Tribunal: TJES
Processo: 0001026-75.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001026-75.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ACKSON PEREIRA CORREIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LEI DE DROGAS (LEI N.º 11.343/2006). ART. 33, CAPUT. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA CORROBORADA POR DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS COLHIDOS SOB CONTRADITÓRIO. INVIÁVEL ABSOLVIÇÃO. DESCABIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO, QUANTIDADE, DIVERSIDADE E FRACIONAMENTO DAS DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33) AFASTADO. ATOS INFRACIONAIS RECENTES QUE INDICAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. DOSIMETRIA MANTIDA. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2º, CPP) RECONHECIDA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO, COM ADOÇÃO DAS PROVIDÊNCIAS PELA VEP. DANO MORAL COLETIVO AFASTADO POR AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA. CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA A SER EXAMINADA NA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES que condenou o recorrente pelo art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 540 dias-multa.

A Defesa postulou absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, desclassificação para o art. 28, reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º), revisão da dosimetria, detração penal (art. 387, § 2º, CPP), afastamento de dano moral coletivo e gratuidade de justiça.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento para afastar a condenação por dano moral coletivo.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

5. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se o conjunto probatório autoriza a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, afastando a absolvição ou a desclassificação para o art. 28; (ii) se estão presentes os requisitos do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33); (iii) se a dosimetria observou os parâmetros legais; (iv) se incide a detração penal do art. 387, § 2º, do CPP para definição do regime inicial; (v) se é cabível a fixação de dano moral coletivo na sentença; e (vi) como se resolve o pedido de isenção de custas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. Materialidade devidamente comprovada por auto de apreensão, boletim, laudo de constatação e laudo toxicológico definitivo atestando crack, cocaína e maconha (Lei n.º 11.343/2006, art. 33, caput).

7. Autoria: depoimentos firmes e concordes dos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, descrevendo a saída do acusado de terreno baldio, fuga ao avistar a guarnição e localização, no mesmo local, de 32 pedras de crack, 2 papelotes de cocaína, 2 buchas de maconha e material de embalo. Versão defensiva isolada e sem amparo em outras provas.

8. Desclassificação para o art. 28: inviável ante pluralidade e diversidade de entorpecentes, fracionamento típico de mercancia, local notoriamente associado ao tráfico e conduta de evadir-se ao avistar a polícia, elementos objetivos que afastam o uso próprio (Lei n.º 11.343/2006, arts. 28 e 33).

9. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º): afastado diante de registros de atos infracionais recentes, análogos ao tráfico e à associação para o tráfico, demonstrando dedicação anterior e habitualidade à atividade criminosa. A orientação do STJ admite o uso de atos infracionais pretéritos, desde que haja correlação fático-temporal, para obstar a minorante, como assentado: “somente quando demonstrada correlação fática e temporal [...] será possível [...] afastar a aplicação do tráfico privilegiado” (AgRg no HC 898.334/MG; no mesmo sentido, menção a AgRg no HC 901.515/SP).

10. Dosimetria: pena-base acima do mínimo justificada nas circunstâncias do crime (prática em plena luz do dia, maior ousadia) e na natureza das drogas (crack e cocaína), critérios idôneos; atenuante da menoridade reconhecida; inexistência de causas de aumento/diminuição. Manutenção do quantum final fixado na origem.

11. Detração penal: à luz do art. 387, § 2º, do CPP, o tempo de prisão cautelar (1 ano, 6 meses e 16 dias) autoriza, no caso, a fixação do regime inicial aberto, cabendo à Vara de Execuções Penais implementar as consequências práticas, diante de execução em curso.

12. Dano moral coletivo: afastado. Embora haja pedido expresso na denúncia, não houve instrução probatória específica quanto à grave ofensa transindividual nem indicação clara e fundamentada do montante, exigências delineadas pelo STJ para a reparação mínima quando o sujeito passivo é indeterminado, impondo demonstração concreta de abalo à moral coletiva (AgRg no REsp 2.146.421/MG).

