Tribunal: TJES
Processo: 0005149-39.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-02-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DE PENA EM 1/6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cariacica, que condenou o recorrente nos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no art. 12 da Lei nº 10.826/03, à pena de 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

2. A denúncia narra que o apelante foi flagrado em sua residência com 31 (trinta e um) pinos de cocaína; dois pés de maconha; uma submetralhadora caseira; duas munições calibre 380; dois carregadores; um rádio comunicador e R$10,00 (dez reais) em espécie.

3. A defesa requer a majoração da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 e a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) em maior patamar. Pleiteia, ainda, a incidência da causa de aumento do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em substituição ao crime autônomo do art. 12 da Lei nº 10.826/03.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há três questões em discussão: (i) definir se a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada na fração de 1/6; (ii) estabelecer se o apelante faz jus à causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em fração superior à fixada; e (iii) determinar se a posse da arma de fogo deve ser considerada para fins da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, ao invés da tipificação autônoma do crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a fração de 1/6 (um sexto) deve ser utilizada como parâmetro para a atenuante da confissão espontânea, salvo fundamentação concreta que justifique fração diversa. Assim, deve ser ajustada a redução da pena conforme o pedido defensivo.

6. O tráfico privilegiado exige que o réu seja primário, tenha bons antecedentes e não integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. No caso, a apreensão de rádio comunicador, munições e arma de fogo demonstra envolvimento em atividade criminosa, o que justifica a manutenção da fração mínima de 1/6 aplicada na sentença.

7. A aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em substituição à condenação pelo crime autônomo de posse ilegal de arma de fogo, se justifica quando há prova de que a arma apreendida era utilizada para garantir o tráfico de drogas. No caso, o próprio apelante confessou que utilizava a arma para proteção da atividade ilícita, configurando o nexo finalístico exigido pela jurisprudência do STJ.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1. A fração de 1/6 (um sexto) deve ser adotada como parâmetro para a atenuante da confissão espontânea, salvo fundamentação concreta que justifique a aplicação de fração diversa.

2. A causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser fixada na fração mínima quando houver indícios de dedicação a atividades criminosas.

3. A posse de arma de fogo utilizada para assegurar o tráfico de drogas atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, afastando a tipificação autônoma do crime de posse ilegal de arma de fogo.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
, 33, §4º, 40, IV; Lei nº 10.826/03, art. 12; Código Penal, art. 65, III, "d"; Código de Processo Penal, art. 383.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, HC 950.049, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 18/12/2024; STJ, AREsp 2.685.388/MG, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 6/12/2024; TJES, Apelação Criminal nº 0007913-84.2023.8.08.0048, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 27/11/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005149-39.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE CARLOS SCHWANZ BATISTA DE BRITO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, DAR PARCIAL provimento ao recurso, nos termos do voto da eminente Revisora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO
–
DESª
RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JOSÉ CARLOS SCHWANZ BATISTA DE BRITO
, em face da r. Sentença ID nº 11289103, proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CARIACICA/ES
, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas iras do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 12, “caput”, da Lei nº 10.826/03, ao cumprimento de 05 (cinco) anos; 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 612 (seiscentos e doze) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais ID nº 11289119, a Defensoria Pública requer seja revista a dosimetria da pena, para empregar maior valoração da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP); incidir a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/2 (metade); seja reconhecida a incidência da causa de aumento de pena do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, ao invés do delito autônomo de posse irregular de arma de fogo, aplicando percentual mínimo de aumento em 1/6 (um sexto); a reanálise do regime inicial de cumprimento de pena do réu e o prequestionamento da matéria.

A douta Procuradoria de Justiça emitiu parecer em ID nº 11620429, opinando pelo parcial provimento do recurso, para que a atenuante da confissão espontânea seja aplicada em maior patamar e para que seja aumentada a fração de redução de pena referente ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/06.

O eminente Desembargador Relator proferiu voto pelo conhecimento e
parcial

provimento do recurso, apenas para que seja aumentada a fração de redução da pena advinda da atenuante da confissão espontânea, aplicando-a em 1/6 (um sexto). Via de consequência, procedeu ao redimensionamento da sanção penal aplicada ao acusado, arbitrando-a definitivamente em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto
.

