Tribunal: TJES
Processo: 5020048-56.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Demissão ou Exoneração
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ELEIÇÃO PARA CONSELHEIRO TUTELAR DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ-ES. DENÚNCIA, JÁ NO EXERCÍCIO DO MÚNUS, DE FRAUDE NA COMPROVAÇÃO DE REQUISITO DE HABILITAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO. CASSAÇÃO DO MANDATO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NA INSTÂNCIA RECURSAL ADMINISTRATIVA POR CONTAR COM A PARTICIPAÇÃO DE PARTE DOS MESMOS JULGADORES DA PRIMEIRA INSTÂNCIA. APARENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IMPARCIALIDADE, IMPESSOALIDADE E DUPLO GRAU ADMINISTRATIVO. EDITAL QUE CONDICIONA A INABILITAÇÃO DO CANDIDATO À CONFIRMAÇÃO PELA INSTÂNCIA REVISORA ADMINISTRATIVA. MANUTENÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA QUE DETERMINOU A RECONDUÇÃO À FUNÇÃO DE CONSELHEIRO TUTELAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto pelo Município de Aracruz-ES contra decisão proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Aracruz-ES que, nos autos de mandado de segurança concedeu tutela provisória para suspender os efeitos do Processo Administrativo nº 36.844/2024 e determinar a recondução do impetrante à função pública de Conselheiro Tutelar municipal. O agravado alegou que seu mandato foi cassado em decorrência de decisão administrativa proferida por comissão recursal composta, em sua maioria, pelos mesmos membros que atuaram no julgamento em primeira instância, o que violaria os princípios da imparcialidade, impessoalidade e duplo grau de jurisdição.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 04 (quatro) questões em discussão: (i) aferir se a concessão da tutela provisória liminar esgota o objeto do
mandamus
originário; (ii) analisar se o mandado de segurança é a via adequada para tratar da matéria; (iii) verificar se a decisão administrativa que cassou o mandato do agravado padeceu de ilegalidade por afronta aos princípios da imparcialidade, impessoalidade e duplo grau de jurisdição administrativa; e (iv) analisar se a concessão da tutela provisória foi adequada, considerando a existência dos requisitos legais para sua manutenção.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
M
uito embora o art. 1º da Lei nº 9.494/97 c/c o art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, prescrevam o não cabimento de medida liminar contra a Fazenda Pública que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação, caracterizando-se como as liminares satisfativas irreversíveis, a
tutela provisória liminarmente
deferida no primeiro grau de jurisdição revela-se perfeitamente reversível caso seja reformada ou a decisão definitiva do
mandamus

seja em sentido contrário, na medida em que bastará ao Poder Público
implementar nova
cassação do mandato de Conselheiro Tutelar do agravado, sendo que não haverá risco de dano ao erário, pois a remuneração paga ao recorrido corresponderá a contraprestação pelo serviço público prestado no exercício daquele mandato eletivo
.

4. N
ão há como reconhecer nesta oportunidade a inadequação da utilização do mandado de segurança para o agravado buscar a sua recondução ao mandato eletivo de Conselheiro Tutelar do município de Aracruz-ES, já que o direito líquido e certo a que alega fazer jus não depende de dilação probatória para ser evidenciado, considerando que sua pretensão é de invalidação da decisão proferida em processo administrativo que cassou o seu mencionado mandato com fulcro em supostas ilegalidades que teriam sido cometidas durante a tramitação daquele procedimento, questões estas que podem ser perfeitamente examinadas por meio da prova documental já acostada aos autos do
mandamus
originário, sendo prescindível a produção de qualquer outro elemento probatório, inviabilizando, assim a pretendida extinção sem resolução do mérito daquele feito
(art. 485, inciso VI, do CPC/2015).

5.
A revisão administrativa deve observar os princípios da imparcialidade e impessoalidade, sendo vedado que membros que atuaram no julgamento da primeira instância administrativa integrem o órgão revisor na segunda instância, sob pena de violação ao devido processo legal.

6. O direito ao duplo grau de jurisdição administrativa decorre do princípio da ampla defesa, sendo imprescindível que a decisão revisional seja proferida por instância hierarquicamente superior ou por julgadores distintos daqueles que atuaram na primeira análise do caso.

