Tribunal: TJES
Processo: 0000007-49.2024.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA (TEMA 1.194/STJ). TRÁFICO PRIVILEGIADO MANTIDO. PERDIMENTO DE VEÍCULO. MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de João Neiva/ES, que o condenou pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e 329 do Código Penal, fixando-lhe as penas de 02 anos e 11 meses de reclusão, 291 dias-multa e 02 meses de detenção, em regime inicial aberto. O apelante suscita, preliminarmente, nulidade por cerceamento de defesa; no mérito, requer a desclassificação para uso próprio, revisão da dosimetria (redução da pena-base e reconhecimento da confissão espontânea) e afastamento do perdimento do veículo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela nomeação da Defensoria Pública sem prévia intimação pessoal do réu; (ii) estabelecer se a conduta configura tráfico de drogas (art. 33) ou uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06); (iii) avaliar a correção da dosimetria da pena, com destaque à valoração das circunstâncias judiciais e à incidência da atenuante da confissão espontânea; e (iv) verificar a legalidade do perdimento do veículo utilizado no crime.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não há cerceamento de defesa quando o Juízo, diante da inércia da advogada constituída e da impossibilidade de localização do réu, designa a Defensoria Pública para assegurar a assistência técnica, em observância ao art. 5º, LXXIV, da CF. A ausência de prejuízo concreto impede o reconhecimento da nulidade, conforme o art. 563 do CPP e a Súmula 523 do STF.

4. A condenação por tráfico é mantida, pois a prova coligida — especialmente os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, o laudo toxicológico que atesta a apreensão de 59 gramas de cocaína em forma pastosa e as denúncias prévias de transporte interestadual — demonstra a destinação comercial da droga, afastando a hipótese de uso pessoal.

5. O depoimento policial é meio idôneo de prova quando colhido sob contraditório e em harmonia com os demais elementos dos autos, conforme precedentes do STJ (AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC).

6. Na dosimetria, afastam-se as valorações negativas genéricas atribuídas aos motivos e consequências do crime, mas mantém-se a majoração pela natureza e quantidade da droga, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/06 e jurisprudência consolidada do STJ (AgRg no HC nº 637.676/MS).

7. Reconhece-se a atenuante da confissão espontânea qualificada, pois o réu admitiu fatos relevantes (transporte e posse da droga), utilizados na formação do convencimento judicial, aplicando-se a Súmula 545 do STJ e o entendimento fixado no Tema 1.194/STJ, com redução proporcional (1/10).

8. Mantém-se a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), na fração máxima de 2/3, diante da primariedade e ausência de elementos indicativos de dedicação a atividades criminosas.

9. O perdimento do veículo GM/Celta é mantido, pois comprovado o uso direto e essencial na prática do tráfico, nos termos do art. 91, II, “a”, do Código Penal e do entendimento firmado pelo STF no Tema 647 (RE 638.491), que autoriza o confisco de bem utilizado no tráfico independentemente de habitualidade ou valor econômico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido, para redimensionar a pena do apelante para 01 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, 02 meses de detenção e 188 dias-multa, mantidos o regime inicial aberto, a substituição por duas penas restritivas de direitos e o perdimento do veículo.

Tese
s
de julgamento
:

1. A nomeação da Defensoria Pública diante da inércia da defesa constituída não configura nulidade se assegurado o contraditório e ausente prejuízo.

2. A apreensão de substância em estado de pasta-base de cocaína, em quantidade significativa e associada a denúncias de transporte interestadual, evidencia o tráfico de drogas e afasta a tese de uso próprio.

3. A natureza e a quantidade do entorpecente constituem circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base (art. 42 da Lei 11.343/06).

4. A confissão qualificada, utilizada para a formação da convicção judicial, enseja o reconhecimento da atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal (Súmula 545/STJ e Tema 1.194/STJ).

