Tribunal: TJES
Processo: 0000141-34.2023.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-21

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. EXCLUSÃO DOS MAUS ANTECEDENTES POR CONDENAÇÃO POSTERIOR AO FATO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o apelante por tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 6 anos, 2 meses e 29 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 180 dias-multa.
A defesa pleiteia a desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006), e, subsidiariamente, a redução da pena-base, o reconhecimento de atenuantes e da minorante do tráfico privilegiado, bem como a substituição da pena por restritiva de direitos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (
i
) definir se a conduta do apelante se amolda ao delito de uso pessoal, previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, em vez do tráfico de drogas; (
ii
) estabelecer se é possível a redução da pena-base ao mínimo legal diante da desconsideração de maus antecedentes; (
iii
) averiguar a aplicabilidade das atenuantes da confissão e da menoridade relativa; (
iv
) determinar se é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado; (
v
) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A conduta do apelante se enquadra no tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, pois foi flagrado com 11 pedras de
crack
e R$ 30,00, após tentativa de fuga e arremesso da pochete que continha o entorpecente, além de confessar, extrajudicialmente, que pretendia vender a droga no litoral.
A quantidade e a natureza da substância (
crack
), o local dos fatos (praça ao lado de posto de saúde) e a existência de denúncia de moradores indicam que a droga se destinava à mercancia, sendo inaplicável a desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas.
A pena-base foi majorada indevidamente com fundamento em condenação posterior aos fatos em análise, contrariando entendimento do STJ; assim, deve ser fixada no mínimo legal.
As atenuantes da menoridade relativa e da confissão não podem ser aplicadas porque a pena já foi fixada no mínimo legal, conforme a Súmula 231 do STJ.
O tráfico privilegiado não é aplicável, pois restou comprovado que o apelante se dedica à atividade criminosa, conforme denúncia anônima e reiteração da conduta pelo irmão no mesmo local, além da quantidade e natureza da droga, em contexto de município de pequeno porte.
A majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, relativa à prática do crime nas imediações de unidade de saúde, foi corretamente aplicada e mantida em 1/6 (um sexto).
A pena definitiva, redimensionada, não comporta substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, por ultrapassar 4 anos de reclusão.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33,
caput
e § 4º, e 40, III; CP, arts. 44, I; 59; 65, I; 66; 68; STJ, Súmula 231.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1903802/ES, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 21.09.2021, DJe 30.09.2021; STJ, HC 427.064/PE, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 17.04.2018, DJe 04.05.2018; STJ, AgRg-HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 08.03.2024; TJES, ApCrim 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021, DJES 24.09.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000141-34.2023.8.08.0060

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RUAN CARLOS LIMA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. EXCLUSÃO DOS MAUS ANTECEDENTES POR CONDENAÇÃO POSTERIOR AO FATO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o apelante por tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 6 anos, 2 meses e 29 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 180 dias-multa.
A defesa pleiteia a desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006), e, subsidiariamente, a redução da pena-base, o reconhecimento de atenuantes e da minorante do tráfico privilegiado, bem como a substituição da pena por restritiva de direitos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (
i
) definir se a conduta do apelante se amolda ao delito de uso pessoal, previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, em vez do tráfico de drogas; (
ii
) estabelecer se é possível a redução da pena-base ao mínimo legal diante da desconsideração de maus antecedentes; (
iii
) averiguar a aplicabilidade das atenuantes da confissão e da menoridade relativa; (
iv
) determinar se é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado; (
v
) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A conduta do apelante se enquadra no tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, pois foi flagrado com 11 pedras de
crack
e R$ 30,00, após tentativa de fuga e arremesso da pochete que continha o entorpecente, além de confessar, extrajudicialmente, que pretendia vender a droga no litoral.
A quantidade e a natureza da substância (
crack
), o local dos fatos (praça ao lado de posto de saúde) e a existência de denúncia de moradores indicam que a droga se destinava à mercancia, sendo inaplicável a desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas.
A pena-base foi majorada indevidamente com fundamento em condenação posterior aos fatos em análise, contrariando entendimento do STJ; assim, deve ser fixada no mínimo legal.
As atenuantes da menoridade relativa e da confissão não podem ser aplicadas porque a pena já foi fixada no mínimo legal, conforme a Súmula 231 do STJ.
O tráfico privilegiado não é aplicável, pois restou comprovado que o apelante se dedica à atividade criminosa, conforme denúncia anônima e reiteração da conduta pelo irmão no mesmo local, além da quantidade e natureza da droga, em contexto de município de pequeno porte.
A majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, relativa à prática do crime nas imediações de unidade de saúde, foi corretamente aplicada e mantida em 1/6 (um sexto).
A pena definitiva, redimensionada, não comporta substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, por ultrapassar 4 anos de reclusão.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33,
caput
e § 4º, e 40, III; CP, arts. 44, I; 59; 65, I; 66; 68; STJ, Súmula 231.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1903802/ES, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 21.09.2021, DJe 30.09.2021; STJ, HC 427.064/PE, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 17.04.2018, DJe 04.05.2018; STJ, AgRg-HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 08.03.2024; TJES, ApCrim 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021, DJES 24.09.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida
-se de recurso de apelação criminal interposto por
RUAN CARLOS LIMA DA SILVA
, inconformado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Atílio Vivacqua (ID 14340494).