7. A concessão de tutela provisória no mandado de segurança foi adequada, pois há plausibilidade jurídica na alegação de nulidade da decisão administrativa, além de risco de dano irreparável ao agravado, uma vez que a manutenção da cassação de seu mandato impossibilitaria o exercício do cargo para o qual foi eleito.

8. Em regra, os recursos administrativos não possuem efeito suspensivo, permitindo a aplicação imediata da penalidade imposta ao lesado, de forma que eventual ilegalidade na decisão proferida pela instância recursal não implicaria necessariamente na recondução do impetrante agravado ao mandato eletivo de Conselheiro Tutelar. Acontece que, na hipótese, o Edital CMDCA nº 001/2023 regulamenta a questão de maneira diversa. A partir da publicação do deferimento da inscrição do candidato ao mandato de Conselheiro Tutelar de Aracruz-ES, o eventual acolhimento de impugnação pela Comissão Especial possibilita aquele candidato interpor recurso administrativo dirigido ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, cuja plenária se reunirá excepcionalmente para apreciar a impugnação e permitir a publicação definitiva da relação de inscrições deferidas e indeferidas, conforme previsto nos itens 7.4 a 7.11 do referido instrumento convocatório, de modo que a aferição dos requisitos de habilitação do candidato neste certame somente passa a ter eficácia após a análise pela instância recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Agravo de Instrumento
desprovido. Agravo Interno prejudicado.

Tese de julgamento
: 1. A decisão administrativa que mantém penalidade aplicada em primeira instância não pode ser proferida pelos mesmos julgadores que atuaram na fase inicial do processo, sob pena de violação aos princípios da imparcialidade, impessoalidade e duplo grau de jurisdição administrativa. 2. A tutela provisória concedida em mandado de segurança pode ser mantida quando demonstrada a plausibilidade da alegação de ilegalidade do ato administrativo e a existência de risco de dano irreparável ao impetrante.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LV, e 37, caput; Lei nº 9.784/99, arts. 2º, parágrafo único, X, 56 e 57; CPC/2015, art. 485, VI; Lei nº 12.016/2009, art. 7º, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RMS nº 26029, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 11.03.2014; STJ, AgInt no MS nº 29.932/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, j. 19.11.2024; STJ, AgInt no MS nº 30.163/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, j. 08.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5020048-56.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

AGRAVADO: JOSE NATO DA SILVA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ELEIÇÃO PARA CONSELHEIRO TUTELAR DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ-ES. DENÚNCIA, JÁ NO EXERCÍCIO DO MÚNUS, DE FRAUDE NA COMPROVAÇÃO DE REQUISITO DE HABILITAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO. CASSAÇÃO DO MANDATO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NA INSTÂNCIA RECURSAL ADMINISTRATIVA POR CONTAR COM A PARTICIPAÇÃO DE PARTE DOS MESMOS JULGADORES DA PRIMEIRA INSTÂNCIA. APARENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IMPARCIALIDADE, IMPESSOALIDADE E DUPLO GRAU ADMINISTRATIVO. EDITAL QUE CONDICIONA A INABILITAÇÃO DO CANDIDATO À CONFIRMAÇÃO PELA INSTÂNCIA REVISORA ADMINISTRATIVA. MANUTENÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA QUE DETERMINOU A RECONDUÇÃO À FUNÇÃO DE CONSELHEIRO TUTELAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto pelo Município de Aracruz-ES contra decisão proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Aracruz-ES que, nos autos de mandado de segurança concedeu tutela provisória para suspender os efeitos do Processo Administrativo nº 36.844/2024 e determinar a recondução do impetrante à função pública de Conselheiro Tutelar municipal. O agravado alegou que seu mandato foi cassado em decorrência de decisão administrativa proferida por comissão recursal composta, em sua maioria, pelos mesmos membros que atuaram no julgamento em primeira instância, o que violaria os princípios da imparcialidade, impessoalidade e duplo grau de jurisdição.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 04 (quatro) questões em discussão: (i) aferir se a concessão da tutela provisória liminar esgota o objeto do
mandamus
originário; (ii) analisar se o mandado de segurança é a via adequada para tratar da matéria; (iii) verificar se a decisão administrativa que cassou o mandato do agravado padeceu de ilegalidade por afronta aos princípios da imparcialidade, impessoalidade e duplo grau de jurisdição administrativa; e (iv) analisar se a concessão da tutela provisória foi adequada, considerando a existência dos requisitos legais para sua manutenção.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
M
uito embora o art. 1º da Lei nº 9.494/97 c/c o art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, prescrevam o não cabimento de medida liminar contra a Fazenda Pública que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação, caracterizando-se como as liminares satisfativas irreversíveis, a
tutela provisória liminarmente
deferida no primeiro grau de jurisdição revela-se perfeitamente reversível caso seja reformada ou a decisão definitiva do
mandamus

