Tribunal: TJES
Processo: 0000168-13.2023.8.08.0029
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
Apelações criminais interpostas por dois apelantes contra sentença condenatória que os condenou às penas de 08 anos e 03 meses de reclusão e 01 ano de detenção, além de 1.320 dias-multa, pelo cometimento dos crimes previstos no art. 33 e art. 35 da Lei nº 11.343/06, bem como no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, com regime inicial fechado. Os apelantes pleiteiam absolvição, desclassificação de condutas, redimensionamento de penas e aplicação de causas de diminuição, além da conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão:
(i) verificar a existência de provas para a condenação no crime de associação para o tráfico de drogas;
(ii) avaliar a possibilidade de redimensionamento das penas-bases fixadas na sentença;
(iii) analisar o cabimento da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06;
(iv) determinar a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; e
(v) fixar honorários advocatícios à defensora dativa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O crime de associação para o tráfico de drogas exige vínculo estável, permanente e prévio entre os agentes, o que não restou comprovado nos autos, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
. As penas-bases dos apelantes, tanto pelo crime de tráfico de drogas quanto pelo crime de posse irregular de arma de fogo, devem ser redimensionadas ao mínimo legal, pois não há fundamentação suficiente para a majoração. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é inviável, pois os elementos dos autos indicam dedicação às atividades criminosas, configurando o tráfico como meio habitual de vida. A conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos não é possível, considerando que as penas impostas superam quatro anos de reclusão, em desconformidade com o art. 44, inciso I, do Código Penal. Fixados honorários advocatícios em favor da defensora dativa.
IV. DISPOSITIVO
Recursos conhecidos e parcialmente providos.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, “b”, 44, I, e 68; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
e § 4º, e 35; Lei nº 10.826/2003, art. 12; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-AREsp 2.129.808/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 14/12/2022; STJ, AgRg no HC n. 843.536/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 6/12/2023; TJES, APCr 0007134-62.2018.8.08.0030, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, DJES 20/05/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000168-13.2023.8.08.0029
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THAYGOR OLIVEIRA DO CARMO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
Apelações criminais interpostas por dois apelantes contra sentença condenatória que os condenou às penas de 08 anos e 03 meses de reclusão e 01 ano de detenção, além de 1.320 dias-multa, pelo cometimento dos crimes previstos no art. 33 e art. 35 da Lei nº 11.343/06, bem como no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, com regime inicial fechado. Os apelantes pleiteiam absolvição, desclassificação de condutas, redimensionamento de penas e aplicação de causas de diminuição, além da conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão:
(i) verificar a existência de provas para a condenação no crime de associação para o tráfico de drogas;
(ii) avaliar a possibilidade de redimensionamento das penas-bases fixadas na sentença;
(iii) analisar o cabimento da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06;
(iv) determinar a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; e
(v) fixar honorários advocatícios à defensora dativa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O crime de associação para o tráfico de drogas exige vínculo estável, permanente e prévio entre os agentes, o que não restou comprovado nos autos, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
. As penas-bases dos apelantes, tanto pelo crime de tráfico de drogas quanto pelo crime de posse irregular de arma de fogo, devem ser redimensionadas ao mínimo legal, pois não há fundamentação suficiente para a majoração. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é inviável, pois os elementos dos autos indicam dedicação às atividades criminosas, configurando o tráfico como meio habitual de vida. A conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos não é possível, considerando que as penas impostas superam quatro anos de reclusão, em desconformidade com o art. 44, inciso I, do Código Penal. Fixados honorários advocatícios em favor da defensora dativa.
IV. DISPOSITIVO
Recursos conhecidos e parcialmente providos.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, “b”, 44, I, e 68; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
e § 4º, e 35; Lei nº 10.826/2003, art. 12; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-AREsp 2.129.808/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 14/12/2022; STJ, AgRg no HC n. 843.536/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 6/12/2023; TJES, APCr 0007134-62.2018.8.08.0030, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, DJES 20/05/2021.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000168-13.2023.8.08.0029
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THAYGOR OLIVEIRA DO CARMO, WALISSON ULTRAMAR DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: ADAIL GALLO DA SILVA, LORRANNA SOARES BASTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

