Tribunal: TJES
Processo: 0015703-03.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT”
DA LEI 11.343/2006. NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE POR GUARDAS CIVIS MUNICIPAIS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO MÁXIMA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1.
Em que pese a atuação da Guarda Civil Municipal seja restrita à proteção de bens e serviços municipais, nos termos do que preconiza o art. 144, §8º da Constituição Federal, não há qualquer nulidade na sua atuação em situações de flagrante delito. 2. O magistrado de primeira instância ao fixar a pena-base do acusado, o fez em estrita observância ao disposto no art. 59 e 68 do CP. 3. Recurso Improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015703-03.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO DE ALMEIDA COUTINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT”
DA LEI 11.343/2006. NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE POR GUARDAS CIVIS MUNICIPAIS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO MÁXIMA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1.
Em que pese a atuação da Guarda Civil Municipal seja restrita à proteção de bens e serviços municipais, nos termos do que preconiza o art. 144, §8º da Constituição Federal, não há qualquer nulidade na sua atuação em situações de flagrante delito. 2. O magistrado de primeira instância ao fixar a pena-base do acusado, o fez em estrita observância ao disposto no art. 59 e 68 do CP. 3. Recurso Improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0015703-03.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LEANDRO DE ALMEIDA COUTINHO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

“[...] Segundo O inquérito policial anexo, no dia 03 de julho de 2019, por volta das 21 horas e 45 minutos, na praça Assis Chateaubriand, bairro lbes, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, dois pinos da droga conhecida como "cocaína", bem como tinha em depósito, também para o tráfico e em desacordo com determinação legal e regulamentar, mais vinte e oito pinos da mesma substância conhecida como "cocaína" (auto de apreensão, fl. 08 e auto de constatação de substância entorpecente, fl. 10).

Revelam os autos que Agentes da Guarda Municipal, por determinação da central da Guarda se dirigiram à mencionada praça, pois as câmeras de vídeo-monitoramento flagraram o denunciado em atitude suspeita, uma vez que ele se abaixava no campo de areia e pegava objetos, sendo informado que o mesmo vestia uma camisa verde e bermuda estampada.

Consta dos autos que, ao chegarem no local, os Agentes se depararam com o denunciado que tinha as mesmas características informadas, motivo pelo qual foi feita a abordagem.

Realizada busca pessoal, foram encontrados 02 pinos de "cocaína" no bolso da bermuda do denunciado.

Emerge da peça de investigação que o denunciado disse aos Agentes que estava no local vendendo drogas e indicou o local onde guardava mais drogas, atrás de uma capela mortuária. De fato, os Agentes encontraram no referido local mais 28 pinos de como "cocaína".

Ao ser ouvido, o denunciado confessou que estava na praça do lbes traficando e que vendia cada pino de cocaína pela quantia de R$10,00 em espécie. Disse ainda que ele havia recebido duas cargas e que receberia o valor de R$40,00 para vender todo o produto.

Assim agindo, o(s) denunciado(s) transgrediu(ram) as normas do artigo 33 da Lei no 11.343/06, razão pela qual requer sejam adotadas as providências processuais pertinentes, seja a presente recebida, citado(s) o(s) denunciado(s), intimadas as testemunhas abaixo arroladas, para serem ouvidas em Juízo e, ao final, seja(m) condenado(s) o(s) denunciado(s) e decretada a perda dos bens apreendidos. [...]”

Em razão do quadro fático, acima delimitado,
e depois de assegurado ao réu o exercício do contraditório e da ampla defesa, foi o mesmo condenado pela prática do crime previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

A defesa busca absolvição por ausência de provas.

Não vejo como acolher o pleito defensivo pelas razões a seguir expostas.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo
s termos de declaração dos Guardas Municipais de fls. 06/07, auto de apreensão de fls. 10, boletim de ocorrência de fls. 17/19 e laudo de exame químico de fls. 66.