seja em sentido contrário, na medida em que bastará ao Poder Público
implementar nova
cassação do mandato de Conselheiro Tutelar do agravado, sendo que não haverá risco de dano ao erário, pois a remuneração paga ao recorrido corresponderá a contraprestação pelo serviço público prestado no exercício daquele mandato eletivo
.

4. N
ão há como reconhecer nesta oportunidade a inadequação da utilização do mandado de segurança para o agravado buscar a sua recondução ao mandato eletivo de Conselheiro Tutelar do município de Aracruz-ES, já que o direito líquido e certo a que alega fazer jus não depende de dilação probatória para ser evidenciado, considerando que sua pretensão é de invalidação da decisão proferida em processo administrativo que cassou o seu mencionado mandato com fulcro em supostas ilegalidades que teriam sido cometidas durante a tramitação daquele procedimento, questões estas que podem ser perfeitamente examinadas por meio da prova documental já acostada aos autos do
mandamus
originário, sendo prescindível a produção de qualquer outro elemento probatório, inviabilizando, assim a pretendida extinção sem resolução do mérito daquele feito
(art. 485, inciso VI, do CPC/2015).

5.
A revisão administrativa deve observar os princípios da imparcialidade e impessoalidade, sendo vedado que membros que atuaram no julgamento da primeira instância administrativa integrem o órgão revisor na segunda instância, sob pena de violação ao devido processo legal.

6. O direito ao duplo grau de jurisdição administrativa decorre do princípio da ampla defesa, sendo imprescindível que a decisão revisional seja proferida por instância hierarquicamente superior ou por julgadores distintos daqueles que atuaram na primeira análise do caso.

7. A concessão de tutela provisória no mandado de segurança foi adequada, pois há plausibilidade jurídica na alegação de nulidade da decisão administrativa, além de risco de dano irreparável ao agravado, uma vez que a manutenção da cassação de seu mandato impossibilitaria o exercício do cargo para o qual foi eleito.

8. Em regra, os recursos administrativos não possuem efeito suspensivo, permitindo a aplicação imediata da penalidade imposta ao lesado, de forma que eventual ilegalidade na decisão proferida pela instância recursal não implicaria necessariamente na recondução do impetrante agravado ao mandato eletivo de Conselheiro Tutelar. Acontece que, na hipótese, o Edital CMDCA nº 001/2023 regulamenta a questão de maneira diversa. A partir da publicação do deferimento da inscrição do candidato ao mandato de Conselheiro Tutelar de Aracruz-ES, o eventual acolhimento de impugnação pela Comissão Especial possibilita aquele candidato interpor recurso administrativo dirigido ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, cuja plenária se reunirá excepcionalmente para apreciar a impugnação e permitir a publicação definitiva da relação de inscrições deferidas e indeferidas, conforme previsto nos itens 7.4 a 7.11 do referido instrumento convocatório, de modo que a aferição dos requisitos de habilitação do candidato neste certame somente passa a ter eficácia após a análise pela instância recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Agravo de Instrumento
desprovido. Agravo Interno prejudicado.

Tese de julgamento
: 1. A decisão administrativa que mantém penalidade aplicada em primeira instância não pode ser proferida pelos mesmos julgadores que atuaram na fase inicial do processo, sob pena de violação aos princípios da imparcialidade, impessoalidade e duplo grau de jurisdição administrativa. 2. A tutela provisória concedida em mandado de segurança pode ser mantida quando demonstrada a plausibilidade da alegação de ilegalidade do ato administrativo e a existência de risco de dano irreparável ao impetrante.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LV, e 37, caput; Lei nº 9.784/99, arts. 2º, parágrafo único, X, 56 e 57; CPC/2015, art. 485, VI; Lei nº 12.016/2009, art. 7º, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RMS nº 26029, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 11.03.2014; STJ, AgInt no MS nº 29.932/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, j. 19.11.2024; STJ, AgInt no MS nº 30.163/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, j. 08.10.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Município de Aracruz-ES
contra a r. decisão (ID 55919289) proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz-ES que, nos autos do
mandado de segurança
(nº
5007327-54.2024.8.08.0006
)
impetrado por
José Nato da Silva
em face de ato dito coator praticado pelo
Presidente da Comissão Eleitoral Organizadora do Proces
s
o Seletivo –
Edital C
onselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Aracru
z

nº 001/2023
, concedeu o pedido liminar de tutela provisória para determinar que a autoridade coatora suspenda os efeitos das decisões proferidas no Processo Administrativo nº 36.844/2024 do município de Aracruz-ES e, com isso, reconduza o impetrante ao exercício da função pública de Conselheiro Tutelar.

