Tribunal: TJES
Processo: 5005828-14.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-02-26

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ISSQN. ERRO NA BASE DE CÁLCULO. LAUDO PERICIAL. VÍCIO MATERIAL INSANÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PARCIAL DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE ANULOU O AUTO DE INFRAÇÃO E A CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de São Mateus contra sentença que, nos autos de Ação Anulatória ajuizada pelo Instituto Vale do Cricaré Ltda, anulou o Auto de Infração nº 00000091/2019 e a correspondente Certidão de Dívida Ativa nº 0048878/2021, desconstituindo cobrança de ISSQN por vício na base de cálculo utilizada pelo Fisco Municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) apurar se o erro na base de cálculo do Auto de Infração caracteriza vício material insanável, capaz de justificar a nulidade do lançamento tributário e da correspondente Certidão de Dívida Ativa; e (ii) verificar a possibilidade de manutenção parcial do lançamento ou sua revisão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova pericial concluiu que a base de cálculo utilizada pelo Fisco Municipal foi apurada exclusivamente com base no Livro Diário apresentado pelo contribuinte, sendo insuficiente para refletir a totalidade das receitas decorrentes dos serviços prestados, conforme exigido pelos critérios legais de apuração do ISSQN.

4. Configura-se vício material no lançamento tributário, pois o erro na base de cálculo compromete os próprios elementos essenciais da obrigação tributária, violando o disposto no art. 142 do CTN.

5. Em se tratando de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o lançamento tributário não pode ser revisado ou ratificado, sendo necessária a anulação do ato administrativo.

6. A jurisprudência estabelece que a revisão de lançamento tributário é permitida apenas nas hipóteses de erro de fato, observado o prazo decadencial, o que não se aplica ao caso concreto.

7. Não há prova de que o contribuinte tenha se recusado a apresentar documentos necessários à correta apuração da base de cálculo. Ao contrário, o Fisco Municipal foi devidamente alertado do erro durante o processo administrativo, mas optou por não revisar a autuação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso de Apelação desprovido. Sentença confirmada em Remessa Necessária.

Tese de julgamento:

1. O erro na base de cálculo do lançamento tributário configura vício material insanável, inviabilizando sua ratificação ou revisão parcial, nos termos dos arts. 142 e 146 do CTN.

2. A nulidade do lançamento tributário decorrente de erro de direito exige a realização de novo lançamento, respeitado o prazo decadencial para constituição do crédito tributário.

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 142, 146 e 149, VIII; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.08.2010; STJ, AgInt no AREsp nº 1.089.052/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 18.02.2020; TJES, Apelação nº 5001226-24.2021.8.08.0000, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 12.07.2021; TJSP, AC nº 1024753-89.2019.8.26.0114, Rel. Desª Adriana Carvalho, j. 18.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5005828-14.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO MATEUS

APELADO: INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ISSQN. ERRO NA BASE DE CÁLCULO. LAUDO PERICIAL. VÍCIO MATERIAL INSANÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PARCIAL DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE ANULOU O AUTO DE INFRAÇÃO E A CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de São Mateus contra sentença que, nos autos de Ação Anulatória ajuizada pelo Instituto Vale do Cricaré Ltda, anulou o Auto de Infração nº 00000091/2019 e a correspondente Certidão de Dívida Ativa nº 0048878/2021, desconstituindo cobrança de ISSQN por vício na base de cálculo utilizada pelo Fisco Municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) apurar se o erro na base de cálculo do Auto de Infração caracteriza vício material insanável, capaz de justificar a nulidade do lançamento tributário e da correspondente Certidão de Dívida Ativa; e (ii) verificar a possibilidade de manutenção parcial do lançamento ou sua revisão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova pericial concluiu que a base de cálculo utilizada pelo Fisco Municipal foi apurada exclusivamente com base no Livro Diário apresentado pelo contribuinte, sendo insuficiente para refletir a totalidade das receitas decorrentes dos serviços prestados, conforme exigido pelos critérios legais de apuração do ISSQN.

4. Configura-se vício material no lançamento tributário, pois o erro na base de cálculo compromete os próprios elementos essenciais da obrigação tributária, violando o disposto no art. 142 do CTN.

5. Em se tratando de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o lançamento tributário não pode ser revisado ou ratificado, sendo necessária a anulação do ato administrativo.

6. A jurisprudência estabelece que a revisão de lançamento tributário é permitida apenas nas hipóteses de erro de fato, observado o prazo decadencial, o que não se aplica ao caso concreto.

7. Não há prova de que o contribuinte tenha se recusado a apresentar documentos necessários à correta apuração da base de cálculo. Ao contrário, o Fisco Municipal foi devidamente alertado do erro durante o processo administrativo, mas optou por não revisar a autuação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso de Apelação desprovido. Sentença confirmada em Remessa Necessária.

Tese de julgamento:

1. O erro na base de cálculo do lançamento tributário configura vício material insanável, inviabilizando sua ratificação ou revisão parcial, nos termos dos arts. 142 e 146 do CTN.

2. A nulidade do lançamento tributário decorrente de erro de direito exige a realização de novo lançamento, respeitado o prazo decadencial para constituição do crédito tributário.

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 142, 146 e 149, VIII; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.08.2010; STJ, AgInt no AREsp nº 1.089.052/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 18.02.2020; TJES, Apelação nº 5001226-24.2021.8.08.0000, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 12.07.2021; TJSP, AC nº 1024753-89.2019.8.26.0114, Rel. Desª Adriana Carvalho, j. 18.08.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso; e, em remessa necessária, confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 11/02/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Cuidam os autos de Remessa Necessária e de Recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS em face da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus que, nos autos da ação anulatória proposta por INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA, julgou procedentes os pedidos autorais, para anular o Auto de Infração nº 00000091/2019 e, consequentemente, a CDA 0048878/2021, com vistas a desconstituir o montante cobrado a título de ISSQN de R$ 1.072.599,27.

Em suas razões (ID 7205581), o MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS sustenta não ser o caso de anulação do auto de infração, sob o fundamento de que não identificou corretamente a base de cálculo porque a empresa autuada se recusou a fornecer a documentação necessária para tanto.

Assim, almeja que seja reformada a sentença, para acolher apenas em parte os pedidos iniciais e reduzir a autuação ao valor declarado na perícia, com condenação da parte autora ao pagamento da sucumbência, por ter dado causa à instauração da demanda.

Contrarrazões (ID 8397562) de INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA pelo não provimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Cuidam os autos de Remessa Necessária e de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
em face da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus que, nos autos da ação anulatória proposta por
INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA
, julgou procedentes os pedidos autorais, para anular o Auto de Infração nº 00000091/2019 e, consequentemente, a CDA 0048878/2021, com vistas a desconstituir o montante cobrado a título de ISSQN de R$ 1.072.599,27.

Em suas razões (ID 7205581), o
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
sustenta não ser o caso de anulação do auto de infração, sob o fundamento de que não identificou corretamente a base de cálculo porque a empresa autuada se recusou a fornecer a documentação necessária para tanto.

Assim, almeja que seja reformada a sentença, para acolher apenas em parte os pedidos iniciais e reduzir a autuação ao valor declarado na perícia, com condenação da parte autora ao pagamento da sucumbência, por ter dado causa à instauração da demanda.

Contrarrazões (ID 8397562) de
INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA
pelo não provimento do recurso.

Inicialmente, reputo necessário rememorar brevemente os fatos que circundam a demanda em análise.

Em sua petição inicial,
INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA
relata que, por meio do Auto de Infração 00000091/2019, foi autuado pelo
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
, com indicação de débito tributário no valor de R$783.332,97, referente ao ISSQN, conforme consta no processo administrativo 003636/2019; em virtude de suposta violação ao artigo 111-F, da Lei Municipal de n.º 079/1989.

Diante da aludida autuação, a requerente apresentou impugnação alegando que não havia indicação da origem da base de cálculo para sua lavratura; sendo que a irresignação foi rejeitada em sede administrativa, com manutenção do auto de infração.

Na exordial, a empresa contribuinte sustenta que o auto de infração deve ser integralmente anulado, uma vez que apresenta vício material insanável, consistente no erro na base de cálculo, em desacordo com o disposto no artigo 142 do CTN; argumenta ainda que a certidão de dívida ativa é nula à luz do artigo 202 do CTN, ao não consignar fundamento legal da sua lavratura, valor dos juros moratórios, origem e natureza (base de cálculo).

Após regular instrução processual, inclusive com produção de prova pericial (ID 7205561), sobreveio a sentença guerreada, que julgou procedente a pretensão autoral e reconheceu a nulidade do auto de infração. Senão, vejamos o dispositivo:

3. Dispositivo.

Ante o exposto,
ACOLHO o pleito autoral para anular o Auto de Infração nº 00000091/2019 e, consequentemente, a CDA nº 0048878/2021 (Id’s nº 11024648 e 11025154), com vistas a desconstituir o montante cobrado a título de ISSQN de R$ 1.072.599,27
(um milhão e setenta e dois mil e quinhentos e noventa e nove reais e vinte e sete centavos).

RESOLVO O MÉRITO DO PROCESSO, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Condeno o Município de São Mateus ao pagamento das custas processuais, dos honorários advocatícios sucumbenciais, bem como a restituir a requerente o valor adimplido a título de honorários periciais.

Estabeleço o valor dos honorários advocatícios de sucumbência da fase de conhecimento, nos termos do artigo 85, parágrafos 3º, incisos I e II, e 5º, do CPC, no montante correspondente a: i) 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa até o montante de 200 (duzentos) salários-mínimos; ii) 8% (oito por cento) do valor atualizado da causa que superar 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos.

Sentença sujeita à remessa necessária, na forma do artigo 496, inciso I, do CPC.

Com efeito, cinge-se a controvérsia em analisar a legalidade de auto de infração 00000091/2019, que indicou os motivos da autuação, a respectiva sanação e o valor devido (ID 11024648):

Resumo de atividades

08.01 – Ensino regular, pré-escolar, fundamental, médio e superior.

Caracterização da Autuação

Autuado por não ter recolhido o ISSQN devido no prazo legal, em face dos serviços prestados no âmbito deste Município durante o período de 01/02/2014 a 31/12/2014 para subsidiarem os trabalhos da Fiscalização Tributária iniciada pelo Processo Administrativo Nº 003636/2019, de 26/02/2019.

Sanção legal

Multa de Infração: Artigo 120-A, Inciso VII, “a” da Lei Municipal 079/1989. Juros de Mora: Artigo 111-I, inciso I da Lei Municipal 079/1989.

Dispositivos Legais Infringidos

Artigo 111-F da Lei Municipal Nº 079/1989.

[...] TOTAL - 783.332,97

Ocorre que, como expressamente reconhecido pelo Fisco Municipal, a referida autuação, que culminou na Certidão de Dívida Ativa 0048878/2021, foi lavrada com base apenas no Livro Diário do requerente. Assim, em atenção ao Laudo Pericial (ID 25485595), verifica-se equívoco na base de cálculo utilizada para apuração do imposto devido.

Isso porque, a
expert
explicitou, em consonância com o que a parte autora já havia indicado no recurso administrativo, que o Livro Diário não é suficiente para permitir exame quantitativo dos valores recebidos pelo autor como contraprestação pelos serviços prestados, da mesma forma que não constam todas informações necessárias para identificar as receitas.

A prova técnica evidencia que para estabelecer a base de cálculo seria necessário analisar documentação que vai além do Livro Diário, tais como contratos, notas fiscais e afins; noticiando ainda que houve alteração no valor de origem do débito por parte do Fisco Municipal sem justificativa razoável para tanto.