A denúncia, constante no ID 14339818, narrou que:

“(
...) no dia 07 de novembro de 2023, às 23h51min, no Bairro Alto Niterói, neste município, o denunciado Ruan Carlos Lima da Silva, guardava consigo drogas em desacordo com determinação legal.

Extrai-se dos autos que na data supramencionada, durante patrulhamento, os policias militares receberam informações de um popular que, na praça no Bairro Alto Niterói, ao lado do posto de saúde, um individuo de camisa vermelha e calça escura, estaria vendendo os ilícitos e que as drogas estavam guardadas em uma pochete preta. Segundo o popular, o individuo seria Ruan, e que seu irmão, Carlos Alexandre, foi detido um dia anterior, no mesmo local, também realizando a venda de drogas.

Após as informações, os militares se deslocaram até o local indicado, sendo avistado um individuo com as mesmas caracterizas passadas pelo popular, e que segurava uma bolsa pequena tipo pochete na cor preta.

Ocorre que, ao perceber a presença dos policiais, o denunciado tentou empreender fuga a pé, segurando a pochete, porém, foi alcançado pela equipe de policiais militares.

O individuo, ao ser abordado, arremessou a pochete no chão, que foi recolhida pela equipe policial, momento em que verificaram que a pochete continha em seu interior: 11 (onze) pedras de substância similar a crack e uma quantia de R$ 30,00 reais em espécie.

Outrossim, ao ser questionado sobre os ilícitos, Ruan Carlos alegou que está desempregado e com d
í
vidas, e por esse motivo iniciou a venda dos ilícitos, e segundo o denunciado, seu objetivo era fixar o comercio ilegal no litoral, onde o fluxo de pessoas aumenta no período de fim de ano.
(
...)”.

Diante do exposto e em decorrência da conduta delitiva acima descrita, foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/206, à pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em razões recursais, a defesa requer a desclassificação do crime de tráfico (artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006) pelo de posse de drogas para uso pessoal (artigo 28, da mesma lei). Subsidiariamente, requer:
(i)
redimensionamento da pena-base para o mínimo legal;
(ii)
aplicação da atenuante genérica prevista no artigo 66, do Código Penal, com base na primariedade e na confissão;
(iii)
aplicação da atenuante da menoridade relativa;
(iv)
reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo;
(v)
por fim, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

À vista disso, e em relação ao pedido de desclassificação, a defesa aduziu que o apelante teria conseguido a droga, para consumo próprio, haja vista ser usuário e que ele “
não estava fazendo merc
a
ncia
”. No entanto, não assiste razão à defesa.

Isso porque, o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine apenas ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que é quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoa, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

Nesse ponto, o § 2º, do citado artigo, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

Art. 28. [...] § 2º - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Logo, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja exclusivamente para consumo próprio.

Assentadas tais premissas, constata-se que a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restou suficientemente comprovada por meio dos elementos acostados ao ID 14339815, notadamente por meio do Auto de Prisão em Flagrante, Boletim Unificado nº 52813042, Auto de Apreensão nº 2090.3.23772/2023, Auto de Constatação de Substancia Entorpecente e Laudo definitivo de química forense nº 9675/2023 (ID 46749365).

