Tribunal: TJES
Processo: 0000088-87.2025.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PEDIDO DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE PRISÃO PREVENTIVA E REGIME SEMIABERTO INEXISTENTE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ARMA DE USO PERMITIDO. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu, na forma do art. 69 do Código Penal, pelos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) e no art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo com numeração suprimida), fixando-lhe a pena de 8 anos de reclusão e 510 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O apelante pleiteia (i) o direito de recorrer em liberdade; (ii) a absolvição quanto ao tráfico; subsidiariamente, (iii) a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; e (iv) quanto à arma, a desclassificação para o art. 14 da Lei nº 10.826/2003.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o apelante tem direito de recorrer em liberdade; (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006; (iii) examinar a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico para o de posse para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); e (iv) averiguar se a posse de arma de fogo com numeração suprimida deve ser desclassificada para o tipo previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A manutenção da prisão preventiva é legítima quando persistem os fundamentos da custódia cautelar, especialmente a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal. Não há incompatibilidade entre prisão preventiva e condenação em regime inicial semiaberto, desde que haja adequação da custódia ao regime fixado, conforme entendimento consolidado do STJ (AgRg no RHC nº 194.672/MG; AgRg no RHC nº 200.308/SP) e deste Tribunal.

4. A autoria e a materialidade dos delitos restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo pericial definitivo, depoimentos dos policiais civis e documentos constantes dos autos. O conjunto probatório demonstra que o apelante guardava, para fins de comércio, 171,22g de maconha fracionada em quatro porções, além de material para embalo e arma de fogo com numeração suprimida.

5. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela diligência constituem meio de prova idôneo e suficiente à condenação, quando harmônicos entre si e colhidos sob o crivo do contraditório, conforme precedentes do STJ (AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC; HC nº 449.657/SP) e do TJES (ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048).

6. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, pois a quantidade e a forma de acondicionamento da droga, associadas às conversas periciais extraídas do celular do réu, evidenciam destinação mercantil, configurando o delito de tráfico de drogas.

7. A desclassificação para o art. 14 da Lei nº 10.826/2003 é incabível, uma vez que o revólver apreendido possuía numeração suprimida, subsumindo-se a conduta ao tipo penal do art. 16, §1º, IV, da mesma lei, que pune a posse de arma com sinais identificadores raspados, independentemente do calibre ou potencial ofensivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento:

1.
A manutenção da prisão preventiva é compatível com a fixação de regime inicial semiaberto, desde que subsistam os fundamentos legais e se assegure a adequação do cumprimento da pena.

2.
O depoimento de policiais é meio de prova idôneo para sustentar a condenação, quando coerente e colhido sob contraditório.

3.
A apreensão de droga fracionada, associada a outros elementos de prova, caracteriza o tráfico de entorpecentes e afasta a desclassificação para uso próprio.

4.
A posse de arma de fogo com numeração suprimida configura o delito do art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003, sendo inviável a desclassificação para o art. 14.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 282, II, 312 e 387, §1º; CP, art. 69; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33; Lei nº 10.826/2003, arts. 14 e 16, §1º, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC nº 194.672/MG, Rel. Des. Conv. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, DJe 11.09.2024; STJ, AgRg no RHC nº 200.308/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 23.10.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14.03.2023; STJ, HC nº 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 14.08.2018; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0003184-54.2023.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, DJe 14.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000088-87.2025.8.08.0026
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUIZ DA PENHA BANDEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PEDIDO DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE PRISÃO PREVENTIVA E REGIME SEMIABERTO INEXISTENTE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ARMA DE USO PERMITIDO. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu, na forma do art. 69 do Código Penal, pelos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) e no art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo com numeração suprimida), fixando-lhe a pena de 8 anos de reclusão e 510 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O apelante pleiteia (i) o direito de recorrer em liberdade; (ii) a absolvição quanto ao tráfico; subsidiariamente, (iii) a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; e (iv) quanto à arma, a desclassificação para o art. 14 da Lei nº 10.826/2003.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o apelante tem direito de recorrer em liberdade; (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006; (iii) examinar a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico para o de posse para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); e (iv) averiguar se a posse de arma de fogo com numeração suprimida deve ser desclassificada para o tipo previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A manutenção da prisão preventiva é legítima quando persistem os fundamentos da custódia cautelar, especialmente a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal. Não há incompatibilidade entre prisão preventiva e condenação em regime inicial semiaberto, desde que haja adequação da custódia ao regime fixado, conforme entendimento consolidado do STJ (AgRg no RHC nº 194.672/MG; AgRg no RHC nº 200.308/SP) e deste Tribunal.