Nesse sentido, vejamos os principais trechos da mencionada prova pericial (ID 25485595):

3. RESPOSTAS AOS QUESITOS DO AUTOR

1- Com base nas melhores técnicas contábeis, seria possível a apuração do ISSQN com base exclusivamente no LIVRO DIÁRIO, sem a análise dos documentos que comprovam a natureza do lançamento, em especial o extrato bancário, duplicatas, contratos,etc.?

A apuração do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) não deve ser feita exclusivamente com base no Livro Diário, sem a análise dos documentos que comprovam a natureza do lançamento.

Para o cálculo do ISSQN, é necessário considerar a natureza dos serviços prestados, bem como a correta identificação e mensuração das receitas decorrentes desses serviços. Isso requer a análise dos documentos que comprovam as operações, tais como contratos, notas fiscais, extratos bancários, duplicatas, entre outros.

O Livro Diário é uma ferramenta contábil que registra os lançamentos contábeis de uma empresa de forma cronológica. No entanto, ele não é suficiente para determinar a base de cálculo do ISSQN, pois não traz todas as informações necessárias para identificar as receitas de serviços e os respectivos valores a serem tributados.

Portanto, a apuração adequada do ISSQN requer a análise dos documentos que comprovam a natureza e o valor dos serviços prestados, além do correto registro contábil de todas as transações relacionadas. Isso é fundamental para cumprir as melhores práticas contábeis e atender às exigências fiscais e legais aplicáveis.

2- Analisando exclusivamente a CDA (ev. 11025154) é possível identificar os juros de mora/correção monetária aplicados desde o fato gerador até a data da lavratura da Certidão?

Negativo. A CDA de id. 11025154 não apresenta valores de juros de mora/correção monetária, somente o valor de multa, vide [...]

3- O valor de origem da CDA (R$ 825.076,36) coincide com o valor apurado em Auto de Infração?

Negativo. O Auto de Infração (id. 11024648) apresenta o valor devido de R$ 783.332,97, vide: [...]

4- Todos os valores constantes em LIVRO DIÁRIO como “entradas” são, necessariamente, “receita de prestação de serviço”?

Negativo. Após a inspeção do livro diário, observam-se entradas que não são receitas de prestação de serviço, como por exemplo, receitas de aluguel e rendimentos de aplicação financeira.

5- É possível a base de cálculo do ISSQN entre os meses 02/2014 e 12/2014 ser superior a RECEITA BRUTA apurada em DRE no ano de 2014?

A base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) não pode ser maior do que a receita bruta da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE). O ISSQN é um imposto municipal que incide sobre a prestação de serviços, e sua base de cálculo geralmente é definida com base na receita bruta obtida com a prestação desses serviços.

A receita bruta da DRE é o valor total das receitas de uma empresa durante determinado período, provenientes de suas atividades operacionais. Portanto, a base de cálculo do ISSQN entre os meses 02/2014 e 12/2014 é deve ser um valor menor do que a receita bruta apurada em DRE no ano de 2014.

6 - Os valores recebidos a título de FIES em 04/02/2014 (R$164.108,40), 02/04/2014 (R$139.172,22) e 05/05/2014 (R$183.222,70), dizem respeito a serviços de ensino prestados nas competências 02/2014, 04/2014 e 05/2014, respectivamente ou são referentes a serviços prestados em competências anteriores?

Os valores recebidos a título de FIES em 04/02/2014 (R$164.108,40), 02/04/2014 (R$139.172,22) e 05/05/2014 (R$ 183.222,70) dizem respeito à recompra de títulos de Fies, conforme o art. 13 da Lei nº 10.260/2001, ou seja, não são, necessariamente, correspondentes à serviços prestados nas competências de 02/2014, 04/2014 e 05/2014.

A recompra é o retorno do título à posse do Tesouro em troca de valor monetário, ou seja, a conversão do título em pecúnia que não necessita ser do mesmo mês da prestação do serviço.

[...] 8- A receita apurada pela fiscalização para fins de base de cálculo do ISSQN é compatível com a movimentação bancária, média de alunos e média de mensalidade da Requerente em 2014?

Negativo, conforme documento de id 18774737 a média de alunos do ano de 2014 foi de 1507,5 e a mensalidade média de R$ 856,20, que é compatível com a movimentação bancária referente às receitas das mensalidades.

Neste sentido, após a inspeção da receita apurada pela fiscalização (ids. 12282418 a 12282440), foram encontradas inconsistências que majoraram a base de cálculos, que estão abaixo descritas:

• Contabilização indevida de cheques a compensar como receita, sendo que são despesas pagas com cheques;

• Contabilização indevida de serviços pagos à assessoria contábil e de comunicação social como receitas, sendo que são despesas;

• Contabilização indevida de receitas de aluguel que não se enquadram na Lei nº 079/89;

• Contabilização dupla das receitas oriundas do FIES.

As contabilizações indevidas perfazem o montante de R$ 287.012,19 (duzentos e oitenta e sete mil, doze reais e dezenove centavos). Por sua vez, a contabilização dupla das receitas oriundas do FIES perfazem o montante de R$ 7.293.848,64 (sete milhões, duzentos e noventa e três mil, oitocentos e quarenta e oito reais e sessenta e quatro centavos).

Por fim, o anexo 1 abrange de forma pormenorizada as inconsistências encontradas na base de cálculo apurada pela fiscalização.

9- É possível afirmar a existência de duplicidade de lançamentos no LIVRO DIÁRIO 2014?

Após inspeção processual, observa-se na id. 11025195 declaração da contadora da empresa informando que foram encontradas duplicidades de lançamento nos livros de 2016 a 2020, não mencionando o livro diário de 2014.

Contudo, em confronto do livro diário, do livro razão e dos extratos bancários, nota-se que existe uma dupla escrituração das receitas oriundas do FIES, sendo que existe a escrituração dos títulos como créditos (sem a entrada de recursos na conta bancária) e a escrituração da recompra do FIES como crédito (momento de transformação dos títulos em pecúnia, com a respectiva entrada de recursos na conta bancária), vide exemplo de escrituração [...]

10- Favor apurar o ISSQN da Requerente em relação aos fatos geradores entre 02/2014 e 12/2014, com base nos valores efetivamente recebidos pela Requerente.

Após a inspeção da documentação contábil e da receita apurada pela fiscalização (ids. 12282418 a 12282440), o valor de ISSQN apurado pela perícia em relação aos fatos geradores entre 02/2014 e 12/2014 é de R$ 220.558,77 (duzentos e vinte mil, quinhentos e cinquenta e oito reais e setenta e sete centavos) [...]

4. RESPOSTAS AOS QUESITOS DO RÉU

1 - A DRE do id 11025188 corresponde a receita bruta do INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA?

A DRE do id 11025188 corresponde à Demonstração do Resultado do Exercício de 2014, cuja receita operacional bruta foi de R$ 13.355.521,11 [...]

2 - O INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA inclui na DRE do id 11025188 os valores correspondentes aos financiamentos de bolsas escolares que recebe do Governo Federal, ou seja, os descontos incondicionais, valores estes que constam no seu Livro Diário?

Após a inspeção dos documentos contábeis, observou-se que mensalmente os valores de recompra do FIES foram contabilizados na receita (e compõem a rubrica “Receitas Graduação” na DRE).

3- Nas discriminações no LIVRO DIÁRIO DE 2014 há lançamentos de FIES, MESTRADO, TAXAS DE INSCRIÇÃO, DENTRE OUTRAS?

Afirmativo, da análise do Livro Diário de 2014 (ids 12282418 a 12282440), observa-se que há lançamentos de Fies, mestrados, mensalidades, taxas de inscrição, requerimentos, etc.

4- Os lançamentos que estão no livro diário de FIES, MESTRADO, TAXAS DE INSCRIÇÃO, DENTRE OUTRAS, constam na DRE do id 11025188?

Afirmativo, após inspeção dos documentos contábeis, observa-se que as receitas de FIES, mestrado, taxas de inscrição compõem o DRE.

[...] 6- Há nos autos ou foram apresentados à Douta Perita, pelos INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA, documentos que comprovem ou afastem a natureza dos lançamentos no livro diário como receitas de serviços prestados?

Afirmativo, o autor apresentou nos autos os extratos bancários, o livro diário e a DRE do ano de 2014 e apresentou após diligência os livros razão que constam-no anexo 2 deste laudo pericial.

5. CONCLUSÃO

A presente perícia buscou, de forma clara, imparcial, técnica e objetiva, responder aos quesitos das partes, de modo a auxiliar na resolução da lide e trazer clareza aos motivos que geraram a presente demanda.

O objeto da presente perícia trata-se do auto de infração n° 00091/2019 e o objetivo da perícia é a análise quanto à apuração do ISSQN devido no prazo legal do auto de infração n° 00091/2019, movida pelo Instituto Vale do Cricare Ltda em face do Munícipio de São Mateus.

O referido auto de infração apresenta base de cálculo de R$ 18.658.770,98 (dezoito milhões, seiscentos e cinquenta e oito mil, setecentos e setenta reais e noventa e oito centavos) [...]

Neste sentido, após a inspeção da receita apurada pela fiscalização (ids. 12282418 a 12282440), foram encontradas inconsistências (anexo 1) que majoraram a base de cálculos, que estão abaixo descritas:

• Contabilização indevida de cheques a compensar como receita, sendo que são despesas pagas com cheques;

• Contabilização indevida de serviços pagos à assessoria contábil e de comunicação social como receitas, sendo que são despesas;

• Contabilização indevida de receitas de aluguel que não se enquadram na Lei nº 079/89;

• Contabilização dupla das receitas oriundas do FIES.

As contabilizações indevidas perfazem o montante de R$ 287.012,19 (duzentos e oitenta e sete mil, doze reais e dezenove centavos). Após a exclusão das contabilizações indevidas, a perícia apurou uma diferença de R$ 7.293.848,64 (sete milhões, duzentos e noventa e três mil, oitocentos e quarenta e oito reais e sessenta e quatro centavos) entre o valor da base de cálculo apurado pela fiscalização e o valor da base de cálculo com base na DRE em conjunto com os demais documentos contábeis.

Essa diferença refere-se à contabilização dupla das receitas oriundas do FIES feita pela fiscalização. Explica-se: em confronto do livro diário, do livro razão e dos extratos bancários, nota-se que existe uma dupla escrituração das receitas oriundas do FIES, sendo que existe a escrituração dos títulos emitidos como créditos (sem a entrada de recursos na conta bancária) e a escrituração da recompra do FIES como crédito (momento de transformação dos títulos em pecúnia, com a respectiva entrada de recursos na conta bancária).

[...] Assim, excluídos as contabilizações indevidas e a contabilização dupla do cálculo da fiscalização e realizadas as devidas verificações, o valor devido de ISSQN apurado pela perícia entre 02/2014 e 12/2014 é de R$ 220.558,77
(duzentos e vinte mil, quinhentos e cinquenta e oito reais e setenta e sete centavos) [...]

Como se depreende, é indubitável que houve irregularidade na apuração da base de cálculo utilizada para fixação do tributo devido pela parte autora, quando da análise procedida pelo Fisco Municipal.

Ora, como se sabe, a presunção de legalidade do auto de infração confeccionado pela Administração Fiscal é relativa, de modo que pode ser elidida por prova em contrário do contribuinte. Nessa linha intelectiva, incumbe à parte autuada produzir contraprova à presunção, demonstrando, de forma inequívoca, a incoerência da infração capitulada ou a existência de vício capaz de caracterizar a nulidade do auto de infração.

A esse respeito, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
3. Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado
. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.089.052/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 28/2/2020)

[...]
3. A jurisprudência do STJ firma-se no sentido de que, diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao contribuinte, autor da ação anulatória fazer prova capaz de afastar tal presunção.
Precedentes. [...] (STJ, AgInt no AREsp 894.280/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016).

