Tribunal: TJES
Processo: 0036245-76.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Execução Contratual
Data de julgamento: 2025-06-03

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036245-76.2018.8.08.0035

APELANTE E APELADA:
DUTO ENGENHARIA LTDA.

APELADO E APELANTE:
MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. REAJUSTES. MORA EM MEDIÇÕES. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO LÓGICA. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. EC Nº 113/2021. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas por DUTO ENGENHARIA LTDA. (Autora) e pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA (Réu) contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em Ação Ordinária de Cobrança. A demanda visa ao pagamento de valores decorrentes de contratos administrativos para obras no Canal do Congo e no Bairro Barramares, incluindo correção monetária por atraso no pagamento de medições e reajustes contratuais. A sentença de primeiro grau, após embargos de declaração, reconheceu o direito da Autora a ambos os pleitos. A Autora apela pugnando pela alteração do termo inicial dos juros de mora e pela fixação expressa dos consectários sobre reajustes não pagos. O Município apela questionando o direito aos reajustes (alegando preclusão lógica e ausência de nota fiscal) e o índice dos juros de mora. Em contrarrazões, a Autora arguiu inovação recursal e ausência de impugnação específica por parte do Município.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

As questões centrais a serem dirimidas consistem em: (i) analisar a ocorrência de inovação recursal nos argumentos apresentados pelo Município; (ii) verificar a configuração de preclusão lógica quanto ao direito da Autora aos reajustes contratuais; (iii) aferir a responsabilidade pela não emissão de notas fiscais específicas para os reajustes; (iv) estabelecer o termo inicial para a incidência dos juros de mora sobre as medições pagas com atraso e sobre os reajustes contratuais (adimplidos com mora ou não pagos); e (v) definir os índices aplicáveis para correção monetária e juros de mora, considerando a legislação pertinente e a superveniência da Emenda Constitucional nº 113/2021.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. Da Inovação Recursal:
A preliminar de inovação recursal, arguida pela Autora em contrarrazões, foi parcialmente acolhida para não conhecer de parte do recurso do Município, especificamente quanto aos argumentos de que o direito ao reajuste seria cláusula de eficácia limitada dependente de novo aditivo e de que os termos aditivos já firmados teriam quitado implicitamente os reajustes, por representarem fundamentação jurídica não ventilada na instância originária. A análise da preclusão lógica, nos termos em que genericamente arguida na contestação, foi admitida.

2. Dos Reajustes Contratuais e da Preclusão Lógica:
O direito ao reajuste de preços em contratos administrativos, previsto nos artigos 40, XI, e 55, III, da Lei nº 8.666/93, visa à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. A simples assinatura de termos aditivos que não tratam especificamente da quitação de reajustes não configura renúncia tácita ou preclusão lógica a esse direito, pois a renúncia deve ser interpretada restritivamente e não se presume.

3. Da Ausência de Nota Fiscal para os Reajustes:
Restou esclarecido nos autos que o procedimento adotado pelo próprio Município para o pagamento de reajustes condicionava a emissão da nota fiscal pela contratada a um ato prévio do ente municipal (liquidação do valor e autorização para emissão). Não tendo havido tal liquidação por parte da Administração, não se pode imputar à contratada a responsabilidade pela não emissão das notas fiscais e, consequentemente, negar-lhe o direito ao pagamento dos reajustes devidos.

4. Do Termo Inicial dos Juros de Mora:
Tratando-se de inadimplemento de obrigação positiva e líquida, com termo certo (pagamento de medições e reajustes contratuais), a mora constitui-se ex re, ou seja, de pleno direito na data do respectivo vencimento, nos termos do artigo 397, caput, do Código Civil. Assim, os juros de mora devem incidir a partir do inadimplemento de cada parcela.

5. Dos Índices de Correção Monetária e Juros de Mora:
Para as condenações impostas à Fazenda Pública em débitos não tributários: (i) até 08 de dezembro de 2021, a correção monetária deve ser calculada pelo IPCA-E, e os juros de mora devem seguir os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09); (ii) a partir de 09 de dezembro de 2021, data da publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deverá incidir, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos do art. 3º da referida Emenda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos, sendo o do Município de Vila Velha parcialmente, após acolhimento parcial da preliminar de inovação recursal.

No mérito, DADO PARCIAL PROVIMENTO a ambos os recursos para reformar parcialmente a sentença, a fim de: (a) fixar o termo inicial dos juros de mora sobre as medições e reajustes pagos com atraso a partir do respectivo inadimplemento; (b) suprir omissão para determinar a incidência de correção monetária (IPCA-E até 08/12/2021) e juros de mora (índices da poupança até 08/12/2021) sobre os reajustes contratuais não pagos, a partir do inadimplemento; e (c) ajustar, para todas as verbas, a forma de cálculo dos juros de mora e da correção monetária (a partir de 09/12/2021, exclusivamente pela taxa Selic), em conformidade com a Emenda Constitucional nº 113/2021.