13. Custas processuais: a hipossuficiência não extingue automaticamente a condenação em custas; eventual impossibilidade de pagamento deve ser apreciada na execução penal, conforme jurisprudência desta Corte estadual (TJES, Apelação 47120099800).

Jurisprudência relevante citada no voto

14. “A Terceira Seção desta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que somente quando demonstrada correlação fática e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico [...] a impedir a incidência do privilégio do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 898.334/MG, Quinta Turma, DJe 26/06/2024; com remissão a AgRg no HC 901.515/SP, Quinta Turma, DJe 29/04/2024).

15. “Dano moral coletivo [...] exige instrução específica que demonstre concreto e efetivo abalo à esfera moral coletiva” (STJ, AgRg no REsp 2.146.421/MG, Sexta Turma, DJe 23/12/2024).

16. “Condenação em custas é consequência natural da sentença penal condenatória; eventual isenção deve ser discutida na execução” (TJES, Apelação 47120099800, Primeira Câmara Criminal, DJE 12/05/2016).

IV. DISPOSITIVO E TESE

17. Recurso conhecido e parcialmente provido, para afastar a condenação por dano moral coletivo, mantida, no mais, a sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, com reconhecimento da detração penal (art. 387, § 2º, CPP) para fixação do regime inicial aberto e remessa das providências à Vara de Execuções Penais competente.

Tese de julgamento: a) depoimentos policiais firmes e coerentes, colhidos sob contraditório, corroborados por circunstâncias objetivas, são prova idônea para sustentar a condenação por tráfico; b) diversidade, quantidade e fracionamento das drogas, em local associado ao tráfico, afastam a desclassificação para o art. 28; c) atos infracionais recentes e correlatos podem evidenciar dedicação a atividades criminosas e obstar o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º); d) a detração do art. 387, § 2º, do CPP pode repercutir na fixação do regime inicial, sem prejuízo de deliberação executória; e) a reparação por dano moral coletivo demanda instrução específica e demonstração de grave ofensa transindividual; f) a discussão sobre custas e eventual isenção deve ocorrer no juízo da execução.

Dispositivos relevantes citados

Lei n.º 11.343/2006: art. 28; art. 33, caput; art. 33, § 4º

Código Penal: art. 33, § 2º

Código de Processo Penal: art. 387, § 2º; art. 387, IV

Jurisprudência relevante citada

STJ, AgRg no HC 898.334/MG, Quinta Turma, DJe 26/06/2024

STJ, AgRg no HC 901.515/SP, Quinta Turma, DJe 29/04/2024

STJ, AgRg no REsp 2.146.421/MG, Sexta Turma, DJe 23/12/2024

TJES, Apelação 47120099800, Primeira Câmara Criminal, DJE 12/05/2016

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001026-75.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ACKSON PEREIRA CORREIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001026-75.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ACKSON PEREIRA CORREIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LEI DE DROGAS (LEI N.º 11.343/2006). ART. 33, CAPUT. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA CORROBORADA POR DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS COLHIDOS SOB CONTRADITÓRIO. INVIÁVEL ABSOLVIÇÃO. DESCABIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO, QUANTIDADE, DIVERSIDADE E FRACIONAMENTO DAS DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33) AFASTADO. ATOS INFRACIONAIS RECENTES QUE INDICAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. DOSIMETRIA MANTIDA. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2º, CPP) RECONHECIDA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO, COM ADOÇÃO DAS PROVIDÊNCIAS PELA VEP. DANO MORAL COLETIVO AFASTADO POR AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA. CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA A SER EXAMINADA NA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES que condenou o recorrente pelo art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 540 dias-multa.

