Tribunal: TJES
Processo: 0038145-35.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-08-28

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. BONIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. DESCONTO INCONDICIONAL. NÃO INCIDÊNCIA. REGIME NORMAL DE TRIBUTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LIMITAÇÃO DO ALCANCE DO COMANDO SENTENCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, nos autos de Ação Declaratória proposta por CAFÉ TRÊS CORAÇÕES S.A., julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora a recolher ICMS sobre operações de bonificação de mercadorias, bem como para condenar o ente público à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação, à luz do regime jurídico aplicável e da jurisprudência do STJ; (ii) estabelecer se a sentença deve ser reformada para excluir da declaração de inexistência de relação jurídico-tributária as operações sujeitas ao regime de Substituição Tributária (ST).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.111.156/SP), firmou entendimento de que as mercadorias dadas em bonificação, por configurarem desconto incondicional, não integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC nº 87/96.

4. A própria decisão paradigma do STJ ressalva que o entendimento firmado não se aplica às operações sujeitas ao regime de Substituição Tributária (ST), restringindo-se ao regime normal de apuração.

5. O ônus da prova quanto à incidência do regime normal recai sobre a parte autora, que demonstrou, por meio de escrituração fiscal (SPED), CFOP específico (5.910) e outros documentos, que a demanda abrange operações próprias.

6. Ao optar pelo julgamento antecipado da lide, o Estado do Espírito Santo deixou de produzir provas aptas a infirmar as alegações da autora, não se desincumbindo do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito afirmado.

7. Apesar da correção do mérito da sentença, o comando sentencial padece de ambiguidade ao declarar genericamente a não incidência do ICMS sobre todas as bonificações, sem ressalvar as operações submetidas ao regime de ST, o que justifica sua reforma parcial para aclarar os seus limites.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Mercadorias entregues a título de bonificação, por configurarem desconto incondicional, não integram a base de cálculo do ICMS nas operações sujeitas ao regime normal de apuração.

2. A exceção a essa regra ocorre nas operações submetidas ao regime de Substituição Tributária, em relação às quais o entendimento do STJ não se aplica.

3. A parte autora que demonstra, por meio de documentação fiscal idônea, que as bonificações se referem a operações próprias, se desincumbe do ônus probatório de afastar a incidência do regime de ST.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 87/96, art. 13, § 1º, II, “a”; CPC, arts. 373, I e II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.111.156/SP, rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, j. 14.10.2009, DJe 22.10.2009.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0038145-35.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CAFE TRES CORACOES S.A

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. BONIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. DESCONTO INCONDICIONAL. NÃO INCIDÊNCIA. REGIME NORMAL DE TRIBUTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LIMITAÇÃO DO ALCANCE DO COMANDO SENTENCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, nos autos de Ação Declaratória proposta por CAFÉ TRÊS CORAÇÕES S.A., julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora a recolher ICMS sobre operações de bonificação de mercadorias, bem como para condenar o ente público à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação, à luz do regime jurídico aplicável e da jurisprudência do STJ; (ii) estabelecer se a sentença deve ser reformada para excluir da declaração de inexistência de relação jurídico-tributária as operações sujeitas ao regime de Substituição Tributária (ST).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.111.156/SP), firmou entendimento de que as mercadorias dadas em bonificação, por configurarem desconto incondicional, não integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC nº 87/96.

4. A própria decisão paradigma do STJ ressalva que o entendimento firmado não se aplica às operações sujeitas ao regime de Substituição Tributária (ST), restringindo-se ao regime normal de apuração.

5. O ônus da prova quanto à incidência do regime normal recai sobre a parte autora, que demonstrou, por meio de escrituração fiscal (SPED), CFOP específico (5.910) e outros documentos, que a demanda abrange operações próprias.

6. Ao optar pelo julgamento antecipado da lide, o Estado do Espírito Santo deixou de produzir provas aptas a infirmar as alegações da autora, não se desincumbindo do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito afirmado.

7. Apesar da correção do mérito da sentença, o comando sentencial padece de ambiguidade ao declarar genericamente a não incidência do ICMS sobre todas as bonificações, sem ressalvar as operações submetidas ao regime de ST, o que justifica sua reforma parcial para aclarar os seus limites.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Mercadorias entregues a título de bonificação, por configurarem desconto incondicional, não integram a base de cálculo do ICMS nas operações sujeitas ao regime normal de apuração.

2. A exceção a essa regra ocorre nas operações submetidas ao regime de Substituição Tributária, em relação às quais o entendimento do STJ não se aplica.

3. A parte autora que demonstra, por meio de documentação fiscal idônea, que as bonificações se referem a operações próprias, se desincumbe do ônus probatório de afastar a incidência do regime de ST.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 87/96, art. 13, § 1º, II, “a”; CPC, arts. 373, I e II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.111.156/SP, rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, j. 14.10.2009, DJe 22.10.2009.

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ACÓRDÃO

A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual , que, nos autos da Ação Declaratória proposta por
CAFÉ TRÊS CORAÇÕES S.A.
, julgou procedente o pleito autoral para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora a recolher ICMS sobre operações de bonificação e, por conseguinte, condenou o ente público à repetição do indébito tributário referente aos cinco anos que antecederam a propositura da demanda, a ser apurado em liquidação de sentença.

Honorários a serem fixados em liquidação.