Tese de julgamento:

A introdução de teses e fundamentos jurídicos não debatidos na instância originária configura inovação recursal, impedindo seu conhecimento em grau de apelação, exceto matérias de ordem pública ou fatos supervenientes.

A celebração de termos aditivos contratuais pela empresa contratada, sem ressalva expressa quanto a reajustes pendentes, não induz, por si só, à preclusão lógica ou renúncia tácita ao direito aos reajustes de preços previstos em contrato administrativo e na Lei nº 8.666/93, porquanto a renúncia a direitos não se presume e deve ser interpretada restritivamente.

A ausência de emissão de nota fiscal pela contratada para cobrança de reajustes não obsta o direito ao seu recebimento se o procedimento administrativo do próprio ente público condicionava tal emissão a um ato prévio da Administração (liquidação e autorização para emissão) que não foi por ela realizado.

O termo inicial dos juros de mora em obrigações líquidas e certas decorrentes de contrato administrativo (referentes ao pagamento de medições e reajustes) é a data do respectivo inadimplemento (vencimento de cada parcela), configurando-se a mora ex re, nos termos do artigo 397 do Código Civil.

Nas condenações impostas à Fazenda Pública em matéria não tributária, a atualização monetária e os juros de mora devem observar: (i) até 08 de dezembro de 2021, a correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e os juros de mora segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09); (ii) a partir de 09 de dezembro de 2021, a incidência exclusiva da taxa Selic (acumulada mensalmente) para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, conforme o art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Dispositivos relevantes citados
: Código Civil, art. 397; Lei nº 8.666/93, arts. 40, XI, XIV, "a", 55, III; Lei nº 9.494/97, art. 1º-F (com redação dada pela Lei nº 11.960/09); Emenda Constitucional nº 113/2021, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1466703/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/02/2015, DJe 20/02/2015; TJES, Apelação Cível 0000154-50.2019.8.08.0035, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 19/04/2023; TJES, Apelação / Remessa Necessária 0025225-59.2016.8.08.0035, Rel. Desª. Debora Maria Ambos Correa da Silva, j. 08/11/2023; TJES, Apelação Cível 0003615-15.2009.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 07/11/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0036245-76.2018.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros

APELADO: DUTO ENGENHARIA LTDA e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. REAJUSTES. MORA EM MEDIÇÕES. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO LÓGICA. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. EC Nº 113/2021. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas por DUTO ENGENHARIA LTDA. (Autora) e pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA (Réu) contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em Ação Ordinária de Cobrança. A demanda visa ao pagamento de valores decorrentes de contratos administrativos para obras no Canal do Congo e no Bairro Barramares, incluindo correção monetária por atraso no pagamento de medições e reajustes contratuais. A sentença de primeiro grau, após embargos de declaração, reconheceu o direito da Autora a ambos os pleitos. A Autora apela pugnando pela alteração do termo inicial dos juros de mora e pela fixação expressa dos consectários sobre reajustes não pagos. O Município apela questionando o direito aos reajustes (alegando preclusão lógica e ausência de nota fiscal) e o índice dos juros de mora. Em contrarrazões, a Autora arguiu inovação recursal e ausência de impugnação específica por parte do Município.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

As questões centrais a serem dirimidas consistem em: (i) analisar a ocorrência de inovação recursal nos argumentos apresentados pelo Município; (ii) verificar a configuração de preclusão lógica quanto ao direito da Autora aos reajustes contratuais; (iii) aferir a responsabilidade pela não emissão de notas fiscais específicas para os reajustes; (iv) estabelecer o termo inicial para a incidência dos juros de mora sobre as medições pagas com atraso e sobre os reajustes contratuais (adimplidos com mora ou não pagos); e (v) definir os índices aplicáveis para correção monetária e juros de mora, considerando a legislação pertinente e a superveniência da Emenda Constitucional nº 113/2021.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. Da Inovação Recursal:
A preliminar de inovação recursal, arguida pela Autora em contrarrazões, foi parcialmente acolhida para não conhecer de parte do recurso do Município, especificamente quanto aos argumentos de que o direito ao reajuste seria cláusula de eficácia limitada dependente de novo aditivo e de que os termos aditivos já firmados teriam quitado implicitamente os reajustes, por representarem fundamentação jurídica não ventilada na instância originária. A análise da preclusão lógica, nos termos em que genericamente arguida na contestação, foi admitida.

2. Dos Reajustes Contratuais e da Preclusão Lógica:
O direito ao reajuste de preços em contratos administrativos, previsto nos artigos 40, XI, e 55, III, da Lei nº 8.666/93, visa à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. A simples assinatura de termos aditivos que não tratam especificamente da quitação de reajustes não configura renúncia tácita ou preclusão lógica a esse direito, pois a renúncia deve ser interpretada restritivamente e não se presume.