No caso concreto, como dito, a ilegalidade do auto de infração restou absolutamente comprovada pela prova técnica, que indicou relevante inconsistência na apuração da base de cálculo do ISS; cabendo consignar que essa modalidade de equívoco não permite a revisão do ato administrativo de lançamento tributário, considerando tratar-se de erro de direito.

A esse respeito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que
a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses de erro de fato, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, ao passo que, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável:

[...] 4. Destarte,
a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN,
observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário.

5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário.

6.
Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual “a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.
[...] (STJ, REsp n. 1.130.545/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/8/2010, DJe de 22/2/2011.)

Por conseguinte, na esteira dos elementos de prova anteriormente mencionados, verifica-se que o Fisco Municipal cometeu equívoco ao apurar a base de cálculo de forma dissociada da realidade.

Desse modo, a retificação do aludido equívoco pelo fisco geraria modificação da base de cálculo do crédito tributário, alterando o parâmetro adotado pelo agente autuador na ocasião do lançamento, o que se mostra inviável, em respeito à segurança jurídica. No mesmo sentido, cito o entendimento jurisprudencial:

[...]
1. Conforme previsto em lei (arts. 145 e 149, VIII, do CTN) e orienta a jurisprudência vinculativa (firmada em precedentes repetitivos) do c. STJ, a revisão do lançamento tributário só é permitida no caso de erro de fato cometido pela autuação fiscal, não sendo possível na hipótese de erro de direito.

2. Caso concreto em que restou configurado erro de direito, já que houve desconsideração de incentivos fiscais incidentes sobre produtos industrializados do leite, com aplicação de alíquota superior à devida em decorrência de erro na valoração jurídica do fato
(deixar de considerar leite em pó e soro de leite em pó como derivados do leite) e ausência de consideração de crédito presumido. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190108167, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/07/2021, Data da Publicação no Diário: 21/07/2021)

REMESSA NECESSÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI. AVALIAÇÃO DO IMÓVEL A MENOR. AVALIAÇÃO REALIZADA POR AUTORIDADE FISCAL. ERRO DE FATO. NÃO DEMONSTRADO. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. ALTERAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO. SENTENÇA CONFIRMADA. O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Tem como fato gerador a transmissão de bens imóveis entre vivos, a qualquer título, mediante ato oneroso, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, excluindo os de garantia, bem como a cessão de direitos relacionados às transmissões anteriormente mencionadas. A concretização desse fato gerador ocorre, de acordo com os artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil, no momento do registro.
Embora o exequente alegue erro de fato, uma vez que a autoridade responsável pelo lançamento tributário tinha pleno conhecimento do valor do imóvel à época dos fatos, não cabe revisão do lançamento tributário, porquanto se trata de erro de direito que implicaria na alteração da base de cálculo do tributo
. Sentença confirmada. (TJMG; RN 5018212-46.2021.8.13.0313; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Luzia Divina de Paula Peixôto; Julg. 20/11/2023; DJEMG 20/11/2023)

APELAÇÃO. Embargos à execução. ISSQN. AIIM. Decisão que retificou a cobrança, ratificando as planilhas da apelante em procedimento administrativo para limitar a tributação à taxa de administração.
Cancelamento e revisão do lançamento por divergência encontrada na apuração da base de cálculo, após pagamento integral do tributo. Inadmissibilidade. Impossibilidade de se rever lançamento por erro de direito
. Inteligência dos artigos 146 e 149, VIII, do CTN. Precedentes. Procedência da ação. Sentença reformada. Recurso provido. (TJSP; AC 1024753-89.2019.8.26.0114; Ac. 15972473; Campinas; Décima Quarta Câmara de Direito Público; Relª Desª Adriana Carvalho; Julg. 18/08/2022; DJESP 25/08/2022; Pág. 2129)

Destarte, à luz dos elementos probatórios constantes no feito e levando-se em consideração a ocorrência de flagrante erro de direito,
impõe-se a manutenção da constatação da ilegalidade da autuação.

Neste ponto, reveste-se de importância salientar a distinção entre o vício formal e o vício material no ato administrativo de lançamento tributário.

O ato administrativo de lançamento do crédito tributário possui natureza vinculada, sendo instrumento que, ao mesmo tempo em que constitui efetivamente o crédito, declara a ocorrência pretérita do fato gerador da obrigação tributária. Isto é, a sua lavratura tem como base a ocorrência de fato descrito pela regra matriz como gerador de obrigação tributária, sendo que tal fato gerador constitui a própria essência do lançamento.

Via de consequência, quando a descrição do fato não é suficiente para gerar segurança da sua ocorrência, tem-se um vício material, que gera irregularidade no ato administrativo de lançamento.

Por outro lado, o vício formal está configurado quando na formação do ato administrativo existe ofensa a um requisito essencial à prática do ato.

Assim, a modalidade material de vício se relaciona propriamente com os elementos que constituem a obrigação tributária, ou seja, verificação de ocorrência concreta do fato gerador e critérios que compõem a regra matriz de incidência.

A matriz de incidência abarca, por óbvio, a base de cálculo e a alíquota do tributo, sendo induvidoso que o vício quanto à base de cálculo, como se observou no presente caso, espelha vício material, que ofende a própria estrutura da obrigação tributária e, consequentemente, o próprio fundamento jurídico do lançamento.

Essa definição tem especial relevância do caso concreto, na medida em que o próprio Fisco reconheceu que houve erro quanto à base de cálculo, o que não permite convalidação, justamente por tratar-se de vício material insanável.

Portanto, o equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária - no caso, a base de cálculo - conduz ao erro de direito e, por decorrência lógica, à
nulidade do auto de infração como um todo, ficando afastada a possibilidade de sua revisão ou mesmo manutenção parcial.

Isso considerando ainda que a Administração Pública, nessa hipótese, teria obrigatoriamente que realizar um novo lançamento, não sendo possível considerar parcialmente válido o lançamento realizado, como feito administrativamente.

Nesse sentido, destaco o seguinte julgado desta Corte, que corrobora o entendimento que estou a externar:

[...] I – Quer à luz dos elementos da
hipótese de incidência
, quer à luz da denominada
regra matriz de incidência
, é possível entrever o aspecto quantitativo, o qual abarca tanto a base de cálculo quanto a alíquota do tributo. II – Nas hipóteses de “erro de direito” (
rectius:
equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxima em virtude do princípio da proteção à confiança encartado no artigo 146 do CTN.

III –
A mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento
.

IV – O equívoco na composição da regra matriz de incidência tributário não poderia ter sido ignorado, porque conduz, inexoravelmente, ao erro de direito e, por conseguinte, à nulidade do Auto de Infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, mas, sim, de invalidação, propiciando-se à Administração, "se fosse o caso, a realização de novo lançamento.
[...] (Agravo de Instrumento, 5001226-24.2021.8.08.0000, QUARTA CÂMARA Cível, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, Rel. JORGE DO NASCIMENTO VIANA)

Nessa linha de entendimento, diante da necessidade de realização de novo lançamento para tornar válida a cobrança em análise, desde de que respeitado o prazo decadencial para tanto, não é possível considerar parcialmente válido o auto de infração objurgado. A corroborar com o exposto, cito entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIO MATERIAL. ATO NULO. RERRATIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. ARTIGO 173, I, CTN. VERIFICAÇÃO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO. RECURSO PROVIDO. I. A atuação da autoridade fiscal no procedimento fiscalizatório é vinculada à lei, dela não podendo o agente se afastar sob pena de viciar o procedimento fiscal e, por decorrência, o lançamento tributário decorrente.
II. A indevida apuração do ICMS, no que tange à verificação do fato gerador e base de cálculo do imposto constitui vício material, pois macula a própria validade da exação e atinge a essência do lançamento fiscal, em desconformidade com o artigo 142, do CTN. III. Se nulo o lançamento fiscal por vício material, outro há de ser feito para assegurar o direito da Fazenda ao crédito tributário, não bastando a mera rerratificação do ato. I
V. Se a anulação do ato de lançamento for decorrente da verificação de vício formal, a autoridade administrativa tributária poderá, nos termos do artigo 173, II, CTN, retificar o lançamento e efetuar nova cobrança, independentemente do prazo anterior já transcorrido desde os fatos geradores, pois o prazo decadencial somente inicia-se após a data em que se tornar definitiva a decisão (judicial ou administrativa) que declarar nulo o ato. Por outro lado, se o vício que der causa a anulação do lançamento for material, aplica-se a regra do artigo 173, I do CTN. V. Na espécie, em razão da anulação do lançamento fiscal por vício material, nova cobrança poderia ocorrer apenas e tão somente se o agente fiscal procedesse com novo lançamento, nos moldes previstos em lei, desde que não decaído o direito da Fazenda, mesmo considerado todo o lapso temporal transcorrido na solução do processo, não sendo possível, assim, a aplicabilidade do artigo 173, II, do CTN. (TJ-MG - AC: 10000180175911002 MG, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 14/06/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2022)

Finalmente, ressalto que não existe nenhuma prova de recusa por parte da instituição autora em apresentar os documentos necessários à fiscalização, nem mesmo existe intimação procedida pelo Fisco Municipal com requisição nesse sentido.

Ao revés, no curso do processo administrativo, há registro de que o autor alegou justamente que a base de cálculo utilizada pela Administração Pública estava equivocada, por tratar-se de lançamento procedido com base no Livro Diário, que não se presta à finalidade pretendida.

Dessa forma, não é possível reconhecer o erro de fato para permitir a revisão do lançamento, por não haver prova do desconhecimento por parte do Fisco acerca da documentação, considerando que, reitero, a Administração Pública, no curso do processo administrativo, foi devidamente informada do equívoco e, por liberalidade, não reavaliou a base de cálculo utilizada para lançamento.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS e NEGO-LHE PROVIMENTO;
outrossim,
CONHEÇO
da
REMESSA NECESSÁRIA,
para confirmar a sentença que anulou o Auto de Infração nº 00000091/2019 e, consequentemente, a CDA 0048878/2021, com vistas a desconstituir o montante cobrado a título de ISSQN de R$1.072.599,27.

Em virtude do não provimento do recurso, fixo honorários recursais, nos termos do artigo 85, §11º, do CPC, no
quantum
de 1% (um por cento), em desfavor do recorrente.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Eminentes pares,

Quanto ao recurso de apelação interposto pelo Município de São Mateus, não tenho dúvidas em acompanhar o eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, no sentido desprovê-lo, pois restou cabalmente demonstrado pela prova pericial a existência de vício material no ato de lançamento, decorrente da utilização equivocada da base de cálculo para a apuração do ISSQN devido pela contribuinte.

Daí porque a presunção de legitimidade do ato administrativo foi afastada diante das inconsistências constatadas na autuação, que indevidamente considerou receitas não tributáveis e realizou lançamentos em duplicidade, configurando erro de direito que inviabiliza, de acordo com a firme jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, a pretensão de simples revisão do lançamento tributário.

Ademais, verifica-se que, na esfera administrativa, a empresa impugnou expressamente a base de cálculo adotada e pugnou pela produção de prova pericial, o que foi indeferido pelo ente municipal sob o argumento de que a documentação utilizada na autuação seria suficiente. Assim, não há como imputar à parte contribuinte conduta que tenha obstado a correta apuração do tributo, razão pela qual a sentença recorrida deve ser mantida neste particular, com a consequente anulação da Certidão de Dívida Ativa nº 0048878/2021.

Lado outro, na esteira do entendimento que tenho manifestado neste órgão julgador, entendo deva ser a sentença parcialmente alterada, em sede de remessa necessária, apenas em seu capítulo alusivo aos honorários advocatícios sucumbenciais.