Com todo o respeito, venho apresentar divergência ao voto proferido pelo R. Desembargador Relator, unicamente para acolher a pretensão da defesa no sentido de reconhecer a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em substituição à condenação do réu nas iras do art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

O art. 383 do Código de Processo Penal prevê o instituto da
emendatio libelli
, estabelecendo a possibilidade do magistrado ao tempo da sentença, modificar a tipificação penal, desde que não altere os fatos descritos na inicial acusatória (descrição fática imputada ao réu).

Assim estatui o preceito normativo:
“
O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.”

Na situação em comento, descreve a denúncia sucintamente que:

“(...) no dia 26 de agosto de 2023, por volta das 12hs, na Rua Solon Ferreira de Paiva, bairro Cariacica Sede, Município de Cariacica/ES, o ora denunciado, consciente e voluntariamente, mantinha em depósito 31 (trinta e um) pinos de substância análoga a cocaína; 02 (dois) pés de planta cannabis sativa, além de 01 (uma) arma de fogo, espécie sub-metralhadora caseira, nº de série ilegível; 02 (duas) munições, calibre 380, 02 (dois) carregadores, 01 (um) rádio comunicador Boafeng e R$10,00 (dez) reais em espécie (vide BU n 52145220 de fls. 30 e auto de apreensão às fls. 12).

Narram os autos que, nas condições de data, horário e local mencionado, policiais militares desembarcaram da viatura, com intuito de realizar incursão a pé no local conhecido como "Chatuba", lugar este de intenso tráfico de entorpecentes. Ato contínuo, no barranco da Rua Salon Ferreira de Paiva, os PM's visualizaram um indivíduo, posteriormente identificado como o denunciado JOSÉ CARLOS, na varanda de uma casa, sendo notado que ao seu lado havia um pé de planta de maconha, de aproximadamente, 50 (cinquenta) centímetros de altura. Diante do fundado flagrante, os agentes públicos abordaram o denunciado, e em revista pessoal foi encontrado R$ 10,00 (dez reais) em espécie no bolso de sua bermuda e, na sequência, ao ser questionado, JOSÉ CARLOS afirmou que residia na residência onde foi visualizado pelos militares.

Infere-se dos autos que, em seguida, os militares realizaram buscas na residência, a começar pelo quintal, onde foi localizado, além do pé de planta de maconha já visto anteriormente, outra muda da planta vulgarmente denominada maconha, de aproximadamente 10cm.

Já no quarto do denunciado JOSÉ CARLOS, embaixo do colchão, foi encontrada 01 (uma) arma de fogo, espécie sub-metralhadora caseira, nº de série ilegível, 02 (dois) carregadores e 01 (um) rádio comunicador Boafeng a em um pequeno cômodo foi encontrado 02 (duas) munições, calibre 380 e 31 (trinta e um) pinos de substância análoga a cocaína.

Pelas circunstâncias, estando o denunciado JOSÉ CARLOS mantendo em depósito material ilícito dirigido à mercancia (denotando atividade do nefasto comércio de entorpecentes) bem como ama de fogo e munição sem autorização foi o referido meliante detido em estado de flagrância e conduzido à Delegacia para as providências de praxe.”

Com base nisso, o réu restou denunciado nas iras do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e no art. 12 da Lei nº 10.826/03.

Ao apresentar alegações finais em audiência instrutória (ID nº 11289101), o Ministério Público manifestou-se pela modificação inicial da capitulação prevista na denúncia, procedendo à condenação do réu nas penas do art. 33, “caput” c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06.

Fundamentou a pretensão deduzida, aduzindo que “
O réu confessou que a arma apreendida em sua posse era utilizada para contenção e defesa no tráfico de drogas, fato este que impõe a modificação do tipo penal inicialmente capitulado na exordial.
”

Todavia, ao proferir a r. Sentença impugnada, o magistrado não obstante utilizar a confissão do réu para amparar a condenação, afastou a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 e reconheceu a figura do delito autônomo estampado no art. 12 da Lei nº 10.826/03. Para tanto, subsidiou o seu entendimento com base no seguinte fundamento:

“Sendo assim, após analisar cuidadosamente os autos, meu entendimento é no sentido de que a arma de fogo e as munições apreendidas na casa do réu
não foram utilizadas para intimidar os Policiais Militares ou à sociedade a fim de lograr êxito na prática do tráfico de drogas
.

Neste particular,
tendo em vista que o réu não estava praticando o crime de tráfico de drogas em via pública, munido de uma arma de fogo, bem como não reagiu com violência ou grave ameaça, entendo que se tratam de delitos autônomos
, não sendo possível a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI da Lei nº 11.343/06.”