Contrarrazões do apelado no ID 9018825, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 07 de julho de 2025.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, que, nos autos da Ação Declaratória proposta por
CAFÉ TRÊS CORAÇÕES S.A.
, julgou procedente o pleito autoral para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora a recolher ICMS sobre operações de bonificação e, por conseguinte, condenou o ente público à repetição do indébito tributário referente aos cinco anos que antecederam a propositura da demanda, a ser apurado em liquidação de sentença.

Na origem, a empresa autora, ora apelada, ajuizou a presente ação sustentando que, em sua atividade comercial, concede mercadorias em bonificação a seus clientes, prática que configura um desconto incondicional. Alegou que o apelante tem exigido indevidamente o ICMS sobre o valor dessas bonificações, em violação ao disposto na Lei Complementar nº 87/96 e à jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça. Ao final, requereu a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária e a restituição dos valores indevidamente recolhidos.

Após o trâmite processual, sobreveio a sentença de mérito, na qual o douto magistrado de primeiro grau acolheu a tese autoral. Fundamentou sua decisão no entendimento vinculante do STJ (REsp 1.111.156/SP) de que as mercadorias dadas em bonificação, por representarem descontos incondicionais, não compõem a base de cálculo do ICMS. Registrou, ainda, que o Estado réu, instado a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, requereu o julgamento antecipado do feito, abrindo mão de comprovar sua tese de que as operações estariam sujeitas a regime diverso, falhando em seu ônus de infirmar a prova produzida pela autora.

Irresignado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs o presente recurso de apelação. Em suas razões, sustenta, em síntese, que a jurisprudência que afasta a incidência do ICMS sobre bonificações não se aplica às operações submetidas ao regime de Substituição Tributária (ST). Argumenta que o ônus de comprovar que os produtos bonificados não estavam sujeitos ao regime de ST era da empresa autora, o que, segundo o apelante, não ocorreu nos autos. Requer, assim, a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido ou, subsidiariamente, que o comando sentencial seja limitado para excluir as operações de ST.

Nas contrarrazões à Apelação, a empresa CAFÉ TRÊS CORAÇÕES S.A. defende a manutenção da sentença. Alega que a ação versa exclusivamente sobre o ICMS incidente em suas operações próprias (regime normal), e não sobre o ICMS-ST. Afirma ter comprovado tal fato de forma robusta nos autos, por meio de sua escrituração fiscal (SPED), que segrega as apurações dos dois regimes, bem como pelo uso do Código Fiscal de Operações (CFOP) específico para bonificação (5.910), conforme demonstrado em sua manifestação sobre provas e em suas alegações finais.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A controvérsia central do presente recurso reside na aplicabilidade do entendimento, pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp 1.111.156/SP), de que não incide ICMS sobre o valor de mercadorias entregues em bonificação.

O referido precedente vinculante estabeleceu, de forma clara, que a bonificação constitui uma modalidade de desconto incondicional, o qual, por expressa disposição do art. 13, § 1º, II, 'a', da Lei Complementar nº 87/96 (interpretado a contrario sensu), não integra a base de cálculo do ICMS:

TRIBUTÁRIO - ICMS - MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO - ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL - INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - ART. 13 DA LC 87/96 - NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.

1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária.

2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio.

3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais".

4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS.

5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl no REsp 1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 29.4.2009.

Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça.

(STJ, REsp n. 1.111.156/SP, relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 14/10/2009, DJe de 22/10/2009.)

A tese do apelante se concentra na exceção a essa regra, qual seja, a inaplicabilidade desse entendimento às operações submetidas ao regime de Substituição Tributária (ST). De fato, o próprio STJ, no julgamento do referido paradigma, ressalvou expressamente que a matéria ali decidida "não envolve [...] operação realizada pela sistemática da substituição tributária".

A questão, portanto, se desloca para o campo probatório, especificamente sobre a quem incumbia o ônus de demonstrar em qual regime as operações em tela se enquadravam.

A tese principal do apelante, de que o ônus da prova caberia à autora para afastar o regime de Substituição Tributária (ST), não merece prosperar. Da análise dos autos, verifico que a apelada se desincumbiu satisfatoriamente de seu ônus de constituir o seu direito, apresentando conjunto probatório que indica que a sua pretensão se limita ao ICMS apurado no regime normal de tributação. Diante dessa prova, caberia ao Fisco apresentar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora, ônus do qual se desincumbiu ao optar pelo julgamento antecipado da lide.

Contudo, assiste razão ao Estado apelante em seu pedido subsidiário. Conforme verificado, a parte dispositiva da r. sentença, ao declarar a não incidência do ICMS sobre "operações de bonificações" de forma genérica, de fato, gerou uma ambiguidade, pois não espelhou em seu comando final a ressalva, contida em sua própria fundamentação e na jurisprudência do STJ, de que a tese não se aplica ao regime de Substituição Tributária.

Dessa forma, o acolhimento do pleito subsidiário do apelante é medida que se impõe, para aclarar o alcance da decisão.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para, mantendo o reconhecimento do direito da autora, reformar em parte a r. sentença apenas para fazer constar de seu dispositivo
a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora (
CAFÉ TRÊS CORAÇÕES S.A.)
a recolher ICMS sobre operações de bonificações neste caso, desde que não sujeitas ao regime de Substituição Tributária.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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