A Defesa postulou absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, desclassificação para o art. 28, reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º), revisão da dosimetria, detração penal (art. 387, § 2º, CPP), afastamento de dano moral coletivo e gratuidade de justiça.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento para afastar a condenação por dano moral coletivo.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

5. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se o conjunto probatório autoriza a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, afastando a absolvição ou a desclassificação para o art. 28; (ii) se estão presentes os requisitos do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33); (iii) se a dosimetria observou os parâmetros legais; (iv) se incide a detração penal do art. 387, § 2º, do CPP para definição do regime inicial; (v) se é cabível a fixação de dano moral coletivo na sentença; e (vi) como se resolve o pedido de isenção de custas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. Materialidade devidamente comprovada por auto de apreensão, boletim, laudo de constatação e laudo toxicológico definitivo atestando crack, cocaína e maconha (Lei n.º 11.343/2006, art. 33, caput).

7. Autoria: depoimentos firmes e concordes dos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, descrevendo a saída do acusado de terreno baldio, fuga ao avistar a guarnição e localização, no mesmo local, de 32 pedras de crack, 2 papelotes de cocaína, 2 buchas de maconha e material de embalo. Versão defensiva isolada e sem amparo em outras provas.

8. Desclassificação para o art. 28: inviável ante pluralidade e diversidade de entorpecentes, fracionamento típico de mercancia, local notoriamente associado ao tráfico e conduta de evadir-se ao avistar a polícia, elementos objetivos que afastam o uso próprio (Lei n.º 11.343/2006, arts. 28 e 33).

9. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º): afastado diante de registros de atos infracionais recentes, análogos ao tráfico e à associação para o tráfico, demonstrando dedicação anterior e habitualidade à atividade criminosa. A orientação do STJ admite o uso de atos infracionais pretéritos, desde que haja correlação fático-temporal, para obstar a minorante, como assentado: “somente quando demonstrada correlação fática e temporal [...] será possível [...] afastar a aplicação do tráfico privilegiado” (AgRg no HC 898.334/MG; no mesmo sentido, menção a AgRg no HC 901.515/SP).

10. Dosimetria: pena-base acima do mínimo justificada nas circunstâncias do crime (prática em plena luz do dia, maior ousadia) e na natureza das drogas (crack e cocaína), critérios idôneos; atenuante da menoridade reconhecida; inexistência de causas de aumento/diminuição. Manutenção do quantum final fixado na origem.

11. Detração penal: à luz do art. 387, § 2º, do CPP, o tempo de prisão cautelar (1 ano, 6 meses e 16 dias) autoriza, no caso, a fixação do regime inicial aberto, cabendo à Vara de Execuções Penais implementar as consequências práticas, diante de execução em curso.

12. Dano moral coletivo: afastado. Embora haja pedido expresso na denúncia, não houve instrução probatória específica quanto à grave ofensa transindividual nem indicação clara e fundamentada do montante, exigências delineadas pelo STJ para a reparação mínima quando o sujeito passivo é indeterminado, impondo demonstração concreta de abalo à moral coletiva (AgRg no REsp 2.146.421/MG).

13. Custas processuais: a hipossuficiência não extingue automaticamente a condenação em custas; eventual impossibilidade de pagamento deve ser apreciada na execução penal, conforme jurisprudência desta Corte estadual (TJES, Apelação 47120099800).

Jurisprudência relevante citada no voto

14. “A Terceira Seção desta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que somente quando demonstrada correlação fática e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico [...] a impedir a incidência do privilégio do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 898.334/MG, Quinta Turma, DJe 26/06/2024; com remissão a AgRg no HC 901.515/SP, Quinta Turma, DJe 29/04/2024).

15. “Dano moral coletivo [...] exige instrução específica que demonstre concreto e efetivo abalo à esfera moral coletiva” (STJ, AgRg no REsp 2.146.421/MG, Sexta Turma, DJe 23/12/2024).

16. “Condenação em custas é consequência natural da sentença penal condenatória; eventual isenção deve ser discutida na execução” (TJES, Apelação 47120099800, Primeira Câmara Criminal, DJE 12/05/2016).

IV. DISPOSITIVO E TESE

17. Recurso conhecido e parcialmente provido, para afastar a condenação por dano moral coletivo, mantida, no mais, a sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, com reconhecimento da detração penal (art. 387, § 2º, CPP) para fixação do regime inicial aberto e remessa das providências à Vara de Execuções Penais competente.