Constato que merece correção a sentença neste aspecto.

Isso porque não obstante o acusado não estivesse realizando o porte de arma de fogo no ato da abordagem e/ou promovido qualquer ação intimidatória em face dos agentes policiais ou de terceiros com o emprego do citado artefato, o que decerto incorreria em modificação do crime que lhe foi imputado, restou cabalmente demonstrado no curso da instrução criminal que a arma de fogo e munições apreendidas eram utilizadas com o fim do exercício do tráfico de drogas.

Referida particularidade se mostra suficiente para afastar o delito autônomo do art. 12 da Lei nº 10.826/2003 e configurar a incidência da norma especial do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, haja vista estar comprovado nos autos, repito, que a arma de fogo era empregada para o tráfico de drogas.

Retiro esta conclusão pela confissão judicial do acusado, cujo fundamento foi utilizado para sua condenação nas iras do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Assim enfatizou o magistrado no momento de proferir a sentença condenatória (ID nº 11289103):
“O réu afirmou, ainda, que os entorpecentes apreendidos seriam comercializados naquele dia, bem como revelou que utilizava da arma de fogo e o rádio comunicador para a garantia do tráfico de drogas.”

Concluo, desse modo, que se deve prestigiar a confissão do réu, ademais quando em conjunto com as demais provas, dentre elas as provas materiais e orais consistentes nos depoimentos dos agentes de polícia.

O Superior Tribunal de Justiça firmou precedente, de modo a esclarecer as hipóteses de incidência da causa de aumento exposta na lei especial de drogas. Sobre o tema em debate, enfatizou a Corte Superior:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NECESSIDADE DE NEXO FINALÍSTICO ENTRE O USO DE ARMA E A MERCANCIA ILÍCITA. ABSORÇÃO DE DELITOS. PRECEDENTES. PARECER DESFAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se discute a condenação por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo.

2. A parte recorrente alega violação dos artigos 40, IV, da Lei 11.343/06; 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03; e 383 do CPP, sustentando que os delitos de tráfico de drogas e posse de arma de fogo foram autônomos e não deveriam ser absorvidos.

3. O Tribunal de origem entendeu que a arma de fogo foi utilizada no contexto do tráfico de drogas, aplicando a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, com absorção do crime de posse ilegal de arma. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se a posse de arma de fogo no contexto do tráfico de drogas deve ser absorvida pelo delito de tráfico, aplicando-se a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06. III. RAZÕES DE DECIDIR

5.
O Tribunal de origem concluiu que a arma de fogo era utilizada como parte do processo de intimidação para viabilizar o tráfico, justificando a aplicação da majorante e a absorção do delito de posse de arma.

6.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 aplica-se quando o uso de arma de fogo está intrinsecamente ligado ao tráfico, servindo como meio de intimidação para garantir o êxito da mercancia ilícita, exigindo-se nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma e o crime de tráfico.

7. O Superior Tribunal de Justiça não atua como instância revisora de fatos e provas, mas sim para assegurar a uniformidade da interpretação das leis.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DESPROVER O RECURSO ESPECIAL.

(
STJ
. AREsp n. 2.685.388/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024,
DJEN de 6/12/2024
.)”

Reiteradamente tem se manifestado esta Egrégia Corte de Justiça, na análise de situações semelhantes à que ora se apresenta, trazendo à baila inclusive, a apreciação de caso similar apreciado pelo Eminente Desembargador Relator:

“
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Criminal GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007913-84.2023.8.08.0048 - 1ª Câmara Criminal APELANTE: THIAGO QUEIROZ DE SOUZA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO ACÓRDÃO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06. ARMA DE FOGO UTILIZADA NO CONTEXTO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Criminal interposta por Thiago Queiroz de Souza contra sentença da 5ª Vara Criminal de Serra que o condenou pelo crime de tráfico de drogas, com causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa.
A denúncia aponta que o apelante foi flagrado com 11 buchas de maconha, 14 papelotes de cocaína, 47 pedras de crack, uma metralhadora calibre 9mm e munições, sem autorização legal, além de uma quantia em dinheiro
. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se é possível afastar a causa de aumento de pena do art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas, referente ao uso de arma de fogo; (ii) estabelecer se o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para semiaberto; e (iii) prequestionar a matéria suscitada pela defesa. III. RAZÕES DE DECIDIR A
presença da arma de fogo e das munições, associada à confissão extrajudicial do réu e aos depoimentos dos policiais, demonstra o emprego de armamento para proteção das atividades de tráfico, justificando a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06. A confissão do réu na fase investigativa, confirmada pelas declarações judiciais dos policiais, evidenciou que a arma de fogo era utilizada para garantir a segurança do ponto de venda de drogas, caracterizando o uso de arma em atividade de tráfico.
A reincidência do réu e a pena definitiva fixada acima de 4 anos justificam o regime inicial fechado, conforme o disposto no art. 33, §2º, "a", do Código Penal, não havendo fundamento para concessão de regime menos gravoso. Matéria suscitada pela defesa prequestionada nos termos das razões recursais. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A presença de arma de fogo em atividade de tráfico de drogas justifica a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas. Réu reincidente com pena superior a 4 anos deve iniciar o cumprimento em regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, "a", do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, IV; Código Penal, art. 33, §2º, "a". Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação Criminal nº 0004059-64.2021.8.08.0012, Rel. Des. José Augusto Farias de Souza, j. 04/12/2023. (
TJES.

APELAÇÃO CRIMINAL nº 0007913-84.2023.8.08.0048; FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 1ª Câmara Criminal;
27/Nov/2024
)”

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA OBTENÇÃO DAS PROVAS. REJEITADA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVAS VÁLIDAS. REDUÇÃO DA PENA BASE. INVIÁVEL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO DA TRAFICÂNCIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO PARA PROMOÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO EXACERBADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. Preliminar. Não há que se falar em nulidade das provas obtidas com a busca e apreensão realizada no imóvel, uma vez que a apreensão de grande quantidade de droga no local se deu em razão do desdobramento da prisão em flagrante do acusado, que ao fugir da abordagem policial, refugiou-se em sua residência, sendo imediatamente perseguido pelos policiais militares. Por se tratar o tráfico de drogas de crime permanente, cuja flagrância se protrai no tempo, mesmo sem autorização para o ingresso, a entrada dos policiais no imóvel é permitida, diante da existência de fundadas razões de que no local estava ocorrendo a prática de crime. 2. Mérito. Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, pelo conjunto fático-probatório, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da operação, que se mostraram coesos e coerentes durante a instrução processual, possuem fé pública e estão em consonância com os demais elementos de prova, a condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas é medida que se impõe. Precedentes do c. STJ. 3. Inviável a redução da pena base, face a pena em abstrato do crime e a presença de 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis, ressaltando-se que no caso deve ser preponderada a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos. 4. Não se reconhece a atenuante da confissão espontânea, uma vez que em nenhum de seus depoimentos o acusado afirmou serem suas as drogas encontradas consigo e, tampouco que comercializa entorpecentes. Não bastasse, a alegação do réu no sentido de que guardava a droga para o grupo dos “baianos”, não foi utilizada pela Magistrada para sustentar o édito condenatório. 5.
Por ter sido a arma de fogo apreendida no mesmo local onde foi localizada grande quantidade de droga (atrás da estante) e diante das informações passadas aos policiais militares de que o apelante estava comercializando entorpecentes e portando arma de fogo, resta evidenciado que o armamento e as munições estão diretamente ligadas ao tráfico de drogas, o que impede o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas
. 6. A fração da causa de aumento do art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/2006 deve ser reduzida para 1/3 (um terço), a fim de atender ao princípio da razoabilidade, uma vez que foi apreendida 01 (uma) arma de fogo e munições de diversos calibres. 7. Recurso a que se dá parcial provimento. (
TJDF
.
APELAÇÃO CRIMINAL nº 0000925-52.2023.8.08.0014; 2ª Câmara Criminal;
06/Aug/2024
)”

“
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. PROVAS LÍCITAS. CONSUNÇÃO DO CRIME DE POSSE DE ARMA PELO TRÁFICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de droga (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06). Alegação de nulidade da busca domiciliar pela ausência de consentimento válido, de ilicitude das provas obtidas e absorção do crime de posse de arma de fogo pelo tráfico de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade da busca domiciliar realizada sem mandado judicial e a validade das provas obtidas; (ii) determinar se o crime de posse irregular de arma de fogo deve ser absorvido pelo delito de tráfico de drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A entrada em domicílio sem mandado judicial é considerada lícita quando há fundadas razões para suspeitar de situação de flagrante delito. Precedente do STF no RE 603.616/RO. 4.
O crime de posse de arma de fogo foi corretamente considerado como causa de aumento de pena (art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06), já que as armas encontradas destinavam-se a assegurar o tráfico de drogas. A inexistência de desígnios autônomos entre as condutas confirma a correção da sentença.
IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida quando fundada em suspeitas de flagrante delito, conforme entendimento consolidado do STF. 2.
O crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido é absorvido pelo crime de tráfico de drogas quando destinado a assegurar a prática do tráfico, aplicando-se a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06
. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, IV. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, repercussão geral; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, Julg. 24/06/2024. (
TJES.