5. O veículo utilizado diretamente no transporte de drogas está sujeito a perdimento, independentemente de valor ou habitualidade, conforme o Tema 647/STF.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 59, 65, III, “d”, 68, 69, 91, II, “a”, e 329; CPP, art. 563; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE nº 638.491 (Tema 647), Pleno; STJ, Tema 1.194 (REsp nº 1.972.098/SC e REsp nº 1.972.201/SC); STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000007-49.2024.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS DIAS DA CUNHA SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA (TEMA 1.194/STJ). TRÁFICO PRIVILEGIADO MANTIDO. PERDIMENTO DE VEÍCULO. MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de João Neiva/ES, que o condenou pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e 329 do Código Penal, fixando-lhe as penas de 02 anos e 11 meses de reclusão, 291 dias-multa e 02 meses de detenção, em regime inicial aberto. O apelante suscita, preliminarmente, nulidade por cerceamento de defesa; no mérito, requer a desclassificação para uso próprio, revisão da dosimetria (redução da pena-base e reconhecimento da confissão espontânea) e afastamento do perdimento do veículo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela nomeação da Defensoria Pública sem prévia intimação pessoal do réu; (ii) estabelecer se a conduta configura tráfico de drogas (art. 33) ou uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06); (iii) avaliar a correção da dosimetria da pena, com destaque à valoração das circunstâncias judiciais e à incidência da atenuante da confissão espontânea; e (iv) verificar a legalidade do perdimento do veículo utilizado no crime.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não há cerceamento de defesa quando o Juízo, diante da inércia da advogada constituída e da impossibilidade de localização do réu, designa a Defensoria Pública para assegurar a assistência técnica, em observância ao art. 5º, LXXIV, da CF. A ausência de prejuízo concreto impede o reconhecimento da nulidade, conforme o art. 563 do CPP e a Súmula 523 do STF.

4. A condenação por tráfico é mantida, pois a prova coligida — especialmente os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, o laudo toxicológico que atesta a apreensão de 59 gramas de cocaína em forma pastosa e as denúncias prévias de transporte interestadual — demonstra a destinação comercial da droga, afastando a hipótese de uso pessoal.

5. O depoimento policial é meio idôneo de prova quando colhido sob contraditório e em harmonia com os demais elementos dos autos, conforme precedentes do STJ (AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC).

6. Na dosimetria, afastam-se as valorações negativas genéricas atribuídas aos motivos e consequências do crime, mas mantém-se a majoração pela natureza e quantidade da droga, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/06 e jurisprudência consolidada do STJ (AgRg no HC nº 637.676/MS).

7. Reconhece-se a atenuante da confissão espontânea qualificada, pois o réu admitiu fatos relevantes (transporte e posse da droga), utilizados na formação do convencimento judicial, aplicando-se a Súmula 545 do STJ e o entendimento fixado no Tema 1.194/STJ, com redução proporcional (1/10).

8. Mantém-se a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), na fração máxima de 2/3, diante da primariedade e ausência de elementos indicativos de dedicação a atividades criminosas.

9. O perdimento do veículo GM/Celta é mantido, pois comprovado o uso direto e essencial na prática do tráfico, nos termos do art. 91, II, “a”, do Código Penal e do entendimento firmado pelo STF no Tema 647 (RE 638.491), que autoriza o confisco de bem utilizado no tráfico independentemente de habitualidade ou valor econômico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido, para redimensionar a pena do apelante para 01 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, 02 meses de detenção e 188 dias-multa, mantidos o regime inicial aberto, a substituição por duas penas restritivas de direitos e o perdimento do veículo.

Tese
s
de julgamento
:

1. A nomeação da Defensoria Pública diante da inércia da defesa constituída não configura nulidade se assegurado o contraditório e ausente prejuízo.

2. A apreensão de substância em estado de pasta-base de cocaína, em quantidade significativa e associada a denúncias de transporte interestadual, evidencia o tráfico de drogas e afasta a tese de uso próprio.

3. A natureza e a quantidade do entorpecente constituem circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base (art. 42 da Lei 11.343/06).

4. A confissão qualificada, utilizada para a formação da convicção judicial, enseja o reconhecimento da atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal (Súmula 545/STJ e Tema 1.194/STJ).