Tese de julgamento: a) depoimentos policiais firmes e coerentes, colhidos sob contraditório, corroborados por circunstâncias objetivas, são prova idônea para sustentar a condenação por tráfico; b) diversidade, quantidade e fracionamento das drogas, em local associado ao tráfico, afastam a desclassificação para o art. 28; c) atos infracionais recentes e correlatos podem evidenciar dedicação a atividades criminosas e obstar o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º); d) a detração do art. 387, § 2º, do CPP pode repercutir na fixação do regime inicial, sem prejuízo de deliberação executória; e) a reparação por dano moral coletivo demanda instrução específica e demonstração de grave ofensa transindividual; f) a discussão sobre custas e eventual isenção deve ocorrer no juízo da execução.

Dispositivos relevantes citados

Lei n.º 11.343/2006: art. 28; art. 33, caput; art. 33, § 4º

Código Penal: art. 33, § 2º

Código de Processo Penal: art. 387, § 2º; art. 387, IV

Jurisprudência relevante citada

STJ, AgRg no HC 898.334/MG, Quinta Turma, DJe 26/06/2024

STJ, AgRg no HC 901.515/SP, Quinta Turma, DJe 29/04/2024

STJ, AgRg no REsp 2.146.421/MG, Sexta Turma, DJe 23/12/2024

TJES, Apelação 47120099800, Primeira Câmara Criminal, DJE 12/05/2016

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação criminal interposta por ACKSON PEREIRA CORREIA, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

Nas razões de apelação, a Defesa, pugna pela absolvição do apelante, por insuficiência de provas quanto à autoria, alegando que a condenação se baseou exclusivamente em depoimentos de policiais militares, sem elementos objetivos que demonstrem que o acusado detinha ou comercializava as drogas apreendidas.

Subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), diante da ausência de indícios concretos de mercancia ou finalidade comercial; o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), a revisão da dosimetria da pena.

Requer o reconhecimento da detração penal, com abatimento do tempo de prisão cautelar, nos termos do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal; afastamento da condenação por danos morais coletivos, por ausência de previsão legal e de pedido expresso na denúncia e a
c
oncessão da gratuidade de justiça, com consequente isenção de custas processuais e demais despesas.

Apresentadas contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso, defendendo a suficiência do conjunto probatório e a regularidade da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio da 9ª Procuradora de Justiça Criminal, Dra. Izabel Cristina Salvador Salomão, manifestou-se pelo provimento parcial da apelação, para afastar a condenação por dano moral coletivo.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001026-75.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ACKSON PEREIRA CORREIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por Ackson Pereira Correia, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 540 dias-multa.

Narra a denúncia que, em 17 de março de 2022, por volta das 17h24min, em patrulhamento realizado no local conhecido como “Pó do Aviso”, nesta cidade de Linhares, policiais militares avistaram o acusado saindo de um terreno baldio, ocasião em que este, ao notar a aproximação da guarnição, empreendeu fuga, sendo em seguida alcançado e abordado. Nada de ilícito foi encontrado em sua posse, mas, em varredura realizada no terreno de onde saíra, foram localizadas 32 pedras de crack, 2 papelotes de cocaína, 2 buchas de maconha e material para embalo. O laudo químico atestou a natureza entorpecente das substâncias.

A Defesa sustenta, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a revisão da dosimetria da pena para fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação de fração reduzida em caso de manutenção de circunstância judicial negativa, o afastamento da condenação por danos morais coletivos, a concessão da detração penal e, por fim, a isenção de custas processuais.

O exame dos autos revela, inicialmente, que a materialidade delitiva restou plenamente demonstrada pelo auto de apreensão, pelo laudo de constatação provisória, pelo boletim unificado e, sobretudo, pelo laudo químico definitivo, o qual atestou a presença de crack, cocaína e maconha entre as substâncias apreendidas.

No que se refere à autoria, a
d
efesa busca a absolvição, ao argumento de que a condenação estaria lastreada exclusivamente nos depoimentos dos policiais militares, sem outros elementos de prova, que vinculem o acusado à droga apreendida.