Neste tocante, sem ignorar que o c. STJ firmou precedente vinculante no sentido de que “
a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
” (Tema nº 1.076), ressalto que o E. STF, ao enfrentar a questão similar posteriormente à fixação do Tema nº 1076 pelo STJ, decidiu pela fixação da verba honorária por equidade, em virtude do elevado valor da causa e com supedâneo nos §§ 2º e 8º do mencionado dispositivo, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na ocasião, assim elucidou o Eminente Ministro Relator LUÍS ROBERTO BARROSO, no julgamento do RE 1415786/PE,
in litteris
:

“(...) 17. Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa supera os 15 milhões de reais.

18. A questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que não houve instrução probatória, perícias ou diligências. Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.

19. Além disso, a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.

20. Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários de sucumbência, para que sejam fixados por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC/2015, transcrito acima”.

No mesmo sentido, o Pretório Excelso, sob relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, já havia decidido, nos autos da ACO 637-ED, que:

(...) 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3.
Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade
, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015,
quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
. 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados (ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto, por fim, que do julgamento realizado pelo c. STJ no enfrentamento do Tema nº 1.076, a Corte Superior de Justiça admitiu o processamento de Recurso Extraordinário no REsp 1.644.077/PR (que, entre outros, compõe o plexo de recursos reunidos no referido Tema), tendo o E. STF reconhecido Repercussão Geral sobre a questão, por meio da fixação do Tema nº 1255, cujo objeto é justamente o reexame da interpretação dada pelo Tribunal da Cidadania ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC:

“Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a
fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados
, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ).” (RE 1412069 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 08-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 23-05-2024 PUBLIC 24-05-2024)

Nesse contexto, tendo em vista o elevado valor da causa, que, após a incidência dos fatores de atualização, supera um milhão de reais, impositivo reconhecer que a fixação da verba honorária em percentual - ainda que no mínimo legal - imporia condenação deveras elevada, incompatível, a meu sentir, com a atividade empreendida pelos ilustres procuradores no feito.

Assim, nos termos do art. 85, §2º, em composição com o §8º, ambos do CPC, bem como à luz da orientação jurisprudencial do E. STF, reputo adequada e proporcional aos elementos do caso concreto a fixação de honorários sucumbenciais por apreciação equitativa, considerando o montante de R$30.000,00 (trinta mil reais) razoável às peculiaridades da causa, ao trabalho empreendido pelos causídicos e à natureza e importância da causa.

Ante o exposto, rogando vênia ao eminente Relator, Des. Raphael Americano Câmara, entendo por acompanhar S. Exª. quanto ao desprovimento do recurso de apelação, contudo, em sede de remessa necessária, inauguro divergência para reformar em parte a sentença, apenas para reduzir os honorários advocatícios sucumbenciais ao patamar de R$30.000,00 (trinta mil reais), por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

É como voto.

*

O SR. ADVOGADO RAPHAEL BARROSO DE AVELOIS:-

Pela ordem. Os honorários não ultrapassam um milhão o que vai ultrapassar é o valor da causa.

*

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Sim.

*

O SR. ADVOGADO RAPHAEL BARROSO DE AVELOIS:-

Perfeito. Entendi honorários.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Eminente Presidente convergimos quanto ao mérito em razão do não provimento do apelo, mas há uma divergência só quanto aos honorários.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Como vota o eminente Desembargador Moacyr?

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI FIGUEIREDO CÔRTES:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Há divergência apenas quanto aos honorários.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Caso o advogado queira se manifestar em relação aos honorários, senhor Presidente.

*

O SR. ADVOGADO RAPHAEL BARROSO DE AVELOIS:-

O STJ já pacificou essa questão em relação aos honorários. Somente quando forem irrisórios os honorários poderão ser majorados, nunca quando o valor for considerado exorbitante. Até por que o Código de Processo Civil traz um critério objetivo que visou exatamente não aviltar os honorários de sucumbência. E apesar de o valor da causa hoje ultrapassar um milhão de reais, não podemos esquecer do fator limitador do próprio CPC, que começa no mínimo de dez por cento, depois oito, cinco, três ou seja, os honorários não chegaram a dez por cento do valor da causa, que não dará cem mil reais de honorários. Uma causa complexa, com perícia.

Peço a manutenção dos honorários em percentual sobre o valor da causa, na forma do CPC, conforme definido em decisão vinculante pelo STJ.

*

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Eminente Presidente tenho inequívoca ciência dessa decisão do STJ, mas me pauto em uma decisão posterior do Supremo Tribunal Federal dizendo que em situações como a presente é possível, sim, apreciação equitativa. Então mantenho meu posicionamento.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Vamos instaurar uma técnica de julgamento para decidirmos sobre esta matéria. Dessa forma, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 18/02/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente.
Cuida-se de reexame necessário e apelação cível interposta pelo Município de São Mateus contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus, que, em ação anulatória de débito fiscal ajuizada pelo Instituto Vale do Cricaré Ltda., julgou procedente a pretensão deduzida na inicial para anular o Auto de Infração nº 00000091/2019 e, consequentemente, a CDA nº 0048878/2021, a fim de desconstituir o crédito tributário referente à cobrança indevida de ISSQN, no valor de R$ 1.072.599,27 (um milhão, setenta e dois mil, quinhentos e noventa e nove reais e vinte e sete centavos), condenando o apelante ao pagamento de honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de escalonamento previstas nos incisos I a IV do § 3º do art. 85 do CPC, sobre o valor atualizado da causa.

Em razão da divergência de entendimentos acerca do critério adotado na sentença para a fixação dos honorários advocatícios, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Inicialmente averbo que adiro ao entendimento proclamado pelo Eminente Relator e pelos Eminentes Desembargadores que me antecederam quanto ao desprovimento do recurso interposto pelo Município de São Mateus, tendo em vista que a prova pericial produzida comprovou a existência de vício material no auto de infração impugnado na inicial, decorrente da utilização equivocada da base de cálculo para a apuração do ISSQN devido pelo apelado, computando indevidamente receitas não tributáveis e contabilizando valores em duplicidade, configurando hipótese de erro de direito que impede, de acordo com o art. 146 do CTN e a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a revisão do lançamento tributário realizado.

Noutra parte, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. nº 1.850.512/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, tema nº 1.076, fixou as teses vinculantes de que “II) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.” (REsp nº 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

Destarte, de acordo com o entendimento proclamado pelo STJ, os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária, quando não for possível o arbitramento pela regra do art. 85, § 2º, do CPC.

Tal conclusão decorre do fato de que “o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria” (REsp n. 1.746.072/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019).

Outrossim, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal afetou o RE n° 1.412.069 para julgamento sob a sistemática da repercussão geral, tema n° 1.255, visando discutir “a possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda forem exorbitantes”, sem, no entanto, determinar a suspensão dos processos afetos à questão ou à eficácia do precedente de observância obrigatória estabelecido pelo STJ.

Todavia, não obstante a relevância da discussão sobre da possibilidade de aplicação do critério previsto no § 8º do art. 85 do CPC também aos casos em que a condenação, o proveito econômico ou o valor da causa forem elevados, em se tratando de precedente de observância obrigatória (CPC, art. 927, V), é impositiva a aplicação das teses fixadas pelo STJ no Tema nº 1.076.

Infere-se dos autos que o autor ajuizou esta ação pleiteando a anulação do Auto de Infração nº 00000091/2019 e da CDA nº 0048878/2021, no valor de R$ 1.072.599,27 (um milhão, setenta e dois mil, quinhentos e noventa e nove reais e vinte e sete centavos), atribuindo à causa o valor do crédito tributário indevidamente lançado.

Trata-se, portanto, de hipótese que não admite a fixação de honorários por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

Ressalte-se que o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de execução fiscal, admitindo a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa nos casos em que a parte apontada pela Fazenda Pública como corresponsável pelo débito é excluída do polo passivo da ação de execução, mas o crédito tributário continua plenamente exigível, não incide neste caso.

Tal tese, aplicável nas hipóteses de procedência dos embargos à execução fiscal ou de acolhimento da exceção de pré-executividade que resulte apenas na exclusão de um dos litisconsortes do polo passivo da execução fiscal, sem a completa extinção dessa, que prosseguirá em face dos demais executados, decorre da interpretação de que o proveito econômico nestes casos é inestimável, eis que o crédito tributário não foi afetado pelo provimento jurisdicional, permanecendo íntegro.

Confiram-se os seguintes precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO EM RAZÃO DO ACOLHIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS FIXADOS POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

2. Ao decidir a controvérsia a Corte de origem consignou que "já há precedentes da Primeira e Terceira Turmas do STJ, posteriores à definição do Tema Repetitivo nº 1.076, julgado em 16/03/2022, reconhecendo a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais em favor da parte excluída por ilegitimidade, em percentual incidente sobre o montante econômico total da controvérsia que permanece exigível. Confira-se: (...)" (fl. 777).

3. No caso em tela, ao se realizar a necessária distinção (distinguishing) com o Tema 1.076/STJ, depreende-se que a decisão adotada pela Corte a quo está em sintonia com a orientação do STJ. Ora, com o acolhimento dos Embargos à Execução Fiscal que resulte na exclusão de litisconsorte do polo passivo da Execução Fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável. Assim, com fulcro no art. 85, § 8º, do CPC, os honorários advocatícios deverão ser fixados por equidade. A propósito: AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 12/3/2024 e AgInt no REsp n. 1.844.823/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 11/4/2024.

4. Agravo Interno não provido”.

(AgInt no REsp n. 2.119.463/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024)

“PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. POLO PASSIVO. EXCLUSÃO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.

[...]

2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na exclusão de litisconsorte do polo passivo da execução fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável (AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022; e AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Federal convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 07/06/2022, DJe de 15/06/2022).

[...]

4. Agravo interno desprovido”.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.948.581/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 2/4/2024)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO. RECONHECIMENTO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. EQUIDADE.

[...]

3. No caso de acolhimento de embargos à execução para excluir parte do polo passivo da execução, não seria possível falar em proveito econômico estimado, razão pela qual a fixação de honorários advocatícios de sucumbência deveria ser pautada por juízo de equidade. Precedentes: AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/11/2022; e AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF 5), Primeira Turma, DJe de 15/06/2022.

4. Agravo interno desprovido”.

(AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 12/3/2024)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. RECONHECIMENTO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO 1.076/STJ. FIXAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO.

1. A fixação da verba honorária por apreciação equitativa, nos casos em que o corresponsável é excluído do polo passivo da execução fiscal, não contraria o entendimento firmado no Tema 1.076/STJ uma vez que a tese consolidada no precedente qualificado assim dispõe: “apenas se admite arbitramento de honorários por equidade, quando, havendo ou não condenação: a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou b) o valor da causa for muito baixo” (REsp 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

2. O entendimento proferido pelo Tribunal de origem está em conformidade com a orientação desta Corte Superior de que, “na hipótese em que a exceção de pré-executividade é acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva de corresponsável indicado pela Fazenda exequente, mas o crédito tributário continua plenamente exigível, com a continuidade do processo executivo fiscal, a verba honorária de sucumbência deve ser arbitrada, por apreciação equitativa, conforme autorização do § 8º do art. 85 do CPC/2015” (AgInt no AREsp 2.371.764/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023).

3. Agravo interno a que se nega provimento”.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.226.528/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024)

Acresça-se, por fim, que nas causas em que a Fazenda Pública é parte o CPC prevê faixas de escalonamento para o cálculo dos honorários advocatícios, conforme o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa, tendo por parâmetro a quantidade mínima e máxima de salários-mínimos (CPC, art. 85, §§ 3º e 4º, III).

Assim, observando o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelos patronos do apelado e o tempo despendido, a sentença fixou os honorários no percentual mínimo de cada uma das faixas de escalonamento previstas nos incisos I a IV do § 3º do art. 85 do CPC, sobre o valor atualizado da causa, decorrendo que não há justificativa para sua reforma, eis que em consonância com a tese fixada pelo STJ no julgamento do tema 1.076.

