Tribunal: TJES
Processo: 5015371-80.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2025-03-14

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE EXCLUI CANDIDATA. ADEQUAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
I. CASO EM EXAME

1)
Agravo de instrumento interposto por
Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção de Promoção de Eventos – CEBRASPE
, objetivando reformar decisão liminar que determinou a reintegração da agravada ao concurso público, na condição de candidata às vagas reservadas a pessoas negras, após sua exclusão em razão de não aprovação no procedimento de heteroidentificação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) verificar se a exclusão da agravada, com base no procedimento de heteroidentificação previsto no edital do certame, foi realizada de forma legítima e adequada; (ii) analisar se o Poder Judiciário pode revisar o julgamento administrativo em casos de evidente teratologia ou erro manifesto na avaliação fenotípica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A política de cotas raciais é uma forma de ação afirmativa, cuja finalidade é assegurar igualdade material e inclusão de grupos historicamente marginalizados, mediante tratamento preferencial temporário.

4)
A legalidade do procedimento de heteroidentificação como etapa complementar à autodeclaração foi reconhecida pelo STF (ADC 41/DF), desde que respeitados o contraditório, a ampla defesa e a dignidade da pessoa humana.

5)
O edital do concurso estabeleceu critérios claros para o procedimento de heteroidentificação, com base na análise fenotípica, realizada por comissão avaliadora específica, garantindo transparência e filmagem das avaliações.

6)
O ato administrativo que excluiu a agravada do sistema de cotas raciais, em cognição sumária, demonstrou-se inadequado, pois as características fenotípicas da candidata, analisadas com base nas imagens e filmagens juntadas aos autos, evidenciam sua condição de pessoa parda, conforme definição adotada pelo IBGE e reconhecida pela jurisprudência.

7)
A revisão do ato administrativo pelo Poder Judiciário justifica-se diante da teratologia ou erro manifesto, como no presente caso, onde a exclusão da candidata carece de fundamentação adequada.

8)
A reintegração da agravada ao certame não acarreta risco de dano irreparável ou de difícil reparação à banca examinadora ou à regularidade do concurso público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9)
Recurso desprovido.
Agravo interno prejudicado.

Tese de julgamento:
1. A exclusão de candidato no procedimento de heteroidentificação do sistema de cotas raciais deve observar a adequação do critério fenotípico, sendo possível a revisão judicial do ato administrativo em caso de teratologia ou erro manifesto. 2. A reintegração de candidato indevidamente excluído no certame não caracteriza prejuízo irreparável ao concurso público.

----------

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, caput e art. 37, caput; Lei nº 12.990/2014; STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 07/05/2018.

Jurisprudência relevante citada:
TRF-1, AC 1089464-32.2023.4.01.3400, Rel. Des. Federal Eduardo Filipe Alves Martins, Quinta Turma, PJe 11/09/2024; TJES, Apelação, 24110236999, Rel. WILLIAM COUTO GONÇALVES, j. 05/05/2015; TJES, Apelação, 11090036507, Rel. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, j. 05/05/2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015371-80.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE

AGRAVADO: CRISTINA DE FREITAS CAIADO MACHADO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE EXCLUI CANDIDATA. ADEQUAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
I. CASO EM EXAME

1)
Agravo de instrumento interposto por
Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção de Promoção de Eventos – CEBRASPE
, objetivando reformar decisão liminar que determinou a reintegração da agravada ao concurso público, na condição de candidata às vagas reservadas a pessoas negras, após sua exclusão em razão de não aprovação no procedimento de heteroidentificação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) verificar se a exclusão da agravada, com base no procedimento de heteroidentificação previsto no edital do certame, fora realizada de forma legítima e adequada; (ii) analisar se o Poder Judiciário pode revisar o julgamento administrativo em casos de evidente teratologia ou erro manifesto na avaliação fenotípica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A política de cotas raciais é uma forma de ação afirmativa, cuja finalidade é assegurar igualdade material e inclusão de grupos historicamente marginalizados, mediante tratamento preferencial temporário.

