributária somente é admissível se houver lei específica autorizadora, nos termos do art. 170 do CTN. Inexistindo norma local que permita a compensação administrativa de ICMS, afigura-se indevida a declaração desse direito, conforme jurisprudência consolidada do TJES e do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que, nos autos de ação declaratória c/c restituição de indébito ajuizada por
PROFARMA SPECIALTY S.A. e Outras
, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, reconhecendo a ilegitimidade da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações, determinando a restituição dos valores pagos a maior pelas autoras, atualizados pelo índice IPCA-E até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, pela taxa SELIC, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. Posteriormente, ao julgar embargos de declaração opostos pelas autoras, atribuiu-lhes efeitos infringentes para reconhecer o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos com débitos tributários perante o Fisco Estadual.

Em suas razões, o apelante requer a reforma da sentença vergastada, sustentando, para tanto, que:
(i)
o índice de correção monetária aplicado pela r. sentença aos valores anteriores à EC nº 113/2021 está equivocado, devendo prevalecer o VRTE – Valor de Referência do Tesouro Estadual –, conforme previsão da Lei Estadual nº 6.556/2000 e jurisprudência do TJES;
(ii)
é incabível a compensação tributária nos moldes determinados pelo juízo
a quo
, por ausência de lei específica do Estado do Espírito Santo que autorize tal modalidade de extinção do crédito tributário, em afronta ao disposto no art. 170 do Código Tributário Nacional, sendo necessária a restituição por meio de precatório.

Após examinar com acuidade os autos, entendo que a sentença merece reforma.

Extrai-se dos autos que a presente demanda foi ajuizada com o objetivo de discutir a constitucionalidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS aplicada pelo Estado do Espírito Santo sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, com base na tese de violação ao princípio da seletividade do imposto.

Acerca da matéria, o STF, ao apreciar o
Tema 745
da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica vinculante,
in liiteris
:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Assim é que o juízo
a quo
, uma vez presentes os critérios que afastam a modulação imposta pelo STF, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, cujo dispositivo transcrevo:

“Portanto, ACOLHO PARCIALMENTE a pretensão autoral, a fim de que, desde 05.12.2012, ao consumo de energia elétrica vinculado às instalações das requerentes, sob os números 160473102 e 160493560, bem como sobre os contratos de serviço de telecomunicações de fls. 108-110, seja aplicada a alíquota de 17% para tributar ICMS e não mais aquela de 25%. Como consequência disso, CONDENO o Estado do Espírito Santo ao pagamento do indébito tributário (diferença do tributo calculado com base na alíquota de 25% em relação à de 17%), desde os 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da presente demanda (05/12/2012 em diante) até o momento em que for substituída a aplicação da alíquota de 25% pela de 17%, nas instalações elétricas acima indicadas e nos contratos de serviços de telecomunicações juntados às fls. 108-110. Ademais, DECLARO o direito da parte requerente quanto à compensação dos valores atinentes ao ICMS indevidamente recolhido pelo Fisco Estadual, devendo a apresentação dos respectivos comprovantes de recolhimento indevido serem apresentados na esfera administrativa, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e o controle do procedimento compensatório, nos termos da Súmula 213 e da compreensão firmada no Tema/Repetitivo 118, do Egrégio STJ.”

De início, convém ressaltar que, tendo sido julgada a demanda com fundamento em Tema de Repercussão Geral, dispensa-se a remessa necessária por força do disposto no art. 496, § 4º, inc. II, do CPC, conforme bem delineado na sentença recorrida.

O recurso voluntário apresentado pelo Estado, por sua vez, tangencia apenas duas questões: (i) índice de correção monetária incidente sobre a repetição do indébito; (ii) compensação tributária.

Quanto ao primeiro ponto, tem razão o ente público, uma vez que o C. STJ, ao apreciar o Tema Repetitivo 905, fixou o entendimento de que, em se tratando de condenações judiciais de natureza tributária, “
a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso
”.

De acordo com a legislação estadual - art. 2º, da Lei Estadual nº 6556/2000 -, o VRTE é utilizado para atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo, de sorte que tal é o índice que deverá prevalecer até a vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021, que impôs a SELIC como fator de atualização (juros e correção monetária) dos créditos da Fazenda Pública.