4. A autoria e a materialidade dos delitos restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo pericial definitivo, depoimentos dos policiais civis e documentos constantes dos autos. O conjunto probatório demonstra que o apelante guardava, para fins de comércio, 171,22g de maconha fracionada em quatro porções, além de material para embalo e arma de fogo com numeração suprimida.

5. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela diligência constituem meio de prova idôneo e suficiente à condenação, quando harmônicos entre si e colhidos sob o crivo do contraditório, conforme precedentes do STJ (AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC; HC nº 449.657/SP) e do TJES (ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048).

6. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, pois a quantidade e a forma de acondicionamento da droga, associadas às conversas periciais extraídas do celular do réu, evidenciam destinação mercantil, configurando o delito de tráfico de drogas.

7. A desclassificação para o art. 14 da Lei nº 10.826/2003 é incabível, uma vez que o revólver apreendido possuía numeração suprimida, subsumindo-se a conduta ao tipo penal do art. 16, §1º, IV, da mesma lei, que pune a posse de arma com sinais identificadores raspados, independentemente do calibre ou potencial ofensivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento:

1.
A manutenção da prisão preventiva é compatível com a fixação de regime inicial semiaberto, desde que subsistam os fundamentos legais e se assegure a adequação do cumprimento da pena.

2.
O depoimento de policiais é meio de prova idôneo para sustentar a condenação, quando coerente e colhido sob contraditório.

3.
A apreensão de droga fracionada, associada a outros elementos de prova, caracteriza o tráfico de entorpecentes e afasta a desclassificação para uso próprio.

4.
A posse de arma de fogo com numeração suprimida configura o delito do art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003, sendo inviável a desclassificação para o art. 14.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 282, II, 312 e 387, §1º; CP, art. 69; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33; Lei nº 10.826/2003, arts. 14 e 16, §1º, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC nº 194.672/MG, Rel. Des. Conv. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, DJe 11.09.2024; STJ, AgRg no RHC nº 200.308/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 23.10.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14.03.2023; STJ, HC nº 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 14.08.2018; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0003184-54.2023.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, DJe 14.03.2024.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000088-87.2025.8.08.0026

APELANTE: LUIZ DA PENHA BANDEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
LUIZ DA PENHA BANDEIRA

contra a r. sentença de ID 16760881, que, nos autos da
Ação Penal
em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nos crimes do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, fixando-lhe pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão, bem como o pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 15962819), o apelante pugna, em síntese,
(i)

o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade;
(ii)

pela sua absolvição quanto ao art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente,
(ii
i
)

requer sua desclassificação para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sustentando que o conjunto probatório não permite concluir se as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo pessoal ou à mercancia;
(i
v
)
e
,
por fim, quanto à arma, pleiteia a desclassificação da conduta para o art. 14 da Lei nº 10.826/2003.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 16760893, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da D. Procuradoria, no ID 16845245, no mesmo sentido.

Pois bem.