4)
A legalidade do procedimento de heteroidentificação como etapa complementar à autodeclaração é reconhecida pelo STF (ADC 41/DF), desde que respeitados o contraditório, a ampla defesa e a dignidade da pessoa humana.

5)
O edital do concurso estabeleceu critérios claros para o procedimento de heteroidentificação, com base na análise fenotípica, realizada por comissão avaliadora específica, garantindo transparência e filmagem das avaliações.

6)
O ato administrativo que excluiu a agravada do sistema de cotas raciais, em cognição sumária, restou inadequado, pois as características fenotípicas da candidata, analisadas com base nas imagens e filmagens juntadas aos autos, evidenciam sua condição de pessoa parda, conforme definição adotada pelo IBGE e reconhecida pela jurisprudência.

7)
A revisão do ato administrativo pelo Poder Judiciário justifica-se diante da teratologia ou erro manifesto, como no presente caso, onde a exclusão da candidata carece de fundamentação adequada.

8)
A reintegração da agravada ao certame não acarreta risco de dano irreparável ou de difícil reparação à banca examinadora ou à regularidade do concurso público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9)
Recurso desprovido.
Agravo interno prejudicado.

Tese de julgamento:
1. A exclusão de candidato no procedimento de heteroidentificação do sistema de cotas raciais deve observar a adequação do critério fenotípico, sendo possível a revisão judicial do ato administrativo em caso de teratologia ou erro manifesto. 2. A reintegração de candidato indevidamente excluído no certame não caracteriza prejuízo irreparável ao concurso público.

----------

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, caput e art. 37, caput; Lei nº 12.990/2014; STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 07/05/2018.

Jurisprudência relevante citada:
TRF-1, AC 1089464-32.2023.4.01.3400, Rel. Des. Federal Eduardo Filipe Alves Martins, Quinta Turma, PJe 11/09/2024; TJES, Apelação, 24110236999, Rel. WILLIAM COUTO GONÇALVES, j. 05/05/2015; TJES, Apelação, 11090036507, Rel. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, j. 05/05/2015.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, negar provimento ao agravo de instrumento.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECUSAL SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES:

Aduz a recorrida que o agravo de instrumento não deve ser conhecido, uma vez que não impugna especificamente os fundamentos da decisão, em suposta ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Entretanto, é assente o entendimento desta Corte Estadual no sentido de que
a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior
e/ou a
objetividade d
as razões

não induz ao não conhecimento do recurso se h
ouver
a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença
,
ex vi
:

APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIROS – PENHORA ON-LINE DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA CONJUNTA – POSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO DE METADE DOS VALORES DEPOSITADOS – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE TITULARIDADE DA TOTALIDADE DO SALDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2 –
Se a parte apelante, além de repetir os fundamentos da petição inicial, fornece ao Tribunal os motivos de seu inconformismo, o pedido de reforma da sentença deve ser, ao menos, conhecido. Precedentes do e. TJES.
Preliminar de não conhecimento do recurso por violação à dialeticidade rejeitada. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24110236999, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES – Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

APELAÇÃO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – REJEITADA – MÉRITO – DESCONTOS NAS FOLHAS DE PAGAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – FALTAS INJUSTIFICADAS – VALIDADE DAS FOLHAS DE FREQUÊNCIA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – DEFESA TÉCNICA NA FASE ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 05 – DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Preliminar:
O simples fato de o apelante ter reiterado em seu recurso argumentos expedidos na petição inicial não é capaz de, isoladamente, caracterizar violação ao princípio da dialeticidade, em especial nesta hipótese em que há impugnação específica dos fundamentos da r. sentença.
Precedentes deste Tribunal. Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Classe: Apelação, 11090036507, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

Na hipótese, é possível extrair os motivos que embasam a irresignação recursal, razão pela qual não se reputa violado o princípio da dialeticidade.

Do exposto,
rejeito a preliminar.

MÉRITO:

Cinge-se a controvérsia em analisar se a agravada, candidata a uma das vagas reservadas aos negros, possui o direito a aprovação no procedimento de heteroidentificação do concurso público deflagrado pelo Edital nº 01/2024-PGM Cachoeiro de Itapemirim.

