Tribunal: TJES
Processo: 5038110-72.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Serviços de Saúde; Abatimento proporcional do preço; Tutela de Urgência; Cirurgia; Urgência; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2025-11-25

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE ANTIGO. NEGATIVA DE COBERTURA DE PRÓTESE CIRÚRGICA. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA. LEGITIMIDADE DA CLÁUSULA. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença proferida nos autos de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais ajuizada por MARIA INÊS LOUREIRO, na qual se acolheu o pedido para compelir a operadora à autorização e fornecimento dos materiais cirúrgicos (pinos, barras e parafusos) prescritos por médico assistente, bem como se condenou a apelante ao pagamento de R$ 5.000,00 a título de danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a negativa de cobertura de materiais cirúrgicos (próteses e órteses) por plano de saúde firmado antes da vigência da Lei nº 9.656/98 e não adaptado a essa legislação; (ii) estabelecer se a recusa ao custeio desses materiais configura dano moral indenizável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A negativa de cobertura contratual é legítima quando o contrato de plano de saúde foi firmado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, não tendo sido adaptado ao novo regime legal, e contém cláusula expressa de exclusão da cobertura de próteses e órteses, conforme autorizado pela jurisprudência consolidada do STF no Tema 123 de Repercussão Geral.

4. A manutenção do contrato antigo foi opção voluntária da consumidora, que se beneficiou de mensalidades inferiores às dos planos regulamentados, não podendo exigir ampliação de cobertura sem a correspondente adaptação contratual.

5. A incidência do Código de Defesa do Consumidor, por si só, não impõe a obrigatoriedade de fornecimento de materiais expressamente excluídos do contrato, tampouco torna abusiva cláusula clara e compreensível nesse sentido.

6. A recusa da operadora em fornecer os materiais cirúrgicos prescritos, por ausência de previsão contratual expressa e válida, não caracteriza ilícito contratual nem violação a direito da personalidade da usuária, razão pela qual não há falar em indenização por danos morais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A negativa de cobertura de próteses e órteses por plano de saúde firmado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, não adaptado e com cláusula expressa de exclusão, é legítima.

2. A manutenção voluntária em plano antigo implica a aceitação dos limites contratuais pactuados, inclusive quanto à exclusão de cobertura de determinados procedimentos.

3. A negativa de fornecimento de materiais cirúrgicos expressamente excluídos do contrato não configura dano moral indenizável.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXVI; Lei nº 9.656/98, art. 35; CDC, art. 6º, III; Súmula nº 608 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 948634, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 07.06.2018 (Tema 123 da Repercussão Geral); TJES, Agravo de Instrumento nº 5010856-96.2021.8.08.0035, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 10.05.2024; TJSC, AC 0316619-40.2015.8.24.0008, Rel. Des. Álvaro Luiz Pereira de Andrade, j. 24.08.2020; TJRS, AC 0240087-48.2016.8.21.7000, Rel. Des. Ney Wiedemann Neto, j. 23.11.2017; TJPR, ApCiv 1636247-9, Rel. Des. Francisco Luiz Macedo Junior, j. 29.06.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5038110-72.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: MARIA INES LOUREIRO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE ANTIGO. NEGATIVA DE COBERTURA DE PRÓTESE CIRÚRGICA. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA. LEGITIMIDADE DA CLÁUSULA. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença proferida nos autos de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais ajuizada por MARIA INÊS LOUREIRO, na qual se acolheu o pedido para compelir a operadora à autorização e fornecimento dos materiais cirúrgicos (pinos, barras e parafusos) prescritos por médico assistente, bem como se condenou a apelante ao pagamento de R$ 5.000,00 a título de danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a negativa de cobertura de materiais cirúrgicos (próteses e órteses) por plano de saúde firmado antes da vigência da Lei nº 9.656/98 e não adaptado a essa legislação; (ii) estabelecer se a recusa ao custeio desses materiais configura dano moral indenizável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A negativa de cobertura contratual é legítima quando o contrato de plano de saúde foi firmado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, não tendo sido adaptado ao novo regime legal, e contém cláusula expressa de exclusão da cobertura de próteses e órteses, conforme autorizado pela jurisprudência consolidada do STF no Tema 123 de Repercussão Geral.