APELAÇÃO CRIMINAL nº 0000399-09.2023.8.08.0007; ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA; 2ª Câmara Criminal;
07/Nov/2024
)”

Por fim, apenas para reforçar o entendimento ora exposto, registro que o órgão de acusação de primeira instância, que teve contato direto com o réu em audiência instrutória e obteve as impressões pessoais do caso em apreço, reconheceu pela configuração da causa de aumento, mais uma razão, a meu ver, pelo acolhimento do pedido defensivo neste aspecto.

Diante disso, procedendo-se à
emendatio libelli
prevista no art. 383 do CPP, concluo pela retificação da capitulação descrita na inicial acusatória, com o fim de condenar o réu nas iras do art. 33, “caput” c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, pelo que procedo ao cálculo da dosimetria da pena do acusado.

O crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 possui reprimenda abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na primeira fase da dosimetria, dada a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos na residência do acusado (art. 42, Lei nº 11.343/06), mantenho a pena base como fixada na r. Sentença, em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Reconheço a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “a”, CP), reduzindo a sanção penal em 1/6 (um sexto) e conduzindo-a para
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Preservo a causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 na fração mínima legal de 1/6 (um sexto), pois apreendido com o acusado outros artefatos como rádio comunicador e munições utilizados para o tráfico de drogas, o que demonstra a reprovabilidade de sua conduta e impede o estabelecimento da fração no máximo legal de 2/3 (dois terços). Diante disso, estabeleço a pena em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Configurada a causa de aumento de pena exposta no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual majoro a pena em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em
04 (quatro) anos; 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa
.

Mantenho a pena de multa calculada no menor patamar previsto na norma (art. 49, §1º, CP).

Preservo o regime inicial
semiaberto
para cumprimento da sanção penal ante a dicção do art. 33, §2º, “b” c/c §3º, do Código Penal e dada a presença de circunstâncias judiciais aferidas como negativas, previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Sendo assim, sem mais delongas, peço vênia para divergir do entendimento do Desembargador Relator, para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal, com o fim de proceder à
emendatio libelli
, promovendo a readequação da capitulação jurídica da conduta, a configurar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, ao invés do delito autônomo do art. 12 da Lei nº 10.826/03 e incrementar a redução da pena advinda da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), empregando a fração de 1/6 (um sexto), mantendo quanto aos demais termos, a r. sentença impugnada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005149-39.2023.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSE CARLOS SCHWANZ BATISTA DE BRITO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOSÉ CARLOS SCHAWANZ BATISTA DE BRITO
,
por encontrar-se irresignada com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06 e artigo 12 da Lei nº 10.826/03, impondo-lhe a pena final de 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 26 de agosto de 2023, o ora denunciado, consciente e voluntariamente, mantinha em depósito 31 (trinta e um) pinos de substância análoga a cocaína, 02 (dois) pés de planta cannabis sativa, além de 01 (uma) arma de fogo, espécie sub-metralhadora caseira, n" de série ilegível, 02 (duas) munições, calibre 380, 02 (dois) carregadores, 01 (um) rádio comunicador Boafeng e R$ 10,00 (dez) reais em espécie (vide BU n 52145220 de fls. 30 e auto de apreensão as fls. 12).

Narram os autos que, nas condições de data, horário e local mencionado, policiais militares desembarcaram da viatura, com intuito de realizar incursão a pé no local conhecido como "Chatuba", lugar este de intenso tráfico de entorpecentes. Ato contínuo, no barranco da Rua Salon Ferreira de Paiva, os PM's visualizaram um indivíduo, posteriormente identificado como o denunciado JOSÉ CARLOS, na varanda de uma casa, sendo notado que ao seu lado havia um pé de planta de maconha, de aproximadamente, 50 (cinquenta) centímetros de altura. Diante do fundado flagrante, os agentes públicos abordaram o denunciado, e em revista pessoal foi encontrado R$ 10,00 (dez reais) em espécie no bolso de sua bermuda e, na sequência, ao ser questionado, JOSÉ CARLOS afirmou que residia na residência onde foi visualizado pelos militares.