Narra a denúncia, em síntese (ID 16760844):

[...] Emerge-se dos autos do Inquérito Policial que serve de base para a presente denúncia que, no dia 14 de março de 2025, por volta das 05h, na Rua Projetada, s/nº (ref. em frente à unidade básica de saúde), Bairro Brejo Grande do Sul, Itapemirim/ES, o denunciado LUIZ DA PENHA BANDEIRA, agindo de forma livre, consciente e voluntária, guardava em sua residência, para fins de comércio, substância entorpecente em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fl. 25 e auto de constatação preliminar de substância entorpecente de fl. 27, ambos do ID 65615451.

Conforme narram os autos do procedimento investigativo, nas situações de tempo e local acima descritos, em cumprimento de mandados judiciais de prisão preventiva e de busca e apreensão (ambos oriundos da Comarca de Presidente Kennedy/ES, onde o denunciado é investigado por crime de tráfico de drogas), em operação envolvendo policiais civis, militares e da Guarda Municipal, lotados Presidente Kennedy/ES, apreenderam no interior da residência do denunciado, em seu quarto e dentro de um guarda roupas, 01 (um) revolver calibre.38, de marca e número não aparentes, com 10 (dez) munições do mesmo calibre e 01 (uma) munição cal.28, conforme auto de apreensão de arma de fogo de fls. 23/24 e de auto de constatação de eficiência de arma de fogo, fl. 26, ambos do ID nº 65615451.

Durante buscas realizadas na cozinha do imóvel, foi possível apreender 04 (quatro) porções de substância análoga à maconha, totalizando aproximadamente 171.22 gramas, 02 (duas) unidade de rolos de papel plástico para embrulhar drogas, além de 01 (um) aparelho celular, marca SAMSUNG, modelo A13, cor preta.

Autoria e materialidade sobejamente comprovadas.

Ante o exposto, está o denunciado LUIZ DA PENHA BANDEIRA incurso nas iras do artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06 e do art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03. [...]

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o juízo de primeiro grau condenou o réu nos moldes acima mencionados.

Em face deste pronunciamento judicial foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do recorrente – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

I. Do direito de recorrer em liberdade

A defesa da apelante postula a eventual concessão do direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade, argumentando, para tanto, que a manutenção da prisão cautelar seria incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto.

Primeiramente, é cediço que a negativa do direito de apelar em liberdade a ré que permaneceu presa durante toda a instrução processual não configura constrangimento ilegal, desde que persistam os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva. Trata-se de consectário lógico da manutenção do quadro fático-jurídico que justificou a segregação cautelar.

No caso dos autos, a prisão preventiva da Apelante foi decretada e mantida com base em fundamentação idônea, notadamente para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, considerando o seu histórico criminal.

A prisão preventiva do recorrente foi mantida em sentença sob os seguintes fundamentos (ID 16760881):

[...]
Da prisão preventiva

Reafirmando os fundamentos da decisão que decretou a
PRISÃO PREVENTIVA
do réu para recorrer, o mesmo deverá permanecer privado da liberdade, posto que se faz presente a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, não havendo nos autos qualquer notícia que afaste a sua manutenção.

Não se cuida, evidentemente, de gravidade abstrata do delito, mas de contexto que, tal como autorizou em tempo a clausura cautelar, justifica, agora, sua manutenção.

Considerando que o regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto, oficie-se à unidade prisional para que adote as providências necessárias à adequação do regime, nos termos da sentença proferida. [...]

Além disso, é de entendimento da Corte Superior que “
tem-se por inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a gravidade concreta da conduta delituosa e a periculosidade do agravante indicam que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura
” (STJ, AgRg no HC nº 844.095/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 18.12.2023).

As alegadas condições pessoais favoráveis, como primariedade, residência fixa e vínculo empregatício recente, tampouco são garantidoras absolutas do direito à liberdade provisória.