Nesse sentido:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS . ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA REDUZIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO . CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO STF. PROVIMENTO DOS RECURSOS. [...] III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A repetição do indébito tributário referente à alíquota de ICMS majorada deve observar o prazo prescricional de cinco anos retroativos à data do ajuizamento da ação, conforme interpretação do Tema 745 do STF, em que se modulou os efeitos para ações propostas antes de 05/02/2021. 4. O ICMS sobre energia elétrica, quando adotada a seletividade, deve respeitar a essencialidade do bem, aplicando-se a alíquota geral de 17% e não a alíquota majorada de 25%, conforme fixado pelo STF no RE 714.139 (Tema 745).
5. Os valores devidos até novembro de 2021 devem ser corrigidos pelo índice VRTE
, com aplicação de juros de mora de 1% ao mês, conforme art. 161, § 1º, do CTN,
uma vez que se trata de regra específica de correção para créditos estaduais.
6. Para valores posteriores a novembro de 2021, a correção deve observar exclusivamente a taxa SELIC, que já engloba juros moratórios, conforme determinação da Emenda Constitucional nº 113/2021. IV. DISPOSITIVO E TESE 7 . Recursos providos. Tese de julgamento: 1. O termo inicial para a repetição do indébito de ICMS pago a maior é cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação.
2. Os valores pagos indevidamente até novembro de 2021 devem ser corrigidos pelo índice VRTE
, com juros de mora de 1% ao mês, nos termos do art. 161, § 1º, do CTN. 3. A partir de dezembro de 2021, a atualização monetária e os juros devem ser calculados exclusivamente pela taxa SELIC, sem cumulatividade com outro índice. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00238078520178080024, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

Quanto ao segundo ponto, impõe-se a reforma da sentença na parte em que reconhecido o direito à compensação tributária.

Como cediço, o art. 170 do CTN estabelece que a existência de lei é condição
sine qua non
para a realização do fato jurídico extintivo do crédito tributário,
in verbis
:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

A orientação jurisprudencial que prevalece no âmbito deste Eg. Tribunal de Justiça é no sentido de que no Estado do Espírito Santo inexiste lei específica capaz de autorizar a compensação pretendida, circunstância que obsta a declaração pretendida pela parte.

Colha-se, a propósito:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. I
MPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO PROVIDO. I . CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação tributária cumulada com repetição de indébito, julgou procedentes os pedidos da empresa, declarando a inexistência de obrigação de recolher ICMS sobre valores integrais de energia elétrica contratada e condenando o ente público a restituir os valores pagos a maior, corrigidos pelo VRTE e a serem compensados com débitos tributários futuros. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a compensação tributária dos valores pagos indevidamente, diante da ausência de lei estadual específica; (ii) estabelecer os parâmetros de incidência da correção monetária pelo VRTE e da taxa de juros moratórios devidos. III. RAZÕES DE DECIDIR
Não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizativa, conforme entendimento consolidado no STJ e no TJES, com fundamento no art. 170 do CTN.
A correção monetária deve incidir sobre os valores indevidamente recolhidos a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE, conforme a Súmula 162 do STJ. Os juros moratórios de 1% ao mês incidem a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos da Súmula 188 do STJ e do art . 878 do Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo. A pretensão de aplicação de multa por litigância de má-fé é rejeitada, uma vez que o recurso do ente público está amparado por jurisprudência firme. IV . DISPOSITIVO E TESE Recurso provido.
Tese de julgamento: Não é possível a compensação tributária de ICMS na ausência de lei estadual específica autorizadora.
A correção monetária sobre os valores de ICMS indevidamente recolhidos incide a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE. Os juros moratórios de 1% ao mês são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença . Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, c; CTN, art. 170; CPC/2015, art. 85, § 4º, II; Decreto nº 1 .090-R/2002 do Estado do Espírito Santo, art. 878. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas nº 162 e 188; STF, RE nº 593.824, Tema nº 176; STJ, AgInt no REsp nº 2 .099.319/PR, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j . 22.04.2024. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00112139820208080035, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível)

No mesmo sentido: Apelação Cível nº 0025218-66.2017.8.08.0024; Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 14.03.2025; Apelação / Remessa Necessária nº 5003697-04.2022.8.08.0024; Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 25.06.2024; Apelação / Remessa Necessária nº 0003227-97.2018.8.08.0024; Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 25.02.2025; Apelação / Remessa Necessária nº 5010428-16.2022.8.08.0024; Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 22.04.2025.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e lhe
DOU PROVIMENTO
para determinar que a correção monetária, até a vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021, deverá observar o VRTE, bem como afastar a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da fundamentação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)