4. A manutenção do contrato antigo foi opção voluntária da consumidora, que se beneficiou de mensalidades inferiores às dos planos regulamentados, não podendo exigir ampliação de cobertura sem a correspondente adaptação contratual.

5. A incidência do Código de Defesa do Consumidor, por si só, não impõe a obrigatoriedade de fornecimento de materiais expressamente excluídos do contrato, tampouco torna abusiva cláusula clara e compreensível nesse sentido.

6. A recusa da operadora em fornecer os materiais cirúrgicos prescritos, por ausência de previsão contratual expressa e válida, não caracteriza ilícito contratual nem violação a direito da personalidade da usuária, razão pela qual não há falar em indenização por danos morais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A negativa de cobertura de próteses e órteses por plano de saúde firmado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, não adaptado e com cláusula expressa de exclusão, é legítima.

2. A manutenção voluntária em plano antigo implica a aceitação dos limites contratuais pactuados, inclusive quanto à exclusão de cobertura de determinados procedimentos.

3. A negativa de fornecimento de materiais cirúrgicos expressamente excluídos do contrato não configura dano moral indenizável.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXVI; Lei nº 9.656/98, art. 35; CDC, art. 6º, III; Súmula nº 608 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 948634, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 07.06.2018 (Tema 123 da Repercussão Geral); TJES, Agravo de Instrumento nº 5010856-96.2021.8.08.0035, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 10.05.2024; TJSC, AC 0316619-40.2015.8.24.0008, Rel. Des. Álvaro Luiz Pereira de Andrade, j. 24.08.2020; TJRS, AC 0240087-48.2016.8.21.7000, Rel. Des. Ney Wiedemann Neto, j. 23.11.2017; TJPR, ApCiv 1636247-9, Rel. Des. Francisco Luiz Macedo Junior, j. 29.06.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de apelação cível interposta por
UNIMED VITORIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vitória/ES, que, nos autos da ação movida por

MARIA INES LOUREIRO,
acolheu o pedido de obrigação de fazer, ratificando a decisão que concedeu a tutela de urgência pretendida, (consistente na autorização/custeio/fornecimento dos pinos, barras e parafusos, conforme prescrição do médico assistente, necessários à realização da cirurgia), bem como acolheu o pedido de indenização por danos morais, condenando a requerida, ora apelante, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) em favor da requerente, ora apelada.

Em suas razões recursais, apelante sustenta, em síntese: (i) a inexistência de cobertura contratual para os materiais cirúrgicos pleiteados, sob o argumento de que se trata de plano de saúde não regulamentado pela Lei 9.656/98, firmado antes de sua vigência e, portanto, não sujeito às regras por ela instituídas; (ii) a aplicação do princípio da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito, da função social do contrato e da autonomia privada; (iii) que a negativa de cobertura decorreu do estrito cumprimento contratual, não havendo abuso de direito, tampouco conduta ilícita a ensejar reparação por danos morais; e (iv) que, subsidiariamente, o valor da indenização por dano moral deve ser reduzido a R$ 1.000,00 (mil reais), sob o argumento da proporcionalidade e da razoabilidade. Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos autorais ou, subsidiariamente, pela redução do quantum indenizatório fixado a título de danos morais.