5. O veículo utilizado diretamente no transporte de drogas está sujeito a perdimento, independentemente de valor ou habitualidade, conforme o Tema 647/STF.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 59, 65, III, “d”, 68, 69, 91, II, “a”, e 329; CPP, art. 563; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE nº 638.491 (Tema 647), Pleno; STJ, Tema 1.194 (REsp nº 1.972.098/SC e REsp nº 1.972.201/SC); STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000007-49.2024.8.08.0067

APELANTE: LUCAS DIAS DA CUNHA SOUZA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
LUCAS DIAS DA CUNHA SOUZA

em face da r. sentença de ID 13173080 proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de João Neiva/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 c/c 329 do Código Penal, tendo sido fixada a pena definitiva em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa e 02 (dois) meses de detenção, sob o regime inicial aberto de cumprimento de pena.

Em suas razões, ao ID 15728431, o Apelante pugna, preliminarmente, pelo reconhecimento da nulidade do processo por cerceamento de defesa, vez que, após a inércia da advogada anteriormente constituída em apresentar as razões, o Juízo determinou a remessa dos autos à Defensoria Pública sem a prévia intimação pessoal (ou editalícia) do réu para que constituísse novo patrono de sua confiança, violando o direito à ampla defesa. No mérito, pleiteia
(i)
a desclassificação da conduta de tráfico para a de uso pessoal; subsidiariamente,
(ii)
a revisão da dosimetria da pena, para fins
(ii.a)
da redução da pena-base ao mínimo legal, alegando que os motivos (lucro fácil) e as consequências (prejuízos sociais) são elementos genéricos e inerentes ao tipo penal, e que 48g (quarenta e oito gramas) de cocaína não justificam a exasperação aplicada; e
(ii.
b
)
do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, mesmo que qualificada. Por fim, pugna pelo afastamento do perdimento do veículo GM/Celta.

Contrarrazões, ao ID 15728734, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 16825497, também pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

1. DA PRELIMINAR DE NULIDADE (CERCEAMENTO DE DEFESA)

O Apelante argui, precipuamente, a nulidade absoluta do processo por cerceamento de defesa. Sustenta que a nomeação direta da Defensoria Pública para apresentar as razões recursais, após a inércia da advogada particular e sem a prévia intimação pessoal (ou editalícia) do réu para constituir novo patrono, teria violado seu direito de escolha.

Contudo, a preliminar não merece prosperar.

Uma análise detida dos autos revela que o trâmite processual buscou, a todo momento, garantir a defesa técnica do Apelante.

Com efeito, diante da inércia da advogada constituída à época, o d. Juízo a quo determinou, acertadamente, a intimação pessoal do Apelante para que regularizasse sua representação processual. Ocorre que o réu não foi localizado no endereço que havia fornecido nos autos, frustrando a diligência (cf. certidão de ID 13173385).

Remetidos os autos a este Egrégio Tribunal, foi novamente determinada a intimação da defesa constituída do Apelante para que apresentasse as razões de Apelação, nos termos do artigo 600, § 4º, do Código de Processo Penal (ID 13546416).

Todavia, novamente, a defesa técnica quedou-se inerte (cf. certidão de ID 13546416), além de ter sido frustrada a intimação pessoal do Recorrente, que mudou de endereço (cf. certidão de ID 14297758).

Nesse cenário, não podendo o processo permanecer paralisado e, sobretudo, não podendo o réu ficar indefeso, em estrita observância à garantia constitucional da assistência jurídica (prevista no artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal), designei a Defensoria Pública para patrocinar a defesa (ID 14482779).

Baixados os autos, a Defensoria Pública de 1º Grau requereu a intimação por edital do réu (ID 15728425), o que foi deferido pelo Juízo de 1º Grau (ID 15728426).

Posteriormente, o Apelante tomou ciência dos autos e constituiu novo advogado de sua confiança, o Dr. Rosoildo Pereira (OAB/ES 31.251), que assumiu o feito e apresentou, de forma técnica e combativa, as presentes razões recursais (ID 15728431).

Fica evidente, portanto, que o direito à ampla defesa foi plenamente exercido, não restando demonstrado qualquer prejuízo concreto ao Apelante.

No processo penal, vigora o princípio
pas de nullité sans grief,
positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal, que estabelece que
"nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"
. Corrobora tal entendimento a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:
"No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu"
.

