Tribunal: TJES
Processo: 0006686-59.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM
CONFIGURADO. REDUÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo delito do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixando pena de 3 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, 312 dias-multa, em regime inicial aberto. O apelante busca (i) redução da pena de multa; (ii) revisão da dosimetria, com redução da pena-base ao mínimo legal e reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi majorada com fundamento idôneo; (ii) estabelecer se é devida a incidência da atenuante da menoridade relativa; (iii) determinar se houve bis in idem na utilização da quantidade/natureza da droga para a modulação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração negativa das circunstâncias do crime fundamenta-se concretamente na diversidade de drogas apreendidas e na proximidade de escola infantil, elementos que extrapolam o tipo penal e legitimam a exasperação da pena-base.

4. A utilização da fração de 1/8 do intervalo da pena para majorar a pena-base coaduna-se com orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que admite tal parâmetro.

5. A utilização da diversidade de drogas tanto na primeira quanto na terceira fase configura
bis in idem
, vedado pela jurisprudência do STJ, impondo-se que a modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, seja realizada sem reutilizar fundamento já sopesado na pena-base.

6. O local ser reconhecido como área de intenso tráfico não constitui fundamento idôneo, por si só, para reduzir a fração da minorante, por não extrapolar o ordinário do tipo.

7. A pena de multa não pode ser reduzida com base na hipossuficiência, pois a análise da capacidade financeira limita-se à fixação do valor unitário do dia-multa, cabendo eventual suspensão da exigibilidade ao Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A diversidade de drogas e a localização próxima a escola constituem fundamentos idôneos para a valoração negativa das circunstâncias do crime na pena-base.

2. A atenuante da menoridade relativa deve ser aplicada quando comprovado que o agente tinha menos de 21 anos à época do delito.

3. A quantidade e a natureza da droga só podem fundamentar a modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se não tiverem sido utilizadas na primeira fase, sob pena de bis in idem.

4. A pena de multa não pode ser reduzida em razão de hipossuficiência, sendo tal condição relevante apenas para a definição do valor unitário do dia-multa e eventual análise na execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 40, III; CP, arts. 49, § 1º, 59 e 65, I; CPP, art. 387, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 14.11.2017. STJ, AgRg no AREsp 2.718.060/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 1º.10.2024. STJ, AgRg no REsp 2.182.467/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 11.2.2025. STJ, AgRg no HC 889.063/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 29.4.2024. STJ, AgRg no HC 868.173/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, j. 19.2.2025. STJ, AgRg no AREsp 1309078/PI, j. 23.10.2018. TJMS, ACr 0000993-26.2020.8.12.0004, Rel. Des. Jonas Hass Silva Júnior, j. 17.10.2024. TJPR, ACr 0016490-04.2023.8.16.0024, Rel. Des. Delcio Miranda da Rocha, j. 14.10.2024. TJSP, Apelação Criminal 1507433-56.2023.8.26.0266, Rel. Amable Lopez Soto, j. 11.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006686-59.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PM ALINE FERREIRA DA SILVA e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM
CONFIGURADO. REDUÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo delito do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixando pena de 3 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, 312 dias-multa, em regime inicial aberto. O apelante busca (i) redução da pena de multa; (ii) revisão da dosimetria, com redução da pena-base ao mínimo legal e reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi majorada com fundamento idôneo; (ii) estabelecer se é devida a incidência da atenuante da menoridade relativa; (iii) determinar se houve bis in idem na utilização da quantidade/natureza da droga para a modulação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração negativa das circunstâncias do crime fundamenta-se concretamente na diversidade de drogas apreendidas e na proximidade de escola infantil, elementos que extrapolam o tipo penal e legitimam a exasperação da pena-base.

4. A utilização da fração de 1/8 do intervalo da pena para majorar a pena-base coaduna-se com orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que admite tal parâmetro.

5. A utilização da diversidade de drogas tanto na primeira quanto na terceira fase configura
bis in idem
, vedado pela jurisprudência do STJ, impondo-se que a modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, seja realizada sem reutilizar fundamento já sopesado na pena-base.

6. O local ser reconhecido como área de intenso tráfico não constitui fundamento idôneo, por si só, para reduzir a fração da minorante, por não extrapolar o ordinário do tipo.

7. A pena de multa não pode ser reduzida com base na hipossuficiência, pois a análise da capacidade financeira limita-se à fixação do valor unitário do dia-multa, cabendo eventual suspensão da exigibilidade ao Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A diversidade de drogas e a localização próxima a escola constituem fundamentos idôneos para a valoração negativa das circunstâncias do crime na pena-base.