Ademais, o Apelante permaneceu segregado durante todo o curso do processo, não havendo alteração fática que justificasse a sua soltura por ocasião da prolação da sentença.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR COM O REGIME SEMIABERTO. LEGALIDADE DA CONSTRIÇÃO RECONHECIDA NO RHC N. 180.561/MG. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO INSUFICIENTES, NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, não há incompatibilidade entre a prisão cautelar e a imposição do regime inicial semiaberto, desde que seja a segregação processual harmonizada com as regras próprias do regime intermediário. 2
. Nos termos do entendimento jurisprudencial desta Corte, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses nas quais o agravante permaneceu preso durante toda a instrução criminal, como ocorre no caso, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma
. 3. Como já reconhecido no julgamento do AgRg no RHC n. 180.561/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, consideradas as circunstâncias do fato e a gravidade da conduta, não se mostra suficiente, no caso, a aplicação de medidas cautelares diversas, nos termos do art. 282, inciso II, do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no RHC: 194672 MG 2024/0074059-7, Relator.: Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 09/09/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2024)
- destaquei

Neste ensejo, saliento que a jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste Sodalício também é assente no sentido de que apenas a fixação do regime inicial de cumprimento de pena ao semiaberto não conduz à ilegalidade da manutenção da prisão preventiva do réu, quando presentes os requisitos autorizadores, contanto que o juízo da execução respeite o regime estabelecido. A propósito, vejamos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO . MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE PRISÃO PREVENTIVA E REGIME SEMIABERTO NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME1. Recurso em habeas corpus interposto por réu condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). A defesa alega ausência de fundamentação concreta na prisão preventiva, a primariedade do paciente e a incompatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva e a condenação ao regime semiaberto, argumentando que a prisão preventiva configura uma antecipação indevida da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2 . Há duas questões em discussão: (i) se a prisão preventiva do recorrente, fundamentada na gravidade concreta do crime e no risco de reiteração delitiva, deve ser mantida, apesar da condenação ao regime semiaberto; (ii) se a manutenção da prisão preventiva configura uma antecipação indevida da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A prisão preventiva foi mantida na sentença condenatória com base na gravidade concreta do crime, evidenciada pela apreensão de substâncias entorpecentes e celulares, indicando o tráfico como meio de vida do réu. A decisão também visou a garantir a ordem pública e a prevenir a reiteração delitiva. 4.
A jurisprudência consolidada do STJ e do STF estabelece que, preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP, não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva e a fixação do regime inicial semiaberto. A expedição de guia de execução provisória da pena assegura a compatibilização da custódia cautelar com o regime fixado na sentença.
5. Eventuais condições pessoais favoráveis, como primariedade e residência fixa, não são suficientes para afastar a prisão preventiva, quando presentes fundamentos concretos que justifiquem a medida cautelar, especialmente a gravidade do crime e o risco de reiteração. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(STJ - AgRg no RHC: 200308 SP 2024/0235851-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 16/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2024)
- destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE CORREÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME SEMIABERTO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não pode o juízo sentenciante se valer de elementos do tipo para exasperação da pena base. 2. Tendo o réu sido mantido preso durante a instrução penal, este não recorrerá em liberdade. 3. Porém, condenado a pena a ser cumprida em regime inicial semiaberto, deve o Juízo das Execuções Penais observar a compatibilização do regime. 4. Recurso parcialmente provido.

(TJES; APCr 0003184-54.2023.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Publ. 14/03/2024) –
destaquei

A prisão preventiva é uma medida de natureza cautelar, regida pelos requisitos do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
(art. 312 do CPP), enquanto o regime prisional é estabelecido com base nos critérios do artigo 33 do Código Penal, após a análise do mérito da causa. São institutos com finalidades e pressupostos distintos.

Assim, se os requisitos para a prisão cautelar estiverem presentes, a sua manutenção se justifica, ainda que o regime fixado na sentença seja o semiaberto. O que se impõe, em tais casos, é a compatibilização da custódia cautelar com o regime intermediário, ou seja, o sentenciado deve ser imediatamente inserido em estabelecimento penal compatível com o regime semiaberto, e não mantido em regime mais gravoso (fechado).