Com o acréscimo destas razões, da mesma forma que o fez o Eminente Relator, nego provimento ao recurso e, pelos mesmos fundamentos, julgo prejudicado o reexame necessário.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 25/02/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes Desembargadores,

Conforme já relatoriado, trata-se de remessa necessária acompanhada de recurso de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS em face de sentença cujo
decisum
julgou procedente a pretensão exordial para anular o Auto de Infração nº 00000091/2019, oportunidade em que condenou o demandado/apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais de forma escalonada (10% e 8%) sobre o valor da causa.

Em seu voto, o e. Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, conheceu do apelo para negar-lhe provimento, bem como conheceu da remessa para confirmar a sentença que “anulou o Auto de Infração nº 00000091/2019 e, consequentemente, a CDA 0048878/2021, com vistas a desconstituir o montante cobrado a título de ISSQN de R$1.072.599,27”, e em virtude do desprovimento recursal, fixou “honorários recursais, nos termos do artigo 85, §11º, do CPC, no quantum de 1% (um por cento), em desfavor do recorrente”, tendo sido acompanhado pelos ínclitos Des. Fabio Clem de Oliveira e Fabio Brasil Nery.

Ato contínuo a Desa. Heloisa Cariello inaugurou divergência para alterar parcialmente a sentença, em sede remessa necessária,
apenas no capítulo atinente aos honorários de sucumbência, reduzindo-os por apreciação equitativa na monta de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

A eminente Desa. Subsidiou seu posicionamento no fundamento maior de que “tendo em vista o elevado valor da causa, que, após a incidência dos fatores de atualização, supera um milhão de reais, impositivo reconhecer que a fixação da verba honorária em percentual - ainda que no mínimo legal - imporia condenação deveras elevada, incompatível, a meu sentir, com a atividade empreendida pelos ilustres procuradores no feito”.

Pedi vista para melhor exame da questão atinente à divergência, oportunidade na qual adianto não acompanhar.

Especificadamente no que pertine à divergência, repise-se, restrita à parametrização dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo demandado/apelante, ao apreciar o alcance da norma inserta no §8º do artigo 85, do CPC/15, o e. STJ, no Tema Repetitivo 1076, fixou a tese de que “
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação:
(a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b) o valor da causa for muito baixo
”,
precedente
que deverá ser observado por este colegiado, a teor do disposto no artigo 927, inciso III, do CPC/15
.

Na hipótese, a demanda foi ajuizada pela apelada vindicando a anulação de débito fiscal inserto no Auto de Infração no valor superior a

um milhão de reais
, quantia idêntica à atribuída à causa e que, nos termos do Tema Repetitivo 1076, do e. STJ, não admite o arbitramento por equidade disciplinado no artigo 85, §8º, do CPC/15.

Necessário destacar que, embora não desconheça a existência de
julgados isolados
e, portanto,
não vinculantes,
proferidos em sentido contrário pelo e. STF,

estes não preponderam sobre a tese firmada no precedente qualificado do e. STJ (Tema 1076), haja vista a uniformidade jurisprudencial,
segurança jurídica e pacificação social
preconizada
s
pelo artigo 927, do CPC/15.

Posto isto,
data maxima venia
,
acompanho integralmente o voto externado pelo eminente Relator.

É como voto.

*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de Remessa Necessária e de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
em face da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus que, nos autos da ação anulatória proposta por
INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA
, julgou procedentes os pedidos autorais, para anular o Auto de Infração nº 00000091/2019 e, consequentemente, a CDA 0048878/2021, com vistas a desconstituir o montante cobrado a título de ISSQN de R$ 1.072.599,27.

Em suas razões (ID 7205581), o
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
sustenta não ser o caso de anulação do auto de infração, sob o fundamento de que não identificou corretamente a base de cálculo porque a empresa autuada se recusou a fornecer a documentação necessária para tanto.

Assim, almeja que seja reformada a sentença, para acolher apenas em parte os pedidos iniciais e reduzir a autuação ao valor declarado na perícia, com condenação da parte autora ao pagamento da sucumbência, por ter dado causa à instauração da demanda.

Contrarrazões (ID 8397562) de
INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA
pelo não provimento do recurso.

Inicialmente, reputo necessário rememorar brevemente os fatos que circundam a demanda em análise.

Em sua petição inicial,
INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA
relata que, por meio do Auto de Infração 00000091/2019, foi autuado pelo
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
, com indicação de débito tributário no valor de R$783.332,97, referente ao ISSQN, conforme consta no processo administrativo 003636/2019; em virtude de suposta violação ao artigo 111-F, da Lei Municipal de n.º 079/1989.

Diante da aludida autuação, a requerente apresentou impugnação alegando que não havia indicação da origem da base de cálculo para sua lavratura; sendo que a irresignação foi rejeitada em sede administrativa, com manutenção do auto de infração.

Na exordial, a empresa contribuinte sustenta que o auto de infração deve ser integralmente anulado, uma vez que apresenta vício material insanável, consistente no erro na base de cálculo, em desacordo com o disposto no artigo 142 do CTN; argumenta ainda que a certidão de dívida ativa é nula à luz do artigo 202 do CTN, ao não consignar fundamento legal da sua lavratura, valor dos juros moratórios, origem e natureza (base de cálculo).

Após regular instrução processual, inclusive com produção de prova pericial (ID 7205561), sobreveio a sentença guerreada, que julgou procedente a pretensão autoral e reconheceu a nulidade do auto de infração. Senão, vejamos o dispositivo:

3. Dispositivo.

Ante o exposto,
ACOLHO o pleito autoral para anular o Auto de Infração nº 00000091/2019 e, consequentemente, a CDA nº 0048878/2021 (Id’s nº 11024648 e 11025154), com vistas a desconstituir o montante cobrado a título de ISSQN de R$ 1.072.599,27
(um milhão e setenta e dois mil e quinhentos e noventa e nove reais e vinte e sete centavos).

RESOLVO O MÉRITO DO PROCESSO, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Condeno o Município de São Mateus ao pagamento das custas processuais, dos honorários advocatícios sucumbenciais, bem como a restituir a requerente o valor adimplido a título de honorários periciais.

Estabeleço o valor dos honorários advocatícios de sucumbência da fase de conhecimento, nos termos do artigo 85, parágrafos 3º, incisos I e II, e 5º, do CPC, no montante correspondente a: i) 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa até o montante de 200 (duzentos) salários-mínimos; ii) 8% (oito por cento) do valor atualizado da causa que superar 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos.

Sentença sujeita à remessa necessária, na forma do artigo 496, inciso I, do CPC.

Com efeito, cinge-se a controvérsia em analisar a legalidade de auto de infração 00000091/2019, que indicou os motivos da autuação, a respectiva sanação e o valor devido (ID 11024648):

Resumo de atividades

08.01 – Ensino regular, pré-escolar, fundamental, médio e superior.

Caracterização da Autuação

Autuado por não ter recolhido o ISSQN devido no prazo legal, em face dos serviços prestados no âmbito deste Município durante o período de 01/02/2014 a 31/12/2014 para subsidiarem os trabalhos da Fiscalização Tributária iniciada pelo Processo Administrativo Nº 003636/2019, de 26/02/2019.

Sanção legal

Multa de Infração: Artigo 120-A, Inciso VII, “a” da Lei Municipal 079/1989. Juros de Mora: Artigo 111-I, inciso I da Lei Municipal 079/1989.

Dispositivos Legais Infringidos

Artigo 111-F da Lei Municipal Nº 079/1989.

[...] TOTAL - 783.332,97

Ocorre que, como expressamente reconhecido pelo Fisco Municipal, a referida autuação, que culminou na Certidão de Dívida Ativa 0048878/2021, foi lavrada com base apenas no Livro Diário do requerente.
Assim, em atenção ao Laudo Pericial (ID 25485595), verifica-se equívoco na base de cálculo utilizada para apuração do imposto devido.

Isso porque, a
expert
explicitou, em consonância com o que a parte autora já havia indicado no recurso administrativo, que o Livro Diário não é suficiente para permitir exame quantitativo dos valores recebidos pelo autor como contraprestação pelos serviços prestados, da mesma forma que não constam todas informações necessárias para identificar as receitas.

A prova técnica evidencia que para estabelecer a base de cálculo seria necessário analisar documentação que vai além do Livro Diário, tais como contratos, notas fiscais e afins; noticiando ainda que houve alteração no valor de origem do débito por parte do Fisco Municipal sem justificativa razoável para tanto.

Nesse sentido, vejamos os principais trechos da mencionada prova pericial (ID 25485595):

3. RESPOSTAS AOS QUESITOS DO AUTOR

1- Com base nas melhores técnicas contábeis, seria possível a apuração do ISSQN com base exclusivamente no LIVRO DIÁRIO, sem a análise dos documentos que comprovam a natureza do lançamento, em especial o extrato bancário, duplicatas, contratos,etc.?

A apuração do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) não deve ser feita exclusivamente com base no Livro Diário, sem a análise dos documentos que comprovam a natureza do lançamento.

Para o cálculo do ISSQN, é necessário considerar a natureza dos serviços prestados, bem como a correta identificação e mensuração das receitas decorrentes desses serviços. Isso requer a análise dos documentos que comprovam as operações, tais como contratos, notas fiscais, extratos bancários, duplicatas, entre outros.

O Livro Diário é uma ferramenta contábil que registra os lançamentos contábeis de uma empresa de forma cronológica. No entanto, ele não é suficiente para determinar a base de cálculo do ISSQN, pois não traz todas as informações necessárias para identificar as receitas de serviços e os respectivos valores a serem tributados.

Portanto, a apuração adequada do ISSQN requer a análise dos documentos que comprovam a natureza e o valor dos serviços prestados, além do correto registro contábil de todas as transações relacionadas. Isso é fundamental para cumprir as melhores práticas contábeis e atender às exigências fiscais e legais aplicáveis.

2- Analisando exclusivamente a CDA (ev. 11025154) é possível identificar os juros de mora/correção monetária aplicados desde o fato gerador até a data da lavratura da Certidão?

Negativo. A CDA de id. 11025154 não apresenta valores de juros de mora/correção monetária, somente o valor de multa, vide [...]

3- O valor de origem da CDA (R$ 825.076,36) coincide com o valor apurado em Auto de Infração?

Negativo. O Auto de Infração (id. 11024648) apresenta o valor devido de R$ 783.332,97, vide: [...]

4- Todos os valores constantes em LIVRO DIÁRIO como “entradas” são, necessariamente, “receita de prestação de serviço”?

Negativo. Após a inspeção do livro diário, observam-se entradas que não são receitas de prestação de serviço, como por exemplo, receitas de aluguel e rendimentos de aplicação financeira.

5- É possível a base de cálculo do ISSQN entre os meses 02/2014 e 12/2014 ser superior a RECEITA BRUTA apurada em DRE no ano de 2014?

A base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) não pode ser maior do que a receita bruta da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE). O ISSQN é um imposto municipal que incide sobre a prestação de serviços, e sua base de cálculo geralmente é definida com base na receita bruta obtida com a prestação desses serviços.

A receita bruta da DRE é o valor total das receitas de uma empresa durante determinado período, provenientes de suas atividades operacionais. Portanto, a base de cálculo do ISSQN entre os meses 02/2014 e 12/2014 é deve ser um valor menor do que a receita bruta apurada em DRE no ano de 2014.

6 - Os valores recebidos a título de FIES em 04/02/2014 (R$164.108,40), 02/04/2014 (R$139.172,22) e 05/05/2014 (R$183.222,70), dizem respeito a serviços de ensino prestados nas competências 02/2014, 04/2014 e 05/2014, respectivamente ou são referentes a serviços prestados em competências anteriores?

