Tribunal: TJES
Processo: 0003461-85.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-19

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HISTÓRICO INFRACIONAL GENÉRICO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA AFASTAMENTO. REDUÇÃO DA PENA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO E INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que o condenou por tráfico de drogas, com causa de aumento por tráfico interestadual (art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei 11.343/2006), fixando pena de 7 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 740 dias-multa, além de R$10.000,00 por danos morais coletivos. O apelante requer (i) nulidade da prova por ausência de fundada suspeita na busca pessoal, (ii) revogação da prisão preventiva, (iii) afastamento da causa de aumento do tráfico interestadual, (iv) reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima, (v) fixação de regime mais brando, e (vi) exclusão ou redução da indenização por danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita; (ii) examinar a legalidade da prisão preventiva mantida por fundamentação per relationem; (iii) apurar a presença de elementos para manutenção da causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas; (iv) avaliar o preenchimento dos requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado; (v) definir o regime inicial de cumprimento da pena; e (vi) averiguar a legalidade da condenação por danos morais coletivos sem pedido expresso e sem instrução probatória específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal realizada encontra respaldo legal, pois houve fundada suspeita decorrente da reação do réu à aproximação policial — fuga repentina após notar a presença da guarnição — aliada à circunstância de portar mochilas volumosas e pesadas, em local conhecido por tráfico, conforme depoimentos harmônicos dos agentes.

4. A prisão preventiva foi corretamente mantida com base na técnica da fundamentação per relationem, diante da ausência de alteração fático-processual e da permanência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP.

5. A causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/06 deve ser mantida, pois a confissão extrajudicial do apelante indica que a droga provinha do Estado da Bahia, sendo suficiente a intenção de transporte interestadual, conforme a Súmula 587 do STJ.

6. O afastamento do tráfico privilegiado foi indevido, uma vez que a sentença utilizou de histórico infracional sem demonstração de contemporaneidade ou gravidade específica, contrariando a jurisprudência firmada no EREsp 1.916.596/SP.

7. A condição do réu como “mula” do tráfico justifica a aplicação da fração mínima (1/6) da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

A quantidade de droga apreendida (aproximadamente 8kg de maconha) é suficiente para fixação do regime inicial fechado, com base no art. 42 da Lei de Drogas, sem configurar bis in idem.

8. A condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos não pode subsistir, pois ausente pedido expresso e valor indicado na inicial acusatória, além da inexistência de instrução específica que permitisse a verificação da extensão e razoabilidade da reparação pretendida.

I
V. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A busca pessoal fundada na fuga do agente e em circunstâncias suspeitas relatadas por policiais é legítima e não demanda mandado judicial.

2. A fundamentação per relationem é válida para manter a prisão preventiva, desde que os fundamentos permaneçam inalterados.

3. A intenção inequívoca de transportar drogas entre estados é suficiente para incidência da majorante do tráfico interestadual.

4. O histórico infracional sem demonstração de proximidade temporal ou gravidade específica não afasta, por si só, o tráfico privilegiado.

5. A função de “mula” justifica a aplicação da fração mínima da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

6. É legítima a fixação do regime inicial fechado com base na quantidade expressiva de entorpecentes, ainda que reconhecida a minorante.

7. A condenação por danos morais coletivos exige pedido expresso, valor determinado e instrução específica que fundamente sua fixação.

Dispositivos relevantes citados:
CPP, arts. 240, §2º, 244, 312 e 387, IV; CPC, art. 292, V; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 40, V.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, HC nº 933.525/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 01/10/2024; STJ, AgRg-HC nº 925.101/ES, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 03/10/2024; STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. p/ acórdão Min. Laurita Vaz, j. 08/09/2021; STJ, AgRg no AREsp nº 1.838.055/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 14/05/2024; STJ, REsp nº 1986672/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 08/11/2023; STJ, AgRg-REsp 2.146.421/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, j. 23/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003461-85.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VALMIR DE SOUZA BASTOS JUNIOR

APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HISTÓRICO INFRACIONAL GENÉRICO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA AFASTAMENTO. REDUÇÃO DA PENA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO E INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que o condenou por tráfico de drogas, com causa de aumento por tráfico interestadual (art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei 11.343/2006), fixando pena de 7 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 740 dias-multa, além de R$10.000,00 por danos morais coletivos. O apelante requer (i) nulidade da prova por ausência de fundada suspeita na busca pessoal, (ii) revogação da prisão preventiva, (iii) afastamento da causa de aumento do tráfico interestadual, (iv) reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima, (v) fixação de regime mais brando, e (vi) exclusão ou redução da indenização por danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita; (ii) examinar a legalidade da prisão preventiva mantida por fundamentação per relationem; (iii) apurar a presença de elementos para manutenção da causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas; (iv) avaliar o preenchimento dos requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado; (v) definir o regime inicial de cumprimento da pena; e (vi) averiguar a legalidade da condenação por danos morais coletivos sem pedido expresso e sem instrução probatória específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal realizada encontra respaldo legal, pois houve fundada suspeita decorrente da reação do réu à aproximação policial — fuga repentina após notar a presença da guarnição — aliada à circunstância de portar mochilas volumosas e pesadas, em local conhecido por tráfico, conforme depoimentos harmônicos dos agentes.

4. A prisão preventiva foi corretamente mantida com base na técnica da fundamentação per relationem, diante da ausência de alteração fático-processual e da permanência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP.

5. A causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/06 deve ser mantida, pois a confissão extrajudicial do apelante indica que a droga provinha do Estado da Bahia, sendo suficiente a intenção de transporte interestadual, conforme a Súmula 587 do STJ.

6. O afastamento do tráfico privilegiado foi indevido, uma vez que a sentença utilizou de histórico infracional sem demonstração de contemporaneidade ou gravidade específica, contrariando a jurisprudência firmada no EREsp 1.916.596/SP.

7. A condição do réu como “mula” do tráfico justifica a aplicação da fração mínima (1/6) da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

A quantidade de droga apreendida (aproximadamente 8kg de maconha) é suficiente para fixação do regime inicial fechado, com base no art. 42 da Lei de Drogas, sem configurar bis in idem.

8. A condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos não pode subsistir, pois ausente pedido expresso e valor indicado na inicial acusatória, além da inexistência de instrução específica que permitisse a verificação da extensão e razoabilidade da reparação pretendida.

I
V. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A busca pessoal fundada na fuga do agente e em circunstâncias suspeitas relatadas por policiais é legítima e não demanda mandado judicial.

2. A fundamentação per relationem é válida para manter a prisão preventiva, desde que os fundamentos permaneçam inalterados.

3. A intenção inequívoca de transportar drogas entre estados é suficiente para incidência da majorante do tráfico interestadual.

4. O histórico infracional sem demonstração de proximidade temporal ou gravidade específica não afasta, por si só, o tráfico privilegiado.

5. A função de “mula” justifica a aplicação da fração mínima da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

6. É legítima a fixação do regime inicial fechado com base na quantidade expressiva de entorpecentes, ainda que reconhecida a minorante.

7. A condenação por danos morais coletivos exige pedido expresso, valor determinado e instrução específica que fundamente sua fixação.

Dispositivos relevantes citados:
CPP, arts. 240, §2º, 244, 312 e 387, IV; CPC, art. 292, V; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 40, V.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, HC nº 933.525/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 01/10/2024; STJ, AgRg-HC nº 925.101/ES, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 03/10/2024; STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. p/ acórdão Min. Laurita Vaz, j. 08/09/2021; STJ, AgRg no AREsp nº 1.838.055/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 14/05/2024; STJ, REsp nº 1986672/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 08/11/2023; STJ, AgRg-REsp 2.146.421/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, j. 23/12/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0003461-85.2023.8.08.0030

APELANTE: VALMIR DE SOUZA BASTOS JUNIOR

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(PRELIMINAR – Nulidade da busca pessoal)

Preliminarmente, a defesa alega a nulidade de todo o acervo probatório, ao argumento de que a busca pessoal realizada no apelante carecia de “
fundada suspeita
”, em inobservância ao art. 244 do Código de Processo Penal..