2. A atenuante da menoridade relativa deve ser aplicada quando comprovado que o agente tinha menos de 21 anos à época do delito.

3. A quantidade e a natureza da droga só podem fundamentar a modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se não tiverem sido utilizadas na primeira fase, sob pena de bis in idem.

4. A pena de multa não pode ser reduzida em razão de hipossuficiência, sendo tal condição relevante apenas para a definição do valor unitário do dia-multa e eventual análise na execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 40, III; CP, arts. 49, § 1º, 59 e 65, I; CPP, art. 387, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 14.11.2017. STJ, AgRg no AREsp 2.718.060/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 1º.10.2024. STJ, AgRg no REsp 2.182.467/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 11.2.2025. STJ, AgRg no HC 889.063/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 29.4.2024. STJ, AgRg no HC 868.173/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, j. 19.2.2025. STJ, AgRg no AREsp 1309078/PI, j. 23.10.2018. TJMS, ACr 0000993-26.2020.8.12.0004, Rel. Des. Jonas Hass Silva Júnior, j. 17.10.2024. TJPR, ACr 0016490-04.2023.8.16.0024, Rel. Des. Delcio Miranda da Rocha, j. 14.10.2024. TJSP, Apelação Criminal 1507433-56.2023.8.26.0266, Rel. Amable Lopez Soto, j. 11.10.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0006686-59.2023.8.08.0048

APELANTE:
HENRIQUE NOGUEIRA GOMES CUNHA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
HENRIQUE NOGUEIRA GOMES CUNHA
contra a r. sentença de ID 16461564 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar o réu no crime tipificado no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 312 (trezentos e doze) dias-multa, com regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões, ao ID 16461567, o apelante pugna
(i)
pela redução do valor da pena de multa para montante compatível com a condição financeira do apelante;
(ii)

pela revisão da dosimetria da pena, redimensionando a pena-base do delito ao mínimo legal e incluindo a atenuante da menoridade relativa.

Contrarrazões, ao ID 16461571, pelo conhecimento e
parcial
provimento
do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 16603104, pelo conhecimento e
parcial
provimento
do recurso.

Pois bem. Extrai-se da denúncia (fls. 02/03 do ID 16461544) o que se segue:

"Segundo o inquérito policial em anexo, no da 28 de agosto de 2023, por volta das 16 horas e 30 minutos, na Rua Vargem Alta, Bairro Parque das Gaivotas, próximo à escola CMEI Guiomar Araújo Bulhões, Nova Almeida, Serra/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, quatro pinos da droga conhecida como "cocaína", bem como tinha em depósito, também para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, mais doze pinos da droga conhecida como "cocaína", trinta e quatro buchas da droga conhecida como "maconha", e onze pedras da droga conhecida como "crack" (autos de apreensão e constatação provisório da natureza de drogas fls. 09/11).

Revelam os autos que no dia e horário acima mencionados, Policiais Militares realizavam patrulhamento no Bairro Parque das Gaivotas, em Nova Almeida, na Serra/ES, quando um transeunte que não quis se identificar os informou que na Rua Vargem Alta, próximo ao Centro Municipal de Eduação Infantil Guiomar Araújo Bulhões, havia um indivíduo que estava traficando drogas.

Diante da informação, os Policiais se dirigiram ao local indicado, onde avistaram o denunciado, que tinha as características informadas, sentado em frente a um estabelecimento comercial, próximo ao CMEI referido e à praça do bairro frequentada pela população local.

Consta que, ao perceber a aproximação policial, o denunciado dispensou em um bueiro dois pinos de cocaína.

Os policiais fizeram a abordagem ao denunciado, apreenderam com ele mais dois pinos de cocaína e a quantia de R$ 64,00 proveniente do tráfico de drogas (auto de apreensão fls. 09/10).

Em seguida, os policiais foram verificar o bueiro onde o denunciado havia dispensado os dois pinos de cocaína, bem como outros 12 pinos de cocaína que tinham as mesmas características daqueles apreendidos com o denunciado. No bueiro, ainda foram apreendidas 34 buchas de maconha e 11 pedras de crack.

Pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade e diversidade, verifica-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu nos moldes acima delineados.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. Na hipótese, sustenta a defesa que
"a pena-base não poderia ser elevada com fundamento em circunstâncias que já são inerentes ao crime de tráfico de drogas, sem elementos concretos que indiquem maior reprovabilidade da conduta."