Os valores recebidos a título de FIES em 04/02/2014 (R$164.108,40), 02/04/2014 (R$139.172,22) e 05/05/2014 (R$ 183.222,70) dizem respeito à recompra de títulos de Fies, conforme o art. 13 da Lei nº 10.260/2001, ou seja, não são, necessariamente, correspondentes à serviços prestados nas competências de 02/2014, 04/2014 e 05/2014.

A recompra é o retorno do título à posse do Tesouro em troca de valor monetário, ou seja, a conversão do título em pecúnia que não necessita ser do mesmo mês da prestação do serviço.

[...]
8- A receita apurada pela fiscalização para fins de base de cálculo do ISSQN é compatível com a movimentação bancária, média de alunos e média de mensalidade da Requerente em 2014?

Negativo, conforme documento de id 18774737 a média de alunos do ano de 2014 foi de 1507,5 e a mensalidade média de R$ 856,20, que é compatível com a movimentação bancária referente às receitas das mensalidades.

Neste sentido, após a inspeção da receita apurada pela fiscalização (ids. 12282418 a 12282440), foram encontradas inconsistências que majoraram a base de cálculos, que estão abaixo descritas:

• Contabilização indevida de cheques a compensar como receita, sendo que são despesas pagas com cheques;

• Contabilização indevida de serviços pagos à assessoria contábil e de comunicação social como receitas, sendo que são despesas;

• Contabilização indevida de receitas de aluguel que não se enquadram na Lei nº 079/89;

• Contabilização dupla das receitas oriundas do FIES.

As contabilizações indevidas perfazem o montante de R$ 287.012,19 (duzentos e oitenta e sete mil, doze reais e dezenove centavos). Por sua vez, a contabilização dupla das receitas oriundas do FIES perfazem o montante de R$ 7.293.848,64 (sete milhões, duzentos e noventa e três mil, oitocentos e quarenta e oito reais e sessenta e quatro centavos).

Por fim, o anexo 1 abrange de forma pormenorizada as inconsistências encontradas na base de cálculo apurada pela fiscalização.

9- É possível afirmar a existência de duplicidade de lançamentos no LIVRO DIÁRIO 2014?

Após inspeção processual, observa-se na id. 11025195 declaração da contadora da empresa informando que foram encontradas duplicidades de lançamento nos livros de 2016 a 2020, não mencionando o livro diário de 2014.

Contudo, em confronto do livro diário, do livro razão e dos extratos bancários, nota-se que existe uma dupla escrituração das receitas oriundas do FIES, sendo que existe a escrituração dos títulos como créditos (sem a entrada de recursos na conta bancária) e a escrituração da recompra do FIES como crédito (momento de transformação dos títulos em pecúnia, com a respectiva entrada de recursos na conta bancária), vide exemplo de escrituração [...]

10- Favor apurar o ISSQN da Requerente em relação aos fatos geradores entre 02/2014 e 12/2014, com base nos valores efetivamente recebidos pela Requerente.

Após a inspeção da documentação contábil e da receita apurada pela fiscalização (ids. 12282418 a 12282440), o valor de ISSQN apurado pela perícia em relação aos fatos geradores entre 02/2014 e 12/2014 é de R$ 220.558,77 (duzentos e vinte mil, quinhentos e cinquenta e oito reais e setenta e sete centavos) [...]

4. RESPOSTAS AOS QUESITOS DO RÉU

1 - A DRE do id 11025188 corresponde a receita bruta do INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA?

A DRE do id 11025188 corresponde à Demonstração do Resultado do Exercício de 2014, cuja receita operacional bruta foi de R$ 13.355.521,11 [...]

2 - O INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA inclui na DRE do id 11025188 os valores correspondentes aos financiamentos de bolsas escolares que recebe do Governo Federal, ou seja, os descontos incondicionais, valores estes que constam no seu Livro Diário?

Após a inspeção dos documentos contábeis, observou-se que mensalmente os valores de recompra do FIES foram contabilizados na receita (e compõem a rubrica “Receitas Graduação” na DRE).

3- Nas discriminações no LIVRO DIÁRIO DE 2014 há lançamentos de FIES, MESTRADO, TAXAS DE INSCRIÇÃO, DENTRE OUTRAS?

Afirmativo, da análise do Livro Diário de 2014 (ids 12282418 a 12282440), observa-se que há lançamentos de Fies, mestrados, mensalidades, taxas de inscrição, requerimentos, etc.

4- Os lançamentos que estão no livro diário de FIES, MESTRADO, TAXAS DE INSCRIÇÃO, DENTRE OUTRAS, constam na DRE do id 11025188?

Afirmativo, após inspeção dos documentos contábeis, observa-se que as receitas de FIES, mestrado, taxas de inscrição compõem o DRE.

[...]
6- Há nos autos ou foram apresentados à Douta Perita, pelos INSTITUTO VALE DO CRICARE LTDA, documentos que comprovem ou afastem a natureza dos lançamentos no livro diário como receitas de serviços prestados?

Afirmativo, o autor apresentou nos autos os extratos bancários, o livro diário e a DRE do ano de 2014 e apresentou após diligência os livros razão que constam-no anexo 2 deste laudo pericial.

5. CONCLUSÃO

A presente perícia buscou, de forma clara, imparcial, técnica e objetiva, responder aos quesitos das partes, de modo a auxiliar na resolução da lide e trazer clareza aos motivos que geraram a presente demanda.

O objeto da presente perícia trata-se do auto de infração n° 00091/2019 e o objetivo da perícia é a análise quanto à apuração do ISSQN devido no prazo legal do auto de infração n° 00091/2019, movida pelo Instituto Vale do Cricare Ltda em face do Munícipio de São Mateus.

O referido auto de infração apresenta base de cálculo de R$ 18.658.770,98 (dezoito milhões, seiscentos e cinquenta e oito mil, setecentos e setenta reais e noventa e oito centavos) [...]

Neste sentido, após a inspeção da receita apurada pela fiscalização (ids. 12282418 a 12282440), foram encontradas inconsistências (anexo 1) que majoraram a base de cálculos, que estão abaixo descritas:

• Contabilização indevida de cheques a compensar como receita, sendo que são despesas pagas com cheques;

• Contabilização indevida de serviços pagos à assessoria contábil e de comunicação social como receitas, sendo que são despesas;

• Contabilização indevida de receitas de aluguel que não se enquadram na Lei nº 079/89;

• Contabilização dupla das receitas oriundas do FIES.

As contabilizações indevidas perfazem o montante de R$ 287.012,19 (duzentos e oitenta e sete mil, doze reais e dezenove centavos). Após a exclusão das contabilizações indevidas, a perícia apurou uma diferença de R$ 7.293.848,64 (sete milhões, duzentos e noventa e três mil, oitocentos e quarenta e oito reais e sessenta e quatro centavos) entre o valor da base de cálculo apurado pela fiscalização e o valor da base de cálculo com base na DRE em conjunto com os demais documentos contábeis
.

Essa diferença refere-se à contabilização dupla das receitas oriundas do FIES feita pela fiscalização. Explica-se: em confronto do livro diário, do livro razão e dos extratos bancários, nota-se que existe uma dupla escrituração das receitas oriundas do FIES, sendo que existe a escrituração dos títulos emitidos como créditos (sem a entrada de recursos na conta bancária) e a escrituração da recompra do FIES como crédito (momento de transformação dos títulos em pecúnia, com a respectiva entrada de recursos na conta bancária).

[...]
Assim, excluídos as contabilizações indevidas e a contabilização dupla do cálculo da fiscalização e realizadas as devidas verificações, o valor devido de ISSQN apurado pela perícia entre 02/2014 e 12/2014 é de R$ 220.558,77
(duzentos e vinte mil, quinhentos e cinquenta e oito reais e setenta e sete centavos) [...]

Como se depreende, é indubitável que houve irregularidade na apuração da base de cálculo utilizada para fixação do tributo devido pela parte autora, quando da análise procedida pelo Fisco Municipal.

Ora, como se sabe, a presunção de legalidade do auto de infração confeccionado pela Administração Fiscal é relativa, de modo que pode ser elidida por prova em contrário do contribuinte.
Nessa linha intelectiva, incumbe à parte autuada produzir contraprova à presunção, demonstrando, de forma inequívoca, a incoerência da infração capitulada ou a existência de vício capaz de caracterizar a nulidade do auto de infração.

A esse respeito, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
3. Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado.
Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.089.052/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 28/2/2020)

[...]
3. A jurisprudência do STJ firma-se no sentido de que, diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao contribuinte, autor da ação anulatória fazer prova capaz de afastar tal presunção.
Precedentes. [...] (STJ, AgInt no AREsp 894.280/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016).

No caso concreto, como dito, a ilegalidade do auto de infração restou absolutamente comprovada pela prova técnica, que indicou relevante inconsistência na apuração da base de cálculo do ISS; cabendo consignar que essa modalidade de equívoco não permite
a revisão do ato administrativo de lançamento tributário, considerando tratar-se de erro de direito.

A esse respeito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que

a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses de erro de fato, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, ao passo que,
nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável
:

[...] 4. Destarte,
a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN,
observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário.

5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário.

6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável
,
máxime em virtude do princípio da proteção à confiança
,
encartado no artigo 146, do CTN
,
segundo o qual “a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”
. [...] (STJ, REsp n. 1.130.545/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/8/2010, DJe de 22/2/2011.)

Por conseguinte, na esteira dos elementos de prova anteriormente mencionados
, verifica-se que o Fisco Municipal cometeu equívoco ao apurar a base de cálculo de forma dissociada da realidade.

Desse modo, a retificação do aludido equívoco pelo fisco geraria modificação da base de cálculo do crédito tributário, alterando o parâmetro adotado pelo agente autuador na ocasião do lançamento, o que se mostra inviável, em respeito à segurança jurídica. No mesmo sentido, cito o entendimento jurisprudencial:

[...]
1. Conforme previsto em lei (arts. 145 e 149, VIII, do CTN) e orienta a jurisprudência vinculativa (firmada em precedentes repetitivos) do c. STJ, a revisão do lançamento tributário só é permitida no caso de erro de fato cometido pela autuação fiscal, não sendo possível na hipótese de erro de direito.

2. Caso concreto em que restou configurado erro de direito, já que houve desconsideração de incentivos fiscais incidentes sobre produtos industrializados do leite, com aplicação de alíquota superior à devida em decorrência de erro na valoração jurídica do fato
(deixar de considerar leite em pó e soro de leite em pó como derivados do leite) e ausência de consideração de crédito presumido. [...]
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190108167, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/07/2021, Data da Publicação no Diário: 21/07/2021)

REMESSA NECESSÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI. AVALIAÇÃO DO IMÓVEL A MENOR. AVALIAÇÃO REALIZADA POR AUTORIDADE FISCAL. ERRO DE FATO. NÃO DEMONSTRADO. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. ALTERAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO. SENTENÇA CONFIRMADA. O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Tem como fato gerador a transmissão de bens imóveis entre vivos, a qualquer título, mediante ato oneroso, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, excluindo os de garantia, bem como a cessão de direitos relacionados às transmissões anteriormente mencionadas. A concretização desse fato gerador ocorre, de acordo com os artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil, no momento do registro.
Embora o exequente alegue erro de fato, uma vez que a autoridade responsável pelo lançamento tributário tinha pleno conhecimento do valor do imóvel à época dos fatos, não cabe revisão do lançamento tributário, porquanto se trata de erro de direito que implicaria na alteração da base de cálculo do tributo.
Sentença confirmada. (TJMG; RN 5018212-46.2021.8.13.0313; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Luzia Divina de Paula Peixôto; Julg. 20/11/2023; DJEMG 20/11/2023)

APELAÇÃO. Embargos à execução. ISSQN. AIIM. Decisão que retificou a cobrança, ratificando as planilhas da apelante em procedimento administrativo para limitar a tributação à taxa de administração.
Cancelamento e revisão do lançamento por divergência encontrada na apuração da base de cálculo, após pagamento integral do tributo. Inadmissibilidade. Impossibilidade de se rever lançamento por erro de direito.
Inteligência dos artigos 146 e 149, VIII, do CTN. Precedentes. Procedência da ação. Sentença reformada. Recurso provido. (TJSP; AC 1024753-89.2019.8.26.0114; Ac. 15972473; Campinas; Décima Quarta Câmara de Direito Público; Relª Desª Adriana Carvalho; Julg. 18/08/2022; DJESP 25/08/2022; Pág. 2129)

Destarte, à luz dos elementos probatórios constantes no feito e levando-se em consideração a ocorrência de flagrante erro de direito,
impõe-se a manutenção da constatação da ilegalidade da autuação.