T
enho sob exame os
recurso
s
de apelação criminal,
interposto
s
por
Thaygor Oliveira do Carmo e Walisson Ultramar da Silva
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara
Única da Comarca de
Jerônimo Monteiro
(
id.
10588443
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual de primeiro grau, no id.
10587992
, narra o seguinte:

“Consta no Boletim Unificado que em busca realizada pela Polícia Civil do Estado do Espírito Santo em residência, os denunciados Thaygor Oliveira do Carmo e Walisson Ultramar da Silva foram encontrados em posse de grande quantidade de material entorpecente ilícito e outros itens destinados ao comércio ilegal, bem como armas de fogo e munições.

Consta na peça informativa que no dia 21 do novembro de 2023, a Policia Civil do Estado do Espírito Santo se dividiu em duas equipes a fim de cumprir de mandado de busca e apreensão. Uma destas equipes se dirigiu até o alvo designado e lá recebeu a informação de que Thaygor Oliveira do Carmo deixara drogas e armas no local objeto do mandado e retornara para sua residência. Desta forma, os policiais prosseguiram até o endereço que informaram ser a residência de Thaygor Oliveira do Carmo.

Quando chegaram no local, os policiais foram recebidos pelo Sr. Sebastião Gomes de Oliveira, o avô do autuado, que autorizou a entrada deles na residência, sendo que estavam presentes Thaygor Oliveira do Carmo e Walison Ultramar da Silva, ambos alterados.

Ato contínuo, os policiais encontraram dentro da residência, no interior do guarda-roupa de Thaygor Oliveira do Carmo: 06 (seis) munições de calibre .32; 03 (três) porções de substância semelhante à maconha; e diversas embalagens plásticas tipo “sacolé” para endolar drogas. Já no quintal do vizinho, os policiais verificaram que fora jogada uma bolsa de cor preta com o escudo do Flamengo, na qual em seu interior encontraram: 02 (duas) balanças de precisão; metade de um tablete de droga conhecida por maconha; e 14 (catorze) porções de substância semelhante à cocaína.

Além disso, os policiais encontraram no terraço da residência: 01 (um) caderno de anotações para o tráfico; e 06 (seis) porções de substância semelhante à maconha sobre a mesa. Ainda no quintal do vizinho, os policiais encontraram em cima de um sombrite uma arma de fogo tipo revólver, calibre .32, com nº de série 9011, que foi arremessada antes da entrada deles na residência. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
os recorrentes
nas sanções do
artigo 33

e 35,
ambos
da Lei nº 11.343/06
,
e do
art. 12, da Lei nº 12.826/2003
, na forma do art. 69, do Código Penal, aplicando-lhes, igualmente, a pena de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, bem como 01 (um) ano de detenção, a serem cumpridas em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.320 (mil trezentos e vinte) dias-multa.

Nas
razões recursais
sediadas no id.
10588462
, a defesa de
Thaygor Oliveira do Carmo
requer:
i)
a absolvição do apelante quanto aos crimes dos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06;
ii)
subsidiariamente, a desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28, da Lei de Drogas;
iii)
o redimensionamento da pena-base;
iv)
a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; e
v)
a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Por sua vez, em razões recursais acostadas no id.
10588455
, a defesa de
Walisson Ultramar da Silva
pleiteia:
i)
a absolvição d
o
apelante, por ausência de provas;
ii)
subsidiariamente, a redução da pena-base para o mínimo legal;
iii)
a concessão do artigo 33, § 4º, da mesma lei, em seu patamar máximo;
iv)
a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; e
v)
a
fixa
ção de
honorários advocatícios em favor d
a
defensor
a
dativ
a
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Já o crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no art. 35, da Lei nº 11.343/06, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Depreende-se que a conduta descrita no
dispositivo
acima consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de
forma estável e permanente
, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34, da Lei de Tóxicos.