Em contrarrazões, a apelada pugna pelo desprovimento do recurso, destacando: (i) a aplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor e da Lei 9.656/98 aos contratos de trato sucessivo, mesmo quando firmados antes de sua vigência, por produzirem efeitos continuados; (ii) a abusividade da negativa de fornecimento dos materiais necessários à cirurgia, os quais compõem o próprio procedimento cirúrgico autorizado; (iii) a existência de dano moral indenizável, diante da recusa do fornecimento de insumos essenciais quando a autora já se encontrava hospitalizada e em sofrimento físico grave; e (iv) a adequação do valor fixado a título de indenização por danos morais, à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Ao final, requer o desprovimento do recurso, com a manutenção integral da sentença de primeiro grau.

Compulsando os autos, constata-se que a apelada é usuária de plano de saúde não-regulamentado, firmado antes do advento da Lei nº 9.656/98, sem que a consumidora optasse pela migração para um plano regulamentado.

O contrato havido entre as partes prevê de maneira destacada que está excluída da cobertura o fornecimento de próteses e órteses de qualquer natureza (cláusula VII, item 7.1, alínea “n”), o que é plenamente válido, na medida em que a avença não se submete ao rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde.

A permanência em plano não regulamentado foi opção do próprio consumidora, que permanece adimplindo com mensalidade muito inferior àquelas cobradas para contratos adaptados ou celebrados posteriormente ao advento referida lei, de modo que o deferimento de cobertura irrestrita, condicionada apenas à apresentação de laudo médico, viola flagrantemente o equilíbrio contratual.

O que pretende a requerente/apelada, na prática, é que lhe sejam garantidos todos os benefícios decorrentes da aplicação da Lei nº 9.656/98, principalmente no tocante ao plano-referência de assistência à saúde
1
, porém, pagando por um plano não regulamentado, com mensalidade inferior, e, por conseguinte, em detrimento dos demais contratantes sobre os quais recairá o ônus com o custeio determinado pelo Poder Judiciário.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema de repercussão geral nº 123, fixou tese no sentido de que:
“
As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados.
”

No referido julgamento, ficou assentado no voto condutor do julgado, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que
“os fatos nascidos sob a égide da legislação anterior à Lei 9.656/1998, quando ocorrida a pactuação, estão selados como atos jurídicos perfeitos, de modo que o exame de cláusulas contratuais estipuladas entre as partes, os termos da apólice, cobertura e suas exclusões não devem submeter-se à legislação posterior a ponto de torna-los inócuos ou desvirtuar seu propósito”.

Nesse contexto, considero não ser possível imputar à operadora do plano de saúde obrigação expressamente não existente na avença (em verdade, expressamente excluída), alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que – em contrapartida – se proceda ao devido reajuste da mensalidade.

A incidência das normas consumeristas na relação das partes (Súmula nº 608 do STJ), por si só, não acarreta a conclusão de que a apelante tem a obrigação de custear uma melhor e específica condição de vida do paciente, independentemente de prévia previsão contratual.

Pondero que os planos de saúde não são garantidores universais e não devem ser surpresados com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, já que realizam complexos cálculos atuariais embasados nos custos e nas receitas de seus negócios jurídicos.

Outrossim, é oportuno citar que encontra respaldo na jurisprudência pátria o entendimento de que é legítima a exclusão do fornecimento de próteses/órteses nos planos anteriores à Lei nº 9.656/98, vide os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Plano de saúde. Cirurgia de ortopedia e traumatologia. Solicitação de parafusos necessários para o procedimento. Negativa da operadora. Materiais custeados pela autora. Sentença de procedência. Irresignação da requerida. Alegação de inaplicabilidade da Lei nº 9.656/98 em razão do contrato ter sido firmado em data anterior à sua vigência.
Comprovada a oferta de migração do plano para um contrato regulamentado, bem como a inércia da autora ante à migração. Ausência expressa de cobertura contratual dos materiais. Acolhimento. Verificada ausência de migração para plano adaptado à Lei nº 9.656/98. Cláusula contratual com exclusão de cobertura de prótese e órtese que não se caracteriza como abusiva, porquanto expressa e de fácil compreensão.
Danos morais afastados, na medida em que não houve ato ilícito da operadora, tampouco risco à saúde ou lesão decorrente da negativa. Inversão dos ônus sucumbenciais. Decisão reformada. Recurso conhecido e provido. (TJSC; AC 0316619-40.2015.8.24.0008; Blumenau; Sétima Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Álvaro Luiz Pereira de Andrade; DJSC 24/08/2020; Pag. 140)