De acordo com o art. 240, §2º e o art. 244, ambos do Código de Processo Penal, diferentemente da busca e apreensão domiciliar, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver
fundada suspeita
de posse de objetos ilícitos.

Na hipótese vertente, denota-se que os Policiais Militares que realizaram a abordagem relataram circunstâncias que configuram
fundada suspeita
.

Conforme se extrai dos depoimentos harmônicos dos agentes de segurança, tanto na fase inquisitorial quanto em Juízo, a guarnição estava em patrulhamento quando avistou o réu transitando de bicicleta com duas mochilas, sendo que uma delas, presa à garupa, aparentava estar “
cheia e pesada”
.

O elemento que, de forma decisiva, elevou a situação de mera observação para uma fundada suspeita foi a reação do apelante, que, ao notar a presença policial, abandonou a bicicleta e empreendeu fuga a pé.

Neste viés, verifica-se que a atuação da autoridade policial encontra respaldo em precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. FUGA AO AVISTAR A POLÍCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. CONSUMO PRÓPRIO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REVALORAÇÃO DAS PROVAS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME [...] 2. As questões em discussão consistem em verificar a legalidade da busca pessoal realizada sem mandado judicial, com base em suspeita de porte de arma, e a consequente validade das provas obtidas, e se a conduta do paciente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio. III. Razões de decidir 3. A busca pessoal é permitida sem mandado judicial apenas em casos de flagrante delito ou fundada suspeita de posse de objetos ilícitos, conforme art. 244 do CPP. 4.
No caso, a suspeita foi considerada fundada devido à atitude do réu ao avistar a viatura (fuga), justificando a abordagem e a busca pessoal
. (...)

(
STJ; HC nº 933.525/SP 2024/0285355-9; Rel. Min. Daniela Teixeira; J. 01/10/2024
) – destaquei.

___________________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. GUARDA MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE DELITO. PERSEGUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. No caso em tela, as instâncias ordinárias demonstraram de forma cristalina haver fundadas razões para a pronta atuação da Guarda Civil, que foi acionada pelo Cerco Inteligente de Segurança da Prefeitura de Vitória para acompanhar um veículo supostamente conduzido por pessoa com mandado de prisão em aberto.
Nesse contexto, ao avistarem o automóvel, os agentes públicos deram ordem de parada, situação que motivou o agravante a empreender fuga, trafegando na contramão de direção, colocando a população em risco, apenas parando após colidir com a calçada. Logo, havendo fundadas e concretas razões para a pronta atuação da Guarda Civil, não há de se falar em nulidade
. [...] 4. Agravo regimental desprovido.

(
STJ; AgRg-HC nº 925.101/ES 2024/0234030-4; Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; Sexta Turma; DJe: 03/10/2024
) – destaquei.

Dessa forma, a tese de nulidade da busca pessoal não merece prosperar, pois encontra respaldo na jurisprudência do C. STJ.

Por todo exposto,
REJEITO
a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO

(MÉRITO)

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
VALMIR DE SOUZA BASTOS JUNIOR
em face da r. sentença de ID 14007775 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito estatal para condenar o réu nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), fixando a pena definitiva em 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 740 (setecentos e quarenta) dias-multa, com regime inicial fechado, além do pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de dano moral coletivo.

Em suas razões de ID 9318304, o recorrente pleiteia, em síntese,
(i)
a nulidade das provas obtidas, sob o argumento de ilegalidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita;
(ii)
a revogação de sua prisão preventiva;
(iii)
o afastamento da causa de aumento do tráfico interestadual, por não haver prova de que realizou a transposição de fronteiras;
(iv)
a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, alegando preencher os requisitos legais e que a utilização da quantidade de droga para afastar a benesse configuraria
bis in idem
; e
(v)
a fixação do regime semiaberto.

Por fim, requer a reforma da sentença para afastar a condenação por danos morais ou, ao menos, que seja reduzida.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 14007788, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Procuradoria de Justiça, (ID 14161067), no mesmo sentido.