Por esse motivo
,
não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para
que haja a prática
da associação para o tráfico de drogas,
pois é
necessário que o vínculo associativo seja estável, duradouro e prévio.

Por fim, o art. 12, da Lei nº 10.826/2003, assim disciplina quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido:

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Dito isso, no caso em tela, a
materialidade
dos crimes de tráfico de drogas e de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
restaram
inconteste
s
,
por meio dos seguintes documentos:
Boletim Unificado nº 52945849 (id 35755266, p. 04/10); Auto de Apreensão nº 2090.3.24359/2023 (id 35755266, p. 25/27); Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (id 35755266, p. 28/29)
e Laudo Toxicológico (id 38956653).

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

De início, o Policial Civil Deigmar Evagelista da Silva, ao ser ouvido em juízo, narrou que estavam investigando um homicídio ocorrido na cidade e, no desenrolar das investigações, chegaram ao nome do ora acusado
Thaygor Oliveira do Carmo,

que seria braço direito
de Douglas Ribeiro Gomes no tráfico de drogas (investigado pelo homicídio em questão).

Salientou que, diante desse contexto, foi expedido mandado de busca e apreensão em desfavor de
Thaygor Oliveira do Carmo,
ocasião em que o acusado foi localizado em conjunto com
Walisson Ultramar da Silva,
sendo apreendida grande quantidade de maconha e cocaína, além de um revólver calibre .32, caderno de anotações do tráfico, material de embalo de drogas, sendo que parte do material apreendido foi localizado no quintal do vizinho, vez que foi dispensado logo antes da entrada dos policiais.
Confira-se:

“
Essas investigações iniciaram com a tentativa de captura de Douglas Ribeiro Gomes, ele é acusado de homicídio aqui na cidade, o homicídio do Renan Fossi; Com o desenrolar das investigações, nós conseguimos concluir que o Thaygor estava sendo o braço direito dele do tráfico de drogas aqui na cidade; Inclusive, estava dando guarida para ele e os dois estavam se encontrando; Mesmo depois do homicídio, os dois se encontravam direto; Como Douglas não poderia aparecer, porque ele poderia ser preso, o Thaygor estava fazendo esse tráfico para ele; Nós solicitamos a Busca e Apreensão na casa dos parceiros do Douglas, inclusive, do Thaygor; Aí foi onde encontramos essa grande quantidade de maconha, de cocaína e um revólver calibre .32; O Walisson estava lá na casa, no dia lá junto, e acabou sendo preso porque tinha conhecimento da traficância do Thaygor; A droga estava no terraço; Grande quantidade estava no terraço, mas estava espalhada na mesa e não tinha esconderijo não; Ele tinha jogado uma bolsa no quintal do vizinho, onde a gente encontrou uma grande quantidade de droga também; Uma bolsa preta com escudo do Flamengo; Tinha um caderninho de anotação lá; Ele fazia a traficância lá no terraço da casa dele e fazia as anotações; Qualquer pessoa poderia chegar no terraço, não tinha portão, não tinha nada; Walisson não tinha como dizer que não sabia, porque o acesso era livre; Tanto é que, quando a gente chegou na casa, deu tempo deles irem lá em cima no terraço e jogar a bolsa para o vizinho; Os dois, o Thaygor e o Walisson, foram lá em cima; Um jogou a arma para um lado e o outro jogou a bolsa para o outro; Antes da gente ir na casa do Thaygor, a outra equipe estava cumprindo a busca em outro lugar, em outro endereço; Nós tivemos a informação de que, minutos antes, o Thaygor tinha ido nesse alvo, deixado uma droga e voltado para casa dele; Foi aí que nós fomos à casa dele e fizemos toda essa apreensão; A casa era do avô dele; O avô do Thaygor franqueou a nossa entrada na casa; Não há passagem entre os imóveis, ele jogou do terraço”.