Não havendo demonstração de prejuízo, e tendo a defesa técnica atuado efetivamente em todas as fases, afasto a preliminar de nulidade.

2. DO MÉRITO

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (ID 13173045) que:

[...] Consta nos autos do Inquérito Policial que serve de base para presente denúncia, que no dia
21 de fevereiro de 2024
, às 22:25h, na Rodovia BR 259, Bairro Santo Afonso, João Neiva/ES, o
denunciado LUCAS DIAS DA CUNHA SOUZA
, agindo de forma livre e consciente, transportava em um veículo Celta vermelho, placas DHP-2F97, 48 (quarenta e oito) gramas de cocaína, para fins de comercialização, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas acostados aos autos (páginas 27 e 31).

Nas mesmas circunstâncias de tempo acima descritos, na Delegacia de Polícia, o
denunciado LUCAS DIAS DA CUNHA SOUZA
, agindo de forma livre e consciente, se opôs à execução de ato legal, mediante violência consistente em socos e chutes desferidos contra os Policiais Militares CB Lucas Frolich Braun e SD Ruan Emilio Rossi (auto de resistência à prisão acostado à página 22), no momento em que estes o impediram de fugir e ordenaram que ele colocasse as mãos na cabeça. [...] - destaques no original

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente na forma acima descrita.

2.1. Do Pleito de Desclassificação para Uso Pessoal (Art. 28)

A defesa pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse para uso próprio, sustentando que as circunstâncias pessoais do Apelante (primariedade, bons antecedentes, emprego lícito) e a ausência de atos de mercancia indicariam o consumo pessoal.

A tese defensiva, todavia, é frontalmente rechaçada pelo robusto conjunto probatório coligido aos autos, que se mostra inequívoco quanto à destinação comercial da substância.

A
materialidade
do tráfico está consubstanciada no Laudo de Exame Químico n° 1736/2024 (ID 13173056), que atestou a apreensão de 59 (cinquenta e nove) gramas de cocaína, e a
autoria
foi confirmada pelos depoimentos judiciais.

Os policiais militares responsáveis pela prisão, CB Lucas Frolich Braun e SD Ruan Emilio Rossi, prestaram declarações firmes, coerentes e harmônicas entre si, merecendo plena credibilidade (ID 13173076), conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal.

Ambos os agentes confirmaram que a guarnição já monitorava o veículo do Apelante – um GM/Celta, vermelho, com capô preto, placas DHP-2F97 – em virtude de denúncias reiteradas. As informações indicavam que tal veículo era utilizado para o transporte de entorpecentes entre os municípios de Colatina, João Neiva e Ibiraçu.

Na data dos fatos, ao avistarem o veículo com as exatas características denunciadas, os policiais iniciaram o acompanhamento e, antes mesmo da ordem de parada, visualizaram o Apelante dispensando uma sacola plástica pela janela do carona.

O ponto fulcral que desconstitui a tese de uso pessoal é a natureza da droga apreendida. O PM Lucas Frolich Braun foi categórico ao afirmar em juízo:

[...] queria ressaltar que eu não coloquei na ocorrência, mas não era uma droga que estamos acostumados a aprender, pronta para o uso, um pó; que era uma droga, uma pasta oleosa de aproximadamente quarenta e oito, cinquenta gramas; [...] que como falei e posso repetir, a droga apreendida não estava pronta para o uso; que era uma pasta oleosa, bem úmida; [...] que a informação era essa, de que ele buscava uma quantidade de droga mais apurada, de um valor maior, para após ser multiplicada/desdobrada; que aí sim ela seria fracionada, embalada e estaria pronta para o uso; que naquelas condições ela não tinha condição nenhuma de ser inalada/usada. [...]

O PM Rossi corroborou, descrevendo-a como
"uma substância bem estranha, por ela ser pastosa"
.

Essa circunstância fática, aliada à quantidade apreendida e às denúncias prévias sobre o
modus operandi
do Apelante, demonstra claramente que o material não se destinava ao consumo imediato, mas sim ao preparo, refino ou desdobramento para posterior comercialização, configurando a traficância.