Pois bem. Narra a denúncia (ID 14007734) que:

“[...] no dia 19 de outubro de 2023, por volta das 17h55min, na Avenida Guerino Giubert, bairro Nossa Senhora da Conceição, em frente ao Plinius, Linhares/ES, o denunciado VALMIR DE SOUZA BASTOS JÚNIOR, com vontade livre e consciente, trazia consigo e transportava drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Narra os autos que, durante patrulhamento tático motorizado, Policiais Militares visualizaram o denunciado VALMIR DE SOUZA BASTOS JUNIOR transitando em uma bicicleta vermelha com uma mochila nas costas e outra cheia presa na garupa, que aparentava estar pesada. Ocorre que, ao avistar a guarnição, pulou da bicicleta e empreendeu fuga a pé pela rua principal do bairro. Em razão disso, os militares iniciaram o acompanhamento, tendo logrado êxito em abordá-lo.

Ao realizarem a abordagem e buscas, foram encontrados no interior de uma das mochilas 08 (oito) tabletes de substância análoga à maconha, pesando aproximadamente 08kg (oito quilos). Ao ser indagado a respeito do entorpecente, o denunciado VALMIR informou que vieram do Estado da Bahia, tendo buscado na Rodoviária de Linhares/ES para ser entregue a uma pessoa no bairro Juparanã. [...]”

De início, quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva, a leitura do tópico da r. Sentença combatida evidencia emprego da fundamentação
per
relationem
,
quando não há alteração fática que justifique a soltura, o que é admitido pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

CONDUTA. PERICULOSIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA E CESSAR A REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

5.
A técnica de motivação
per relationem
revela-se legítima se a sentença condenatória faz remissão às circunstâncias ensejadoras da decretação de prisão preventiva no início do feito, tendo em vista que elas permanecem incólumes.

6. Agravo regimental desprovido. (
SRJ, AgRg no RHC n. 148.061/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/05/2022
) – destaquei.

Por tais motivos, remanescentes os pressupostos para a decretação da prisão preventiva (artigos 312 e 312 do Código de Processo Penal), afasto o pedido de liberdade.

Superada essa questão, quanto ao pleito defensivo pelo afastamento da causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, cumpre ressaltar que o C. STJ, por meio da Súmula nº 587, consolidou o entendimento de que “
é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras estaduais, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico entre estados da federação
”.

No caso em apreço, o policial militar Welton Carlos Silva Campos, ouvido em Juízo, afirmou que, após a abordagem, o apelante informou que “
havia pegado a droga na rodoviária e que o entorpecente veio do Estado da Bahia
”, sendo que levaria o entorpecente para o bairro de Juparanã, Linhares/ES.

Nesse sentido, destaca-se que “
o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/03/2023).

Dessa forma, é evidente que o apelante assume a condição de “
mula
” do tráfico, atuando como um intermediário responsável pelo transporte dos entorpecentes, provenientes de outro Estado da Federação, chagasse ao consumidor final.

Ademais, pugna o apelante pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Como é cediço, para aplicação do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação da redutora, o Juízo Sentenciante utilizou dos seguintes fundamentos:

Sobre o benefício do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, este não está na órbita discricionária do julgador, pois, uma vez preenchidos os requisitos legais para sua concessão, deve o mesmo ser aplicado.

No caso em análise, verifico que o réu não atende aos requisitos do §4º do art. 33 da Lei de n.° 11.343/06,
pois dedica-se à atividade criminosa
,
uma vez que responde a processo criminal por ameaça, desacato e resistência e, quando adolescente, respondeu a ação socioeducativa por atos infracionais equiparados aos delitos de roubo, porte ilegal de arma de fogo e lesão corporal, sendo que tais ações foram extintas por este Juízo, em razão do réu alcançar a maioridade e já se encontrar preso
, respondendo a processo criminal.

Em relação à argumentação utilizada para evidenciar suposta dedicação à atividade criminosa (a existência de outra ação penal em curso), o C. STJ fixou o Tema Repetitivo de n° 1.139, segundo o qual
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”

Não obstante, destaca-se que a Terceira Seção do C. STJ, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, adotou o entendimento de que
o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
.

Todavia, a referida orientação condicionou a utilização dos registros da justiça da infância e juventude para o afastamento da causa de diminuição de pena
à demonstração de liame fático e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas
.