No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Civil Renato Mota de Aguiar, que também
participou do cumprimento do mandando de busca e apreensão
. Confira-se:

“
Eu não participei das investigações, mas tomei conhecimento, no dia da operação, que na casa dos envolvidos, Thaygor e Walisson, haviam denuncias de crimes de tráfico de drogas e posse de armas de fogo; No dia da operação, juntamente com a nossa equipe, nós estivemos na residência, cercamos o perímetro; Eu fiquei do lado externo da residência e outra equipe entrou, onde encontrou os denunciados lá no interior da residência; Parece que já encontraram um pouco de drogas na posse deles; Depois, quando já estava dominado e demos ciência do cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão, nós começamos a fazer as buscas; Próximo à parede do lado de fora da residência, eu visualizei a arma de fogo e as drogas que foram apreendidas; O avô do Thaygor, Sr. Sebastião Gomes, franqueou a entrada, ele nos atendeu muito bem; Jogaram no quintal uma bolsa preta com escudo do Flamengo; No terraço, encontraram o bloco de anotações e drogas, dando à entender que frequentavam o terraço da residência; O acesso ao terraço era livre, de fácil acesso”.

Nessa linha, em relação ao valor probatório dos depoimentos
dos policiais militares
que participaram da
apreensão da droga
, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos
agentes públicos
, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos doa agentes s
ão
harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores,
especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça. C
onfira-se
:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER A BENESSE LEGAL COM EXTENSÃO.
[...]
3. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AGRG no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
[...]
(STJ; AgRg-AREsp 2.129.808; Proc. 2022/0148996-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/12/2022; DJE 14/12/2022).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ACUSADO PREJUDICADO. 1.
Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. Precedentes desta Corte. [...] (TJES; APCr 0019573-89.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; Julg. 08/03/2023; DJES 30/03/2023)
.

Por sua vez, em seu interrogatório em juízo, o
apelante
Thaygor Oliveira do Carmo
negou a prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas, confirmando apenas a posse da arma de fogo, assegurando que a adquiriu para segurança própria.

Já o apelante
Walisson Ultramar da Silva
também negou a prática dos crimes que lhe foram imputados, afirmando que era usuário de drogas e que ele e Thaygor usavam drogas todos os dias no terraço da casa.

A despeito do alegado, a narrativa dos apelantes apresentadas em juízo não possui nenhum outro elemento probatório apto a embasá-l
a, diferindo por completo da versão informada pelos policiais que realizaram
o cumprimento do mandado de busca e apreensão.

Importante mencionar
, que foi apreendida grande quantidade de drogas, sendo que parte dela ainda estava em forma de tablete de maconha, pesando quase 300 g (trezentos gramas), quantidade incompatível com a alegação de que se trataram de meros usuários.

Não fosse o bastante,
foram encontrados com os acusados material para embalo de drogas, duas balanças de precisão, além de arma de fogo,
o que mais uma vez afasta a alegação de que a droga se destinava ao consumo próprio.

Ademais,
não foi
apreendido
com o
s
apelante
s

nenhum outro material que indicasse
que as drogas se destinassem ao
consumo,
como isqueiro, cachimbo,
entre outros.

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes
, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se a atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Desse modo, a quantidade de droga apreendida, a forma com que estavam acondicionadas, somadas às circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, demonstram cabalmente que os entorpecentes se destinavam à atividade ilícita de tráfico de drogas.

Assim, entendo que
o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação dos recorrentes
n
o crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

De igual modo, em que pese o pedido de absolvição da defesa de
Walisson Ultramar da Silva
quanto ao crime
d
o art. 12, da Lei nº 10.826/2003
,
tem-se que os dois acusados estavam no terraço quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão pela Polícia Civil, momento em que um dos acusados jogou a arma para fora do terraço, de modo que ambos tinham ciência da sua existência.
Percebe-se, pois, que houve posse compartilhada da referida arma de fogo.