Da leitura dos autos, observa-se que o agravado se inscreveu para participar do processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar dos Direitos da Criança e do Adolescente do município de Aracruz-ES, certame regulado pelo Edital CMDCA nº 001/2023, sendo eleito nas eleições gerais realizadas em 01/10/2023, contudo, em decorrência do OF/PMAZ/Nº 3065/2023, Notícia de Fato MPES nº 2023.0025.2172-14, foi aberto procedimento para analisar denúncia anônima encaminhada ao referido órgão, sobre suposta falta de experiência do impetrante no trato com crianças e adolescentes, requisito exigido pelo item 3.1, V, do Edical CMDCA nº 001/2023, alegando que ele não teria participado pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos no “Projeto Pedala Robinho”.

De acordo com o agravado, o Processo Administrativo nº 50.207/2023, promovido pela Comissão Especial do Processo de Escolha dos Membros do Conselho Tutelar, foi realizado sem a sua intimação prévia e que o contraditório só foi assegurado após a realização das diligências investigativas. Acrescenta, ainda, que apresentou tempestivamente defesa administrativa, na qual arguiu a coisa julgada administrativa, a nulidade dos autos pela realização de instrução probatória sem sua presença e refutou as alegações de que não teria prestado serviços no projeto, tendo a Comissão afastado a tese de ofensa à coisa julgada administrativa, mas acolhido o pedido de oitiva de novas testemunhas, sendo, assim, inquirido o Presidente do Projeto “Pedala Robinho”, que confirmou as declarações que o recorrido participa do projeto há anos. No entanto, a Comissão Especial convocou as partes para realização de diligência no “Projeto Girassol”, que, segundo alega, nada teria relação com o projeto acima citado. Ademais, teria havido participação ativa de servidor comissionado do Município de Aracruz não registrado em ata.

No escopo de reorganizar aquele procedimento, foi aberto o Processo Administrativo nº 36.844, no qual passou a integrar todas as peças, sendo proferida decisão pela Comissão Especial concluindo pela cassação do agravado, sob a motivação que não haveria coisa julgada administrativa em relação ao processo anterior que foi extinto sem resolução do mérito, que a participação do servidor comissionado da municipalidade decorreu de convite do CMDCA, nos termos do art. 28, parágrafo único, do seu Regimento Interno, e que o Edital previa a necessidade de comprovação de experiência mínima de 02 (dois) anos com o trato de Crianças e Adolescentes e que o art. 38, inciso III, alínea “f”, da Lei Municipal nº 4.007/2025, complementa que a instituição deve ser reconhecida e legalizada e as atividades minimamente descritas, exigências estas que não teriam sido atendidas e nem comprovadas pelas testemunhas inquiridas, especialmente porque a atuação do recorrido no projeto se daria meramente como árbitro de futebol de algumas partidas.

Inconformado, o agravado interpôs recurso administrativo junto ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Aracruz (CMDCA) apontando as seguintes ilegalidades: “
1) a existência da violação à coisa julgada administrativa, considerando que a denúncia repetiu o teor de processo anteriormente arquivado; 2) a nulidade das oitivas realizadas às fls. 51/53 pela presença de pessoa estranha à Comissão Especial, violando o disposto no art. 62 da Lei Municipal nº 4.007/2015 e o princípio da estrita legalidade ao qual está vinculada a administração pública (CF/88, art. 37); 3) a nulidade do processo administrativo nº 36.844/2024 após sua reestruturação, uma vez que os documentos acostados à primeira defesa não foram transladados para estes autos, violando o direito ao contraditório e ampla defesa do Impetrante, nos termos do art. 5º inc. LV, da CF/88; e 4) a nulidade da decisão recorrida por invocar argumentos que não foram objeto de denúncia e sob os quais não foi oportunizada defesa ao Impetrante”
.

