Tribunal: TJES
Processo: 0003205-96.2020.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-19

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONSIDERAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A controvérsia recursal restringe-se à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do mesmo dispositivo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em verificar se estão preenchidos os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, notadamente diante da existência de atos infracionais anteriores e sua eventual demonstração da dedicação habitual do réu à atividade criminosa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige a comprovação cumulativa de que o agente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.

4. O reconhecimento de atos infracionais pretéritos não é, por si só, fundamento suficiente para afastar a causa de diminuição de pena, mas pode ser utilizado como elemento de convicção, desde que exista liame fático e temporal entre esses atos e o crime atual, conforme orientação firmada no EREsp nº 1.916.596/SP do STJ.

5. No caso concreto, restou comprovado que o recorrente praticou três atos infracionais, sendo dois análogos ao tráfico de drogas, em lapso temporal próximo ao fato objeto da presente ação penal, denotando continuidade delitiva e habitualidade criminosa.

6. A fundamentação utilizada na sentença é idônea e alinhada à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que admite o uso excepcional e fundamentado do histórico infracional para afastar a minorante do tráfico privilegiado.

7. Inexistindo nos autos demonstração de que o réu mantinha atividade lícita ou que o fato constituía episódio isolado em sua vida, não se verifica preenchido o requisito de não dedicação a atividades criminosas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

________________________

Tese de julgamento
: 1. O histórico de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, praticados em curto intervalo temporal antes do crime imputado, pode ser considerado fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, quando evidenciada a dedicação habitual do agente à atividade criminosa; 2. A ausência de comprovação de atividade lícita e a proximidade temporal entre os atos infracionais e o crime atual impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, “b”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 08.09.2021; STJ, AgRg no HC nº 911.430/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19.11.2024; STJ, AgRg no HC nº 916.131/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 13.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003205-96.2020.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: A COLETIVIDADE e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONSIDERAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A controvérsia recursal restringe-se à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do mesmo dispositivo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em verificar se estão preenchidos os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, notadamente diante da existência de atos infracionais anteriores e sua eventual demonstração da dedicação habitual do réu à atividade criminosa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige a comprovação cumulativa de que o agente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.

4. O reconhecimento de atos infracionais pretéritos não é, por si só, fundamento suficiente para afastar a causa de diminuição de pena, mas pode ser utilizado como elemento de convicção, desde que exista liame fático e temporal entre esses atos e o crime atual, conforme orientação firmada no EREsp nº 1.916.596/SP do STJ.

5. No caso concreto, restou comprovado que o recorrente praticou três atos infracionais, sendo dois análogos ao tráfico de drogas, em lapso temporal próximo ao fato objeto da presente ação penal, denotando continuidade delitiva e habitualidade criminosa.

6. A fundamentação utilizada na sentença é idônea e alinhada à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que admite o uso excepcional e fundamentado do histórico infracional para afastar a minorante do tráfico privilegiado.

7. Inexistindo nos autos demonstração de que o réu mantinha atividade lícita ou que o fato constituía episódio isolado em sua vida, não se verifica preenchido o requisito de não dedicação a atividades criminosas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

________________________

Tese de julgamento
: 1. O histórico de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, praticados em curto intervalo temporal antes do crime imputado, pode ser considerado fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, quando evidenciada a dedicação habitual do agente à atividade criminosa; 2. A ausência de comprovação de atividade lícita e a proximidade temporal entre os atos infracionais e o crime atual impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, “b”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 08.09.2021; STJ, AgRg no HC nº 911.430/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19.11.2024; STJ, AgRg no HC nº 916.131/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 13.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0003205-96.2020.8.08.0047

APELANTE:
LUIS FELIPE CORREA LUZIA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
LUIS FELIPE CORREA LUZIA

em face da r. sentença de id 14217724, proferida pelo Juízo de 1ª Vara Criminal de São Mateus/ES que, nos autos da ação penal, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento de pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões de id 14218096, o apelante aduz que deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões pelo Ministério Público no id 14218098, pugnando pela manutenção da r. sentença.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de id 14454064, opinou pelo
desprovimento
do recurso.

Narra a denúncia (fls. 02/03-verso) que:

“No dia 20/08/2020, por volta das 157h57min, na Rua Karina, bairro Seac, em São Mateus, o denunciado, guardava, para fins do tráfico de drogas, 17 (dezessete) buchas de “maconha” e 02 (duas) pedras de “crack” sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Depreende-se dos autos que em patrulhamento os Policiais Militares receberam informações por moradores, que um indivíduo negro e cabelo “amarelo” estaria exercendo a traficância de drogas na região supramencionada.