De igual modo, a
autoria
está devidamente comprovada pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do apelante e pela apreensão dos entorpecentes, além da confissão extrajudicial do próprio acusado.

Nesse particular, os policiais SGT/PMES Fabiano Cansian Tuao e CB/PMES Arthur Siqueira dos Santos narraram, ainda na fase investigativa, a dinâmica da apreensão das drogas, o local onde o apelante se encontrava, a sua confissão informal e as circunstâncias que demonstraram a traficância. Confira-se:

“[...] Que: durante patrulhamento realizado no município de Atílio Vivacqua, recebeu a informação de um popular, que na praça do bairro Alto Niterói, ao lado do posto de saúde, havia um indivíduo
realizando a
venda de entorpecentes
; que, segundo o denunciante, o indivíduo estaria trajando blusa vermelha e calça escura, e
os ilícitos a serem comercializados estariam armazenados numa pochete de cor preta que estaria em sua posse
; que ainda segundo o denunciante, tal indivíduo seria conhecido como
RUAN
e seria irmão de um segundo indivíduo, de nome Carlos Alexandre, que teria ido detido no dia anterior no mesmo local, também realizando a venda de entorpecentes
; que diante de tais informações, se deslocou até o endereço informado, onde
avistou com um indivíduo com as características passadas e que segurava uma bolsa pequena tipo pochete de cor preta; que ao perceber a presença dos militares o indivíduo tentou empreender fuga a pé pelas ruas do bairro, carregando a pochete em suas mãos, porém foi alcançado e abordado, momento em que arremessou tal pochete ao solo, sendo ela prontamente arrecadada, onde
em seu interior foram localizadas onze pedras de substância similar à crack e a quantia de trinta reais em espécie; que o indivíduo foi identificado como sendo o nacional RUAN CARLOS LIMA DA SILVA
,
irmão de Carlos Alexandre Lima da Silva, sendo que este foi detido em flagrante realizando a venda de entorpecentes, no dia anterior, no mesmo local, por outra equipe da polícia militar, conforme fatos narrados no BU 528000504;
que após tomar ciência de seus direitos,
RUAN foi questionado a respeito dos fatos, onde afirmou estar desempregado e com dívidas a pagar, e que
por este motivo deu início a venda de entorpecentes
, porém segundo ele,
seu objetivo seria fixar seu comércio ilegal no litoral
, onde o fluxo de pessoas aumenta consideravelmente agora no final do ano com o início do verão e a chegada de turistas; que RUAN foi conduzido até a Sétima Regional de Cachoeiro de Itapemirim, onde foi apresentado sem lesões ou maus tratos, juntamente com o material arrecadado; que foram utilizadas algemas na condução para resguardar a integridade física dos militares e do conduzido, além de minimizar o rico de fuga; que o material arrecadado foi apresentado nos envelopes lacres de números 0762689 e 0762704. [...]” (ID 14339815).

Em juízo (ID 14340489), sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, esses policiais confirmaram o depoimento e corroboraram de forma segura e convergente os fatos narrados na denúncia, inclusive o fato de que o irmão do apelante, Carlos Alexandre, teria sido detido um dia antes, no mesmo local, também realizando a venda de entorpecentes. Vejamos:

“[...] que a gente foi abordado por um morador que não quis se identificar e fez
denúncia que o rapaz estava vendendo droga na pracinha do bairro, do lado do
posto
de saúde
, passou a roupa que ele estava vestindo e que ele estaria lá naquele momento;
que nós fomos até o local, visualizamos ele com as característica
s
passadas;
que
quando ele viu a viatura ele correu, tentou fugir, porém foi alcançado e abordado;
que no momento da abordagem ele tentou se desvencilhar da pochete, a pochete foi arrecadada e foi verificado que tinha 11 pedras de crack na pochete; que o acusado afirmou que realmente estava vendendo a droga
, que estava desempregado, não estava conseguindo arrumar serviço;
que
ele afirmou que, já que ele começou a vender droga, ele queria levantar um dinheiro em Atilio Vivaqua, para poder deslocar para o verão, para a praia, para continuar a venda de droga na praia
, porque lá seria mais rentável, tendo em vista a chegada dos turistas de verão; [...]
que a gente tinha a denúncia do irmão dele até então, tanto que o irmão dele foi preso um dia antes, no mesmo local, vendendo também; que no dia seguinte ele tomou o lugar do irmão e deu continuidade à venda
[...]”. (Testemunha SGT/PMES Fabiano Cansian Tuao).