Em virtude do desprovimento do recurso administrativo, o agravado impetrou mandado de segurança asseverando possuir direito líquido e certo à invalidação da cassação de sua eleição para a função de Conselheiro Tutelar do município de Aracruz-ES, na medida em que, além de todas as ilegalidades indicadas no recurso administrativo, no ato do julgamento daquele teria havido nova e gravíssima ilegalidade, pois os mesmos membros integrantes da CMDCA, inclusive o seu próprio Presidente, apreciaram o recurso sobre a decisão que haviam proferido em primeira instância administrativa.

Por aferir que dos 07 (sete) conselheiros de segunda instância 04 (quatro) já tinham funcionado como julgadores do processo administrativo em primeira instância, o que feriria os princípios constitucionais da imparcialidade, impessoalidade e duplo grau de jurisdição, o juízo
a quo
, embasado em precedente do Supremo Tribunal Federal (RMS nº 26029), concedeu a tutela provisória solicitada liminarmente no mandado de segurança para determinar que a autoridade coatora suspenda os efeitos das decisões proferidas no Processo Administrativo nº 36.844/2024 do município de Aracruz-ES e, com isso, reconduza o impetrante ao exercício da função pública de Conselheiro Tutelar, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pela municipalidade.

Em cognição sumária, foi proferida decisão
in
deferindo o pedido de
atribuição de efeito suspensivo ao recurso,
por não ter sido vislumbrada a probabilidade de seu provimento
,
o que
acarretou
a interposição de recurso de
agravo interno
pela municipalidade recorrente, na qual aduz, em resumo, que a parte agravada não demonstrou a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela provisória no
mandamus
originário, especialmente porque o ente municipal agiu com base no princípio da legalidade e atendendo ao interesse público, inviabilizando o controle do Poder Judiciário.

Muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo) seja passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do
mérito
, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque
as teses nele ventiladas

serão apreciadas nesta oportunidade por este órgão colegiado
, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Portanto, passo ao exame do mérito do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados pelo município impetrado agravante no
Agravo Interno julgado prejudicado
.

Tendo por base o efeito devolutivo do recurso de agravo de instrumento, que limita sua apreciação às questões resolvidas pela decisão interlocutória impugnada e nos termos das matérias que foram suscitadas e das postulações feitas pelo agravante
1
, o exame desta instância revisora se resume em aferir se é vedado conceder a tutela provisória postulada no
mandamus
originário, a adequação daquela via eleita, a presença do
periculum in mora
e se o reconhecimento da aparente invalidade exclusivamente da decisão proferida em segunda instância administrativa teria o condão de legitimar a recondução do agravado que teve seu mandato de Conselheiro Tutelar cassado.

Prefacialmente, muito embora o art. 1º da Lei nº 9.494/97 c/c o art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, prescrevam o não cabimento de medida liminar contra a Fazenda Pública que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação, caracterizando-se como as liminares satisfativas irreversíveis, a tutela provisória liminarmente deferida no primeiro grau de jurisdição revela-se perfeitamente reversível caso seja reformada ou a decisão definitiva do
mandamus

seja em sentido contrário, na medida em que bastará ao Poder Público implementar nova cassação do mandato de Conselheiro Tutelar do agravado, sendo que não haverá risco de dano ao erário, pois a remuneração paga ao recorrido corresponderá a contraprestação pelo serviço público prestado no exercício daquele mandato eletivo.

Ao contrário do exposto pelo ente municipal agravante, o disposto no art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, e no art. 1º da Lei nº 9.494/97, não se aplica à hipótese, visto que a decisão agravada não implica, de nenhuma forma, o esgotamento do objeto do mandado de segurança originário, tendo a Instância Primeva se limitado a suspender a cassação do mandato de Conselheiro Tutelar para o qual foi eleito o agravado, medida esta perfeitamente reversível, tendo em vista que, na hipótese de revogação da tutela provisória ou denegação da segurança, o município recorrente implementará imediatamente a nova cassação daquele mandato.