Neste ponto, reveste-se de importância salientar a distinção entre o vício formal e o vício material no ato administrativo de lançamento tributário.

O ato administrativo de lançamento do crédito tributário possui natureza vinculada, sendo instrumento que, ao mesmo tempo em que constitui efetivamente o crédito, declara a ocorrência pretérita do fato gerador da obrigação tributária.
Isto é, a sua lavratura tem como base a ocorrência de fato descrito pela regra matriz como gerador de obrigação tributária, sendo que tal fato gerador constitui a própria essência do lançamento.

Via de consequência, quando a descrição do fato não é suficiente para gerar segurança da sua ocorrência, tem-se um vício material, que gera irregularidade no ato administrativo de lançamento.

Por outro lado, o vício formal está configurado quando na formação do ato administrativo existe ofensa a um requisito essencial à prática do ato.

Assim, a modalidade material de vício se relaciona propriamente com os elementos que constituem a obrigação tributária, ou seja, verificação de ocorrência concreta do fato gerador e critérios que compõem a regra matriz de incidência.

A matriz de incidência abarca, por óbvio, a base de cálculo e a alíquota do tributo, sendo induvidoso que o vício quanto à base de cálculo, como se observou no presente caso, espelha vício material, que ofende a própria estrutura da obrigação tributária e, consequentemente, o próprio fundamento jurídico do lançamento.

Essa definição tem especial relevância do caso concreto, na medida em que o próprio Fisco reconheceu que houve erro quanto à base de cálculo, o que não permite convalidação, justamente por tratar-se de vício material insanável.

Portanto, o equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária - no caso, a base de cálculo - conduz ao erro de direito e, por decorrência lógica, à
nulidade do auto de infração como um todo, ficando afastada a possibilidade de sua revisão ou mesmo manutenção parcial.

Isso considerando ainda que a Administração Pública, nessa hipótese, teria obrigatoriamente que realizar um novo lançamento, não sendo possível considerar parcialmente válido o lançamento realizado, como feito administrativamente.

Nesse sentido, destaco o seguinte julgado desta Corte, que corrobora o entendimento que estou a externar:

[...] I – Quer à luz dos elementos da
hipótese de incidência
, quer à luz da denominada
regra matriz de incidência
, é possível entrever o aspecto quantitativo, o qual abarca tanto a base de cálculo quanto a alíquota do tributo. II – Nas hipóteses de “erro de direito” (
rectius:
equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxima em virtude do princípio da proteção à confiança encartado no
artigo 146 do CTN
.

III –
A mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento.

IV – O equívoco na composição da regra matriz de incidência tributário não poderia ter sido ignorado, porque conduz, inexoravelmente, ao erro de direito e, por conseguinte, à nulidade do Auto de Infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, mas, sim, de invalidação, propiciando-se à Administração, "se fosse o caso, a realização de novo lançamento
. [...] (Agravo de Instrumento, 5001226-24.2021.8.08.0000, QUARTA CÂMARA Cível, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, Rel. JORGE DO NASCIMENTO VIANA)

Nessa linha de entendimento, diante da necessidade de realização de novo lançamento para tornar válida a cobrança em análise, desde de que respeitado o prazo decadencial para tanto, não é possível considerar parcialmente válido o auto de infração objurgado.
A corroborar com o exposto, cito entendimento
:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIO MATERIAL. ATO NULO. RERRATIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. ARTIGO 173, I, CTN. VERIFICAÇÃO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO. RECURSO PROVIDO. I. A atuação da autoridade fiscal no procedimento fiscalizatório é vinculada à lei, dela não podendo o agente se afastar sob pena de viciar o procedimento fiscal e, por decorrência, o lançamento tributário decorrente.
II. A indevida apuração do ICMS, no que tange à verificação do fato gerador e base de cálculo do imposto constitui vício material, pois macula a própria validade da exação e atinge a essência do lançamento fiscal, em desconformidade com o artigo 142, do CTN. III. Se nulo o lançamento fiscal por vício material, outro há de ser feito para assegurar o direito da Fazenda ao crédito tributário, não bastando a mera rerratificação do ato.
IV. Se a anulação do ato de lançamento for decorrente da verificação de vício formal, a autoridade administrativa tributária poderá, nos termos do artigo 173, II, CTN, retificar o lançamento e efetuar nova cobrança, independentemente do prazo anterior já transcorrido desde os fatos geradores, pois o prazo decadencial somente inicia-se após a data em que se tornar definitiva a decisão (judicial ou administrativa) que declarar nulo o ato. Por outro lado, se o vício que der causa a anulação do lançamento for material, aplica-se a regra do artigo 173, I do CTN. V. Na espécie, em razão da anulação do lançamento fiscal por vício material, nova cobrança poderia ocorrer apenas e tão somente se o agente fiscal procedesse com novo lançamento, nos moldes previstos em lei, desde que não decaído o direito da Fazenda, mesmo considerado todo o lapso temporal transcorrido na solução do processo, não sendo possível, assim, a aplicabilidade do artigo 173, II, do CTN. (TJ-MG - AC: 10000180175911002 MG, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 14/06/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2022)

Finalmente, ressalto que não existe nenhuma prova de recusa por parte da instituição autora em apresentar os documentos necessários à fiscalização, nem mesmo existe intimação procedida pelo Fisco Municipal com requisição nesse sentido.

Ao revés, no curso do processo administrativo, há registro de que o autor alegou justamente que a base de cálculo utilizada pela Administração Pública estava equivocada, por tratar-se de lançamento procedido com base no Livro Diário, que não se presta à finalidade pretendida.

Dessa forma, não é possível reconhecer o erro de fato para permitir a revisão do lançamento, por não haver prova do desconhecimento por parte do Fisco acerca da documentação, considerando que, reitero, a Administração Pública, no curso do processo administrativo, foi devidamente informada do equívoco e, por liberalidade, não reavaliou a base de cálculo utilizada para lançamento.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
; outrossim,
CONHEÇO
da
REMESSA NECESSÁRIA
, para confirmar a sentença que anulou o Auto de Infração nº 00000091/2019 e, consequentemente, a CDA 0048878/2021, com vistas a desconstituir o montante cobrado a título de ISSQN de R$1.072.599,27.

Em virtude do não provimento do recurso, fixo honorários recursais, nos termos do artigo 85, §11º, do CPC, no
quantum
de 1% (um por cento), em desfavor do recorrente
.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 21/11/2024 às 19:02:20, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54352921112024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.

V I S T A

(Divergência Parcial)

Eminentes pares,

Quanto ao recurso de apelação interposto pelo Município de São Mateus, não tenho dúvidas em acompanhar o eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, no sentido desprovê-lo, pois restou cabalmente demonstrado pela prova pericial a existência de vício material no ato de lançamento, decorrente da utilização equivocada da base de cálculo para a apuração do ISSQN devido pela contribuinte.

Daí porque a presunção de legitimidade do ato administrativo foi afastada diante das inconsistências constatadas na autuação, que indevidamente considerou receitas não tributáveis e realizou lançamentos em duplicidade, configurando erro de direito que inviabiliza, de acordo com a firme jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, a pretensão de simples revisão do lançamento tributário.

Ademais, verifica-se que, na esfera administrativa, a empresa impugnou expressamente a base de cálculo adotada e pugnou pela produção de prova pericial, o que foi indeferido pelo ente municipal sob o argumento de que a documentação utilizada na autuação seria suficiente. Assim, não há como imputar à parte contribuinte conduta que tenha obstado a correta apuração do tributo, razão pela qual a sentença recorrida deve ser mantida neste particular, com a consequente anulação da Certidão de Dívida Ativa nº 0048878/2021.

Lado outro, na esteira do entendimento que tenho manifestado neste órgão julgador, entendo deva ser a sentença parcialmente alterada, em sede de remessa necessária, apenas em seu capítulo alusivo aos honorários advocatícios sucumbenciais.

Neste tocante, sem ignorar que o c. STJ firmou precedente vinculante no sentido de que “
a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
” (Tema nº 1.076), ressalto que o E. STF, ao enfrentar a questão similar posteriormente à fixação do Tema nº 1076 pelo STJ, decidiu pela fixação da verba honorária por equidade, em virtude do elevado valor da causa e com supedâneo nos §§ 2º e 8º do mencionado dispositivo, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na ocasião, assim elucidou o Eminente Ministro Relator LUÍS ROBERTO BARROSO, no julgamento do RE 1415786/PE,
in litteris
:

“(...) 17. Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa supera os 15 milhões de reais.

18. A questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que não houve instrução probatória, perícias ou diligências. Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.

19. Além disso, a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.

20. Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários de sucumbência, para que sejam fixados por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC/2015, transcrito acima”.

No mesmo sentido, o Pretório Excelso, sob relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, já havia decidido, nos autos da ACO 637-ED, que:

(...) 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3.
Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade
, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015,
quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
. 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados (ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto, por fim, que do julgamento realizado pelo c. STJ no enfrentamento do Tema nº 1.076, a Corte Superior de Justiça admitiu o processamento de Recurso Extraordinário no REsp 1.644.077/PR (que, entre outros, compõe o plexo de recursos reunidos no referido Tema), tendo o E. STF reconhecido Repercussão Geral sobre a questão, por meio da fixação do Tema nº 1255, cujo objeto é justamente o reexame da interpretação dada pelo Tribunal da Cidadania ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC:

“Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a
fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados
, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ).” (RE 1412069 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 08-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 23-05-2024 PUBLIC 24-05-2024)

Nesse contexto, tendo em vista o elevado valor da causa, que, após a incidência dos fatores de atualização, supera um milhão de reais, impositivo reconhecer que a fixação da verba honorária em percentual - ainda que no mínimo legal - imporia condenação deveras elevada, incompatível, a meu sentir, com a atividade empreendida pelos ilustres procuradores no feito.

Assim, nos termos do art. 85, §2º, em composição com o §8º, ambos do CPC, bem como à luz da orientação jurisprudencial do E. STF, reputo adequada e proporcional aos elementos do caso concreto a fixação de honorários sucumbenciais por apreciação equitativa, considerando o montante de R$30.000,00 (trinta mil reais)

razoável às peculiaridades da causa, ao trabalho empreendido pelos causídicos e à natureza e importância da causa.

Ante o exposto, rogando vênia ao eminente Relator, Des. Raphael Americano Câmara, entendo por acompanhar S. Exª. quanto ao desprovimento do recurso de apelação, contudo, em sede de remessa necessária, inauguro divergência para reformar em parte a sentença, apenas para reduzir os honorários advocatícios sucumbenciais ao patamar de R$30.000,00 (trinta mil reais), por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005828-14.2021.8.08.0047

VOTO

Eminentes Desembargadores,

Conforme já relatoriado, trata-se de remessa necessária acompanhada de recurso de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS em face de sentença cujo
decisum
julgou procedente a pretensão exordial para anular
o
Auto de Infração nº
00000091/2019
,
oportunidade em que condenou o demandado/apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais de forma escalonada (10% e 8%) sobre o valor da causa.