Desponta que os militares encontraram o indivíduo com as tais características no local, próximo a uma mangueira, onde realizaram a abordagem pessoal nele.

Emerge que às informações recebidas pelos policiais relatavam que o denunciado esperava os compradores se aproximarem para pegar as drogas que estavam escondidas e assim realizasse a sua venda.

Posto isto, os agentes fizeram buscas pelo local, logrando êxito em encontrar de baixo do pé de manga, 14 (catorze) buchas de “maconha”, bem como fora localizada ainda, 03 (três) buchas de “maconha” e 02 (duas) pedras de “crack” embaixo de uma planta em frente a residência do denunciado, na referida rua.”

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença ora combatida, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos moldes anteriormente delineados.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Pois bem. A controvérsia recursal cinge-se, exclusivamente, à dosimetria da pena aplicada ao apelante, buscando a defesa a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Acerca da aplicação da redutora prevista no mencionado dispositivo, sabe-se que, para tanto, é necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam: (i) que o agente seja primário; (ii) de bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.

Na sentença recorrida, o juízo de Primeiro Grau negou a aplicação da referida minorante sob os seguintes fundamentos:

“Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista a certidão de antecedentes criminais de fl. 53, demonstrando que o acusado responde a outras ações penais por crime de mesma natureza, além de atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas, roubo, homicídio qualificado e furto, o que demonstra a sua dedicação às atividades criminosas.”

Com efeito, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (STF, RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Contudo, o recorrente ostenta o cometimento de fatos graves enquanto adolescente, possuindo o histórico de 3 (três) atos infracionais, sendo 2 (dois) deles pela prática de atos infracionais análogos ao delito de tráfico de drogas, sendo pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o delito objeto destes autos.

Acerca da temática, assevera-se que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

A referida orientação condicionou a utilização dos registros da justiça da infância e juventude para o afastamento da causa de diminuição de pena à demonstração de liame fático e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas. A propósito, vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 – SINASE).
3. No entanto, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal
. 4.
Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.
5.
No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente
. 6.
No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.
7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos.

(STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Re
l. p/ acórdão Mini. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 08.09.2021)

(grifei)

Extrai-se da fundamentação do acórdão acima que fora utilizada, a título exemplificativo, a situação do agente que, quando adolescente, respondeu por ato infracional análogo ao tráfico de drogas, agindo no mesmo local ou associado às mesmas pessoas, em curto espaço de tempo, circunstância que de certo revelaria a dedicação às atividades criminosas.

Em análise dos motivos utilizados no caso vertente, verifica-se que é utilizada alusão ao histórico infracional do acusado, acompanhada de fundamentação idônea a respeito de como os atos infracionais pretéritos foram cometidos em liame fático temporal próximo ao presente fato apurado.

Desta forma, a menção aos atos infracionais, somada a outros elementos que demonstrem, de forma cabal, a dedicação à atividade criminosa do acusado, justifica o óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Neste sentido, inclusive, é o entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito" (AgRg no AREsp 1846368/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/5/2021).
2. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que somente quando demonstrada correlação fática e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas será possível de utilização dos registros da justiça da infância e juventude para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. 3. No caso em análise restou suficientemente demostrada que desde a adolescência os agravantes se dedicavam a atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes, havendo menção às inúmeras apreensões em flagrante durante a infância, seguido de diversas internações, tendo sido constatado registros recentes de antecedentes infracionais, o que justifica o afastamento do benefício.
4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 911.430/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quint
a
Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024)

(grifei)

__________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte, "[...] o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). 2. O Tribunal estadual entendeu que a existência de ato infracional, análogo ao crime de tráfico de drogas e contemporâneo ao delito em pauta, evidencia a dedicação do agravante a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da mencionada causa de diminuição.
[...]
4. Agravo regimental improvido.

(
STJ,
AgRg no HC n. 916.131/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024)

(grifei)

Assim, denota-se ser suficiente a fundamentação utilizada em sentença para afastar a aplicação da minorante, pois faz alusão ao histórico infracional do agente para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque os dados foram extraídos do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que o réu vinha cometendo atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes.

Ressalta-se que para a concessão deste benefício, competiria ao apelante demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual não logrou êxito em se desincumbir.

Considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

A pena final, portanto, foi corretamente estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

Acompanho o voto do E. Des. Relator.
É como voto.