Tribunal: TJES
Processo: 5006617-14.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-03-17

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-ST – PORTARIA 109-R/2022 – PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL (PMPF) – MEDICAMENTOS GENÉRICOS E NÃO GENÉRICOS – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE MAJORAÇÃO E ATUALIZAÇÃO DE TRIBUTO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APENAS PARA MEDICAMENTOS GENÉRICOS –
RECURSO PROVIDO –
SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE – REMESSA NECESSÁRIA JULGADA PREJUDICADA.

1.
A Portaria 109-R/2022, ao atualizar a base de cálculo do ICMS-ST para medicamentos genéricos e não genéricos, resultou em majoração indireta do tributo apenas em relação aos medicamentos genéricos, o que impõe a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme previsto no art. 150, III, “c” da Constituição Federal.

2.
Em relação aos medicamentos não genéricos, a referida portaria apenas promoveu uma atualização monetária da base de cálculo, que, conforme o art. 97, §2º, do Código Tributário Nacional, não constitui majoração de tributo, sendo, portanto, desnecessária a observância do princípio da anterioridade nonagesimal.

3.
A sentença tratou a questão de forma genérica, sem distinguir entre medicamentos genéricos e não genéricos, aplicando indevidamente o princípio da anterioridade nonagesimal a todos os produtos.

4.
Recurso provido para afastar a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal quanto aos medicamentos não genéricos, mantendo a sentença quanto à observância do referido princípio apenas para os medicamentos genéricos.

5.
Remessa necessária julgada prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006617-14.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RAIA DROGASIL S/A

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-ST – PORTARIA 109-R/2022 – PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL (PMPF) – MEDICAMENTOS GENÉRICOS E NÃO GENÉRICOS – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE MAJORAÇÃO E ATUALIZAÇÃO DE TRIBUTO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APENAS PARA MEDICAMENTOS GENÉRICOS –
RECURSO PROVIDO –
SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE – REMESSA NECESSÁRIA JULGADA PREJUDICADA.

1.
A Portaria 109-R/2022, ao atualizar a base de cálculo do ICMS-ST para medicamentos genéricos e não genéricos, resultou em majoração indireta do tributo apenas em relação aos medicamentos genéricos, o que impõe a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme previsto no art. 150, III, “c” da Constituição Federal.

2.
Em relação aos medicamentos não genéricos, a referida portaria apenas promoveu uma atualização monetária da base de cálculo, que, conforme o art. 97, §2º, do Código Tributário Nacional, não constitui majoração de tributo, sendo, portanto, desnecessária a observância do princípio da anterioridade nonagesimal.

3.
A sentença tratou a questão de forma genérica, sem distinguir entre medicamentos genéricos e não genéricos, aplicando indevidamente o princípio da anterioridade nonagesimal a todos os produtos.

4.
Recurso provido para afastar a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal quanto aos medicamentos não genéricos, mantendo a sentença quanto à observância do referido princípio apenas para os medicamentos genéricos.

5.
Remessa necessária julgada prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de id. 10075919 que, nos autos do
“Mandado de Segurança”
impetrado por
RAIA DROGASIL S.A.
,

concedeu a segurança para
“
afastar de forma definitiva a cobrança do ICMS-ST sobre os medicamentos comercializados pela Impetrante com a utilização dos PMPFs objeto de majoração pela Portaria 109-R de 30.11.2022. Dito isso, DECLARO o reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante, para lhe assegurar o recolhimento dos tributos cujos fatos geradores ocorram até 01.03.2023 com a utilização dos PMPFs anteriormente previstos na Portaria 06-R de 28.02.2019, bem como reconhecendo-se a aplicação da Portaria 109-R de 30.11.2022 a partir de 02.03.2023, na forma do art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.”

Em suas razões (id. 10075922), o Estado do Espírito Santo sustenta, em síntese, que, em relação aos medicamentos não genéricos, a Portaria 109-R/2022 promoveu apenas uma atualização monetária da base de cálculo, sem que houvesse qualquer majoração de tributo, conforme o disposto no art. 97, §2º, do Código Tributário Nacional. Assim, o ente estadual defende que, para esses medicamentos, não é necessária a observância do princípio da anterioridade nonagesimal. Contudo, reconhece que, no caso dos medicamentos genéricos, houve uma mudança na sistemática de apuração do tributo, o que, de fato, resultou em um aumento da carga tributária, devendo, portanto, ser aplicada a anterioridade.