Acerca das cotas raciais em concursos públicos, insta registrar que tal previsão parte do pressuposto que a política de cotas é considerada forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado Ação Afirmativa.

Noutras palavras, trata-se de um tipo de tratamento preferencial a um segmento historicamente marginalizado, a fim de inseri-lo em um nível de competição semelhante ao grupo que historicamente se beneficiou de tal exclusão
1
.

Na hipótese, o instrumento convocatório previu, no item 5, o sistema misto de identificação para as cotas raciais, no qual o candidato deve apresentar autodeclaração de enquadramento como negro e passar pela etapa de verificação da fenotipia, realizada eletronicamente por banca específica, é de se conferir:

5.2.2 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

5.2.2.1
Os candidatos que se autodeclararam negros serão submetidos, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

5.2.2.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar, pessoalmente, à comissão avaliadora.

5.2.2.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

5.2.2.3 Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora.

5.2.2.4 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação e será de uso exclusivo da banca examinadora.

5.2.2.5 A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato.

Não se olvida a legalidade da instituição da Comissão Verificadora para análise de fenótipo dos candidatos destinados às vagas reservadas para negros a fim de garantir a concretização da política pública em questão, porquanto a Suprema Corte tenha firmado o entendimento no sentido de que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

De igual modo, também se reconhece a autonomia da entidade para definir a forma de verificação, entretanto,
é cabível a
revisão pelo Judiciário quando o ato administrativo
s
e revestir de
manifesta teratologia
,
isto é, quando a condição fenotípica do candidato for evidente,
tal como ocorre no caso em análise.

É de se conferir:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18º REGIÃO. EDITAL 01/2022. SISTEMA DE COTAS. INGRESSO. CANDIDATO PARDO. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FOTOGRAFIAS E DOCUMENTOS. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. NOMEAÇÃO E POSSE. CONSECTÁRIO LÓGICO. RECURSO PROVIDO. INVERTIDO O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. MANTIDO O VALOR ARBITRADO PELO JUÍZO DE ORIGEM. 1. Trata-se de ação ordinária em que se objetiva o enquadramento do apelante/autor na condição de pessoa negra ou parda, para que possa concorrer às vagas reservadas em Concurso Público para o provimento de vagas no cargo de Técnico Judiciário- Área administrativa – Especialidade: Agente de Polícia do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, regido pelo Edital nº 01/2022. 2. O colendo Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, em 08 de junho de 2017, sob a Relatoria do Min. Roberto Barroso, reafirmando a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, declarou, dentre outros pontos, que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 3.
A orientação jurisprudencial do colendo Tribunal Regional Federal da 1ª Região sedimentou-se no sentido de ser possível o afastamento das conclusões da banca examinadora de concurso público, quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE
. Precedente do TRF/1ª Região: AC nº 0054844-55.2016.4.01.3400 -Desembargador Federal CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO - Quinta Turma - PJe 11/03/2022. [...] (TRF-1, AC 1089464-32.2023.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO FILIPE ALVES MARTINS, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 11/09/2024 PAG.)

Sob esse prisma, e considerando que a fenotipia consiste na “manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS), observa-se pelas imagens apresentadas, além da filmagem da avaliação constante dos autos (Id 50910746), ao menos em cognição sumária, que
a
agravad
a

ostenta fenótipo pardo
.

Logo, tem-se que o julgamento administrativo que excluiu a candidata das vagas reservadas pelo sistema de cotas raciais não se revela adequado, estando escorreita a decisão ora objurgada.

No mais, a reintegração da recorrida no certame não detém potencial de causar dano irreparável ou de difícil reparação à banca examinadora.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

Via de consequência, julgo prejudicado o agravo interno de Id. 10785929.

É como voto.

1
GOMES, Joaquim B. Barbosa.
Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade
: o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 22.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Presencial de 11/3/2025.

Voto: Acompanhar o Relator.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.

Sessão de 11/03/2025
Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.