Frisado este ponto, também não há como reconhecer nesta oportunidade a inadequação da utilização do mandado de segurança para o agravado buscar a sua recondução ao mandato eletivo de Conselheiro Tutelar do município de Aracruz-ES, já que o direito líquido e certo a que alega fazer jus não depende de dilação probatória para ser evidenciado, considerando que sua pretensão é de invalidação da decisão proferida em processo administrativo que cassou o seu mencionado mandato com fulcro em supostas ilegalidades que teriam sido cometidas durante a tramitação daquele procedimento, questões estas que podem ser perfeitamente examinadas por meio da prova documental já acostada aos autos do
mandamus
originário, sendo prescindível a produção de qualquer outro elemento probatório, inviabilizando, assim a pretendida extinção sem resolução do mérito daquele feito (art. 485, inciso VI, do CPC/2015).

Ao menos por ora, verifica-se que a impetração do
mandamus
originário observou a orientação emanada do
Superior Tribunal de Justiça
a respeito do seu cabimento no sentido que
“a impetração do mandado de segurança exige a demonstração de plano do alegado direito líquido e certo, por meio de prova documental juntada na petição inicial, sendo inadmissível dilação probatória”
(AgInt no MS n. 29.932/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024, STJ) e que
“Nos termos da jurisprudência desta Corte, o Mandado de Segurança exige a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória”
(AgInt no MS n. 30.163/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024, STJ).

Como o impetrante agravado juntou à exordial do mandado de segurança originário toda a prova documental necessária para aferir se houve alguma ilegalidade no processo administrativo que resultou na cassação de seu mandado eletivo para Conselheiro Tutelar do município de Aracruz-ES, não há que falar em inadequação da via eleita, devendo aquele feito tramitar normalmente a fim de que o Poder Judiciário avalie se o recorrido possui o aventado direito líquido e certo em ser reconduzido àquele múnus público.

Prosseguindo na análise deste recurso, é válido esclarecer que o agravo de instrumento interposto contra decisão proferida liminarmente em mandado de segurança deve se limitar à averiguação acerca da existência, ou não, dos pressupostos processuais necessários ao deferimento do pedido antecipatório formulado pelo impetrante, nos termos do disposto no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, isto é, examinar se existe prova inequívoca da verossimilhança da alegação a respeito do direito líquido e certo invocado e o risco de ineficácia da medida frente ao ato impugnado.

O ente municipal agravante alega que inexistiria fundamento relevante e tampouco perigo de ineficácia da medida, uma vez que, caso a segurança seja concedida, a recondução dar-se-á de forma retroativa, enquanto que o contrário dificilmente permitirá o ressarcimento dos valores dispendidos pelo ente público (art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009).

Na hipótese, a tutela provisória foi concedida liminarmente pelo juízo
a quo
em razão de ter constatado, por meio da prova pré-constituída do
mandamus
originário, que
“
alguns dos membros que participaram da decisão em primeira instância (ID 55708930), Srs. Cedenir Jorge Ceto Júnior, Eni Martins de Araújo Del Pupo, Ana Carmem Casara e Shirley Gonçalves Mendes Cavalheri, também compuseram a comissão que analisou e decidiu o recurso apresentado pelo impetrante em segunda instância administrativa (ID 55708931)”
, de forma que, dos 07 (sete) conselheiros da segunda instância, 04 (quatro) já tinham funcionado como julgadores do caso na Comissão em primeira instância, descortinando o acerto da decisão objurgada que reconheceu a existência de fundamento relevante para a suspensão do ato administrativo de cassação do mandato eletivo do agravado, diante da aparente afronta aos princípios constitucionais da impessoalidade, imparcialidade e duplo grau de jurisdição administrativo.

Isto porque, o direito à revisão e/ou recurso administrativo é uma extensão do direito fundamental à ampla defesa, tanto que o próprio art. 5º, inciso LV, da Constituição da República, acopla ao direito à ampla defesa
“os meios e os recursos a ela inerentes”
, o que foi assegurado nos arts. 2º, parágrafo único, inciso X, 56 e 57, todos da Lei nº 9.784/99
2
, a qual se aplica subsidiariamente aos Estados e municípios quando inexiste lei própria que regule a matéria
3
. O recurso é um segundo momento de defesa, agora na instância e perante o juízo recursal competente, daí a necessidade que os atos administrativos submetam-se a duplo exame, porque a oportunidade desta segunda análise propicia uma maior segurança, diretamente, para o interessado e, reflexivamente, para a coletividade.