3. Da Ausência de Nota Fiscal para os Reajustes:
Restou esclarecido nos autos que o procedimento adotado pelo próprio Município para o pagamento de reajustes condicionava a emissão da nota fiscal pela contratada a um ato prévio do ente municipal (liquidação do valor e autorização para emissão). Não tendo havido tal liquidação por parte da Administração, não se pode imputar à contratada a responsabilidade pela não emissão das notas fiscais e, consequentemente, negar-lhe o direito ao pagamento dos reajustes devidos.

4. Do Termo Inicial dos Juros de Mora:
Tratando-se de inadimplemento de obrigação positiva e líquida, com termo certo (pagamento de medições e reajustes contratuais), a mora constitui-se ex re, ou seja, de pleno direito na data do respectivo vencimento, nos termos do artigo 397, caput, do Código Civil. Assim, os juros de mora devem incidir a partir do inadimplemento de cada parcela.

5. Dos Índices de Correção Monetária e Juros de Mora:
Para as condenações impostas à Fazenda Pública em débitos não tributários: (i) até 08 de dezembro de 2021, a correção monetária deve ser calculada pelo IPCA-E, e os juros de mora devem seguir os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09); (ii) a partir de 09 de dezembro de 2021, data da publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deverá incidir, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos do art. 3º da referida Emenda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos, sendo o do Município de Vila Velha parcialmente, após acolhimento parcial da preliminar de inovação recursal.

No mérito, DADO PARCIAL PROVIMENTO a ambos os recursos para reformar parcialmente a sentença, a fim de: (a) fixar o termo inicial dos juros de mora sobre as medições e reajustes pagos com atraso a partir do respectivo inadimplemento; (b) suprir omissão para determinar a incidência de correção monetária (IPCA-E até 08/12/2021) e juros de mora (índices da poupança até 08/12/2021) sobre os reajustes contratuais não pagos, a partir do inadimplemento; e (c) ajustar, para todas as verbas, a forma de cálculo dos juros de mora e da correção monetária (a partir de 09/12/2021, exclusivamente pela taxa Selic), em conformidade com a Emenda Constitucional nº 113/2021.

Tese de julgamento:

A introdução de teses e fundamentos jurídicos não debatidos na instância originária configura inovação recursal, impedindo seu conhecimento em grau de apelação, exceto matérias de ordem pública ou fatos supervenientes.

A celebração de termos aditivos contratuais pela empresa contratada, sem ressalva expressa quanto a reajustes pendentes, não induz, por si só, à preclusão lógica ou renúncia tácita ao direito aos reajustes de preços previstos em contrato administrativo e na Lei nº 8.666/93, porquanto a renúncia a direitos não se presume e deve ser interpretada restritivamente.

A ausência de emissão de nota fiscal pela contratada para cobrança de reajustes não obsta o direito ao seu recebimento se o procedimento administrativo do próprio ente público condicionava tal emissão a um ato prévio da Administração (liquidação e autorização para emissão) que não foi por ela realizado.

O termo inicial dos juros de mora em obrigações líquidas e certas decorrentes de contrato administrativo (referentes ao pagamento de medições e reajustes) é a data do respectivo inadimplemento (vencimento de cada parcela), configurando-se a mora ex re, nos termos do artigo 397 do Código Civil.

Nas condenações impostas à Fazenda Pública em matéria não tributária, a atualização monetária e os juros de mora devem observar: (i) até 08 de dezembro de 2021, a correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e os juros de mora segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09); (ii) a partir de 09 de dezembro de 2021, a incidência exclusiva da taxa Selic (acumulada mensalmente) para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, conforme o art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Dispositivos relevantes citados
: Código Civil, art. 397; Lei nº 8.666/93, arts. 40, XI, XIV, "a", 55, III; Lei nº 9.494/97, art. 1º-F (com redação dada pela Lei nº 11.960/09); Emenda Constitucional nº 113/2021, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1466703/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/02/2015, DJe 20/02/2015; TJES, Apelação Cível 0000154-50.2019.8.08.0035, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 19/04/2023; TJES, Apelação / Remessa Necessária 0025225-59.2016.8.08.0035, Rel. Desª. Debora Maria Ambos Correa da Silva, j. 08/11/2023; TJES, Apelação Cível 0003615-15.2009.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 07/11/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade: (i) CONHECER PARCIALMENTE do recurso de Município de Vila Velha e DAR-LHE PARCIAL provimento; (ii) CONHECER do recurso de Duto Engenharia Ltda. e DAR-LHE PARCIAL provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036245-76.2018.8.08.0035

APELANTE E APELADA:
DUTO ENGENHARIA LTDA.

APELADO E APELANTE:
MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de apelação interpostos por DUTO ENGENHARIA LTDA e pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA, contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação Ordinária de Cobrança.

I. DO CONHECIMENTO DOS RECURSOS

Inicialmente, cumpre analisar os pressupostos de admissibilidade dos recursos.