A versão do Apelante de que teria comprado 15g e que a droga teria atingido 48g por ter molhado mostra-se inverossímil. O PM Braun destacou que, embora tivesse chovido,
"no instante da abordagem não estava chovendo"
e que o breve tempo entre a dispensa e a localização da sacola
"não deu tempo dessa droga molhar por inteira, igual ela estava molhada"
, indicando que a umidade era intrínseca à condição
"pastosa"
da substância.

O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06 determina que o juiz deve analisar a natureza, a quantidade, o local e as condições da ação. No caso, as condições da ação (transporte entre municípios, denúncias prévias, dispensa do material) e a natureza da substância (pasta-base, não pronta para uso) são incompatíveis com a tese de uso próprio.

Insta registrar que, em análise dos depoimentos policiais acima colacionados e das circunstâncias fáticas dispostas, não restam dúvidas de que os entorpecentes apreendidos na residência eram destinados ao comércio.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

Nesse sentido, é de entendimento do STJ que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

Para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Frise-se que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, consumando-se com a prática de qualquer um dos verbos nucleares ali descritos, como
"ter em depósito"
,
"transportar"
, "
trazer consigo"
ou
"guardar"
, ainda que não haja a efetiva comercialização.

Ademais, importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023).

Destarte, a condenação pelo artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, é irretocável.

2.2. Da Dosimetria da Pena (Crime de Tráfico)

Subsidiariamente, a defesa requer a revisão da dosimetria da pena do crime de tráfico. Novamente, sem razão.

2.2.a. Pena-Base

O Apelante busca a redução da pena-base ao mínimo legal, alegando que os motivos e as consequências seriam genéricos.

O processo de individualização da pena, regido pelo sistema trifásico do artigo 68 do Código Penal, confere ao julgador uma discricionariedade vinculada para, à luz das circunstâncias do artigo 59 do mesmo diploma, fixar uma reprimenda justa e proporcional ao caso concreto.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal não constitui ilegalidade, desde que devidamente fundamentada em elementos que extrapolem o tipo penal.

O magistrado fixou a pena-base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, valorando negativamente os motivos, as consequências do crime e a natureza e quantidade da droga apreendia, veja-se:

[...]
Culpabilidade
normal à espécie, nada tendo a se valorar.
Antecedentes
, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a súmula nº 444 do STJ, não estão maculados, conforme certidão de antecedentes e relação de processos do acusado no ID 38596014 – fls. 51/53. A
conduta

social
nada foi apurado. Sua
personalidade
é a do ser humano comum. Os
motivos
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de tráfico de drogas, são injustificáveis pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, o que é próprio do tipo penal em questão, de acordo com a jurisprudência superior. As
circunstâncias
são normais à espécie.
As
consequências
do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação; refletem em reprovabilidade mais elevada, pois de grande potencial, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuário, sendo responsável pela ruína de diversos jovens e famílias e também o motivador de violência generalizada, homicídios, crimes patrimoniais, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e corrupção de autoridades, devendo ser desfavorável ao réu. Não há que se falar em
comportamento

da

vítima
, por se tratar de crime contra a sociedade. A
natureza
da droga apreendida (art. 42, da Lei 11.343/06) deve sopesar de forma negativa, haja vista que a “cocaína” é substância com alto poder de causar dependência química, e que provoca rapidamente graves danos à saúde do usuário. A
quantidade
da droga (art. 42, da Lei 11.343/06) deve ser valorada de forma negativa, eis que foram apreendidas 48g (quarenta e oito gramas) de cocaína
. [...] - destaques no original

Os motivos do crime foram negativados, pois o réu
"pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade"
. A busca pelo lucro fácil, contudo, é inerente à esmagadora maioria dos crimes de tráfico, não constituindo um fator que extrapole a reprovabilidade já contida no tipo penal. Trata-se de argumento genérico, inapto a justificar a exasperação da pena-base.

Já as consequências do crime foram consideradas graves, pois o delito ocasionou “
ruína de diversos jovens e famílias e também o motivador de violência generalizada, homicídios, crimes patrimoniais, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e corrupção de autoridades, devendo ser desfavorável ao réu”.
Novamente, a fundamentação se apega a uma característica intrínseca do tipo penal. As consequências que autorizam o aumento da pena-base são aquelas que transbordam o resultado típico, o que não foi demonstrado concretamente nos autos.

