Tribunal: TJES
Processo: 5010428-16.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL
N. 5010428-16.2022.8.08.0024

EMBARGANTE/EMBARGADO: BAMAQ S/A

EMBARGADO/EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. INEXISTÊNCIA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL AUTORIZATIVA. EMBARGOS CONHECIDOS. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por BAMQ S/A e pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que deu parcial provimento à apelação do ente público para reconhecer a impossibilidade de cobrança do ICMS-Difal e do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) antes do prazo de 90 dias da publicação da LC 190/2022, garantindo a compensação dos valores recolhidos indevidamente. BAMQ S/A sustenta omissão quanto ao pedido de sobrestamento do feito em razão do julgamento do RE 1426271/CE. O Estado do Espírito Santo alega omissão quanto à impossibilidade de compensação dos valores recolhidos indevidamente por ausência de lei autorizativa estadual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve omissão quanto ao pedido de sobrestamento do feito na pendência do julgamento do RE 1426271/CE; (ii) analisar a possibilidade de compensação de valores recolhidos indevidamente diante da inexistência de lei estadual autorizativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A inexistência de pedido formal de sobrestamento do feito impede o reconhecimento de omissão, pois a matéria não foi devolvida ao Tribunal na fase recursal.

4. Ainda que assim não fosse, não há ordem de suspensão das demandas no RE 1426271/CE e o julgamento já foi concluído pelo STF, tornando inviável a suspensão neste momento.

5. A compensação tributária depende de previsão legal específica, conforme o art. 170 do CTN, inexistente na legislação do Estado do Espírito Santo, impossibilitando a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-Difal.

6. O acórdão objurgado, ao reconhecer o direito à compensação sem considerar a ausência de lei estadual autorizativa, incorreu em omissão que deve ser sanada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de declaração conhecidos. Negado provimento aos embargos opostos por BAMQ S/A. Providos os embargos do Estado do Espírito Santo para afastar a possibilidade de compensação dos valores recolhidos indevidamente, mantendo os demais termos do acórdão.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de pedido formal de sobrestamento impede o reconhecimento de omissão na decisão embargada.

2. A compensação de tributos exige lei estadual autorizativa, não sendo possível na ausência de previsão normativa específica.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b"; CTN, art. 170; LC 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24/02/2021; STJ, Súmula 213; TJES, AC 5011209-04.2023.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 11/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010428-16.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BAMAQ SA BANDEIRANTES MAQUINAS E EQUIPAMENTOS e outros (5)

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL
N. 5010428-16.2022.8.08.0024

EMBARGANTE/EMBARGADO: BAMAQ S/A

EMBARGADO/EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. INEXISTÊNCIA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL AUTORIZATIVA. EMBARGOS CONHECIDOS. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por BAMQ S/A e pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que deu parcial provimento à apelação do ente público para reconhecer a impossibilidade de cobrança do ICMS-Difal e do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) antes do prazo de 90 dias da publicação da LC 190/2022, garantindo a compensação dos valores recolhidos indevidamente. BAMQ S/A sustenta omissão quanto ao pedido de sobrestamento do feito em razão do julgamento do RE 1426271/CE. O Estado do Espírito Santo alega omissão quanto à impossibilidade de compensação dos valores recolhidos indevidamente por ausência de lei autorizativa estadual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve omissão quanto ao pedido de sobrestamento do feito na pendência do julgamento do RE 1426271/CE; (ii) analisar a possibilidade de compensação de valores recolhidos indevidamente diante da inexistência de lei estadual autorizativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A inexistência de pedido formal de sobrestamento do feito impede o reconhecimento de omissão, pois a matéria não foi devolvida ao Tribunal na fase recursal.

4. Ainda que assim não fosse, não há ordem de suspensão das demandas no RE 1426271/CE e o julgamento já foi concluído pelo STF, tornando inviável a suspensão neste momento.

5. A compensação tributária depende de previsão legal específica, conforme o art. 170 do CTN, inexistente na legislação do Estado do Espírito Santo, impossibilitando a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-Difal.

