Tribunal: TJES
Processo: 5001771-16.2021.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-08-15

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação interposto por candidato aprovado em concurso público para o cargo de Monitor de Transporte Escolar, em 26º lugar para formação de cadastro de reserva, contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação e posse, em face do Município de Itapemirim. O autor alegou que houve preterição por contratações temporárias contínuas para a mesma função, com base na existência de 25 cargos criados por lei e não providos efetivamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação temporária de servidores para função análoga àquela prevista no concurso configura preterição arbitrária e imotivada, apta a convolar a expectativa em direito subjetivo à nomeação; (ii) verificar se houve comprovação nos autos da existência de cargos efetivos vagos e ocupados indevidamente por temporários, em número suficiente para alcançar a classificação do apelante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STF (Tema 784) e do STJ estabelece que a aprovação em cadastro de reserva gera mera expectativa de direito, que somente se transforma em direito subjetivo à nomeação quando comprovada preterição arbitrária e imotivada, o que exige prova cabal.

A contratação temporária prevista no art. 37, IX, da CF/88 não configura, por si só, preterição ilegal de candidatos aprovados fora do número de vagas, sendo necessária a demonstração de que tais contratações supriram cargos efetivos vagos.

No caso concreto, não restou comprovado que as contratações temporárias foram realizadas para preencher, de forma indevida, os 25 cargos criados pela Lei Municipal nº 157/2013, tampouco que os temporários assumiram vagas que alcançariam a posição do apelante.

A prova testemunhal produzida confirma a necessidade da função, mas não demonstra a existência de cargos efetivos ocupados ilicitamente por temporários ou a preterição direta do recorrente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A mera contratação temporária de servidores, sem demonstração de que supriu cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a classificação do candidato, não configura preterição arbitrária apta a gerar direito subjetivo à nomeação.

A nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva depende de demonstração cabal de preterição ilegal e da existência de cargos efetivos ocupados indevidamente por temporários.

A expectativa de direito à nomeação somente se convola em direito subjetivo nas hipóteses excepcionais previstas na jurisprudência do STF (Tema 784), devendo ser comprovadas pelo interessado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC/2015, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784), Plenário, rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; STF, RE 1354409/MG, rel. Min. Nunes Marques, j. 19.12.2023; STJ, AgInt no RMS 69958/SC, rel. Min. Herman Benjamin, j. 27.03.2023

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001771-16.2021.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: KEVIN GARCIA PIRES

APELADO: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação interposto por candidato aprovado em concurso público para o cargo de Monitor de Transporte Escolar, em 26º lugar para formação de cadastro de reserva, contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação e posse, em face do Município de Itapemirim. O autor alegou que houve preterição por contratações temporárias contínuas para a mesma função, com base na existência de 25 cargos criados por lei e não providos efetivamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação temporária de servidores para função análoga àquela prevista no concurso configura preterição arbitrária e imotivada, apta a convolar a expectativa em direito subjetivo à nomeação; (ii) verificar se houve comprovação nos autos da existência de cargos efetivos vagos e ocupados indevidamente por temporários, em número suficiente para alcançar a classificação do apelante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STF (Tema 784) e do STJ estabelece que a aprovação em cadastro de reserva gera mera expectativa de direito, que somente se transforma em direito subjetivo à nomeação quando comprovada preterição arbitrária e imotivada, o que exige prova cabal.

A contratação temporária prevista no art. 37, IX, da CF/88 não configura, por si só, preterição ilegal de candidatos aprovados fora do número de vagas, sendo necessária a demonstração de que tais contratações supriram cargos efetivos vagos.

No caso concreto, não restou comprovado que as contratações temporárias foram realizadas para preencher, de forma indevida, os 25 cargos criados pela Lei Municipal nº 157/2013, tampouco que os temporários assumiram vagas que alcançariam a posição do apelante.

A prova testemunhal produzida confirma a necessidade da função, mas não demonstra a existência de cargos efetivos ocupados ilicitamente por temporários ou a preterição direta do recorrente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A mera contratação temporária de servidores, sem demonstração de que supriu cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a classificação do candidato, não configura preterição arbitrária apta a gerar direito subjetivo à nomeação.

A nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva depende de demonstração cabal de preterição ilegal e da existência de cargos efetivos ocupados indevidamente por temporários.

A expectativa de direito à nomeação somente se convola em direito subjetivo nas hipóteses excepcionais previstas na jurisprudência do STF (Tema 784), devendo ser comprovadas pelo interessado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC/2015, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784), Plenário, rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; STF, RE 1354409/MG, rel. Min. Nunes Marques, j. 19.12.2023; STJ, AgInt no RMS 69958/SC, rel. Min. Herman Benjamin, j. 27.03.2023

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto
p
o
r

KEVIN GARCIA PIRES
contra a sentença
ID 10755273
, proferida pel
o
Ju
ízo
de Direito
da

1ª Vara da
Cível de Itapemirim
,
que
na Ação Ordinária ajuizada em

face do
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM
, julgou improcedentes as pretensões autorais que visavam condenar o ente municipal a promover a sua nomeação e posse no cargo em que foi aprovado. Nesses termos, condenou o ora apelante ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, observada, entretanto, a assistência judiciária gratuita concedida.