Ao estabelecer o regime semiaberto como o adequado para o início do cumprimento da reprimenda, o juízo sentenciante, atento à situação prisional do réu e em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, determinou expressamente a expedição da competente
guia de execução penal provisória
.

Mais que isso, o dispositivo da sentença foi claro ao determinar que se oficiasse
"à unidade prisional para que adote as providências necessárias à
adequação do regime
, nos termos da sentença proferida".

A eventual demora da unidade prisional em efetivar a transferência do apelante para o regime semiaberto constitui matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, a quem compete zelar pela correta aplicação da pena, não sendo esta a via adequada para sanar tal irregularidade administrativa.

Portanto, não há ilegalidade a ser sanada.

II. Do pedido absolutório

A defesa sustenta, como tese principal, a fragilidade do conjunto probatório. Todavia, o pleito não se sustenta, e revela uma interpretação dissonante das provas carreadas aos autos e da jurisprudência consolidada de nossos Tribunais Superiores.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir
(i)
do Boletim de Ocorrência Unificado de nº 57474292 (págs. 05/11),
(ii)
das fotografias (págs. 13/15),
(iii)
do Auto de Apreensão de Arma de Fogo (págs. 24/25),
(iv)
do Auto de Apreensão (pág. 26),
(v)
do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (pág. 27),

(v
i
)
do Auto de Constatação de Substância Entorpecente (pág. 28), todos acostados ao ID 16760836; e, por fim,
(v)
do Laudo Pericial definitivo no ID 16760874, que confirmou a natureza ilícita das substâncias.

No que tange à
autoria
, esta exsurge de forma clara e inequívoca da prova oral produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

O depoimento do Investigador da Polícia Civil Daniel Alves de Matos, narra (ID 16760867), detalhadamente, que a diligência na casa do apelante não foi fortuita, mas que decorreu de uma investigação prévia que apurava o tráfico de cocaína por um
terceiro
indivíduo. Ao analisarem o aparelho celular desse terceiro, os policiais encontraram conversas e comprovantes de transferências bancárias que indicavam o apelante como o fornecedor da maconha consumida por aquele investigado. Vejamos:

[PC/ES – Daniel Alves de Matos]

[...] As investigações em Salvador do Luiz se iniciaram a partir de um celular que foi apreendido com outro investigado por tráfico.
Foram colhidas diversas conversas. Na final, a gente chegou que ele seria um dos fornecedores de maconha para esse primeiro investigado.
Esse primeiro investigado, na verdade, era um usuário de maconha. Era investigado por tráfico de cocaína. Aí solicitamos a prisão e a busca e apreensão, porque os indícios eram bastante robustos. Inclusive com diversos comprovantes de transferência.
E no dia da busca, foi posta uma ciência d
o mandado
e
informou que havia
um rev
ó
l
ver
no guarda-roupa. E, dando continuidade às buscas, foram encontradas essas quatro porções de maconha em cima do guarda-roupa.
Posteriormente, [...] foram bastantes conversas confirmando a mercância de entorpecentes por parte dele. [...] - destaquei

Foi com base nesses indícios robustos que se representou pela busca e apreensão na residência do recorrente. Adicionalmente, o Polícia Civil Flávio dos Santos Bayerl, que também participou da diligência, corroborou com a dinâmica dos fatos. Veja-se:

[PC/ES – Flávio dos Santos Bayerl]

[...] Foi constatado que ele estava fazendo o transporte da droga da casa dele, da região que ele morava, para o município de Presidente Kennedy. E, diante da investigação, foi pedido a prisão do mesmo e a busca na residência da casa, né? E foi feito para realizada busca e participou. Participei, só que quando... Na hora da operação, participei mais do que na parte interna, externa da casa, do ambiente do quintal, porque o quintal era grande, tinha muitos cachorros, mas ficamos lá.
E foi encontrado dentro da residência um
revólver
com porção de substâncias análogas a
maconha
, né?
Eu fiquei sabendo depois, quando eu entrei na residência, que eu vi o material. [...] - destaquei

Ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
[...]