6. O acórdão objurgado, ao reconhecer o direito à compensação sem considerar a ausência de lei estadual autorizativa, incorreu em omissão que deve ser sanada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de declaração conhecidos. Negado provimento aos embargos opostos por BAMQ S/A. Providos os embargos do Estado do Espírito Santo para afastar a possibilidade de compensação dos valores recolhidos indevidamente, mantendo os demais termos do acórdão.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de pedido formal de sobrestamento impede o reconhecimento de omissão na decisão embargada.

2. A compensação de tributos exige lei estadual autorizativa, não sendo possível na ausência de previsão normativa específica.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b"; CTN, art. 170; LC 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24/02/2021; STJ, Súmula 213; TJES, AC 5011209-04.2023.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 11/12/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, conhecer dos recursos Embargos de Declaração opostos, NEGAR PROVIMENTO aos aclaratórios opostos por BAMAQ S/A e CONFERIR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para reconhecer a omissão apontada e afastar a possibilidade de compensação da verba recolhida indevidamente, mantendo incólume os demais termos do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam-se de dois recursos de embargos de declaração opostos por
BAMQ S/A e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do acórdão (ID 8967737) que conferiu parcial provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo Ente Público, “
para, reformando em parte a sentença, assegurar ao apelado o direito de não ser obrigado a recolher ICMS-Difal e, por conseguinte, do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022), preservando-se, ainda, o direito de compensação de valores indevidamente recolhidos neste período, nos termos da sentença
”.

Em suas razões recursais (ID 9063230),
BAMAQ S/A
sustenta que houve omissão a respeito do pedido de sobrestamento do feito na pendência do julgamento do RE 1426271/CE.

Por sua vez,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta que houve omissão a respeito da impossibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos, em razão da ausência de lei autorizativa.

Devidamente intimados, os recorridos apresentaram contrarrazões nos IDs 9384720 e 11075393.

Pois bem.

De saída, registro que endosso a corrente segundo a qual a não constatação dos vícios arguidos pela parte embargante enseja, em tese, o desprovimento dos embargos de declaração, não impedindo seu conhecimento. Assim, desde logo conheço do presente recurso, dada a presença dos requisitos para sua admissibilidade.

Em evolução, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), é cabível a oposição de embargos de declaração em face das decisões judiciais nas quais for observada obscuridade, omissão, contradição ou erro material. Trata-se, portanto, de recurso de fundamentação vinculada, de sorte que a mera irresignação da parte embargante não se revela suficiente para ensejar o acolhimento dos aclaratórios.

Tecidas tais elucidações, destaco que, após analisar com acuidade os embargos opostos, concluí ser o caso de negar-lhes provimento, senão vejamos.

Inicialmente, no que pertine ao recurso interposto por
BAMAQ S/A
, verifico que sua irresignação não merece prosperar.

Isso porque a parte requerente não formulou, em momento algum, pedido de suspensão do feito. Portanto,

não há que se falar em omissão quando a matéria não foi devolvida a este Sodalício pela parte
.