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO CONDENATÓRIA. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PRELIMINAR REJEITADA. COLOCAÇÃO DE PRÓTESE NA COLUNA. NEGATIVA DE COBERTURA.
Plano de saúde não regulamentado pela Lei nº 9.656/98. Expressa exclusão de próteses. Ausência de ilícito contratual.
Dano moral não caracterizado. Apelo não provido. (TJRS; AC 0240087-48.2016.8.21.7000; Santa Maria; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Ney Wiedemann Neto; Julg. 23/11/2017; DJERS 04/12/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Relação de consumo. Negativa de cobertura de prótese.
Contrato anterior à Lei n. 9.656/98. Adequação do plano à nova legislação. Prova da notificação da consumidora oportunizando a adequação do seu plano à nova legislação, mediante proposta elaborada em conformidade com a resolução normativa n. 64/03, da ANS e do artigo 35, da Lei nº 9.656/98. Inércia da segurada. Existência de cláusula de exclusão. Legalidade da negativa. Cobertura indevida.
Fornecimento pelo custo operacional. Danos morais não configurados. Adequação da sucumbência. Recurso de apelação prejudicado. Recurso adesivo conhecido ao qual se dá provimento. (TJPR; ApCiv 1636247-9; Londrina; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Francisco Luiz Macedo Junior; Julg. 29/06/2017; DJPR 04/08/2017; Pág. 138)

No mesmo sentido, já decidiu esta eg. Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA SOB O FUNDAMENTO DE QUE O PLANO É ANTERIOR A LEI Nº 9.656/98 – OPÇÃO DO CONSUMIDOR PELA NÃO MIGRAÇÃO/ADAPTAÇÃO – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE NA EXPRESSA EXCLUSÃO DE PRÓTESE NO CONTRATO – NEGATIVA LEGÍTIMA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O requerente/apelado é usuário de plano não-regulamentado, pois firmado antes do advento da Lei nº 9.656/98, sem que o consumidor optasse pela migração para um plano regulamentado, embora devidamente oportunizado. 2. O contrato havido entre as partes prevê de maneira destacada que está excluída da cobertura o fornecimento de próteses e órteses de qualquer natureza (cláusula VII, item 7.1, alínea “n”), o que é plenamente válido, na medida em que a avença não se submete ao rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema de repercussão geral nº 123, fixou tese no sentido de que: “As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados.” 4. No referido julgamento, ficou assentado no voto condutor do julgado, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que “os fatos nascidos sob a égide da legislação anterior à Lei 9.656/1998, quando ocorrida a pactuação, estão selados como atos jurídicos perfeitos, de modo que o exame de cláusulas contratuais estipuladas entre as partes, os termos da apólice, cobertura e suas exclusões não devem submeter-se à legislação posterior a ponto de torna-los inócuos ou desvirtuar seu propósito”. 5. Não é possível imputar à operadora do plano de saúde obrigação expressamente não existente na avença (em verdade, expressamente excluída), alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que – em contrapartida – se proceda ao devido reajuste da mensalidade. 6. A incidência das normas consumeristas na relação das partes (Súmula nº 608 do STJ), por si só, não acarreta a conclusão de que a apelante tem a obrigação de custear uma melhor e específica condição de vida do paciente, independentemente de prévia previsão contratual. 7. Os planos de saúde não são garantidores universais e não devem ser surpresados com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, já que realizam complexos cálculos atuariais embasados nos custos e nas receitas de seus negócios jurídicos. 8. Legítima a negativa da prótese expressamente excluída da avença, não há que se falar em dano moral. 9. Recurso conhecido e provido. (Agravo de Instrumento nº 5010856-96.2021.8.08.0035, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível, julgado em plenário virtual de 06 a 10 de maio de 2024).