Entretanto, o conjunto probatório não se resume às palavras dos agentes de segurança, mas também às circunstâncias que cercaram a prisão.

Conforme registrado na sentença, o acusado foi avistado saindo sozinho de um terreno baldio, empreendendo fuga ao perceber a aproximação da guarnição policial, sendo em seguida alcançado e abordado.

Na sequência, em varredura realizada no mesmo local, foram localizadas 32 pedras de crack, 2 papelotes de cocaína, 2 buchas de maconha e material para embalo, situação que dificilmente se compatibiliza com o mero uso pessoal.

Cabe destacar trechos literais dos depoimentos colhidos nos autos, cuja transcrição se mostra necessária para robustecer a fundamentação.

O policial militar Ramon de Souza Menine, ouvido em sede policial, declarou:

"Que, Senhor Delegado informo que durante patrulhamento pelo Bairro Aviso mais precisamente Pó do Aviso, eu Sargento Natanael e sd Ramon, visualizamos um indivíduo sem camisa e tatuagem saindo de um terreno baldio, logo que olhou para trás assim que viu a aproximação dessa guarnição empreendeu fuga, sendo alcançado e abordado; Que, feito a busca pessoal nada de ilícito foi encontrado, mas ao consultar seu nome no banco de dados, em seu desfavor consta mandado de prisão por tráfico entorpecentes; Que, de imediato realizei seu algemamento enquanto isso fizemos buscas no lote baldio de onde o indivíduo de nome ACKSON PEREIRA CORREIA, feito uma busca minuciosa pelo referido lote em meio a escombros foi encontrado uma sacola plástica contendo trinta e duas pedras de substância análoga a crack, dois papelotes de cocaína e duas buchas de maconha e material para embalo; Que, diante dos fatos foi feito a condução do individuo e do material entorpecente até a 16ª Delegacia para que possa ser tomados os trâmites de praxe; Que o local de onde ACKSON saiu evadindo-se é ermo e só estava ele dentro do terreno baldio; Que a localidade é conhecida como Pó do Aviso, devido a grande incidência de tráfico de drogas”.

Esse relato foi integralmente corroborado pelo policial Natanael Vieira da Silva, tanto em sede policial quanto em juízo, quando declarou, em audiência, que “confirmou que o réu estava no local em que foram encontrados os entorpecentes”.

De outro lado, o acusado, em juízo, negou a propriedade das drogas, afirmando que apenas havia entrado no terreno baldio para urinar e que fugiu da guarnição por receio de haver contra si mandado de prisão.

Sua versão, contudo, mostra-se isolada e não encontra respaldo em qualquer outro elemento de prova.

A jurisprudência consolidada dos tribunais superiores tem admitido, reiteradamente, a validade e a suficiência dos depoimentos de policiais, quando firmes, coerentes e colhidos sob o crivo do contraditório. Assim, não prospera o pleito absolutório.

Passo ao exame da desclassificação para o delito de uso próprio.

Embora a
d
efesa sustente que a quantidade apreendida poderia se destinar a consumo pessoal, a diversidade de entorpecentes, a forma de acondicionamento em porções fracionadas, o local da apreensão — conhecido ponto de tráfico — e a própria conduta do acusado, que empreendeu fuga ao avistar a guarnição, são circunstâncias que evidenciam inequívoco destino comercial.

A jurisprudência tem repelido a tese de consumo quando presentes esses elementos objetivos, que afastam a caracterização do art. 28 da Lei de Drogas.

No tocante ao tráfico privilegiado, a
d
efesa sustenta que o apelante é primário, possui bons antecedentes e não integra organização criminosa, sendo incabível a utilização de atos infracionais praticados na adolescência para afastar a minorante.

Entretanto, consta dos autos que o acusado respondeu, em 2021, ou seja, meses antes dos fatos tratados na presente ação penal, a procedimento perante o Juízo da Infância e Juventude por atos infracionais análogos ao tráfico e à associação para o tráfico, circunstância que revela dedicação anterior e habitualidade à atividade ilícita.