Infere-se dos autos que, em seguida, os militares realizaram buscas na residência, a começar pelo quintal, onde foi localizado, além do pé de planta de maconha já visto anteriormente, outra muda da planta vulgarmente denominada maconha, de aproximadamente 10cm.

Já no quarto do denunciado JOSÉ CARLOS, embaixo do colchão, foi encontrada 01 (uma) arma de fogo, espécie sub-metralhadora caseira, nº de série ilegível, 02 (dois) carregadores e 01 (um) rádio comunicador Boafeng a em um pequeno cômodo foi encontrado 02 (duas) munições, calibre 380 e 31 (trinta e um) pinos de substância análoga a cocaína. Pelas circunstâncias, estando o denunciado JOSÉ CARLOS mantendo em depósito material ilícito dirigido à mercancia (denotando atividade do nefasto comércio de entorpecentes) bem como ama de fogo e munição sem autorização foi o referido meliante detido em estado de flagrância e conduzido à Delegacia para as providências de praxe.

Em suas razões de recurso, a defesa requer, aplicação da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto). Busca ainda a concessão do tráfico privilegiado, em maior patamar, haja vista a alegada ausência de fundamentação para aplicação em quantum inferior. Ao final, pretende a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, objetivando assim o decote do crime específico do Estatuto do Desarmamento.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pelo parcial provimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo parcial provimento do recurso interposto para majorar o patamar de aumento relativo à confissão espontânea.

Por incontestes a materialidade e a autoria delitivas, passo diretamente para a análise do mérito recursal.

Nos termos da jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, assiste razão à defesa quanto ao pedido de majoração do patamar de redução de pena referente ao reconhecimento da circunstância atenuante da confissão para o patamar de 1/6 (um sexto).

Neste sentido:

“
7. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado. (STJ; HC 950.049; Proc. 2024/0372581-8; PE; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 26/11/2024; DJE 18/12/2024).

Em seguida, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, com bem destacado pelo probo magistrado, a dosimetria da pena restou fixada também em consonância com o artigo 42, do Código Penal, sendo certo que pela simples leitura da sentença, resta clarividente a dedicação do réu às atividades criminosas, ante a extensa quantidade de itens ligados à traficância com ele apreendidos, razão pela qual denego a majoração do patamar fixado pelo magistrado
a quo
.

Por fim, pretende a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, objetivando assim o decote do crime específico do Estatuto do Desarmamento.

A este respeito, comungo do entendimento esposado pela douta Procuradoria de Justiça, no sentido de que se a posse da arma de fogo não está diretamente ligada ao tráfico de drogas, impossível reconhecer tal conduta como causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº11.343/06, mas sim de forma autônoma, in casu, na figura do crime previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/03.

No caso vertente, como destacado pelo
parquet
embora a arma de fogo tenha sido apreendida na residência do Recorrente, não se conclui a mesma era efetivamente utilizada para dar apoio ao sucesso da distribuição das drogas, uma vez que encontrada escondida embaixo de um colchão, ou seja, não estava sendo utilizada no momento da abordagem policial, a fim de dar suporte ao tráfico.

Em ajuste à dosimetria da pena, mantenho na íntegra a dosimetria da pena fixada em relação ao artigo 12, do Estatuto do Desarmamento, uma vez que inviável o reconhecimento da atenuante da confissão nos termos da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, mantendo-se a pena em 01 (um) ano de detenção, e pagamento de 12 (doze) dias-multa.

No tocante ao artigo 33, da Lei Antidrogas, mantenho as circunstâncias judiciais fixadas pelo magistrado a quo, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Presente a atenuante da confissão espontânea, nos termos da fundamentação supra e lastreado na orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, reduzo a pena do réu em 01 (um) ano, fixando-a, provisoriamente em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Mantenho em 1/6 (um sexto) a redução da pena fixada nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, fixando a pena definitivamente em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Nos termos do artigo 69, do Código Penal, somadas as penas fica o réu definitivamente condenado a uma pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, e, 01 (um) ano de detenção, e pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Mantenho o regime semiaberto de cumprimento de pena bem como os demais termos da sentença condenatória.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO,
E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.