“[...]
que estivemos no local em razão de denúncia;
que já tínhamos informação do fato do irmão do acusado e também denúncia de colaborador do Alto Niteroi
,
que o mecanismo era o mesmo que o irmão fazia no serviço anterior, da equipe anterior;
que diante dessa denúncia, a gente prosseguiu, dentro do horário que eles começavam a realizar a comercialização, com as características;
que, quando o acusado visualizou os policiais, ele tentou empreender fuga, correr com a pochete;
que, se não estou enganado, ele te
ntou jogar a pochete fora;
que a gente visualizou, pegou, arrecadou, abordou ele e que na pochete tinha crack,
que não lembra a quantidade exata;
que RUAN confessou
,
que estava precisando de dinheiro, se não me engano [...]” (Testemunha CB/PMES Arthur Siqueira dos Santos).

Nessa perspectiva, impende rememorar que os depoimentos dos policiais militares merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos e confirmados em juízo, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...).
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
IV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

E não é só. Quanto ao apelante, na fase investigativa (ID 14339815), embora tenha negado a mercancia ilícita dos entorpecentes no momento da abordagem, confirmou a apreensão da droga e, ainda, admitiu que levaria a droga para vender na praia, no dia seguinte.

Por outro lado, em seu interrogatório (ID 14340489), apesar de se retratar e negar a comercialização ilícita, o apelante confirmou novamente a apreensão da droga e, também, ressaltou que não tem inimizade com os policiais que o abordaram, o que corrobora a legalidade e idoneidade dos depoimentos dos policiais, conforme acima destacado. Vejamos:

“[...] que nesse dia 7 de novembro, eu estava com a droga, mas não era para vender nem nada, era para meu uso, porque nesse tempo eu estava usando droga, meus familiares até queriam me internar, mas eu era usuário de crack; que não é verdade que a droga era para venda no litoral, que a droga era para me usar mesmo; que falou na audiência de custódia que era para uso mesmo; [...] que foi liberado na audiência de custódia e depois foi preso novamente em outro processo, dia 16 de março; [...]
que não tem inimizade com os policiais Arthur e Cansian
; que mora no bairro Grota;
que a polícia encontrou com o acusado na rua, com uma pochete, com 11 pedras de crack, eram 11 pedras, tenho certeza
[...]”.

Destarte, extrai-se das provas que, na data do fato, após denúncia, os policiais foram até o local, onde o irmão do apelante havia sido detido no dia anterior por realizar o tráfico de drogas, e constataram que o apelante
guardava
consigo,
ao lado do posto de saúde
,
em uma pochete, 11 (onze) pedras de
crack
, além da quantia de R$ 30,00 (trinta) reais em espécie, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tendo o acusado inclusive tentado fugir e dispensar a pochete com as drogas ao perceber a presença dos policiais.

Nesse viés, cabe reiterar que as circunstâncias da prisão do apelante, a quantidade de drogas apreendidas e a sua confissão extrajudicial, não deixam dúvidas de que a droga destinava-se à mercancia ilícita.

Ademais, não foi encontrado com o apelante nenhum outro material que indicasse que os entorpecentes se destinavam ao consumo próprio, como isqueiro, papel de seda, entre outros, razão pela qual, também sob esse aspecto, caracterizada a prática do tipo penal descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, restando, portanto, configurado o crime de tráfico de drogas.

Sob outro enfoque, impende salientar que. mesmo que o apelante fosse usuário, conforme a defesa alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o apelante seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se à atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). (...). (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dessa forma, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que o réu praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar
.

Na sequência, uma vez mantida a condenação, passo à análise dos pedidos subsidiários da defesa.

Inicialmente, quanto ao pedido de redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, constata-se que o juízo
a quo
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei n° 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do Código Penal, bem como considerando que o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006, prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão,
e
de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou
a pena-base em 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias de reclusão.