Embora tais registros não configurem reincidência formal, servem como elemento idôneo a demonstrar que o apelante já se encontrava inserido no contexto do tráfico, antes mesmo dos fatos ora apurados, afastando a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, conforme orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
A Terceira Seção desta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que somente quando demonstrada correlação fática e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas será possível de utilização dos registros da justiça da infância e juventude para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. No caso em análise restou suficientemente demostrado que desde a adolescência o paciente se dedicava a atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes, consignando que o "apelado ostenta um histórico infracional realmente deplorável, por contar com três sentenças definitivas por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e outros 05 processos em instrução pelo mesmo ato (fls. 74/75), sendo certo que o último desses fatos havia ocorrido há menos de um ano daquele descrito na presente denúncia, o que revela inequívoca e recente dedicação a atividades criminosas, a impedir a incidência do privilégio do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (fl .20).
2. "Por fim, na linha do posicionamento contido no acórdão de apelação, prevalece no Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida" (AgRg no HC n. 901 .515/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 898334 MG 2024/0087311-1, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 24/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2024)

Superada essa questão, passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o juízo
a quo
fixou a pena-base acima do mínimo legal, considerando as circunstâncias do crime, praticado em plena luz do dia, demonstrando maior ousadia na prática delitiva, fundamento que de acordo com a jurisprudência desta Corte permite o recrudescimento da primeira fase de dosagem da pena.

Ademais, a natureza da droga apreendida também foi considerada desfavorável ao réu, haja vista a apreensão de crack e cocaína, cujos efeitos nocivos permite a exasperação do
quantum
de dosagem da pena.

No caso, a pena-base foi fixada em 7 anos de reclusão, em patamar proporcional e devidamente fundamentado.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa, reduzindo-se a reprimenda para 5 anos e 4 meses de reclusão. Na terceira fase, inexistindo causas de aumento ou diminuição, manteve-se a pena em definitivo. Dessa forma, a dosimetria observou os parâmetros legais, não havendo reparos a fazer.

Quanto à detração, analisando detidamente o caderno processual, verifico que entre a data da prisão e da prolação da sentença transcorreram 1 ano, 6 meses e 16 dias, permitindo a fixação do regime inicial de cumprimento de pena aberto.

Ocorre, contudo, que o apelante encontra-se cumprindo pena em regime fechado.

Assim, entendo que possível a fixação do regime inicial de cumprimento de pena aberto, sendo certo que as consequências de tal decisão deverá passar pelo crivo da Vara de Execuções Penais competente, diante da existência de processo de execução penal em curso com diversos incidentes.

No que tange à condenação ao pagamento de danos morais coletivos, razão assiste à
d
efesa.