Assim, assiste razão à apelante, porquanto legítima a negativa da prótese expressamente excluída da avença, não havendo que se falar em dano moral.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso

e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença atacada e julgar improcedente a pretensão autoral, invertendo os ônus sucumbenciais para condenar a requerente/apelada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade concedida.

É como voto.

1
Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...].

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO LANÇADO PELA DOUTA RELATORIA.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

VOTO VOGAL

(ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA)

Eminentes Pares,

Após detida análise dos autos e com o devido respeito ao voto proferido pelo eminente Desembargador Relator, Fernando Estevam Bravin Ruy, peço vênia para divergir de seu entendimento e
acompanhar a divergência
inaugurada pelo ilustre Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, aderindo ao resultado por ele proposto, por entender que a solução proposta reflete de maneira mais justa e adequada a controvérsia apresentada.

A controvérsia central cinge-se à validade da recusa da operadora de plano de saúde (UNIMED) em custear materiais essenciais (pinos, barras e parafusos) para um procedimento cirúrgico coberto, ao argumento de que o contrato, por ser anterior à Lei nº 9.656/98 e não adaptado, conteria cláusula de exclusão expressa para órteses e próteses.

O voto condutor fundamenta-se, majoritariamente, no Tema 123 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (STF), que assentou a inaplicabilidade da Lei nº 9.656/98 aos contratos antigos não adaptados, em respeito ao ato jurídico perfeito.

Contudo, entendo que tal premissa, embora correta, não exaure a análise do caso.

Como bem apontado pelo voto divergente, a inaplicabilidade da Lei dos Planos de Saúde não afasta, em absoluto, a incidência do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) sobre a relação jurídica em exame. Trata-se de entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 608) de que "
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde [...]
".

Sob a ótica consumerista, a análise da controvérsia muda de eixo. Não se discute a aplicação (ou não) do rol da ANS, mas sim a
abusividade
de uma cláusula contratual em uma relação de consumo de trato sucessivo, que envolve um bem jurídico de primeira grandeza: a saúde.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), corte responsável pela uniformização da legislação federal (como o CDC), é pacífica e recente – conforme os arestos colacionados no voto divergente – no sentido de que,
mesmo em contratos antigos e não adaptados
, é abusiva a cláusula que exclui o fornecimento de próteses, órteses ou materiais intrinsecamente ligados ao ato cirúrgico coberto pelo plano.

O raciocínio é de uma lógica irrefutável: se o plano cobre o tratamento da doença e autoriza o procedimento cirúrgico, a negativa de fornecimento dos materiais indispensáveis ao sucesso desta cirurgia (como os pinos e parafusos no presente caso) frustra a própria finalidade do contrato (Art. 51, IV, do CDC). É uma negativa que esvazia o objeto principal da avença, colocando a consumidora em desvantagem exagerada.

Portanto, o argumento do
pacta sunt servanda
e do equilíbrio atuarial, invocado pelo Relator, cede espaço aos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, que regem as relações de consumo.

Uma vez reconhecida a abusividade da cláusula de exclusão e, por conseguinte, a
ilicitude da negativa
por parte da UNIMED, a condenação por danos morais é sua consequência lógica.

A recusa foi indevida e agravou o estado de angústia e aflição da apelada, que se viu desamparada em momento de extrema vulnerabilidade física e psicológica. A situação ultrapassa, em muito, o mero dissabor contratual, configurando dano moral
in re ipsa
(presumido), que deve ser reparado.

O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado na origem mostra-se adequado e proporcional à dupla finalidade da indenização (compensatória e pedagógica).