Para tanto, utilizou os seguintes fundamentos:

“[...]
Circunstâncias judiciais (art. 59 do CPB)
: a)
culpabilidade
: é normal a espécie delitiva, nada tendo a valorar; b)
antecedentes
: encontram-se maculados já que o réu possui contra si uma condenação criminal que implica em maus antecedentes (processo 0000011-10.2024.8.08.0060 (trânsito em julgado em 02.09.24 – ID 49841655),
conforme comprovantes em anexo.
Circunstância negativa; c)
conduta social
: não existem elementos nos autos através dos quais possa ser aferida a conduta social do réu, sendo esta circunstância considerada em seu favor; d)
personalidade
: não foram colhidos elementos suficientes para averiguar esta circunstância, nada tendo a valorar; e)
motivos do crime
: são os próprios do tipo penal, não lhe sendo desfavoráveis; f)
circunstâncias
: não há provas suficientes para averiguar os motivos e circunstâncias do crime exteriores ao tipo penal; g)
consequências
: são normais aos crimes desta natureza, devendo esta circunstância ser considerada favorável ao réu; h)
comportamento da vítima
: não há que se cogitar o comportamento da vítima por tratar-se de crime contra a saúde pública.

Assim, valorei de forma fundamentada como circunstâncias negativa do delito os antecedentes. Em que pese não haver previsão legal, o E. STJ tem se posicionado no sentido de atribuir a cada circunstância negativa algo em torno de 1/6 a 1/8 do intervalo existente entre a pena mínima e máxima do crime. Acolhendo o parâmetro jurisprudencial por ser razoável e proporcional, utilizarei como padrão para aumentar a pena além do mínimo o equivalente a 1/7 do intervalo da pena mínima e máxima, o que equivale a pena a 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias cada. Havendo uma circunstância judicial negativa,
fixo a pena base além do mínimo legal em 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias de reclusão.
[...]”.

Ou seja, verifica-se que a pena-base foi exasperada em razão da valoração negativa de apenas 1 (uma) circunstância judicial, relativa aos
maus
antecedentes
.

Contudo, e conforme bem ressaltado pela Procuradoria de Justiça (ID 14521325), o fato delituoso pelo qual o apelante foi condenado na referida Ação Penal nº 0000011-10.2024.8.08.0060, embora já possua trânsito em julgado, foi cometido em
16
de março de
2024
, ou seja, após o fato ora processado, o que, portanto, impede a sua utilização nestes autos para desvalorar os maus antecedentes.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADES FLAGRANTES. FURTO SIMPLES. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. REPRIMENDAS. REDUÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. DE OFÍCIO, CONCEDIDO HABEAS CORPUS E DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DA AGRAVANTE. [...] 2.
É manifestamente ilegal a negativação dos
antecedentes
e a aplicação da agravante da reincidência, quando fundamentadas em condenações, ainda que transitadas em julgado,
por fatos posteriores àquele sob julgamento
. [...] 5. Agravo regimental não conhecido; porém, de ofício, concedido habeas corpus, para fixar a pena-base no mínimo legal e excluir a agravante da reincidência, redimensionando as penas nos termos do voto e, por consequência, é declarada extinta a punibilidade da Agravante, pela prescrição da pretensão punitiva. (AgRg no AREsp 1903802/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 30/09/2021).

[...] 2. No decreto condenatório destacou-se que o réu, apesar de ser primário à época dos fatos, possuía, ao tempo da sentença, condenação com trânsito em julgado pela prática de fatos posteriores ao que se relaciona a estes autos. Todavia, consoante entendimento pacífico deste Superior Tribunal, estabelecido na Súmula 444/STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base. Ademais,
condenação transitada em julgado por fato cometido posteriormente ao apurado nestes autos também não serve para majorar a pena-base
. [...] 4. Agravo regimental não desprovido. (AgRg no HC n. 529.624/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 23/9/2019).

[...] 1. No caso em apreço, a pena-base dos dois delitos foi majorada em razão da apreciação negativa da culpabilidade, da conduta social e personalidade do agente, justificada pelo fato de ele responder a processos criminais 2. No entanto,
de acordo com entendimento jurisprudencial assentado nesta Corte
, inquéritos policiais ou ações penais em andamento, condenações ainda não transitadas em julgado ou ainda
condenações por fatos cometidos posteriormente aos em análise não podem ser considerados como maus antecedentes
, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, sendo inclusive, a orientação trazida pelo enunciado na Súmula n.º 444 deste Superior Tribunal de Justiça: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." [...] (STJ, HC n. 427.064/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/4/2018, DJe de 4/5/2018).