A propósito:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 – SINASE).
3. No entanto, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal
. 4.
Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.
5.
No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente
. 6.
No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.
7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos.

(STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Mini. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 08/09/2021) –
destaquei.

O acórdão mencionado ilustra, a título exemplificativo, a situação de um agente que, ainda adolescente, respondeu por ato infracional análogo ao tráfico de drogas, que ocorreu no mesmo local, ou associado às mesmas pessoas, e em curto espaço de tempo em relação à Ação Penal, o que evidencia a
dedicação às atividades criminosas
.

No entanto, no caso em tela, a fundamentação utilizada pelo Magistrado faz apenas uma alusão genérica ao histórico infracional do recorrente, deixando de mostrar o liame temporal e fático capaz de demonstrar a
dedicação à atividade criminosa
. A rigor, isso “
equivale a equiparar o histórico infracional aos antecedentes criminais, o que não conta com o devido respaldo legal”
(STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Mini. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 08/09/2021).

Em alinhamento:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (518 G DE COCAÍNA). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NÃO CONSIDERAÇÃO DA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE AFASTAR O REDUTOR, MAS NÃO O FAZ DE FORMA AUTOMÁTICA.
1. Ao tratar do tema proposto, a Corte de origem dispôs que os envolvimentos em atos infracionais são reiterados e recentes, o que caracteriza a razoável proximidade com o crime em apreço. [...] Porém, em que pese o inconformismo ministerial encontrar arrimo no entendimento firmado no âmbito do STJ, tal não encontra arrimo no entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal (fl. 390). 2. O agravante dispõe que a agravada não possui as condições necessárias para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque, além da quantidade de entorpecente apreendido, outros elementos indicam a dedicação a atividades criminosas, notadamente a contemporaneidade de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas.
3. O entendimento manifestado pela Corte de origem está em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: o fato de o agente possuir ação penal em andamento e histórico de atos infracionais, consoante discorrido pelas instâncias de origem, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 813.637/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023) - (AgRg no HC n. 799.456/SC, Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1)
, Quinta Turma, DJe 5/12/2023). 4. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp nº 2.129.167/RO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, J. 09/09/2024)
– destaquei.

__________________________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006.
VETOR QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES UTILIZADO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE EMPREGO LÍCITO.
ATO INFRACIONAL SEM INDICAÇÃO DE ESPECIAL GRAVIDADE E DE RAZOÁVEL PROXIMIDADE TEMPORAL. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS.
PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. (...).
V – Demais, é oportuno registrar que não se ignora o atual entendimento jurisprudencial desta Corte Superior no sentido de que o histórico de ato infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que haja fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal com o crime em apuração.
VI – Este não é, contudo, o caso dos autos, porquanto o acórdão impugnado, além de não apontar qualquer elemento concreto apto a indicar a especial gravidade do ato infracional, tampouco precisou a data em que este teria ocorrido, limitando-se a mencionar que o próprio acusado relatou ter cometido ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes, o qual sequer está devidamente documentado nos autos.

VII – Fixadas todas as premissas acima, reconhecidos como inidôneos os fundamentos indicados pelo acórdão recorrido para afastar a minorante, pois o vetor quantidade e variedade de entorpecentes já foi utilizado para elevar a pena-base, a mera ausência de emprego lícito não gera a presunção de dedicação habitual à traficância, bem como porque inexiste a indicação de especial gravidade e de razoável proximidade temporal do ato infracional análogo ao crime de tráfico,
verifico que não remanesce nos autos fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado.
Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp nº 1.838.055/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, J. 14/05/2024)
– destaquei.

Assim, a fundamentação utilizada na r. Sentença objurgada mostra-se insuficiente para afastar a aplicação da minorante, pois carece de dado concreto extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que o réu vinha se dedicando à atividade criminosa.

Feitas essas considerações, “
o fato de o acusado ostentar a condição de ‘mula’ do tráfico justifica a aplicação da fração mínima (1/6 – um sexto) do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, dada a maior gravidade da conduta decorrente do exercício dessa função de transporte
” (STJ, AgRg no HC n. 782.526/RS e AgRg no HC n. 872.354/MG).

