Tribunal: TJES
Processo: 5022424-11.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-12-11

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (DIFAL-ST). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO PARA USO, CONSUMO OU ATIVO IMOBILIZADO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR POSTERIOR. PREVISÃO SUFICIENTE NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEI KANDIR), ART. 6º, § 1º. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1093/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento à Apelação Cível, mantendo a sentença que denegou mandado de segurança. A impetrante, ora Agravante, busca afastar a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota por Substituição Tributária (Difal-ST) em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto (para uso, consumo ou ativo imobilizado), sob a alegação de inconstitucionalidade da exigência sem lei complementar específica após a Emenda Constitucional nº 87/2015.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a cobrança do Difal-ST sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS (para aquisição de bens para uso, consumo ou ativo imobilizado) depende de regulamentação pela Lei Complementar nº 190/2022, ou se a previsão contida no art. 6º, § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) é suficiente para validar a exigência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A situação dos autos difere substancialmente daquela analisada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 (RE 1.287.019/DF), que discutiu a necessidade de lei complementar para regulamentar o Difal introduzido pela EC nº 87/2015 especificamente nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O caso presente versa sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, adquirindo bens para seu uso, consumo ou ativo imobilizado, hipótese para a qual a sistemática de tributação pelo diferencial de alíquota já encontrava previsão em lei complementar antes da LC nº 190/2022.

A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), em seu art. 6º, § 1º (com a redação dada pela LC nº 114/2002), autoriza expressamente os Estados a instituírem a substituição tributária referente ao diferencial de alíquotas nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

A existência dessa prévia autorização na Lei Kandir, norma geral do ICMS, afasta a alegação de lacuna legislativa e, por conseguinte, a necessidade de aguardar a LC nº 190/2022 (que disciplinou a situação diversa dos não contribuintes) para validar a cobrança do Difal-ST sobre contribuintes.

O Convênio ICMS nº 142/2018 e a legislação estadual (Lei nº 7.001/01) atuam como meros instrumentos de implementação e operacionalização da sistemática geral já autorizada pela Lei Complementar nº 87/96.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo Interno desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022424-11.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GRIPMASTER INDUSTRIA COMERCIO E SOLUCOES EM BORRACHA LTDA e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (DIFAL-ST). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO PARA USO, CONSUMO OU ATIVO IMOBILIZADO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR POSTERIOR. PREVISÃO SUFICIENTE NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEI KANDIR), ART. 6º, § 1º. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1093/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento à Apelação Cível, mantendo a sentença que denegou mandado de segurança. A impetrante, ora Agravante, busca afastar a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota por Substituição Tributária (Difal-ST) em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto (para uso, consumo ou ativo imobilizado), sob a alegação de inconstitucionalidade da exigência sem lei complementar específica após a Emenda Constitucional nº 87/2015.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a cobrança do Difal-ST sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS (para aquisição de bens para uso, consumo ou ativo imobilizado) depende de regulamentação pela Lei Complementar nº 190/2022, ou se a previsão contida no art. 6º, § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) é suficiente para validar a exigência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A situação dos autos difere substancialmente daquela analisada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 (RE 1.287.019/DF), que discutiu a necessidade de lei complementar para regulamentar o Difal introduzido pela EC nº 87/2015 especificamente nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O caso presente versa sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, adquirindo bens para seu uso, consumo ou ativo imobilizado, hipótese para a qual a sistemática de tributação pelo diferencial de alíquota já encontrava previsão em lei complementar antes da LC nº 190/2022.

A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), em seu art. 6º, § 1º (com a redação dada pela LC nº 114/2002), autoriza expressamente os Estados a instituírem a substituição tributária referente ao diferencial de alíquotas nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

A existência dessa prévia autorização na Lei Kandir, norma geral do ICMS, afasta a alegação de lacuna legislativa e, por conseguinte, a necessidade de aguardar a LC nº 190/2022 (que disciplinou a situação diversa dos não contribuintes) para validar a cobrança do Difal-ST sobre contribuintes.