Contrarrazões no id. 10075926, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Em tempo,
determino a retificação da autuação para constar como apelante o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e não o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5006617-14.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RAIA DROGASIL S/A

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de id. 10075919 proferida nos autos do
“Mandado de Segurança”
impetrado por
RAIA DROGASIL S.A.

Do cotejo da inicial, observo que a impetrante afirmou que comercializa medicamentos e produtos farmacêuticos, estando sujeita ao recolhimento de ICMS-ST. E, que para o cálculo dessa tributação é utilizado o Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final – PMPF, definido na Portaria nº 06-R/2019, editada pelo Estado do Espírito Santo.

Ocorre que, em 30/11/2022, foi editada a Portaria nº 109-R, em que houve a majoração dos preços de medicamentos genéricos na tabela do PMPF, a partir de 01.12.2022.

Desta forma, sustenta que o ocorreu aumento surpresa na base de cálculo do ICMS-ST, majorando-se, via reflexa, o próprio tributo, não tendo sido observa a anterioridade nonagesimal. E, com bases nesses argumentos, requereu a concessão da segurança para afastar
“o ato coator consubstanciado na imediata cobrança do ICMS-ST apurado pela utilização dos PMPFs estipulados na Portaria 109-R até 01.03.2023, quando completado o prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação da norma em 01.12.2022, bem como reconhecendo-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão, na forma do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional”
.

Conforme relatado, o d. Juízo
a quo
concedeu a segurança para
“
afastar de forma definitiva a cobrança do ICMS-ST sobre os medicamentos comercializados pela Impetrante com a utilização dos PMPFs objeto de majoração pela Portaria 109-R de 30.11.2022. Dito isso, DECLARO o reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante, para lhe assegurar o recolhimento dos tributos cujos fatos geradores ocorram até 01.03.2023 com a utilização dos PMPFs anteriormente previstos na Portaria 06-R de 28.02.2019, bem como reconhecendo-se a aplicação da Portaria 109-R de 30.11.2022 a partir de 02.03.2023, na forma do art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.”

Em suas razões (id. 10075922), o Estado do Espírito Santo sustenta, em síntese, que, em relação aos medicamentos não genéricos, a Portaria 109-R/2022 promoveu apenas uma atualização monetária da base de cálculo, sem que houvesse qualquer majoração de tributo, conforme o disposto no art. 97, §2º, do Código Tributário Nacional. Assim, o ente estadual defende que, para esses medicamentos, não é necessária a observância do princípio da anterioridade nonagesimal. Contudo, reconhece que, no caso dos medicamentos genéricos, houve uma mudança na sistemática de apuração do tributo, o que, de fato, resultou em um aumento da carga tributária, devendo, portanto, ser aplicada a anterioridade.

Contrarrazões no id. 10075926, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. De acordo com o art. 150, inciso III, alínea “c” da Constituição da República vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a cobrança de tributos: antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

O d. juízo
a quo
, ao analisar o pedido, concedeu a segurança, reconhecendo o direito líquido e certo da impetrante em recolher o ICMS-ST sobre medicamentos genéricos com base nos valores anteriores, até o término do prazo nonagesimal. No entanto, a sentença tratou a questão de forma genérica, sem distinguir entre medicamentos genéricos e não genéricos.

Essa abordagem ampla levou à aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal para todos os medicamentos, quando, na realidade, apenas os genéricos sofreram uma alteração na sistemática de apuração da base de cálculo que configuraria majoração de tributo, devendo o referido princípio aplicar-se exclusivamente a estes.

Assim, a questão central do presente recurso reside na distinção entre majoração de tributo e atualização monetária da base de cálculo, especialmente à luz do que prevê o Código Tributário Nacional.

Sobre o tema, o art. 97, §2º, do CTN é expresso ao dispor que
“não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo”
. Com base nesse dispositivo, o Estado do Espírito Santo argumenta que a Portaria 109-R/2022 apenas atualizou os valores utilizados como base de cálculo para medicamentos não genéricos, em conformidade com a inflação e os valores de mercado, sem que houvesse aumento real da carga tributária.