A Apelação interposta pela Autora, DUTO ENGENHARIA LTDA, foi protocolada em 04 de março de 2022, sendo, portanto, tempestiva, considerando que a decisão que proveu parcialmente seus embargos de declaração foi disponibilizada no DJe em 07/02/2022 e publicada em 08/02/2022. Quanto ao preparo, a Apelante informou já ter recolhido o valor máximo de custas permitido pela Lei nº 9.974/2013.

A Apelação interposta pelo Réu, MUNICÍPIO DE VILA VELHA, foi protocolada em 20 de abril de 2022, sendo igualmente tempestiva, considerando que foi intimado da decisão dos embargos em 22/03/2022 e que a Fazenda Pública goza de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, nos termos do artigo 183 do Código de Processo Civil. No que tange ao preparo, o Município é isento do pagamento de custas processuais, conforme disposto no artigo 1.007, § 1º, do CPC, e legislação específica.

I.1. Das Preliminares Arguida em Contrarrazões pela Duto Engenharia Ltda

I.1.1. Da Inovação Recursal - Apelação do Município

A empresa Apelada, DUTO ENGENHARIA LTDA, arguiu, em sede de contrarrazões, a ocorrência de inovação recursal por parte do MUNICÍPIO DE VILA VELHA. Sustenta que as teses apresentadas pelo ente municipal em seu apelo, especificamente (i) que o direito de reajuste se trataria de cláusula contratual de eficácia limitada, dependendo de aditivo contratual específico, e (ii) que a presunção de pagamento dos reajustes por meio dos termos aditivos e apostilamentos já realizados, não foram ventiladas em primeiro grau de jurisdição.

Este Relator, por meio do despacho ID. 9925696, oportunizou ao Município manifestar-se sobre a referida alegação. Em sua manifestação (fls. 1/3 do arquivo "Manifestação Município VV inovação recursal.pdf"), o ente municipal defendeu que tais argumentos seriam corolários da tese de preclusão lógica, esta sim, arguida desde a contestação (fls. 1083/1096 do processo original).

Analisando a peça de contestação, verifica-se que o Município, de fato, arguiu a preclusão lógica de forma genérica, afirmando que a empresa autora teria deixado de pleitear os reajustes oportunamente (fl. 1088 do processo original, conforme citado na apelação do Município).

Contudo, os argumentos específicos de que o reajuste seria uma cláusula de eficácia limitada a depender de um novo aditivo contratual explícito para sua concessão, e a tese de que os aditivos já firmados para outros fins (como acréscimos e replanilhamentos, conforme detalhado na apelação do Município, já contemplariam tacitamente os reajustes ora pleiteados, representam uma expansão considerável e uma fundamentação jurídica distinta daquela apresentada na instância originária.

O princípio do duplo grau de jurisdição e a vedação à supressão de instância impedem que o órgão
ad quem
analise questões não submetidas e debatidas perante o juízo
a quo
, salvo as de ordem pública. A ampliação dos limites da lide em sede recursal, com a introdução de novos fundamentos fáticos ou jurídicos que não foram objeto de contraditório em primeiro grau, configura inovação recursal.

Nesse sentido, a alegação de que os aditivos contratuais, que trataram de replanilhamento e acréscimo de valores por outros motivos, já teriam quitado os reajustes anuais previstos contratualmente, e a tese de que o direito ao reajuste dependeria de um aditivo específico para sua eficácia, não foram claramente expostas na contestação, que se limitou a invocar a preclusão pela ausência de pleito oportuno.

Portanto, ACOLHO PARCIALMENTE A PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL para não conhecer do recurso do MUNICÍPIO DE VILA VELHA no que tange aos argumentos específicos de que (i) o direito de reajuste contratual seria cláusula de eficácia limitada, dependendo de novo aditivo para sua implementação, e (ii) de que os termos aditivos já firmados teriam implicitamente quitado os reajustes anuais pleiteados. A análise da preclusão lógica, nos termos em que foi genericamente arguida na contestação (ausência de pleito oportuno), será realizada no mérito.

I.1.2. Da Ausência de Impugnação Específica / Coisa Julgada Parcial Apelação do Município

A DUTO ENGENHARIA LTDA sustenta ainda que o Município não teria se insurgido, em sua apelação, contra o reconhecimento da mora no pagamento das medições, o que configuraria coisa julgada parcial sobre este tópico.

Contudo, da leitura da peça recursal do Município, verifica-se que, no tópico III.1, intitulado "DA IMPRESCINDÍVEL MODIFICAÇÃO DA R. SENTENÇA PROFERIDA. PAGAMENTO DAS MEDIÇÕES E DOS REAJUSTES ATRAVÉS DOS TERMOS ADITIVOS E TERMOS DE APOSTILAMENTO REALIZADOS AOS CONTRATOS. PRECLUSÃO LÓGICA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA", o ente municipal engloba tanto as "medições" quanto os "reajustes" em sua argumentação acerca da suposta quitação por meio de aditivos e da ocorrência de preclusão lógica.