Desse modo, neutralizo a circunstância judicial relativa aos maus antecedentes e, à míngua de outras circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria, a defesa requer a aplicação da atenuante genérica prevista no artigo 66, do Código Penal, e a aplicação da atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal.

Todavia, tendo em vista o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, deixo de reconhecer tais minorantes em razão da vedação imposta pelo teor da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça
.

Ato contínuo, na
terceira fase
, a defesa requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/2006, no patamar máximo.

Acerca da matéria, destaco que a regra excepcional do aludido parágrafo tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos acima previstos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante do tráfico privilegiado não foi reconhecida pelos seguintes fundamentos:

“[...] Registro,
ex office
, que o réu não faz jus a causa de redução uma vez que não preenche os requisitos legais previstos na minorante. Trata-se de caso em que dada a apreensão de quantidade considerável e da natureza da substância entorpecente, não há como se afastar a conclusão de que o réu se dedique a atividade criminosa de tráfico. O réu é conhecido pela sociedade pela traficância, tanto que os próprios moradores o ‘denunciaram’.
Registro ainda, que o réu já possui condenação criminal passada em julgado por tráfico de droga, conforme se verifica dos autos do processo de nº 0000011-10.2024.8.08.0060 – ID 49841655, não sendo detentor de bons antecedentes.
A quantidade de droga apreendida, para um município de pequeno porte do interior não pode ser considerada pequena,
motivo pelo qual não faz jus ao privilégio.
[...]”.

Nesse caso, quanto à fundamentação relacionada à referida Ação Penal nº 0000011-10.2024.8.08.0060, reconheço a sua inidoneidade, visto que, como demonstrado, o referido processo trata de fato ocorrido posteriormente ao tratado nestes autos, o que, na linha da jurisprudência acima, impossibilita a sua utilização para afastamento do requisito relativo aos bons antecedentes.

Todavia, quanto aos demais fundamentos, o magistrado sentenciante agiu com acerto ao afastar a minorante, com base na considerável quantidade de droga apreendida, em cotejo com a realidade local de Atilio Vivacqua, município do interior do Estado, com pequena população; além da natureza da substância entorpecente, a saber,
crack,
altamente nociva ao organismo humano, com elevado grau de dependência química e grande poder destrutivo à sociedade e à saúde física e mental do dependente.

De tal modo, a quantidade e natureza da droga, sobretudo quando conjugadas com a realidade local, justificam no caso concreto o afastamento do tráfico privilegiado, na forma do que autoriza o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

Além disso, como comprovado pelos elementos dos autos, a prisão em flagrante partiu de denúncias realizadas pelos próprios moradores da região, que indicavam a traficância praticada pelo apelante – assim como a do seu irmão, Carlos Alexandre Lima da Silva, no dia anterior e no mesmo local -, conforme elucidado a partir dos depoimentos dos policiais militares.

Desse modo, em consonância com tais fundamentos e após analisar os elementos probatórios amealhados, não há como se afastar a conclusão de que o apelante se dedica às atividades criminosas, notadamente, o tráfico de drogas.

Portanto, verificada a dedicação do apelante
às atividades criminosas,
inviável a pretendida aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
, em razão do não preenchimento cumulativo dos requisitos legais necessários.

Assim também, embora não tenha sido objeto de irresignação do recurso, mantenho a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11. 343/2006, haja vista que, conforme reconhecido na sentença, “
restou provado que o réu praticou o ilícito na praça no Bairro Alto Niterói, ao lado do posto de saúde
”, o que justifica a incidência da majorante.

Diante disso, ausentes outras causas de diminuição e/ou aumento de pena, aplicando-se o mesmo percentual de aumento de 1/6 (um sexto) utilizado na sentença,
fixo a pena definitiva
d
e Ruan Carlos Lima da Silva
em
05 (cinco) anos e
10
(dez) meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 1
80 (cento e oitenta) dias-multa
, fixados na sentença e valorados a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo da época dos fatos, esse último para não incorrer em
reformatio in pejus
.

Por fim, inviável o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, visto que a pena aplicada ultrapassa quatro anos de reclusão, causa suficiente para impedir a pretendida substituição, na forma do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Diante do exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
, apenas para reduzir a pena imposta ao apelante, mantendo-se os demais termos da r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)