Dessa forma, impõe-se o afastamento da valoração negativa dos motivos e das consequências do crime, por terem sido fundamentados em elementos genéricos ou inerentes à própria estrutura do delito de tráfico.

Noutra parte a quantidade e a natureza do entorpecente são fatores que, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, devem ser considerados com preponderância sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, e o volume aqui apreendido denota um maior grau de reprovabilidade da conduta e um maior envolvimento do agente na estrutura criminosa.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Todavia, quantidade apreendida contante no laudo pericial (59 gramas de cocaína) não pode ser considerada ínfima ou inexpressiva, especialmente por se tratar de uma droga de alto valor.

Ademais, a droga foi apreendida em estado de "pasta oleosa" , indicativo de maior pureza e destinada a desdobramento. Frisa-se que é notória nocividade e alto poder de causar dependência, sendo que a quantidade e a natureza são certamente relevantes e justificam a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo legal.

Desse juízo:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE – NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA (COCAÍNA) – ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO – POSSIBILIDADE DE AUMENTO DA PENA-BASE – ART . 42, DA LEI N.º 11.343/2006 – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – JUSTIFICATIVAS INIDÔNEAS E PRÓPRIAS DO TIPO PENAL – REGIME INICIAL FECHADO – DESCABIMENTO – PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO – ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A quantidade de droga apreendida com o apelante não pode ser considerada ínfima – 26,4g (vinte e seis gramas e quatro centigramas) de cocaína, além do mais, a sua nocividade deve ser ponderada, diante do seu alto grau de dependência, conforme o art. 42, da Lei n.º 11.343/2006, devendo ser levada em consideração no aumento da pena-base
. A fundamentação trazida pelo Ministério Público para aumentar a pena na primeira fase em razão da circunstância do crime é inidônea e própria do tipo penal, agido com acerto o magistrado ao não aumentar a pena-base. Tendo sido imposta a reprimenda superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, não há falar em fixação do regime prisional fechado, devendo ser mantido o regime semiaberto em atenção ao artigo. 33, § 2º, b, do Código Penal. APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – INVESTIGAÇÕES REALIZADAS QUE DEMONSTRA HABITUALIDADE NO TRÁFICO DE DROGAS – EVIDENCIADO DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – APELANTE QUE NÃO FAZ JUS A MINORANTE – RECURSO DESPROVIDO. O apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pois em se tratando de agente que se dedica a atividade criminosa, em razão da natureza e expressiva quantidade de droga aliados a outros elementos dos autos, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06.

(TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 10000294620228110045, Relator.: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 17/02/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/02/2023)
- destaquei

Considerando o mínimo legal de 05 (cinco) anos e a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, mas de caráter preponderante (art. 42 da Lei de Drogas), fixo a nova pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, patamar que se revela proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

2.2.b. Atenuante da Confissão Espontânea

O Apelante pleiteia o reconhecimento da confissão, invocando a Súmula 545 do STJ. A r. sentença afastou a atenuante com base na Súmula 630 do STJ, pois o réu não admitiu a traficância, mas apenas o uso próprio.

Neste particular, a jurisprudência dos Tribunais Superiores sofreu recente evolução, impondo uma releitura da matéria.

O Apelante, em seu interrogatório judicial, de fato, apresentou uma confissão qualificada: ele admitiu a prática dos elementos objetivos do tipo penal (transportar a droga e tê-la dispensado), mas agregou a tese defensiva de que a substância se destinava ao uso pessoal.

O Magistrado sentenciante, embora tenha afastado a tese desclassificatória, utilizou-se da admissão fática do réu para corroborar a autoria delitiva, ou seja, para confirmar que era ele quem estava na posse da droga e a transportava.

Nesses termos, incide a Súmula 545 do STJ:
"Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal"
.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 1.194 (REsp 1.972.098/SC e REsp 1.972.201/SC), consolidou o entendimento de que a confissão qualificada, desde que utilizada para fundamentar a condenação (Súmula 545), deve ensejar o reconhecimento da atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal, mitigando a aplicação absoluta da Súmula 630/STJ.