Assim, após ser proferida uma decisão administrativa, especialmente aquelas que acarretam penalidades, a parte lesada tem o direito fundamental de se insurgir contra ela, o que possibilitará a reconsideração pela autoridade responsável pela edição do ato impugnado ou a sua apreciação por autoridade ou comissão hierarquicamente superior a esta. Em outras palavras, a parte lesada possui o direito de ter o seu recurso administrativo apreciado por uma instância administrativa hierarquicamente superior formada por integrantes que ainda não tenham se manifestado sobre aquela questão, o que, aparentemente, não foi observado em relação ao impetrante agravado, motivo pelo qual existe fundamento relevante para a concessão de tutela provisória com o escopo de suspender a cassação de seu mandato eletivo.

De nada adiantaria ter sido assegurado o direito de reexame da decisão administrativa se esta garantia fosse desvirtuada pela realização de 02 (dois) julgamentos pelas mesmas pessoas físicas, ainda que por Comissões diversas, já que isto implicaria ofensa aos postulados da impessoalidade e da imparcialidade (art. 37,
caput
, da CF/88, e art. 18 da Lei nº 9.484/99), pois o julgador careceria da isenção necessária para a tomada de decisão, uma vez que comprometido com a tese que adotou para decidir anteriormente, de forma a reduzir o espectro da instância recursal ao de um mero juízo de retratação.

Em hipótese semelhante, inclusive, o
Supremo Tribunal Federal
já teve oportunidade de assim concluir, vejamos:

RECUSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO DE PERMISSÃO PARA EXECUTAR SERVIÇO ESPECIAL DE RETRANSMISSÃO SIMULTÂNEA DE TELEVISÃO (PORTARIA N. 131/1990).
NULIDADE DA DECISÃO PROFERIDA EM SEDE RECURSAL.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. (...).
2. Impossibilidade de a mesma pessoa, embora ocupando cargos distintos, julgar validamente o pedido de reconsideração (Secretário Executivo do Ministério das Comunicações) e o recurso administrativo (Ministro do Ministério das Comunicações) interposto nos autos do Processo Administrativo n. 53.000.002491/2001. Afronta aos princípios da impessoalidade, da imparcialidade e do duplo grau.
3. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido. (RMS 26029, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11-03-2014, STF).

Não desconheço que, em regra, os recursos administrativos não possuem efeito suspensivo, permitindo a aplicação imediata da penalidade imposta ao lesado, de forma que eventual ilegalidade na decisão proferida pela instância recursal não implicaria necessariamente na recondução do impetrante agravado ao mandato eletivo de Conselheiro Tutelar.

Acontece que, na hipótese, o Edital CMDCA nº 001/2023 regulamenta a questão de maneira diversa. A partir da publicação do deferimento da inscrição do candidato ao mandato de Conselheiro Tutelar de Aracruz-ES, o eventual acolhimento de impugnação pela Comissão Especial possibilita aquele candidato interpor recurso administrativo dirigido ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, cuja plenária se reunirá excepcionalmente para apreciar a impugnação e permitir a publicação definitiva da relação de inscrições deferidas e indeferidas, conforme previsto nos itens 7.4 a 7.11 do referido instrumento convocatório, de modo que
a aferição dos requisitos de habilitação do candidato neste certame somente
passa a ter eficácia após a análise pela instância recursal
.

No caso, a cassação do mandato de Conselheiro Tutelar de Aracruz-ES do impetrante agravado decorreu de suposto não preenchimento de um dos requisitos de habilitação para a candidatura previsto no item 3.1, inciso V, do Edital CMDCA nº 001/2023
4
, de forma que, ainda que em momento posterior ao período de homologação das inscrições, devem ser aplicadas aquelas mesmas regras previstas no instrumento convocatório, ou seja,
somente pode ser considerado inabilitado para exercer a função de Conselheiro Tutelar após a apreciação de seu recurso administrativo junto à instância recursal competente formada pelo
Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente
, o que legitima a suspensão do ato administrativo de cassação do mandato somente com o reconhecimento da aparente ilegalidade da decisão proferida em segunda instância administrativa.