CONCLUSÃO

Pelo exposto, renovando minha vênia ao eminente Relator,
acompanho integralmente o voto divergente
apresentado pelo Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, para
NEGAR PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação da UNIMED VITORIA, mantendo incólume a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

VOTO

(DIVERGÊNCIA)

Eminentes pares.

Após atenta leitura do voto lançado pel
o
eminente Relator,
Desembargador
Fernando Estevam Bravin Ruy, peço vênias para apresentar posicionamento divergente, conforme as razões a seguir explanadas.

Trata-se de Apelação Cível interposta pela
UNIMED VITORIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra sentença que a condenou à obrigação de fazer (custeio de materiais cirúrgicos: pinos, barras e parafusos) e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00, em favor da
a
pelada,
MARIA INES LOUREIRO
.

A divergência reside na análise da validade da cláusula de exclusão de cobertura de materiais essenciais para a cirurgia, em plano de saúde anterior à Lei nº 9.656/98, e na consequente existência e quantificação do dano moral.

Peço vênia ao eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy e a ilustre Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, que acompanhou o entendimento, para apresentar voto divergente, conforme as razões a seguir expostas.

Inicialmente, não prospera a alegação da Apelante quanto à prevalência irrestrita do princípio da autonomia da vontade e do
pacta sunt servanda,

na medida em que o
contrato de plano de saúde, independentemente de sua data de celebração (anterior ou posterior à Lei nº 9.656/98), configura relação de consumo, sendo-lhe plenamente aplicáveis as normas e princípios do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).

Neste cenário, a análise das cláusulas contratuais deve obedecer aos ditames da boa-fé objetiva e da função social do contrato, vedando-se as disposições que coloquem o consumidor em situação de desvantagem exagerada (CDC, Art. 51, IV).

A principal tese recursal da UNIMED é a de que o plano, por ser anterior à Lei nº 9.656/98, não estaria obrigado a custear os materiais cirúrgicos (pinos, barras e parafusos), dada a suposta exclusão contratual.

Entretanto, o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, havendo cobertura para o procedimento cirúrgico (a doença), a operadora não pode excluir o fornecimento de materiais intrínsecos e indispensáveis ao sucesso da intervenção médica.

Nesses termos, para a Corte Superior, a
cláusula que exclui o material (prótese, órtese ou materiais essenciais) é considerada abusiva, pois frustra a finalidade do contrato e equivale à negativa do próprio tratamento coberto.

O simples fato de o contrato ser não regulamentado não permite que a operadora de saúde ignore a natureza do objeto contratado, que é a garantia da saúde e da vida do segurado.

A esse respeito, o próprio Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a matéria em casos de planos não regulamentados, sedimentou
recentíssimo
entendimento que deve ser aplicado ao caso:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS LIGADOS A ATOS CIRÚRGICOS. CONTRATOS ANTIGOS E NÃO ADAPTADOS. RESTRIÇÃO CONTRATUAL. ABUSIVIDADE. DANO MORAL COLETIVO. OCORRÊNCIA. CONDUTA DESARRAZOADA. CLÁUSULA ILÍCITA.
[...]
A jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, desde longa data, sempre foi no sentido de se mostrar abusiva, com base no CDC, a cláusula restritiva de plano de saúde, ainda que não adaptado, ou seja, contrato antigo (anterior à Lei nº 9.656/1998), que prevê o não custeio de prótese, órtese ou material diretamente ligado ao procedimento cirúrgico ao qual se submete o consumidor . 4. Na hipótese, aplicando-se a legislação consumerista, não havia dúvida jurídica razoável quanto à abusividade da negativa de cobertura de órteses e próteses ligadas a ato cirúrgico nos contratos de assistência à
saúde, anteriores à edição da Lei nº 9.656/1998, de forma que a operadora, ao ter optado pela restrição contratual, ainda mais em se tratando de consumidores com saúde fragilizada, boa parte idosos, incorreu em prática socialmente execrável, atingindo, de modo injustificável, a esfera moral da comunidade [...]. (STJ - AgInt no REsp: 1819070 SP 2019/0042862-2, Relator.: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Data de Julgamento: 13/05/2024, T3 - Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 15/05/2024).