Nesse sentido, cito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE REPACTUAÇÃO DE DÍVIDAS (SUPERENDIVIDAMENTO). TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. LIMITAÇÃO DAS COBRANÇAS NO PATAMAR DE 30% DA RENDA LÍQUIDA DA PARTE AUTORA. CONTRATOS DE MÚTUO VÁLIDOS E EXIGÍVEIS. Descontos devidos. Probabilidade do direito não evidenciada.
Omissão. Inexistência. Questão não apresentada anteriormente. Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os aclaratórios.
Embargos de declaração não acolhidos. (TJPR; EmbDecCv 0108428-21.2024.8.16.0000; Curitiba; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Jucimar Novochadlo; Julg. 04/12/2024; DJPR 04/12/2024)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. RECURSO DO RÉU APELANTE TESE DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS DESDE A SENTENÇA, EM RAZÃO DE QUE O ÓBITO DA APELADA NÃO FOI INFORMADO NO PROCESSO. Insubsistência.
Omissão não verificada. Argumento não apreciado porque não apresentado nas razões de recorrer.
Ademais, realizada a devida substituição processual. Alegação de que o imóvel objeto de locação teria sido vendido e que a negociação também não teria sido informada no processo. Novamente, inexiste omissão. Tese não apreciada, pois não apresentada anteriormente aos aclaratórios nos autos pela parte. Ademais, visível desígnio de rediscutir a matéria e revisar a decisão colegiada. Ausência de obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material. Hipóteses do art. 1.022 do CPC não configuradas. Embargos conhecidos e rejeitados. (TJSC; APL 0308151-45.2017.8.24.0064; Quinta Câmara de Direito Civil; Relª Desª Cláudia Lambert de Faria; Julg. 22/10/2024)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MATÉRIA NÃO INVOCADA NO RECURSO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. INCONFORMISMO COM A DECISÃO.
A insurgência não apresentada nas razões do apelo não pode ser invocada apenas em sede de embargos de declaração, ainda que se trate de matéria de ordem pública, estando precluso o direito da parte de discuti-la.
Considerando que nas razões dos embargos não se observa no acórdão a existência de qualquer um dos fundamentos previstos no art. 1.022 do CPC, a rejeição do aludido recurso é medida que se impõe, os quais não têm por finalidade revisar ou anular o acórdão recorrido. (TJMG; EDcl 5030236-37.2018.8.13.0079; Décima Sétima Câmara Cível; Relª Desª Aparecida Grossi; Julg. 25/09/2024; DJEMG 26/09/2024)

Ainda que assim não fosse, verifico que não houve ordem de sobrestamento das demandas no aludido Recurso Extraordinário, de modo que inexistia obrigatoriedade de suspensão do feito. Como se não bastasse, o aludido feito já se encontra julgado no Pretório Excelso desde 07/03/2025, motivo pelo qual não se revela útil e sequer possível a determinação de suspensão neste momento.

Noutro giro, tenho que assiste razão ao Estado do Espírito Santo pelos motivos que passo a expor.

Conforme relatado, o acórdão objurgado deu parcial provimento ao apelo interposto pela Fazenda Pública, e reformou parcialmente a sentença em sede de remessa necessária para “assegurar ao apelado o direito de não ser obrigado a recolher ICMS-Difal e, por conseguinte, do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022), preservando-se, ainda, o direito de compensação de valores indevidamente recolhidos neste período, nos termos da sentença.”

Por sua vez, em sede de sentença, foi reconhecido o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente pelo contribuinte nos seguintes termos:

Prosseguindo, ACOLHO o direito de a Impetrante quanto à compensação dos valores atinentes ao DIFAL e ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP), indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, devendo a apresentação dos respectivos comprovantes de recolhimento indevido serem apresentados na esfera administrativa, quando será assegurada ao Fisco Estadual a fiscalização e o controle do procedimento compensatório, nos termos da Súmula 213 e da compreensão firmada no Tema/Repetitivo 118, do Egrégio STJ.

Sucede que, conforme afirmado pelo Ente Embargante,
há de ser afastada a possibilidade de compensação, uma vez que a aplicação de tal instituto pressupõe a existência de lei complementar autorizativa no âmbito estadual,
ex vi
do art. 170 do CTN, o que não se observa na legislação do Estado do Espírito Santo, como já reconhecido por este Egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL AUTORIZADORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A repetição de indébito do ICMS-DIFAL recolhido sem respaldo na Lei Complementar nº 190/2022 encontra amparo na decisão do STF no Tema 1093, que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS antes de regulamentação complementar. 2. O art. 166 do CTN exige que o contribuinte comprove não ter repassado o encargo financeiro ao consumidor final para pleitear a restituição de tributos indiretos, ou que demonstre autorização expressa para esse pedido; entretanto, tal comprovação poderá ser analisada na fase de liquidação de sentença, sem violar o contraditório e a ampla defesa.
3. A compensação de tributos, segundo o art. 170 do CTN, depende de legislação específica estadual autorizadora, inexistente no caso do Espírito Santo, o que impossibilita a compensação do ICMS-DIFAL no presente caso, mesmo com o reconhecimento do indébito.
4. A Súmula 461 do STJ, que faculta ao contribuinte optar pela restituição mediante precatório ou compensação, não se aplica quando ausente a legislação local que regule a compensação, garantindo segurança jurídica e previsibilidade nas relações tributárias. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. 5011209-04.2023.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. DATA 11/12/2024)