Por conseguinte, fixa-se a sanção definitiva em
06 (seis) anos, 01 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias e 617 (seiscentos e dezessete) dias-multa.

No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Corte Cidadã adota o posicionamento de que a valoração negativa da quantidade de droga na primeira fase da dosimetria, com base no art. 42 da Lei nº 11.343/06, autoriza a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da pena aplicada, sem que isso configure
bis in idem
.

A esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO. TRÁFICO DE HABEAS CORPUS DROGAS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE. AGRAVO BIS IN IDEM REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. [...] 3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade significativa de droga apreendida (2.500 porções de cocaína pesando 1.300g), encontra amparo no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e nos arts. 59 e 68 do Código Penal. 4.
A mesma circunstância judicial desfavorável — quantidade e natureza das drogas — pode ser legitimamente considerada para justificar regime prisional inicial mais gravoso e para vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme interpretação dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44 do Código Penal.
5.
A jurisprudência consolidada do STJ e do STF afasta a alegação de na hipótese de utilização da quantidade de droga como elemento bis in idem de valoração para mais de um fim na dosimetria da pena, desde que devidamente fundamentado
. lV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (
STJ; AgRg-HC 969.546; Proc. 2024/0481524-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti; DJE 18/06/2025
) – destaquei.

Dessa forma, mantenha-se o regime
fechado
para início do cumprimento da reprimenda.

Por fim, “
a fixação de valor indenizatório mínimo por danos morais, nos termos do art. 387, IV, do CPP, exige que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, com a indicação do valor pretendido, nos termos do art. 3º do CPP c/c o art. 292, V, do CPC/2015.
” (STJ, REsp 1986672/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 08/11/2023, DJe de 21/11/2023).

Com efeito, na peça exordial, a acusação pleiteou “
Seja fixado um valor mínimo a título de ressarcimento (incluindo-se os danos materiais e morais), na forma do artigo 387, inciso IV do Código de Processo Penal
”, sem, contudo, indicar o valor pretendido, o que fere o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Outrossim, o dano moral coletivo, por sua própria natureza transindividual, não se confunde com um prejuízo patrimonial de fácil mensuração. Sua delimitação e, sobretudo, sua quantificação pecuniária, não podem derivar de mera presunção judicial ou de um juízo abstrato de reprovabilidade da conduta.

Pelo contrário, demandariam uma instrução probatória específica, na qual se permitisse às partes debater, com base em elementos concretos, a real extensão da lesão aos valores fundamentais da comunidade, bem como os critérios de razoabilidade e proporcionalidade para a fixação de um valor compensatório, o que não se observa no caso em tela.

Em consonância:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DANO MORAL COLETIVO. FIXAÇÃO. REQUISITOS. PEDIDO EXPRESSO. INDICAÇÃO DE VALOR E INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3.
A situação, contudo, é totalmente diversa quando se está a divisar a reparação de danos morais coletivos, relativos a infração penal cujo sujeito passivo é indeterminado, como é o caso dos autos, em que se imputa a prática do crime de tráfico de droga. Nessas situações é necessário se socorrer do conceito de direitos e interesses transindividuais difusos e coletivos, impondo-se uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico
. 4.
A reparabilidade decorrente da violação desses direitos ou interesses transindividuais, pela própria natureza da verba indenizatória que se pretende auferir, para além da comprovação da prática da conduta típica, exige-se que a instrução demonstre ter havido concreto e efetivo abalo à esfera moral coletiva. Nessa situação, a possibilidade de reparação do dano moral, cujo credor é a coletividade, deve ser verificada no caso concreto, com instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, porquanto, conforme orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o dano moral coletivo somente se configurará se houver grave ofensa à moralidade pública, objetivamente considerada, causando lesão a valores fundamentais da sociedade e transbordando da tolerabilidade
. 5. Agravo regimental não provido. (
STJ; AgRg-REsp 2.146.421; Proc. 2024/0188654-8; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo; DJE 23/12/2024
) – destaquei.

Por todo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
DAR
-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
, para aplicar a redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, e redimensionar a pena definitiva para
06 (seis) anos, 01 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e 617 (seiscentos e dezessete) dias-multa,
bem como para
afastar a condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. relator.

É como voto.

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.