O
apelante

argumenta em suas razões
ID 10755277 que
(1)
a
sua expectativa de direito à nomeação se convolou em direito líquido e certo em razão de diversos fatores: a existência de 25 cargos de Monitor de Transporte Escolar criados por lei em 2013 e nunca providos de forma efetiva; (2)
existe
contratação precária e contínua de servidores temporários para a mesma função desde 2013, inclusive o próprio apelante; (3)

há
necessidade e essencialidade da função, comprovada por depoimentos do Secretário de Educação e motoristas de transporte escolar
bem como a inexistência de
alegação
quanto a
impossibilidade orçamentária pelo Município;
(4)
houve
o término do prazo de validade do concurso sem a nomeação dos aprovados;
(5)
a contratação temporária para uma função permanente configura preterição arbitrária e imotivada, transformando sua expectativa em direito subjetivo à nomeação. Nesses termos, pede a reforma da sentença apelada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal e considerando que o apelante deixou de recolher o preparo por estar amparado pela assistência judiciária gratuita, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Consta dos autos que o apelante foi aprovado na 26ª colocação para o cargo de Monitor de Transporte Escolar, para o qual havia apenas 01 vaga e cadastro de reserva. O concurso foi homologado em 20 de dezembro de 2019 e prorrogado por 2 anos, expirando em 20 de dezembro de 2023.

De acordo com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), com repercussão geral reconhecida, a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação. Essa expectativa, contudo, pode se convolar em direito subjetivo à nomeação em hipóteses excepcionais, como quando há preterição do candidato por não observância da ordem de classificação, ou quando surgem novas vagas ou é aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorre preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

No que tange à contratação temporária, o STF e o STJ têm entendimento consolidado de que a admissão de temporários, fundamentada no art. 37, IX, da Constituição Federal, visa atender a necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos. A mera contratação de servidores temporários, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas. Para que a expectativa de direito se transforme em direito subjetivo, é imprescindível que se comprove a existência de cargos efetivos vagos e que a contratação temporária foi realizada para suprir tais cargos, em preterição aos candidatos do concurso, e não para atender a uma necessidade temporária legítima.

Nesse sentido,

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DE CANDIDATA PELA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA.
1. Conforme tese fixada pelo Plenário do Supremo (Tema n. 784/RG), o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando, havendo surgido novas vagas no período de validade do certame, ocorrer preterição de forma arbitrária e imotivada pela Administração [...].
(STF - RE: 1354409 MG, Relator.: Min. Nunes Marques, Data de Julgamento: 19/12/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: Processo Eletrônico DJe-s/n DIVULG 26-02-2024 PUBLIC 27-02-2024).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.
1. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel . Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 2. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.” (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel . Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52 .114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.

3. No que tange à contratação precária, “o Supremo Tribunal Federal ( ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12 .8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos
. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52 .353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016.” (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017). 4. “A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da Republica, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos.” (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021.)
[...].
(STJ - AgInt no RMS: 69958 SC 2022/0323367-9, Relator.: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 27/03/2023, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 04/04/2023).

No presente caso, embora o apelante alegue a existência de 25 cargos criados pela Lei Municipal nº 157/2013 que nunca foram providos efetivamente, bem como que o Município tem efetuado contratações precárias desde 2013, não restou cabalmente demonstrado nos autos que as contratações temporárias visavam, de forma exclusiva e indevida, a preencher os cargos efetivos vagos que deveriam ser ocupados pelos aprovados no concurso.

A prova testemunhal produzida, embora indique a necessidade da função, não necessariamente comprova a ilegalidade das contratações temporárias ou a preterição do apelante em relação aos cargos efetivos.

As contratações temporárias, em tese, podem ter ocorrido para suprir demandas emergenciais ou transitórias, mesmo que a função seja de natureza permanente, sem configurar automaticamente a preterição. A discricionariedade da Administração Pública na nomeação de candidatos, especialmente aqueles em cadastro de reserva, deve ser respeitada, salvo comprovação de ilegalidade ou abuso.

Dessa forma, o apelante, que se classificou em 26º lugar para uma vaga, não se desincumbiu do ônus de demonstrar a preterição arbitrária e imotivada, ou que as contratações temporárias foram realizadas para suprir cargos efetivos vagos em número que alcançasse sua classificação.

Portanto, firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto.

Na forma do
§11 do art. 85 do CPC/15,
majoro os honorários sucumbenciais para 13% sobre o valor atualizado da causa, considerando a complexidade e duração da demanda e o trabalho adicional realizado nessa instância recursal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar o voto lançado pela douta relatoria.

É, respeitosamente, como voto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.