Em seu voto, o e. Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, conheceu do apelo para negar-lhe provimento, bem como conheceu da remessa para confirmar a sentença que “
anulou o Auto de Infração nº 00000091/2019 e, consequentemente, a CDA 0048878/2021, com vistas a desconstituir o montante cobrado a título de ISSQN de R$1.072.599,27”,
e em virtude do desprovimento recursal, fixou “honorários recursais, nos termos do artigo 85, §11º, do CPC, no quantum de 1% (um por cento), em desfavor do recorrente”, tendo sido acompanhado pelos ínclitos Des. Fabio Clem de Oliveira e Fabio Brasil Nery.

Ato contínuo a Desa. Heloisa Cariello inaugurou divergência para alterar parcialmente a sentença, em sede remessa necessária,
apenas no capítulo atinente aos honorários de sucumbência, reduzindo-os por apreciação equitativa na monta de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

A eminente Desa. Subsidiou seu posicionamento no fundamento maior de que “
tendo em vista o elevado valor da causa, que, após a incidência dos fatores de atualização, supera um milhão de reais, impositivo reconhecer que a fixação da verba honorária em percentual - ainda que no mínimo legal - imporia condenação deveras elevada, incompatível, a meu sentir, com a atividade empreendida pelos ilustres procuradores no feito”.

P
edi vista para melhor exame da questão atinente à divergência, oportunidade na qual adianto não acompanhar.

Especificadamente no que pertine à divergência, repise-se, restrita à parametrização dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo demandado/apelante,
ao apreciar o alcance da norma inserta no §8º do artigo 85, do CPC/15,
o
e. STJ, no Tema Repetitivo 1076,
fixou a tese de que
“
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação:
(a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b) o valor da causa for muito baixo
”,
precedente
que deverá ser observado por este colegiado, a teor do disposto no artigo 927, inciso III, do CPC/15
.

Na hipótese,
a demanda foi ajuizada pel
a apelada vindicando a anulação de débito fiscal
inserto no Auto de Infração
no
valor

superior a

um milhão de reais
,
quantia
idêntic
a

à
atribuíd
a
à causa
e que
, nos termos do Tema Repetitivo 1076, do e. STJ, não admite o arbitramento por equidade disciplinado no artigo 85, §8º, do CPC/15.

Necessário destacar que, embora não desconheça a existência de
julgados isolados
e, portanto,
não vinculantes,
proferidos em sentido contrário pelo e. STF,

estes não preponderam sobre a tese firmada no precedente qualificado do e. STJ (Tema 1076), haja vista a uniformidade jurisprudencial,
segurança jurídica e pacificação social
preconizada
s
pelo artigo 927, do CPC/15.

Posto isto,

data maxima venia
,
acompanho integralmente o voto externado pelo eminente Relator.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005828-14.2021.8.08.0047

APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS

APELADO: INSTITUTO VALE DO CRICARÉ LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

V
OTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de
reexame necessário e

apelaç
ão
cíve
l
interposta
pelo Município de São Mateus contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus, que, em ação anulatória de débito fiscal ajuizada pelo Instituto Vale do Cricaré Ltda., julgou procedente a pretensão deduzida na inicial para
anular o Auto de Infração nº

00000091/2019 e, consequentemente, a CDA nº

0048878/2021, a fim de desconstituir o crédito tributário referente à cobrança indevida de ISSQN, no valor de R$ 1.072.599,27 (um milhão, setenta e dois mil, quinhentos e noventa e nove reais e vinte e sete centavos), condenando o apelante ao pagamento de honorários advocatícios no percentual mínimo
d
e cada uma d
as faixas de escalonamento previstas nos incisos
I a IV
do
§ 3º do art. 85 do CPC,
sobre o valor atualizado da causa
.

Em razão da divergência de entendimentos acerca d
o critério adotado na
sentença para a
fixação dos honorários advocatícios
,
pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

I
nicialmente
averbo
que adiro ao entendimento
proclamado pelo
Eminente
Relator e pelos Eminentes
Desembargadores que me antecederam quanto ao desprovimento do recurso interposto pelo Município de
São Mateus
,
tendo em vista que
a
prova pericial
produzida
comprovou

a existência de vício material no
auto de infração impugnado na inicial
, decorrente da utilização equivocada da base de cálculo para a apuração do ISSQN devido pel
o apelado
, computando indevidamente
receitas não tributáveis e
contabilizando valores
em duplicidade, configurando
hipótese de
erro de direito que
impede
, de acordo com
o art. 146 do CTN e a
jurisprudência
consolidada
do Superior Tribunal de Justiça, a revisão do lançamento
tributário
realizado
.

N
o
utra parte,

o
Superior Tribunal de Justiça, n
o julgamento do REsp. nº 1.850.512/SP, sob
o rito
dos recursos repetitivos,
t
ema nº 1.076,
fixou a
s
tese
s vinculantes
de que “
II
) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
II
) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.” (REsp n
º
1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

D
estarte, de acordo com o entendimento
proclamado
pelo STJ,
os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária,
quando não for possível o arbitramento pela regra
do art. 85, § 2º, do CPC
.

Tal conclusão decorre do fato de que
“
o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria”
(REsp n. 1.746.072/PR,
R
elatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019).

Outrossim,
sabe-se
que
o Supremo Tribunal Federal
afetou o

RE
n° 1.412.069
para julgamento sob a sistemática da repercussão geral,
t
ema
n° 1.255,

visando discutir “
a possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda forem exorbitantes
”, sem, no entanto, determinar a suspensão dos processos afetos à questão ou
à
eficácia do precedente de observância obrigatóri
a
e
stabelecido pelo
STJ
.

Todavia, n
ão obstante
a relev
ância da
discussão
sobre
da possibilidade de aplicação do
critério previsto no
§ 8º do art. 85 do CPC também aos casos em que
a condenação,
o proveito econômico ou o valor da causa forem
elevados
,
em
se trata
ndo

de precedente de observância obrigatória
(CPC, art.
927, V
)
,
é impositiva
a aplicação da
s
tese
s
fixada
s
pelo STJ
no Tema nº 1.076
.

Infere-se dos autos que

o
autor ajuizou
esta ação
pleiteando a anulação do
Auto de Infração nº 00000091/2019
e da
CDA nº 0048878/2021, no valor de R$ 1.072.599,27 (um milhão, setenta e dois mil, quinhentos e noventa e nove reais e vinte e sete centavos)
,
atribuindo à causa o valor do
crédito tributário

indevidamente
lançado
.

Trata-se,
portanto,
de
hipótese
que
não admite a fixação de honorários por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

Ressal
te-se que o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de execução fiscal, admitindo a
fixação dos honorários advocatícios
por apreciação equitativa
nos casos em que
a parte apontada pela Fazenda Pública como corresponsável pelo débito
é excluíd
a
do polo passivo da
ação de
execução,
mas
o crédito tributário continua plenamente exigível,

não

incide
neste caso.

Tal
tese, aplicável
nas hipóteses de
procedência
dos
e
mbargos à
e
xecução
f
iscal
ou
de
acolhimento da exceção de pré-executividade
que resulte apenas na exclusão de
um dos
litisconsorte
s
do polo passivo da
e
xecução
f
iscal,
sem a completa extinção dessa,
que prosseguirá em face dos
demais executados,

decorre da interpretação de que
o proveito econômico nestes casos é inestimável, eis que o crédito tributário não foi afetado pelo provimento
jurisdicional
, permanecendo
íntegro
.

Confiram-se os seguintes precedentes:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO EM RAZÃO DO ACOLHIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS FIXADOS POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

2. Ao decidir a controvérsia a Corte de origem consignou que "já há precedentes da Primeira e Terceira Turmas do STJ, posteriores à definição do Tema Repetitivo nº 1.076, julgado em 16/03/2022, reconhecendo a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais em favor da parte excluída por ilegitimidade, em percentual incidente sobre o montante econômico total da controvérsia que permanece exigível. Confira-se: (...)" (fl. 777).

3. No caso em tela, ao se realizar a necessária distinção (distinguishing) com o Tema 1.076/STJ, depreende-se que a decisão adotada pela Corte a quo está em sintonia com a orientação do STJ. Ora, com o acolhimento dos Embargos à Execução Fiscal que resulte na exclusão de litisconsorte do polo passivo da Execução Fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável. Assim, com fulcro no art. 85, § 8º, do CPC, os honorários advocatícios deverão ser fixados por equidade. A propósito: AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 12/3/2024 e AgInt no REsp n. 1.844.823/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 11/4/2024.

4. Agravo Interno não provido”.

(AgInt no REsp n. 2.119.463/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024)

“
PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. POLO PASSIVO. EXCLUSÃO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.

[...]

2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na exclusão de litisconsorte do polo passivo da execução fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável (AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022; e AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Federal convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 07/06/2022, DJe de 15/06/2022).

[...]

4. Agravo interno desprovido”.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.948.581/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 2/4/2024)

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO. RECONHECIMENTO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. EQUIDADE.

[...]

3. No caso de acolhimento de embargos à execução para excluir parte do polo passivo da execução, não seria possível falar em proveito econômico estimado, razão pela qual a fixação de honorários advocatícios de sucumbência deveria ser pautada por juízo de equidade. Precedentes: AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/11/2022; e AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF 5), Primeira Turma, DJe de 15/06/2022.

4. Agravo interno desprovido”.

(AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 12/3/2024)

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. RECONHECIMENTO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO 1.076/STJ. FIXAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO.

1. A fixação da verba honorária por apreciação equitativa, nos casos em que o corresponsável é excluído do polo passivo da execução fiscal, não contraria o entendimento firmado no Tema 1.076/STJ uma vez que a tese consolidada no precedente qualificado assim dispõe: “apenas se admite arbitramento de honorários por equidade, quando, havendo ou não condenação: a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou b) o valor da causa for muito baixo” (REsp 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

2. O entendimento proferido pelo Tribunal de origem está em conformidade com a orientação desta Corte Superior de que, “na hipótese em que a exceção de pré-executividade é acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva de corresponsável indicado pela Fazenda exequente, mas o crédito tributário continua plenamente exigível, com a continuidade do processo executivo fiscal, a verba honorária de sucumbência deve ser arbitrada, por apreciação equitativa, conforme autorização do § 8º do art. 85 do CPC/2015” (AgInt no AREsp 2.371.764/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023).

3. Agravo interno a que se nega provimento”.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.226.528/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024)

Acresça-se, por fim, que n
as causas em que a Fazenda Pública
é
parte o
CPC
prevê faixas de escalonamento para o cálculo dos honorários advocatícios, conforme o valor
da condenação,
do proveito econômico
ou do valor atualizado da causa
, tendo por parâmetro a quantidade mínima e máxima de
salários-mínimos
(CPC, art. 85, §§ 3º e 4º, III).

Assim,
observa
ndo
o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelos
patronos do
apelado
e o tempo despendido,
a sentença fixou os
honorários
no percentual mínimo
d
e cada uma d
as faixas de escalonamento previstas nos incisos
I a IV
do
§ 3º do art. 85 do CPC,
sobre o valor atualizado da causa,
decorrendo que
não
há
justificativa para
sua
reforma, eis que em consonância com a tese fixada pelo STJ no julgamento do tema 1.076
.

Com o acréscimo destas razões,

da mesma forma que o fez o
Eminente Relator, neg
o
provimento ao recurso
e,
pelos mesmos fundamentos, julgo prejudicado o
reexame necessário
.

É como voto.

Des
embargador Fabio Clem de Oliveira