Tanto é verdade que, aparentemente, o impetrante agravado somente teve seu mandato de Conselheiro Tutelar de Aracruz-ES efetivamente cassado após a conclusão do processo administrativo com a prolação da decisão pela instância recursal, ou seja (ID’s 55708929, 55708930 e 55708931), o próprio município agravante aguardou a definição do recurso administrativo interposto pelo recorrido para implementar a cassação do referido mandato, denotando que a eventual nulidade deste
decisum
possui, sim, o condão de legitimar a recondução do agravado à função de Conselheiro Tutelar, já que a sua inabilitação para o exercício daquele múnus depende necessariamente da confirmação pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Noutro giro, também se constata a necessidade de manter a suspensão do ato coator diante do risco da ineficácia de eventual concessão da segurança somente ao final do trâmite do
mandamus
originário, tendo em vista que o agravado já estava exercendo a função de Conselheiro Tutelar de Aracruz-ES desde janeiro de 2024 e a preservação da cassação deste mandato, implementada em novembro de 2024 pelo município agravante, até a resolução definitiva do mandado de segurança obstaria o exercício daquele múnus por período considerável ou, até mesmo, inviabilizando-o, considerando que foi eleito para mandato de 04 (quatro) anos, válido até 09/01/2028 (item 1.1 do Edital CMDCA nº 001/2023).

Conforme bem ponderado pelo juízo
a quo
na decisão objurgada, a cassação de mandato eletivo é a medida mais grave dentre as sanções administrativas possíveis, não se revelado razoável que o impetrante agravado aguarde todo o decurso do mandado de segurança originário para que possa ser reconduzido àquela função, especialmente diante da probabilidade do direito líquido e certo aventado, em virtude dos inúmeros prejuízos de ordem pessoal, funcional e/ou econômica, que suportará, caso mantido afastado daquele múnus.

O impetrante agravado se habilitou, foi aprovado em prova de conhecimento e, posteriormente, eleito por meio de sufrágio universal para exercer o mandato de Conselheiro Tutelar de Aracruz-ES, de forma que o reconhecimento de aparente ilegalidade no processo administrativo que resultou na sua cassação, principalmente por ter sido esta baseada exclusivamente na circunstância de não ter supostamente comprovado o requisito de experiência pelo tempo mínimo exigido no trato com crianças e adolescentes, deve possibilitar a sua recondução àquele relevante múnus público até ser proferida a decisão definitiva no mandado de segurança originário, até mesmo em respeito ao princípio republicano e ao Estado Democrático de Direito, não se tratando, ao contrário do asseverado pelo ente municipal recorrente, de mera questão financeira.

O
periculum in mora
é mais relevante em relação ao impetrante agravado, que poderá deixar de exercer aquela relevante função pública para a qual foi habilitado, aprovado e eleito, do que para a coletividade e o município agravante, visto que não paira fundada suspeita sobre a capacidade para exercício daquele múnus.

Nesse contexto, diante da constatação da presença dos pressupostos exigidos para a concessão da tutela provisória no
mandamus
originário, deve ser preservada, por ora, a decisão impugnada que possibilitou o retorno do agravado ao mandato de Conselheiro Tutelar de Aracruz-ES, ao menos até o pronunciamento definitivo daquele feito.

Ante tais considerações,
conheço do recurso
de agravo de instrumento
e
a ele

nego
provimento
, e, consequentemente,
julgo prejudicado o recurso de agravo interno
.

É como voto.

1
“O efeito devolutivo do agravo de instrumento está limitado às questões resolvidas pela decisão agravada, visto que tal recurso devolve ao tribunal apenas o conteúdo das decisões interlocutórias impugnadas” (REsp n. 2.120.429/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 10/4/2024, STJ).

“O efeito devolutivo do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC/2015) está limitado à questão resolvida pela decisão interlocutória de que se recorre, de modo que a não apreciação pela Corte de origem de questões estranhas ao conteúdo da decisão agravada, ainda que eventualmente tenham sido suscitadas na peça recursal, não constitui negativa de prestação jurisdicional.

Precedentes” (AgInt no AREsp n. 2.198.253/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023, STJ).

2
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio (...).

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. § 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.

Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.

3
AgInt no REsp n. 1.919.428/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022, STJ.

4
3.1 Somente poderão concorrer ao cargo de membro do Conselho Tutelar os candidatos que preencherem os requisitos para candidatura fixados na Lei Federal n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e na Lei Municipal nº 4007/2015, a saber: (...); V. ter reconhecida experiência no trato com crianças e adolescentes, no mínimo 02 (dois) anos, comprovada por declaração de entidades reconhecidas e legalizadas de que participa ou tenha participado, incluindo neste documento todas as atribuições desempenhadas pelo candidato na respectiva instituição. No caso de quem já atuou como Conselheiro Tutelar apresentar declaração expedida pelo CMDCA comprovando o período que exerceu o cargo.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)