A propósito, em situação que reputo semelhante a ora em análise, outra não foi a conclusão alcançada no âmbito deste e. Tribunal de Justiça. Vejamos:

(...). 2. É possível a existência do concurso de pessoas nos crimes de posse e de porte de arma de fogo, nos casos de posse e porte compartilhado das armas, o que ocorre quando os réus, além de terem ciência da presença das armas, têm plena disponibilidade para usá-las caso assim intencionem, como ocorre no caso dos autos. (...). (TJES; APCr 0007134-62.2018.8.08.0030; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 24/03/2021; DJES 20/05/2021).

Dessa forma, devidamente comprovado de que os dois réus tinham ciência da existência da arma de fogo, conforme se infere da prova testemunhal suso transcrita, apesar do esforço argumentativo da
d
efesa,
entendo que não merece prosperar o pleito absolutório
quanto ao crime d
o art. 12, da Lei nº 10.826/2003
.

Porém,
exposadas as provas dispostas no caderno processual, com a devida vênia
ao
magistrad
o
sentenciante,
entendo que
não restou inconteste a associação para o tráfico de drogas entre
os réus
.
Explico.

Dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência, não se depreende com a certeza necessária para uma condenação no crime em comento, que
ambos os apelantes
eram associados de
forma estável, permanente e com divisão de tarefas
.

Isso porque, os policiais narraram tão somente a situação específica e pontual que deu causa a esta ação penal, na qual ambos
foram flagrados
na posse de drogas
durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em processo diverso
,
fato que, por si só,
não é suficiente para ensejar a condenação no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.

Logo, a meu sentir, muito embora existam indícios de concurso eventual dos apelantes para prática delituosa, considerando que foram abordados n
o mesmo contexto
, entendo que não constam nos autos provas suficientes para evidenciar que
ambos estavam associados previamente
, de forma duradoura, com hierarquia e divisão de tarefas, para a prática do crime de tráfico de drogas.

Sendo assim, é de se ressaltar ainda que, no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que restaram dúvidas quanto à
materialidade
do delito de associação para o tráfico de drogas por parte do recorrente.

Nesse sentido, para uma condenação, não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas.

Colaciono, ainda, julgados deste
Egrégio
Tribunal de Justiça no mesmo sentido. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS. [...] 2. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento e qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.
Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico.
[...]. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES; APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião
. 2. [...]. (TJES; APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam plenamente suficientes para ensejar a condenação dos réus nas sanções do crime de tráfico de droga
s e de posse irregular de arma de fogo de uso permitido
, não implicam em certeza a respeito da estabilidade e permanência de vínculo associativo
entre os apelantes
, razão pela qual
ABSOLVO

Thaygor Oliveira do Carmo e Walisson Ultramar da Silva

das sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/06
, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Prosseguindo,
as defesas dos apelantes pugnam pela aplicação das penas-bases no mínimo legal.

Na
primeira fase da dosimetria, o Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
, não negativou nenhuma circunstância judicial e
fixou as penas-bases de ambos os apelantes
em

05 (cinco) anos de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Dessa forma, não obstante a pena corpórea tenha sido aplicada no mínimo legal, tem-se que houve um aumento da pena de multa, sem fundamentação adequada para tanto.

Logo,
redimensiono
as penas-bases de ambos os apelantes para
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

De igual modo, apesar de não valorar negativamente nenhuma circunstância judicial, o magistrado sentenciante, quanto ao crime do art. 12, da Lei nº 10.826/2003, fixou as penas-bases dos apelantes em
01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 40 (quarenta) dias-multa.

Todavia, diante da ausência de desvaloração das circunstâncias judiciais, reputo ser o caso de redimensionar as penas-bases de ambos os apelantes para o mínimo legal, qual seja, de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria,
verifico que as defesas requerem a concessão do benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, em que pese os apelantes tenham sido absolvidos do crime de associação para o tráfico de drogas (fundamento utilizado para afastar a causa de diminuição em referência na sentença), verifico que há nos autos outros elementos aptos a demonstrarem que os apelantes se dedicam a atividades criminosas, o que obsta a concessão do benefício.