Inicialmente, a defesa argumenta a nulidade do feito, em decorrência da prisão em flagrante do apelante ter sido efetuada pela Guarda Civil Municipal, que não possui a função de polícia investigativa.

Entendo desprovido de razão o pleito defensivo. Explico.

Em que pese a atuação da Guarda Civil Municipal seja restrita à proteção de bens e serviços municipais, nos termos do que preconiza o art. 144, §8º da Constituição Federal, não há qualquer nulidade na sua atuação em situações de flagrante delito.

Nesse sentido manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS. ATUAÇÃO DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL EM FLAGRANTE DELITO. BUSCA PESSOAL VÁLIDA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Danilo Estevam Lima, condenado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão em regime fechado e 680 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06). A defesa alega a nulidade da prova obtida por meio de busca pessoal realizada pela Guarda Municipal, sustentando a usurpação de função de policiamento ostensivo, além de pleitear regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a ilicitude das provas obtidas em flagrante pela Guarda Civil Municipal e (ii) avaliar a possibilidade de fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A atuação da Guarda Civil Municipal, embora restrita constitucionalmente à proteção dos bens e serviços municipais (art.

144, § 8º, da CF/88), é válida em situações de flagrante delito, não caracterizando usurpação de função policial quando o flagrante é legítimo (art. 301 do CPP).

4. No caso, os guardas municipais atuaram em clara situação de flagrante. O paciente "estava de costas, portando uma sacola e entregando um objeto para as duas outras pessoas, motivo pelo qual optaram por realizar a abordagem. Ao perceberem a aproximação da viatura, DANILO e os outros 02 indivíduos saíram em disparada. O réu dispensou a sacola que trazia consigo e foi detido em seguida", não havendo ilegalidade a ser reconhecida.

5. Quanto ao pedido de regime prisional mais brando, a fixação do regime fechado está devidamente justificada pela gravidade concreta do crime, quantidade de droga e maus antecedentes, em conformidade com os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável diante da pena aplicada e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 44, incisos I e III, do Código Penal. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (HC n. 864.695/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 4/12/2024.)

No caso dos autos, conforme consta do Inquérito Policial, os Guardas Municipais visualizando a movimentação do apelante, o abordaram e com ele localizaram a droga apreendida, configurando assim, inequívoco flagrante.

Dessa maneira, não há qualquer nulidade na abordagem flagrancial dos Guardas Civis Municipais.

No que tange à dosimetria, busca a defesa a redução da pena imposta ao apelante.

Noto que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da natureza e quantidade da droga apreendida (30 porções de cocaína), nos termos do que determina o art. 42 da Lei 11.343/2006.

Da leitura do artigo 59 do Código Penal, tem-se que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente previstos.

A valoração de 01 (uma) circunstância judicial como negativa já é capaz de fixar a pena além do mínimo legal.

Insta salientar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático. Em verdade, é um exercício de discricionariedade vinculada.

A referida discricionariedade do magistrado sentenciante deve se pautar em motivação idônea e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida.

Dessa forma, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente, assim como restou evidenciado no presente caso.

Desse modo, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença se baseado no
quantum
de pena adequado, considerando ainda todas as peculiaridades que envolveram a situação.

Em continuidade, o magistrado de primeira instância reconheceu adequadamente as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, motivo pelo qual foi a pena reduzida em 01 ano, restando fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

Ausentes causas de aumento.

Incidiu corretamente a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, motivo pelo qual foi a pena reduzida em 1/6, restando fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

A defesa argumenta a ocorrência de
bis in idem
, eis que a natureza e quantidade da droga apreendida foram utilizadas para exasperar a pena-base e modular a fração da causa de diminuição.

Incabível o acolhimento da tese defensiva, eis que esta é justamente a hipótese prevista pelo Superior Tribunal de Justiça.

Não há
bis in idem
na utilização da natureza e quantidade de droga para exasperar a pena-base e modular a fração da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Desse modo, ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade, por se mostrar a mesma muito bem lançada.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.