De fato, a jurisprudência dos tribunais superiores tem consolidado o entendimento de que a mera atualização monetária da base de cálculo, destinada a adequar o valor do tributo aos preços de mercado, não se configura como majoração de tributo, não sendo aplicável, nesses casos, o princípio da anterioridade nonagesimal. Nesse sentido, vejamos o entendimento já manifestado por este e. Tribunal de Justiça em caso análogo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE GERAL E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. BASE DE CÁLCULO. PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL (PMPF). ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. RECURSO PROVIDO. 1
) Consoante o uníssono entendimento do Supremo Tribunal Federal, qualquer alteração legislativa que implique aumento – direto ou indireto – da carga tributária, deve produzir efeito somente no exercício financeiro subsequente à publicação, em observância ao princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, previsto nas alíneas b e c do inciso III do art. 150 da CF. Precedentes. 2) Hipótese na qual a legislação estadual prevê que a base de cálculo das mercadorias comercializadas poderá ser o “PMPF”, que será determinado com esteio em preços usualmente praticados no mercado, obtidos por levantamento extraído dos documentos fiscais, obedecendo-se a média ponderada dos preços coletados, nos termos do art. 16 da Lei Estadual nº 7.000/2001. 3) Logo, o reajuste do “PMPF” perpetrado pelas normas questionadas, por corresponder a mera atualização do valor monetário da base de cálculo do ICMS-ST para se adequar ao montante praticado pelo mercado, não importa em majoração do tributo, inexistindo, portanto, violação ao princípio da anterioridade
. 4) Recurso provido. (TJES, AI nº 5012489-19.2022.8.08.0000, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Des. Relator JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data: 24/08/2023)

Ademais, a atualização monetária da base de cálculo, especialmente no caso de medicamentos não genéricos, visa manter a equidade na arrecadação, de forma que o tributo continue a ser calculado com base em valores reais, compatíveis com o preço de venda ao consumidor.

Nesse contexto, não há que se falar em surpresa ou aumento inesperado da carga tributária, uma vez que a atualização apenas reflete a variação do valor monetário ao longo do tempo, o que é essencial para manter a integridade do sistema tributário.

Por outro lado, no que tange aos medicamentos genéricos, o cenário é diverso. Conforme bem pontuado pela impetrante e reconhecido pelo Estado do Espírito Santo na apelação, houve uma modificação substancial na sistemática de apuração do ICMS-ST.

A Portaria 109-R/2022 alterou a metodologia de cálculo do tributo sobre medicamentos genéricos, substituindo a Margem de Valor Agregado (MVA), utilizada na Portaria anterior, pelo PMPF. Essa alteração resultou, inequivocamente, em um aumento da base de cálculo e, consequentemente, em uma majoração indireta do tributo.

É importante destacar que, nos casos em que a Administração Pública opta por alterar a base de cálculo de um tributo por meio de nova metodologia, configurando aumento de carga tributária, a Constituição Federal impõe a observância do princípio da anterioridade nonagesimal. Este princípio tem como finalidade garantir ao contribuinte tempo suficiente para adaptar-se às novas regras fiscais, evitando a cobrança imediata de tributos majorados, o que poderia causar ônus financeiro desproporcional.

O Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento no sentido de que a alteração da base de cálculo de um tributo, quando acarreta aumento de carga tributária, deve respeitar o princípio da anterioridade, veja-se:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.
Tributário. ICMS-ST. Base de cálculo presumida
. Operações subsequentes. Margem de valor agregado. IVA-ST. Fixação. Majoração indireta de tributo. Ocorrência. Observância do princípio da anterioridade. Necessidade. 1.
A aplicação do Índice de Valor Adicional Setorial (IVA-ST) utilizado para fins de definição da base de cálculo do ICMS devido nas operações com produtos da indústria alimentícia, de perfumaria e de higiene pessoal, determinada pelas Portarias CAT nº 70/15, 83/15 e 102/15, deve observar o princípio da anterioridade
. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Majoração do valor monetário da verba honorária já fixada em 10%, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1360319 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 11-05-2022 PUBLIC 12-05-2022)”

Portanto, com relação aos medicamentos não genéricos, resta claro que a Portaria 109-R/2022 apenas promoveu uma atualização monetária da base de cálculo, em conformidade com o art. 97, §2º, do CTN, não configurando majoração de tributo, razão pela qual não é aplicável o princípio da anterioridade nonagesimal.

No que se refere aos medicamentos genéricos, a alteração da base de cálculo resultou, de fato, em aumento da carga tributária, sendo, portanto, aplicável o princípio da anterioridade nonagesimal.

Assim,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Estado do Espírito Santo, para reformar a sentença, afastando a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal no tocante aos medicamentos não genéricos, mantendo, contudo, o entendimento quanto à cobrança do ICMS-ST sobre medicamentos genéricos com a observância do referido princípio.

Por ter esgotado o mérito, julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão de julgamento ordinária do dia 11.03.2025:

Acompanho o E. Relator.