Em que pese a existência de pedido expresso na denúncia, entendo que não houve realização de instrução probatória específica que demonstrasse grave ofensa, conforme preceitua o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE . NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DANO MORAL COLETIVO. FIXAÇÃO . REQUISITOS. PEDIDO EXPRESSO. INDICAÇÃO DE VALOR E INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática, exarada pelo relator, quando não cognoscível o objetivado recurso, seja por incidência de óbice processual ou, ainda, quando alinhado o aresto recorrido à jurisprudência dominante desta Corte Uniformizadora, ex vi dos arts. 557 e 932, III, ambos do CPC, c/c o art. 3º do CPP . Tal faculdade, ressalve-se, encontra-se encampada, ainda, pela dicção sistêmica da Súmula n. 568/STJ, do art. 38 da Lei n. 8 .038/1990 e, notadamente, do art. 34, XVIII e XX, do RISTJ. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n . 1.986.672/SC, Rel. Min . Ribeiro Dantas, DJe 21/11/2023, fixou o entendimento de que a reparação de danos morais individuais, quando possuírem caráter in re ipsa, não exige instrução específica. Dessa maneira, ressalvada a hipótese do Tema Repetitivo 983/STJ - que estabelece contornos específicos para os casos de violência doméstica - a aplicação do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, quando a conduta delitiva envolve sujeito passivo determinado, impõe o atendimento de dois requisitos mínimos: (i) o pedido expresso de indenização para reparação mínima dos danos causados pelo fato delituoso e (ii) a indicação clara do valor pretendido a esse título, sob pena de violação ao princípio do contraditório e ao próprio sistema acusatório. 3 .
A situação, contudo, é totalmente diversa quando se está a divisar a reparação de danos morais coletivos, relativos a infração penal cujo sujeito passivo é indeterminado, como é o caso dos autos, em que se imputa a prática do crime de tráfico de droga. Nessas situações é necessário se socorrer do conceito de direitos e interesses transindividuais difusos e coletivos, impondo-se uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico. 4. A reparabilidade decorrente da violação desses direitos ou interesses transindividuais, pela própria natureza da verba indenizatória que se pretende auferir, i . é, danos morais coletivos, para além da comprovação da prática da conduta típica, exige-se que a instrução demonstre ter havido concreto e efetivo abalo à esfera moral coletiva. Nessa situação, a possibilidade de reparação do dano moral, cujo credor é a coletividade, deve ser verificada no caso concreto, com instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, porquanto, conforme orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o dano moral coletivo somente se configurará se houver grave ofensa à moralidade pública, objetivamente considerada, causando lesão a valores fundamentais da sociedade e transbordando da tolerabilidade. 5
. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 2146421 MG 2024/0188654-8, Relator.: Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 18/12/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024)

Assim, afasto a condenação por danos morais coletivos imposta.

No que se refere ao pedido de concessão de assistência judiciária gratuita, entendo que melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal se posiciona no sentido de que a hipossuficiência do réu, não tem o condão de extirpar a condenação quanto às custas processuais.

Além disso, já está pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação ao pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento:

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 33, DA LEI Nº 11.343⁄2006 E ART. 16, DA LEI Nº 10.826⁄2003) - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - AUTORIA DE UMA DAS RÉS - NÃO COMPROVADA - ABSOLVIÇÃO - MANTIDA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO DEMONSTRADA - DOSIMETRIA DE UM DOS ACUSADOS - CONSERVADA - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - FECHADO - PRESERVADO - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIDA EM SENTENÇA - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS. Não comprovada a autoria de uma das rés, a absolvição pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343⁄2006) é medida que se impõe, devendo a condenação quanto aos demais ser mantida, uma vez que as provas dos autos não deixam dúvidas acerca da prática delitiva. Por não ter o conjunto probatório se mostrado suficiente para demonstrar que três dos acusados se uniram, de forma permanente e estável, para traficar drogas, não podem ser condenados pelo tipo descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343⁄2006 (associação para o narcotráfico). A reprimenda imposta a um dos acusados deve ser preservada, uma vez que a magistrada a quo analisou de maneira escorreita todas as etapas dosimétricas com relação a ambos os crimes, atendendo, desse modo, aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Mantém-se o regime inicial de cumprimento de pena no fechado (art. 33, § 2º, "a", do CP), já levando em consideração o teor da norma prevista no art. 387, § 2º, do CPP. Ao proceder à análise da segunda fase da dosagem da pena de um dos réus, a magistrada a quo reduziu a pena intermediária em um (1) ano de reclusão, ante o reconhecimento da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, incs. I e III, "d", do CP), motivo pelo qual não prospera o pedido do Ministério Público. Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recursos a que se nega provimento. (TJES, Classe: Apelação, 47120099800, Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/05/2016, Data da Publicação no Diário: 12/05/2016)

Assim, caso entenda pertinente, deve discutir acerca de sua impossibilidade de quitar com o referido débito perante a Vara de Execução Penal.

Diante de todo o exposto, dou provimento parcial ao apelo, tão somente para afastar a condenação ao pagamento de danos morais coletivos, mantendo-se, no mais, a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR

PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para afastar a condenação relativa a indenização por danos morais coletivos.