Dessa forma, embora a argumentação possa ser considerada genérica em alguns pontos, não se pode afirmar que houve completa ausência de impugnação quanto à condenação referente aos consectários da mora sobre as medições.

Assim, REJEITO A PRELIMINAR de ausência de impugnação específica e de coisa julgada parcial.

Presentes os demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO interposto por DUTO ENGENHARIA LTDA e CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA, nos termos acima delineados.

II. DO MÉRITO

Considerando que ambos os recursos se voltam contra a mesma sentença e que as matérias neles versadas são interdependentes, passo à análise conjunta dos apelos.

Na petição inicial, a empresa DUTO ENGENHARIA LTDA alegou ter firmado com o MUNICÍPIO DE VILA VELHA os contratos nº 146/2012, 200/2012 e 059/2015, tendo como objeto obras no Canal do Congo (lotes 01 e 03) e serviços de drenagem e pavimentação no Bairro Barramares. Sustentou que, durante a execução contratual, o Município incorreu em mora no pagamento de diversas medições e deixou de adimplir reajustes contratuais devidos. Postulou, assim, a condenação do ente municipal ao pagamento dos valores em aberto, acrescidos de correção monetária e juros de mora.

A sentença de primeiro grau reconheceu parcialmente o pedido da autora, afastando a prescrição e determinando o pagamento de correção monetária entre as medições e o efetivo recebimento, além de juros de mora desde a citação. Inicialmente, o pedido de reajustes contratuais foi negado por suposta falta de emissão de notas fiscais. Contudo, após Embargos de Declaração, o juízo reconheceu erro e admitiu que, conforme o procedimento municipal, a nota fiscal só poderia ser emitida após a liquidação do valor. Com isso, a sentença foi retificada para incluir também o direito da autora aos reajustes contratuais, fixando o IPCA-E como índice de correção e juros de mora de 0,5% ao mês.

A controvérsia central reside na apuração de débitos decorrentes de contratos administrativos firmados entre as partes, especificamente quanto (a) à mora no pagamento de medições e reajustes, e seus consectários legais (termo inicial e taxa de juros, correção monetária); (b) ao direito ao recebimento de reajustes contratuais não pagos; e (c) à forma de cálculo dos juros moratórios.

II.1. Da Apelação do MUNICÍPIO DE VILA VELHA

II.1.1. Dos Reajustes Contratuais: Preclusão Lógica e Suposto Pagamento via Aditivos

O Município Apelante sustenta que a assinatura de termos aditivos pela DUTO ENGENHARIA LTDA, sem ressalva expressa quanto a reajustes pendentes, implicaria preclusão lógica do direito a tais verbas. Argumenta ainda que os valores acrescidos por meio de alguns aditivos já teriam contemplado os reajustes devidos.

A sentença de primeiro grau, mantida nesse ponto pela decisão dos embargos de declaração, afastou a tese de preclusão lógica, fundamentando que a anuência a termos aditivos que prorrogam prazo ou alteram o objeto não implica renúncia tácita ao direito de reajuste previsto contratual e legalmente.

Com efeito, o reajuste de preços em contratos administrativos, previsto no art. 40, XI, e art. 55, III, da Lei nº 8.666/93, bem como na Lei nº 10.192/2001, visa manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato frente à variação de custos decorrente da inflação, sendo um direito do contratado quando previsto no edital e no contrato. A simples assinatura de termos aditivos, especialmente aqueles que não tratam especificamente de quitação de reajustes, não configura, por si só, renúncia a esse direito. A renúncia a direitos deve ser interpretada restritivamente, não se presumindo.

A sentença, ao tratar da questão, mencionou:

Além disso, diversamente do que sustentou o Município, não há preclusão lógica ou renúncia tácita ao reajuste contratual pela anuência do contratado a aditivos/adendos de contrato administrativo.

Este entendimento está em consonância com a jurisprudência que reconhece que a aceitação de aditivos contratuais não induz, necessariamente, à preclusão do direito ao reajuste, mormente quando a legislação e o próprio contrato preveem tal mecanismo de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

Nesse sentidos, apresento os julgados a seguir:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –
CONTRATO ADMINISTRATIVO – REAJUSTAMENTO ANUAL – ADITIVOS POSTERIORES – AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO LÓGICA
– RECURSO PROVIDO. 1. O reajustamento do contrato, nos termos fixados no contrato administrativo, não se confunde com a revisão do preço, tratando-se de mera recomposição em razão da inflação. 2.
Os aditivos contratuais não acarretam a preclusão lógica ou renúncia tácita ao direito aos reajustes dos valores a título de correção monetária, os quais (aditivos) ratificaram as condições originalmente pactuadas.
(TJES. APELAÇÃO CÍVEL 0000154-50.2019.8.08.0035. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. REl. Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. Data: 19/Abr/2023) - sem destaques no original.