E, ainda:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE PRÓTESE CIRÚRGICA. RECUSA. OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO. APLICAÇÃO DO CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ . AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1
. Nos termos da jurisprudência do STJ, as regras estabelecidas na Lei 9 .656/98 restringem-se aos contratos de plano de
saúde, celebrados após sua vigência, mas a natureza abusiva da cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferida com base no Código de Defesa do Consumidor. 2. A conclusão do acórdão recorrido, quanto à obrigatoriedade do plano de saúde em custear materiais cirúrgicos necessários à cirurgia a que se submeteu a parte autora, está em consonância com o entendimento desta Corte, de que é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico. Precedentes. 3. Consoante a jurisprudência do STJ, "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário" (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022) [...]. (STJ - AgInt no AREsp: 2279932 MG 2023/0011064-5, Relator.: Ministro Raul Araújo, Data de Julgamento: 20/11/2023, T4 - Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 23/11/2023).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182. NÃO INCIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FRATURA DO COLO DO FÊMUR. NECESSIDADE DE COLOCAÇÃO DE PRÓTESE LIGADA AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. RECUSA INDEVIDA. APLICAÇÃO DO CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Nos termos da jurisprudência do STJ, as regras estabelecidas na Lei 9.656/98 restringem-se aos contratos de plano de saúde celebrados após sua vigência, mas a abusividade de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferida com base no Código de Defesa do Consumidor.
2. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial. (STJ - AgInt no AREsp: 2060146 SP 2022/0021299-6, Relator.: Ministro
Raul Araújo,
Data de Julgamento: 27/06/2022, T4 - Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 29/06/2022).

Portanto, sendo a cirurgia coberta, os pinos, barras e parafusos necessários à sua realização são inerentes ao tratamento,
de modo que a
negativa da UNIMED é manifestamente abusiva, impondo-se a manutenção da condenação na obrigação de fazer.

No que concerne ao dano moral, a alegação da
a
pelante de que agiu em estrito cumprimento contratual e, portanto, sem ilicitude, resta integralmente afastada diante da abusividade da negativa de cobertura.

A injusta e indevida recusa da operadora de plano de saúde em custear tratamento ou materiais indispensáveis à saúde do beneficiário, por si só, configura dano moral
in re ipsa
(presumido). A negativa acarreta angústia, aflição e sofrimento que transcendem o mero aborrecimento, pois coloca em risco o bem maior tutelado, a vida e a saúde da segurada.

Com efeito, a
manutenção da condenação por danos morais é medida que se impõe.

Por fim, o valor fixado na sentença em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais, mostra-se razoável e proporcional, atendendo adequadamente à dupla finalidade da medida: compensar a vítima pelo sofrimento e possuir um caráter punitivo-pedagógico à
a
pelante, desestimulando a reiteração de condutas abusivas. O quantum não se revela excessivo a ponto de gerar enriquecimento sem causa para a Apelada, devendo ser mantido.

Por todo o exposto, e com a devida vênia ao
eminente
Relator
e à ilustre
Desembargadora Marianne Júdice de Mattos
,
apresento a presente divergência para

NEGAR PROVIMENTO

ao Recurso de Apelação interposto pela UNIMED VITORIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, mantendo incólume a r. sentença em todos os seus termos, inclusive no que tange à obrigação de fazer e ao valor da indenização por danos morais.

Deixo de aplicar o §11 do art. 85 do CPC/15, tendo em vista que os honorários sucumbenciais foram arbitrados em percentual máximo (20%), na origem.

É como voto.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 29.10.2025 a 04.11.2025:

Acompanho o E. Relator.