[...]
A compensação tributária depende de procedimento administrativo específico e de autorização legislativa, não podendo ser deferida diretamente em mandado de segurança (art. 170 do CTN; Súmula 213 do STJ)
. [...] (TJES. 5024522-66.2022.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. MARIANNE JUDICE DE MATTOS. DATA 03/10/2024)

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADA: BIOIDEAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA. RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito de não recolher ICMS-Difal durante o exercício de 2022 e o direito à restituição de eventuais créditos tributários do mesmo período. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) Verificar a possibilidade de cobrança do ICMS-Difal durante o exercício de 2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022, com observância do princípio da anterioridade nonagesimal; (ii)
Avaliar a viabilidade de restituição ou compensação tributária em sede de mandado de segurança.
III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, concluiu que a cobrança do ICMS-Difal exige lei complementar federal regulando normas gerais, sendo inválida a aplicação de normas estaduais antes da publicação da LC nº 190/2022. 4. A LC nº 190/2022 não criou tributo, mas regulamentou a repartição de receitas, de modo que a cobrança do ICMS-Difal só é válida após 90 dias da publicação da lei, conforme art. 3º da LC nº 190/2022 e o princípio da anterioridade nonagesimal. 5. A cobrança do ICMS-Difal no Estado do Espírito Santo só pode ocorrer a partir de 05/04/2022, observados os 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, o que exclui a incidência no período de 01/01/2022 a 04/04/2022. 6.
A compensação tributária em mandado de segurança é incabível por inexistência de lei estadual autorizativa para compensação, nos termos do art. 170 do CTN.
7. Em sede de mandado de segurança, os efeitos financeiros possuem uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos com relação aos momentos que antecedem à impetração. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada para conceder parcialmente a segurança, assegurando à impetrante o direito de não recolher ICMS-Difal durante o período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal. Indeferido o pedido de restituição ou compensação tributária. Tese de julgamento: 1. A cobrança do ICMS-Difal após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, sendo inviável a exigência no período de 01/01/2022 a 04/04/2022. 2.
A compensação tributária exige lei autorizativa
. 3. Em sede de mandado de segurança, os efeitos financeiros têm limite temporal, qual seja, a data da impetração. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b”; CTN, art. 170; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24/02/2021; STF, ADIs 7066, 7078 e 7070; STJ, Súmulas nº 213, 269 e 271.

(TJES - AC 5010859-50.2022.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Data: 20/03/2025)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal. 3.
Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei específica autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente.

(TJES - AC 5024591-98.2022.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Relator: Des. Annibal de Rezende Lima, Data: 23/11/2023)

Portanto, resta demonstrada a omissão no acórdão objurgado que, em sede de remessa necessária, deixou de considerar que a compensação dos valores recolhidos não é possível, em razão da ausência de lei autorizativa.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos de embargos de declaração,
NEGO PROVIMENTO
aos aclaratórios opostos por
BAMAQ S/A
e
CONFIRO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para reconhecer a omissão apontada e afastar a possibilidade de compensação da verba recolhida indevidamente, mantendo incólume os demais termos do acórdão.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 25/03/2025 às 17:21:52, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
56150425032025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator para negar provimento ao recurso de BAMAQ S/A e, lado outro, dar provimento aos embargos do Estado do Espírito Santo.