O Convênio ICMS nº 142/2018 e a legislação estadual (Lei nº 7.001/01) atuam como meros instrumentos de implementação e operacionalização da sistemática geral já autorizada pela Lei Complementar nº 87/96.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo Interno desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de Agravo Interno (ID 12436250), interposto por
GRIPMASTER INDÚSTRIA COMÉRCIO E SOLUÇÕES EM BORRACHA LTDA
contra a Decisão Monocrática (ID 8656451), de relatoria do Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, que negou provimento ao apelo manejado pela ora Agravante contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde, que denegou a segurança pleiteada, sendo parte agravada o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Irresignada, a Agravante sustenta, em síntese:
(i)
a necessidade de reforma das decisões monocráticas por entender inadequada a análise conferida aos precedentes invocados (RE 580.903/STF, ADI 5866 MC/STF) e incorreta a aplicação restritiva da
ratio decidendi
do Tema 1093/STF;
(ii)
a reiteração da tese de mérito sobre a inconstitucionalidade da exigência do Difal-ST (ICMS Diferencial de Alíquota por Substituição Tributária) sem lei complementar específica pós-EC 87/15, para operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS;
(iii)
a cobrança do diferencial de alíquotas em face de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária (Difal-ST) não foi objeto de regulamentação pela LC nº 190/22;
(iv)
a Lei Kandir nada dispôs acerca do Difal-ST sobre as operações interestaduais com bens destinados ao uso e consumo e integração ao ativo imobilizado por contribuinte do ICMS.

À vista disso, pugna pela reforma da decisão monocrática para que seja provida a apelação ou, subsidiariamente, pela submissão do recurso ao Colegiado para julgamento.

A despeito dos argumentos jurídicos articulados pela Agravante, entendo que a decisão monocrática não merece reparos,
alinhando-se à jurisprudência pátria sobre o tema em casos análogos. Explico.

Inicialmente, imperioso registrar que, conforme já assentado na decisão monocrática de ID 8656451, mantida pela decisão de ID 12076680, a situação dos autos difere substancialmente daquela analisada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 (RE 1.287.019/DF), uma vez que, naquele precedente vinculante, discutiu-se a necessidade de lei complementar para regulamentar a cobrança do Difal introduzido pela EC nº 87/2015
especificamente nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final
não contribuinte
do ICMS
. Tratava-se, ali, de uma nova sistemática de repartição de receita e de atribuição de responsabilidade tributária (ao remetente) que inovou significativamente em relação ao regime anterior para essas operações com não contribuintes.

O caso presente, contudo, versa sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final
contribuinte
do imposto, adquirindo bens para seu uso, consumo ou ativo imobilizado.
Para essa hipótese, a sistemática de tributação pelo diferencial de alíquota, bem como a possibilidade de atribuição da responsabilidade pelo seu recolhimento a um substituto tributário (configurando o Difal-ST), já encontrava previsão normativa em nível de lei complementar antes mesmo da edição da LC nº 190/2022.

Com efeito, a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), ao tratar da substituição tributária, estabeleceu em seu artigo 6º, § 1º, com a redação dada pela Lei Complementar nº 114/2002:

Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes,
inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.
(G.N.)

Como se depreende, a própria Lei Kandir, norma geral do ICMS exigida pelo art. 155, § 2º, XII, da CF/88, já autorizava expressamente os Estados a instituírem, por meio de suas leis, a substituição tributária referente ao diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. Essa previsão normativa em lei complementar pré-existente afasta a alegação de lacuna legislativa e, por conseguinte, a necessidade de aguardar a LC nº 190/2022 (que, repita-se, disciplinou outra situação – Difal para não contribuintes) para validar a cobrança do Difal-ST sobre contribuintes.

Nesse contexto, o Convênio ICMS nº 142/2018 e a legislação estadual do Espírito Santo (Lei nº 7.001/01, com as alterações posteriores) atuam como instrumentos de implementação e operacionalização dessa sistemática já autorizada em linhas gerais pela Lei Complementar nº 87/96,
não havendo que se falar em instituição de tributo sem o devido respaldo na norma complementar exigida pela Constituição.