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. REAJUSTE DOS PREÇOS. ADITIVOS CONTRATUAIS. PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL. PRECLUSÃO LÓGICA E TEMPORAL. NÃO OCORRÊNCIA.
DIREITO DA EMPRESA AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS. 1) O cerne da lide é a (in)exigibilidade de reajuste dos preços e na ocorrência ou não de preclusão lógica e/ou temporal em relação ao direito da autora/apelada de ter o equilíbrio econômico-financeiro. Os artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, ambos da Lei nº 8.666/93 (que regulamenta as licitações e contratos administrativos), preveem esse reajustamento. 2) Nos termos do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, existindo no edital de licitação previsão específica quanto ao critério de reajuste, o contrato administrativo, e seus aditivos, devem seguir essa estipulação, sob pena de violação ao art. 55, inciso XI, da Lei nº 8.666/934. Portanto, o que se percebe do ordenamento jurídico vigente é que independia, para validade da cláusula de reajuste, a previsão no contrato. 3)
Dentre as circunstâncias legalmente previstas de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro temos 3 figuras jurídicas distintas, a correção monetária, o reajuste de preços e a recomposição/revisão de preços.
4) No 5º termo aditivo celebrado pelas partes, constou expressamente na cláusula quarta que “ficam mantidas as demais cláusulas do contrato nº 011/2012, assegurando-se a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, bem como os reajustes previstos contratualmente nos termos da lei.” 5)
O entendimento prevalecente na jurisprudência, inclusive deste sodalício, no sentido de que os aditivos contratuais não acarretam a preclusão lógica ou renúncia tácita ao direito da contratada aos reajustes dos valores a título de correção monetária, os quais ratificaram também neste ponto as condições originalmente contratadas.
Precedentes TJES. 6) Portanto, o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato é direito da empresa, ao passo que não condenar o Município ao pagamento dos valores definidos em razão do argumento de que não havia no aditivo contratual cláusula de indexação expressa, seria beneficiar e permitir o enriquecimento sem causa do erário em detrimento aos serviços prestados e prejuízos desproporcionais causados ao ente particular, não havendo que se falar em preclusão do direito do particular. 7) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários majorados. (TJES. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0025225-59.2016.8.08.0035. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Rel. Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA. Data: 08/Nov/2023) - sem destaques no original.

Quanto à alegação de que os aditivos já teriam contemplado os reajustes, o Município não logrou êxito em demonstrar que os acréscimos de valores promovidos em determinados termos aditivos se referiam especificamente à quitação dos reajustes anuais de preços, e não a outras necessidades contratuais, como replanilhamentos ou acréscimos de serviços.

Portanto, deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito da autora aos reajustes contratuais.

II.1.2. Da Ausência de Nota Fiscal para os Reajustes

O Município insiste na tese de que a ausência de emissão de notas fiscais específicas para a cobrança dos reajustes seria de responsabilidade da contratada, impedindo o pagamento.

Contudo, a decisão que julgou os embargos de declaração foi clara ao reformar a sentença original neste ponto, acolhendo a justificativa da DUTO ENGENHARIA LTDA
(pp. 7/8, v. 7).

Assim constou na referida decisão:

Este Juízo adotou como premissa que a autora tinha o dever contratual de emitir notas fiscais de reajustes como pressuposto para receber pelos respectivos reajustes. Contudo, por meio de petição de embargos de declaração, a autora logrou esclarecer o procedimento adotado pelo Município para pagamento dos reajustes, qual seja: uma vez protocolado requerimento administrativo de liquidação pelo contratado, o Município apurava o valor devido e autorizava a emissão da respetiva emissão da nota fiscal. Assim, não tendo havido liquidação dos reajustes listados na inicial, a autora deixou de emitir as respectivas notas, o que justifica a falta de notas fiscais em relação aos reajustes.

O Município, em sua apelação, não trouxe elementos capazes de infirmar essa conclusão, que se baseou no procedimento administrativo adotado pelo próprio ente municipal. Se a emissão da nota fiscal estava condicionada a um ato prévio do Município (liquidação e autorização), não se pode imputar à contratada a responsabilidade pela não emissão e, consequentemente, negar-lhe o direito ao pagamento dos reajustes devidos.

Nega-se provimento ao recurso do Município neste ponto.

II.1.3. Do Índice dos Juros de Mora

A sentença condenou o Município ao pagamento de juros de mora de 0,5% ao mês. O Município Apelante sustenta que tal percentual deveria ser considerado como teto, devendo ser aplicados os índices de remuneração da caderneta de poupança, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Assiste parcial razão ao Município.