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
– destaquei

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]
II -
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

[...]

(STJ, HC n. 449.657/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018)
– destaquei

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, uma vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Diante dessa premissa, não há que se falar em absolvição.

III. Da Pretensão Desclassificatória

a) Desclassificação para art. 28 da
Lei nº 11.343/2006

A defesa pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse para uso próprio, sustentando que as provas produzidas sob o crivo do contraditório seriam insuficientes para demonstrar o especial fim de agir, qual seja, a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos.

Contudo, ao contrário do que fora arguido, o acervo probatório coligido aos autos revela-se seguro e harmônico, fornecendo os elementos necessários para a manutenção do édito condenatório pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso,
in verbis:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda,
oferecer,
ter em depósito,
transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...) - destaquei

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do mencionado dispositivo, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Vale salientar que, chegando ao local, os agentes não apenas encontraram a expressiva quantidade de 171,22 g (cento e setenta e um gramas e vinte e dois centigramas) de maconha, mas também constataram que a droga estava fracionada em quatro porções e embalada individualmente em plástico filme, forma esta característica do comércio de entorpecentes.

Como se não bastasse a investigação prévia (com dados do celular do terceiro) e as circunstâncias da apreensão (quantidade e forma de acondicionamento), o Investigador Daniel Alves foi categórico ao afirmar que a perícia realizada no aparelho celular do próprio apelante, apreendido na diligência, revelou a existência de diversas conversas que confirmavam a prática da mercancia de drogas por ele.

Logo, a tese defensiva de que as mensagens seriam “frágeis” não se sustenta diante da confirmação pericial de que o conteúdo dos aparelhos demonstrava a atividade de venda. A ausência de balança de precisão ou de dinheiro em espécie, neste cenário, é perfeitamente secundária e não possui o condão de afastar a tipicidade do tráfico.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023).

Nesse cenário, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante, não havendo razões para acolher o pedido de desclassificação para o delito de uso próprio.

b) Desclassificação para art. 14 da Lei nº 10.826/2003

Noutro giro, a defesa postula a desclassificação da conduta de posse de arma de fogo do art. 16, § 1º, IV, para o art. 14, ambos do Estatuto do Desarmamento.

O equívoco da defesa, nesse sentido, reside na análise da tipicidade. O recorrente não foi condenado pelo art. 16 em razão do calibre da arma (posse de arma de uso restrito), mas sim pelo inciso IV do § 1º do art. 16, que equipara a conduta de possuir arma de uso restrito ao ato de:

IV –
portar, possuir, adquirir,
transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado; - destaquei

Nota-se que a denúncia foi clara ao imputar a posse de
“um revólver calibre. 38 com numeração não aparente”
, o que se confirmou nos autos.

O legislador, ao tipificar a conduta do inciso IV, buscou punir mais severamente não o potencial lesivo da arma em si, mas a gravidade da conduta de possuir um artefato cujo sinal identificador foi obliterado, o que impede o controle e a rastreabilidade da arma pelo Estado, facilitando sua utilização em atividades ilícitas e dificultando a investigação; tratando-se de crime de perigo abstrato e de mera conduta, que se consuma com a simples posse do artefato nessas condições.

Ademais, a alegação de que a arma se destinava à defesa pessoal ou de que o apelante “colaborou” ao indicar sua localização são irrelevantes para a configuração do tipo penal.

O motivo (defesa) não constitui excludente de ilicitude ou culpabilidade, e a colaboração, embora possa ser relevante em outros contextos, não afasta a tipicidade da conduta já consumada.

Sendo a conduta – possuir arma com numeração suprimida – perfeitamente adequada ao tipo penal, é impossível a desclassificação para o art. 14 (posse irregular de arma de fogo de uso
permitido
), pois a lei determina expressamente que a supressão do número de série atrai a incidência do art. 16.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Acompanho o e. Relator.

É como voto.