Contudo, o mesmo precedente (Tema 1.194) estabeleceu que o
quantum
de atenuação, nestes casos, deve ser sopesado pelo julgador. A confissão qualificada, na qual o réu tenta modificar a verdade dos fatos para obter um benefício (como a desclassificação), não possui a mesma força atenuante de uma confissão plena, integral e espontânea, onde o réu colabora irrestritamente com a Justiça.

Assim, em observância à nova diretriz do STJ (Tema 1.194) e à Súmula 545, reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea.

Todavia, considerando que a admissão foi apenas parcial e visava à desclassificação, aplico a redução em patamar inferior ao 1/6 (um sexto) usualmente praticado. Reduzo a pena-base em 1/10 (um décimo), ou seja, em 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, e 62 (sessenta e dois) dias-multa.

Fixo a pena intermediária (segunda fase) em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa.

2.2.c. Causa de Diminuição (Art. 33, § 4º)

Na terceira fase, o Magistrado de 1º Grau aplicou a causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3 (dois terços). Mantenho a referida fração, que já beneficia o réu em seu grau máximo, por ser primário e não integrar organização criminosa.

Aplicando a redução de 2/3 (dois terços) sobre a pena intermediária (05 anos, 07 meses e 15 dias, ou 67,5 meses), a pena é reduzida em 45 meses (3 anos e 9 meses). Da mesma forma, aplicando a redução de 2/3 (dois terços) sobre 563 dias-multa, a pena-multa é reduzida em 375 dias.

A pena definitiva para o crime de tráfico resulta em 22,5 meses (ou 01 ano, 10 meses e 15 dias) e 188 dias-multa.

Torna-se a pena definitiva para o crime de tráfico em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 188 (cento e oitenta e oito) dias-multa.

2.2.d. Pena do Crime de Resistência e Concurso Material

Mantenho inalterada a condenação pelo crime de resistência (art. 329 do CP) em 02 (dois) meses de detenção, eis que já fixada no mínimo legal, sendo inviável sua redução aquém deste patamar pela confissão, conforme Súmula 231 do STJ.

Em aplicação ao art. 69 do CP (concurso material), somam-se as penas, totalizando a reprimenda do Apelante em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, 02 (dois) meses de detenção, e 188 (cento e oitenta e oito) dias-multa.

Mantenho o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, conforme determinado na r. sentença.

2.3. Do Pedido de Restituição do Automóvel

Por fim, a defesa busca a restituição do veículo GM/Celta, alegando ser bem de uso pessoal, de valor modesto e essencial ao trabalho.

Tal pretensão, contudo, não merece acolhimento.

Os autos comprovam, de forma inconteste, que o automóvel foi o instrumento direto e essencial para a prática do crime de tráfico. Foi nele que o Apelante transportou os 59 de cocaína pastosa entre municípios.

Mais do que isso, os depoimentos policiais atestam que o veículo era parte integrante do
modus operandi
do Apelante, sendo alvo de denúncias reiteradas que indicavam exatamente aquele Celta vermelho, com capô preto e placas DHP-2F97, como sendo utilizado para o transporte de drogas na região.

A r. sentença fundamentou o perdimento no art. 91, II, "a", do Código Penal e no entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no Tema 647 (RE 638.491).

A tese fixada pelo STF é clara:

"É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal."

A alegação de que o bem é de uso lícito (trabalho) ou de valor modesto não obsta o perdimento, quando comprovada sua utilização direta na prática do tráfico, conforme jurisprudência pacífica.

Ademais, as denúncias prévias indicavam o uso frequente do veículo para o ilícito, afastando qualquer alegação de uso eventual.

Dessa forma, a manutenção do perdimento do veículo é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
LUCAS DIAS DA CUNHA SOUZA
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena do Apelante para 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, 02 (dois) meses de detenção, e 188 (cento e oitenta e oito) dias-multa, mantendo-se, no mais, os termos da r. sentença (regime aberto, substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito e perdimento do veículo).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.