Para as condenações impostas à Fazenda Pública referentes a débitos não tributários, os juros de mora devem seguir o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação conferida pela Lei nº 11.960/2009, que determina a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

A Lei nº 12.703/2012, que alterou a remuneração da poupança, estabelece que os juros corresponderão a 0,5% ao mês, caso a meta da taxa Selic ao ano seja superior a 8,5%, ou a 70% da meta da taxa Selic ao ano, mensalizada, nos demais casos. Portanto, o percentual de 0,5% ao mês não é fixo, mas sim um limite superior condicionado à taxa Selic.

Ademais, cumpre observar a superveniência da Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, que, em seu art. 3º, estabeleceu que, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, incidirá, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Dessa forma, os juros de mora devem ser calculados com base nos índices de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), desde a data do inadimplemento (conforme será analisado no recurso da Duto) até 08 de dezembro de 2021. A partir de 09 de dezembro de 2021, deverá incidir exclusivamente a taxa Selic, acumulada mensalmente, para fins de atualização monetária e compensação da mora, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021.

Nessa esteira, apresento julgo desta egrégia Câmara:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. RE Nº 870.947/SE (TEMA 810). DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO TEMA N.º 810/STF ATÉ 08/12/2021. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 113/2021. TAXA SELIC. RECURSO PROVIDO. 1 - No julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947, em 20/09/2017, o STF, sob a relatoria do Min. LUIZ FUX, decidiu que,
nas condenações de natureza não tributária impostas à Fazenda Pública, os juros de mora devem observar a redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 dada pela Lei 11.960/09
(juros aplicados à caderneta de poupança), contudo, o referido artigo não pode ser utilizado para fins de correção monetária, que deve obedecer ao IPCA-E. 6 –
Conforme estabelecido na Emenda Constitucional n.º 113/2021, os juros moratórios e a correção monetária obedecerão, a partir de 09/12/2021, apenas à taxa SELIC
, acumulada mensalmente. 3 – Embargos de Declaração providos. (TJES. APELAÇÃO CÍVEL 0003615-15.2009.8.08.0024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Rel. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Data: 07/Nov/2023) - sem grifos no original.

Assim, o recurso do Município merece parcial provimento neste ponto, para ajustar a forma de cálculo dos juros de mora.

II.2. Da Apelação da DUTO ENGENHARIA LTDA

II.2.1. Do Termo Inicial dos Juros de Mora - sobre medições e reajustes pagos com atraso e sobre reajustes não pagos

A DUTO ENGENHARIA LTDA pleiteia que o termo inicial dos juros de mora, tanto sobre as parcelas pagas com atraso quanto sobre os reajustes não adimplidos, seja a data do inadimplemento de cada obrigação, e não a data da citação, como fixado na sentença.

A sentença original (pp. 327/336 v. 6) justificou a fixação dos juros a partir da citação com base no REsp 1079522/SC e na alegação de que a autora teria retardado a emissão de algumas notas fiscais, não comprovando a responsabilidade exclusiva da Administração no atraso. Contudo, a decisão dos embargos, ao tratar dos reajustes, reconheceu que a ausência de emissão das notas fiscais de reajuste decorreu da não liquidação dos valores pelo Município, afastando, nesse particular, a culpa da contratada.

Tratando-se de inadimplemento de obrigação positiva e líquida, com termo certo, a mora constitui-se de pleno direito (art. 397, caput, do Código Civil). Nos contratos administrativos, o prazo para pagamento das medições é estabelecido contratual e legalmente (art. 40, XIV, "a", da Lei nº 8.666/93). O mesmo se aplica aos reajustes, que possuem periodicidade e forma de cálculo definidas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em casos de inadimplemento contratual pela Administração Pública, tem se orientado no sentido de que os juros de mora incidem a partir do inadimplemento, quando se trata de obrigação líquida e com vencimento certo. A própria sentença cita julgados que apontam para essa direção, como o REsp 1466703/SC:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. CONTRATO. REALIZAÇÃO DE OBRA. DER/SC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. PREVISÃO CONTRATUAL, OBSERVADO LIMITE DO ART. 40 DA LEI 8.666/93. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DO INADIMPLEMENTO. ART. 397 DO CCB. PRECEDENTES DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. (...) 5.
Nos contratos administrativos, os juros de mora são contados a partir do 1º dia do inadimplemento, por se tratar de obrigações líquidas, certas e exigíveis
, consoante as disposições do art. 960, primeira parte, do Código Civil de 1916, atual art. 397 do Código Civil de 2002. Precedente: AgRg no AREsp 3.033/MS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 05/12/2013, DJe 18/12/2013. Recurso especial provido. (REsp 1466703/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 20/02/2015).

Considerando que a mora do Município no pagamento das medições e dos reajustes restou configurada, e que a responsabilidade da contratada pelo atraso na emissão de notas fiscais foi, ao menos em parte significativa (especialmente quanto aos reajustes), afastada pela decisão dos embargos, entendo que assiste razão à Apelante DUTO ENGENHARIA LTDA.