Destaco, no ponto,
q
ue adoto o entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que
“
o
efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença.
[...]
(AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.)”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de
manter
o afastamento do tráfico privilegiado,
mas por motivação distinta daquela constante na sentença. Explico.

No presente caso,
tem-se que, por ocasião da abordagem dos apelantes e de seus corréus,
foram apreendidas,
além da
quantidade significativa de
droga
s
, material de preparo da droga,
balanças de precisão e
caderno de
anotação
,
o que evidencia
que o
s
apelante
s
se dedica
m
ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante
s
eventua
is
ou
ocasiona
is
.

A propósito,
cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para
o
afastamento da benesse
prevista
n
o art
igo
33,
§ 4º,
da Lei nº 11.343/06,
conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

[...] A causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado é aplicável quando o apenado for réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique ao crime e nem integre organização criminosa, conforme previsão do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
As instâncias ordinárias firmaram o entendimento de que o agravante praticaria o tráfico com habitualidade, destacando as circunstâncias do flagrante, quando houve a apreensão de petrechos usualmente empregados na prática profissional da mercancia ilícita (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, embalagens, rolos de plástico, quantia elevada em dinheiro)
. Para se reformar a conclusão a que se chegou na origem, impõe-se aprofundado reexame do quadro fático-probatório, ao qual a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 843.536/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.
2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
.
3
. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Em razão disso, por não preencherem todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, se mostra inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelos apelantes.

Com base no exposto,
diante do redimensionamento das penas-bases acima, estabeleço para ambos os apelantes:
i)
quanto ao crime de tráfico de drogas, a pena de
0
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa;
e
ii) q
uanto ao crime do art.

12, da Lei nº 10.826/2003, a pena de
01 (um) ano de detenção e
10
(
dez
) dias-multa.

Diante disso, fixo o regime
semiaberto
para ambos os apelantes, na forma do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

As defesas postulam, outrossim, que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direito.

O artigo 44, do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, disciplina que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No presente caso, verifica-se que as penas privativas de liberdade impostas aos apelantes são superiores a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que se mostra inviável a substituição pretendida, na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Por fim, a defesa
de

Walisson Ultramar da Silva

p
leiteia
a

fixação
d
e
honorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito,
passo a tecer as seguintes considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeado pelo
j
uiz de 1º grau para atuar na defesa do apelante
Walisson Ultramar da Silva

a
Dra. Lorranna Soares Bastos – OAB/ES nº 29.160.

Na esteira do entendimento
deste e. Tribunal de Justiça
, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação d
a
Dr
a
.
Lorranna Soares Bastos
– OAB/ES nº
29.160
,
que, após a prolação da sentença, apresentou recurso de apelação e as suas respectivas razões em favor d
e um dos réus.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com
média
complexidade, sendo imputado ao apelante
o
s
crimes previstos no
art. 33,
caput,
no art. 35,
caput,
da
Lei n
º
11.34
3
/06,
bem como no art. 12, da Lei nº 10.826/2003
.

Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico que a fixação de honorários se refere a um ato praticado, apresentação de recurso de apelação.

Nesse contexto,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil c/c com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que
a
Dr
a
.
Lorranna Soares Bastos
– OAB/ES nº
29.160
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios
no
quantum
de

R$
80
0,00
(
oitocentos
reais)

concernentes à sua atuação em âmbito recursal
em favor de
um réu
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do
s
recurso
s
interposto
s
e, no mérito,
DOU-
LHES
PARCIAL
PROVIMENTO
, absolvendo os apelantes da conduta tipificada no artigo 35 da Lei nº 11.343/06,
bem como redimensionando as penas-bases fixadas na sentença, com a fixação do regime se
miaberto para o início do cumprimento da pena.
Fixados, outrossim,
honorários advocatícios em favor d
a
defensor
a
dativ
a
.

É como voto.

Vitória, 24 de janeiro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)