Sabe-se que a fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na hipótese vertente, na primeira etapa dosimétrica da pena, restou negativada a vetorial das
circunstâncias
do crime
, com base nos seguintes fundamentos:

“(...) Neste caso, entretanto, a
culpabilidade
é inerente ao tipo, os
antecedentes
do réu são imaculados, a
conduta social
não está descrita nos autos e não existem elementos para a valoração da
personalidade
do acusado. Os
motivos do crime
,
as
circunstâncias
são negativas, diante da diversidade de drogas encontradas e por estar próximo a uma escola infantil (CMEI)
, as
consequências
fazem parte da conduta imputada ao réu. Por fim, observo que a vítima em nada colaborou para o ilícito e a situação econômica do acusado não está descrita nos autos.

Nessa conjuntura, fixo a pena-base em SEIS ANOS E TRÊS MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE SEISCENTOS E VINTE E CINCO DIAS-MULTA, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos (Código Penal, art. 49, § 1º, e art. 43 da Lei nº 11.343/06). (...)”

Entretanto, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal
. 2. A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade. 3. (...)

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017) –
destaquei.

Nessa senda, imperioso destacar que a prática delitiva nas imediações de Centro Municipal de Educação Infantil não constitui mera elementar do tipo penal previsto no art. 33 da Lei de Drogas. Trata-se, ao revés, de circunstância fática que denota acentuada censurabilidade da conduta. Dessarte, irretocável a fundamentação do Magistrado sentenciante, porquanto lastreada nas particularidades do caso concreto.

Vale dizer, a hipótese inclusive se amolda na causa de aumento de pena prevista no art. 40, III da Lei de Drogas. Todavia, esta não incidiu no caso vertente, sendo plenamento possível utilizar tal fundamento para exasperar a reprimenda basilar.

Além disso, não há que se mudar o cálculo do Juízo de primeiro grau, pois sua valoração de cada circunstância a 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena encontra-se coadunada na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL. CRITÉRIO DE UM OITAVO SOBRE O INTERVALO DO PRECEITO SECUNDÁRIO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para aumentá-la.
2. No silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. Na espécie, o aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo do preceito secundário, aplicado pelas instâncias ordinárias, está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, não havendo falar em desproporcionalidade.
(...)

(AgRg no AREsp n. 2.718.060/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024
) – destaquei.

Noutro ponto, na segunda etapa da dosimetria, a defesa requer o reconhecimento e aplicação da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), pleito este que deve ser acolhido, visto que extrai-se da denúncia que o apelante nasceu no dia 07/06/2004 e que o crime foi cometido no dia 28/08/2023, data em que o apelante contava com 19 (dezenove) anos.

Finalmente, na terceira etapa da dosimetria, o questionamento referente à fração aplicada em 1/2 (metade) na causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado faz notar a ocorrência de
bis in ide
m
. A ver:

“(...) Diante da causa de diminuição descrita no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06,
considerando o contexto de local de intenso tráfico de drogas e por ter sido apreendida diversidade de drogas
, diminuo a pena em metade, para fixá-la em TRÊS ANOS, UM MÊS E QUINZE DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE TREZENTOS E DOZE DIAS-MULTA, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos (Código Penal, art. 49, § 1º, e art. 43 da Lei nº 11.343/06), a qual torno DEFINITIVA, já que não há causa de aumento de pena a ser considerada. (...)”

Verifica-se,
in casu
, a ocorrência de
bis in idem
, porquanto a '
diversidade de
drogas
' não pode ser utilizada concomitantemente para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para modular a fração (ou afastar) a causa de diminuição do tráfico privilegiado na terceira fase.

Com efeito, o colendo Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 – alternativamente, a critério do julgador –, neste último caso, desde que não tenham sido avaliadas na primeira etapa da dosimetria, para que não haja
bis in idem.
A propósito:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. INTERMUNICIPALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR DE 1/6. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 5. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 889.063/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024).
6. No presente caso, o Tribunal a quo, ao apreciar o caso, aplicou a referida causa de diminuição em 1/6, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (499,83 g de cocaína), não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.182.467/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025.) -
destaquei.

________________________________________

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS. GRAU DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Precedente.
2. No caso, considerando a apreensão de grande quantidade de droga, não valorada na primeira etapa da dosimetria, mostra-se imperativa a redução da pena na terceira fase por força da referida minorante na fração mínima legalmente prevista (1/6). 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 868.173/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) -
destaquei.

Ou seja, tendo o Juízo sentenciante optado por utilizar a ‘
diversidade de drogas
’ para majorar a pena-base na primeira fase, exauriu-se, ali, a possibilidade de utilização desse mesmo fundamento para modular a fração do privilégio na terceira etapa.