Ademais, corrobora essa linha de intelecção a jurisprudência firmada em outros Tribunais, a exemplo do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, que tem reconhecido a suficiência do art. 6º, §1º, da LC 87/96 como fundamento normativo complementar para a cobrança do Difal-ST sobre contribuintes, afastando, por conseguinte, a aplicabilidade do Tema 1093/STF à hipótese. Ilustram esse posicionamento os seguintes julgados, um deles (1040406-18.2022.8.26.0053), inclusive, referente à ora Agravante, Gripmaster Indústria, Comércio e Soluções em Borracha Ltda.:

MANDADO DE SEGURANÇA. Diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL). Caso de ICMS-ST. DIFAL-ST. Pretensão de afastar a cobrança adicional do DIFAL do ICMS-ST nas
operações interestaduais envolvendo destinatários contribuintes do imposto
, por conta de ausência de lei complementar regulamentadora. Argumento de que a LCF nº 190/22 que regulamenta apenas o DIFAL para ICMS e não o caso de DIFAL para ICMS-ST.
Lei Kandir (LC nº 87/96), que em seu art. 6º, § 1º já autoriza o estabelecimento de cobrança de DIFAL no caso de ICMS-ST, mesmo no caso de operações com destinatários contribuintes do imposto
.
Existência, portanto, de prévia lei complementar a sustentar tal DIFAL.
Sentença mantida. Recurso improvido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1040406-18.2022.8.26.0053 São Paulo, Relator.: Cláudio Augusto Pedrassi, Data de Julgamento: 11/05/2023, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 12/05/2023)

MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). EMPRESA CONTRIBUINTE DO ICMS. ICMS-ST . Pretensão de afastar a cobrança adicional do DIFAL do ICMS-ST nas operações interestaduais envolvendo destinatários contribuintes do imposto, por conta de ausência de lei complementar regulamentadora. Descabimento. Hipótese dos autos há muito prevista no art. 155, § 2º, VII e VIII, da CF, e disciplinada pela Lei Complementar nº 87/1996 e pela Lei Estadual nº 6 .374/1989. L
ei Kandir (art. 6º, § 1º, da LC nº 87/1996) que, anteriormente à LC nº 190/2022, já autorizava o estabelecimento da cobrança de DIFAL no caso de ICMS-ST, em relação às operações com destinatários contribuintes do imposto.
Existência, portanto, de prévia lei complementar a sustentar tal DIFAL . Ausência de direito líquido e certo. Precedentes. Sentença denegatória mantida. Recurso improvido. (TJ-SP - Apelação Cível: 10216124620228260053 São Paulo, Relator.: Claudio Augusto Pedrassi, Data de Julgamento: 26/08/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/08/2024)

De igual modo,
não prospera a alegação de que a norma do art. 6º, § 1º, da LC 87/96 não se aplicaria por não mencionar expressamente "operações mercantis"
. O dispositivo legal é claro ao referir-se a "
operações
e prestações que destinem
bens
e serviços a consumidor final [...] que seja contribuinte do imposto
", expressão que, no contexto da legislação do ICMS, abrange inequivocamente as operações mercantis, como a compra e venda de mercadorias realizadas pela Agravante, sendo a terminologia legal tecnicamente adequada e suficiente para abarcar a hipótese dos autos.

Portanto, não assiste razão à Agravante quanto à alegada inconstitucionalidade da cobrança,
inexistindo direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental.
As decisões monocráticas atacadas, portanto, analisaram corretamente a questão, aplicando o direito de forma adequada à espécie e em consonância com a legislação e a interpretação jurisprudencial pertinente.

Do exposto,
CONHEÇO
do Agravo Interno

interposto por
GRIPMASTER INDÚSTRIA COMÉRCIO E SOLUÇÕES EM BORRACHA LTDA
e
LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo integralmente a Decisão Monocrática de ID 8656451, que negou provimento à Apelação Cível, preservando a sentença denegatória da segurança (ID 6298348).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)