Dessa forma, os juros de mora devem incidir a partir do vencimento de cada parcela inadimplida (medições pagas com atraso e reajustes devidos e não pagos ou pagos com atraso).

O recurso da DUTO ENGENHARIA LTDA merece provimento neste ponto.

II.2.2. Dos Critérios de Correção Monetária e Juros sobre os Reajustes Contratuais Não Pagos

A Apelante DUTO ENGENHARIA LTDA alega que a sentença, mesmo após a decisão dos embargos, permaneceu omissa quanto à fixação expressa dos critérios de correção monetária e juros de mora incidentes sobre os valores dos reajustes contratuais não pagos, limitando-se a reconhecer o direito ao recebimento das "medições de reajustamentos, referidas na inicial".

De fato, o dispositivo da sentença, mesmo após a alteração promovida em sede de embargos, não detalhou os consectários legais aplicáveis especificamente aos reajustes não pagos, mencionando apenas "juros de mora desde a citação, a serem apurados em liquidação de sentença; assim como as medições de reajustamentos, referidas na inicial".

É necessário, portanto, suprir tal omissão para garantir a correta liquidação do julgado.

Sobre os valores dos reajustes contratuais não pagos, deverá incidir: (i) correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a partir da data em que cada parcela de reajuste deveria ter sido adimplida (data do respectivo vencimento), em consonância com o entendimento consolidado (Tema 810 do STF e Tema 905 do STJ) para o período anterior à EC 113/2021; e (ii) Juros de mora, conforme decidido no item anterior, a partir do inadimplemento de cada parcela de reajuste devida, observando-se os índices aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), até 08 de dezembro de 2021. A partir de 09 de dezembro de 2021, deverá incidir exclusivamente a taxa Selic, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021, que já engloba correção monetária e juros de mora.

O recurso da DUTO ENGENHARIA LTDA também merece provimento neste ponto, para suprir a omissão e fixar os consectários legais sobre os reajustes não pagos.

III. DO DISPOSITIVO DO VOTO

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta:

ACOLHO PARCIALMENTE A PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL arguida pela DUTO ENGENHARIA LTDA em contrarrazões, para NÃO CONHECER do recurso de apelação do MUNICÍPIO DE VILA VELHA no que tange aos argumentos específicos de que (i) o direito de reajuste contratual seria cláusula de eficácia limitada, dependendo de novo aditivo para sua implementação, e (ii) de que os termos aditivos já firmados teriam implicitamente quitado os reajustes anuais pleiteados.

REJEITO A PRELIMINAR de ausência de impugnação específica e de coisa julgada parcial, arguida pela DUTO ENGENHARIA LTDA em contrarrazões.

CONHEÇO INTEGRALMENTE do recurso de apelação interposto por DUTO ENGENHARIA LTDA e CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA.

No mérito:

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por DUTO ENGENHARIA LTDA para:

(a) Determinar que os juros de mora sobre as medições pagas com atraso e sobre os reajustes contratuais pagos com atraso incidam a partir da data do respectivo inadimplemento (vencimento) de cada parcela.

(b) Suprir a omissão da sentença e determinar que sobre os valores dos reajustes contratuais não pagos incidam: (b.1) correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data em que cada parcela de reajuste deveria ter sido adimplida, até 08 de dezembro de 2021; e (b.2) juros de mora, a partir do respectivo inadimplemento de cada parcela, calculados com base nos índices de remuneração da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação da Lei nº 11.960/09) até 08 de dezembro de 2021. A partir de 09 de dezembro de 2021, sobre o montante consolidado (principal corrigido e acrescido de juros até essa data), incidirá exclusivamente a taxa Selic, acumulada mensalmente, para todos os fins (correção e juros), nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA para determinar que os juros de mora incidentes sobre todas as verbas devidas (inclusive aquelas referentes à correção monetária sobre medições pagas com atraso, conforme já determinado na sentença e mantido) sejam calculados com base nos índices de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), desde o respectivo inadimplemento até 08 de dezembro de 2021. A partir de 09 de dezembro de 2021, sobre o montante consolidado (principal corrigido e acrescido de juros até essa data), incidirá exclusivamente a taxa Selic, acumulada mensalmente, para todos os fins (correção e juros), nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Mantenho a sentença em seus demais termos, inclusive quanto à condenação do Município ao pagamento da correção monetária referente ao período entre as medições e o efetivo recebimento (observando-se que, a partir de 09/12/2021, a Selic já engloba a correção) e ao pagamento das medições de reajustamentos referidas na inicial.

Considerando a sucumbência recíproca e o parcial provimento de ambos os recursos, mantenho a distribuição dos ônus sucumbenciais fixada na sentença. Majoro os honorários advocatícios de sucumbência devidos por ambas as partes em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, mantida a proporção estabelecida na origem e observada a isenção do Município quanto às custas.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Des. Robson Luiz Albanez