Ademais, o fato de que o local é de intenso tráfico de drogas, por si só, não constitui elemento idôneo para modulação da causa especial de diminuição de pena, uma vez que não é circunstância que extrapola o ordinário do tipo penal.

Assim, a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) é a medida que se impõe.

Passo, portanto, ao redimensionamento da pena.

Na
primeira fase
, permanece a
pena-base
em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão,
e
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Na
segunda fase
, aplica-se a atenuante da menoridade relativa em 1/6 (um sexto), resultando na
pena intermediária
de
5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão

e
521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
.

Na
terceira fase
, aplicando o tráfico privilegiado à razão de 2/3 (dois terços), fixo a
pena definitiva
em
1 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de
reclusão
,
e
174
(cento e setenta e quatro) d
ias-multa
.

Quanto ao pedido de redução da pena de multa, em razão da hipossuficiência financeira do apelante, ressalta-se que a miserabilidade econômica não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, e, segundo o C. STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução.”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

Com efeito, a análise da capacidade econômico-financeira do recorrente tem como único propósito determinar o valor individual de cada dia-multa, conforme preconizado pelo § 1º do art. 49 do Código Penal, não podendo, em hipótese alguma, servir como base para isenção ou redução da penalidade pecuniária.

Na hipótese, o valor do dia-multa foi fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, isto é, o mínimo legal previsto.

Sob tal perspectiva, é certo que a condição financeira da recorrente foi ponderada, seguindo os ditames do princípio da proporcionalidade e os critérios estabelecidos no art. 59 do CP, quando da fixação do valor do dia-multa na r. sentença condenatória, não sendo possível a sua diminuição sob pena de negativa de vigência da disposição legal.

Corroborando com esse entendimento, cito os seguintes julgados:

(...)
A avaliação da capacidade econômica do réu somente serve para a aquilatação do valor unitário de cada dia- multa, conforme expressamente dispõe o § 1º do art. 49 do Código Penal, mas jamais como lastro para isenção da sanção pecuniária. No caso, a quantidade de dias-multa foi fixada acima do mínimo legal, de forma proporcional à pena privativa de liberdade, e o valor unitário de cada dia-multa foi fixado no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato, não havendo qualquer reparo a ser feito.
Considerando que o apelante não comprovou, em momento algum, a sua hipossuficiência, bem como em razão de ser assistido por advogado particular desde o nascedouro da ação penal, incabível a concessão da Assistência Judiciária Gratuita.

(TJMS; ACr 0000993-26.2020.8.12.0004; Amambai; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Jonas Hass Silva Júnior; DJMS 17/10/2024; Pág. 91)
- destaquei

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PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA DETRAÇÃO PENAL. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. (...)
Fixação da pena de multa proporcional à pena privativa de liberdade. Sanção decorrente de previsão legal. Manutenção da reprimenda fixada na sentença.
Pedido de fixação de regime inicial semiaberto. Impossibilidade. Vedação legal. Acusado reincidente e com circunstância judicial desfavorável. Inteligência da Súmula nº 269 do STJ. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.

(TJPR; ACr 0016490-04.2023.8.16.0024; Almirante Tamandaré; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Subst.Delcio Miranda da Rocha; Julg. 14/10/2024; DJPR 14/10/2024)
- destaquei

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APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DEFENSÓRIO OBJETIVANDO O ABRANDAMENTO DA REPRIMENDA, ISENÇÃO AO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA E GRATUIDADE JUDICIÁRIA. (...)
Pena de multa corretamente fixada e que não pode ser afastada sob pena de negativa de vigência a disposição legal. Eventual hipossuficiência financeira deve ser discutida em sede de execução penal
. A recidiva e a quantidade de pena obrigam a manutenção do regime fechado. Concedida a gratuidade de justiça. Recurso a que se dá parcial provimento.

(TJSP; Apelação Criminal 1507433-56.2023.8.26.0266; Relator (a): Amable Lopez Soto; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Itanhaém - 3ª Vara; Data do Julgamento: 11/10/2024; Data de Registro: 11/10/2024)
- destaquei

Diante dessa premissa, é válido salientar que é possível manejar eventual pedido de isenção da pena de multa junto ao Juízo da Execução, ocasião em que a situação econômico-financeira do recorrente poderá ser reanalisada.

Diante dessas considerações,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
D
OU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para redimensionar a pena do recorrente para
1 (um) ano,
8 (oito)
meses
e 25 (vinte e cinco) dias
de reclusão e 1
74
(
cento e setenta e quatro
) dias-multa
, mantendo, no mais, os termos da decisão recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator em conceder parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.