Tribunal: TJES
Processo: 0004462-94.2021.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-06-15

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO POR MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária cível referente a mandado de segurança impetrado por Bunzl Equipamentos para Proteção Individual Ltda., Dental Sorria Ltda. e outros contra ato do Subsecretário da Secretaria da Fazenda Estadual do Espírito Santo, objetivando o reconhecimento do direito de não recolhimento do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, até a edição de Lei Complementar que respeite a anterioridade nonagesimal e anual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal; (ii) estabelecer se é possível a repetição de indébito tributário via mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.093 da repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL sem prévia edição de Lei Complementar, estabelecendo a modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até 24.02.2021.

2. A Lei Complementar n. 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, estabelecendo que a exigência do tributo deve observar a anterioridade nonagesimal, mas não a anual, por não se tratar de criação ou majoração de tributo.

3. O mandado de segurança não é meio hábil para obtenção de repetição de indébito tributário, nos termos das Súmulas nº 269 e 271 do STF, que condicionam a devolução a pedido administrativo ou judicial específico, conforme previsto no art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009.

4. A sentença de primeiro grau é parcialmente confirmada, afastando a condenação do ente público à restituição de valores, limitando-se ao reconhecimento do direito à restituição por meio próprio.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Sentença parcialmente confirmada.

Tese de julgamento
:

O ICMS-DIFAL, instituído pela Lei Complementar n. 190/2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para a produção de efeitos.

O mandado de segurança não é meio adequado para a repetição de indébito tributário, sendo necessária via administrativa ou judicial própria.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; Lei Complementar n. 190/2022, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 14, §4º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.093 (RE 1.287.019); STF, ADI nº 5.469; STJ, EDcl no REsp n. 1.951.855/SC, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 13/03/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004462-94.2021.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: BUNZL EQUIPAMENTOS PARA PROTECAO INDIVIDUAL LTDA e outros (5)

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO POR MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária cível referente a mandado de segurança impetrado por Bunzl Equipamentos para Proteção Individual Ltda., Dental Sorria Ltda. e outros contra ato do Subsecretário da Secretaria da Fazenda Estadual do Espírito Santo, objetivando o reconhecimento do direito de não recolhimento do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, até a edição de Lei Complementar que respeite a anterioridade nonagesimal e anual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal; (ii) estabelecer se é possível a repetição de indébito tributário via mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.093 da repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL sem prévia edição de Lei Complementar, estabelecendo a modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até 24.02.2021.

2. A Lei Complementar n. 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, estabelecendo que a exigência do tributo deve observar a anterioridade nonagesimal, mas não a anual, por não se tratar de criação ou majoração de tributo.

3. O mandado de segurança não é meio hábil para obtenção de repetição de indébito tributário, nos termos das Súmulas nº 269 e 271 do STF, que condicionam a devolução a pedido administrativo ou judicial específico, conforme previsto no art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009.

4. A sentença de primeiro grau é parcialmente confirmada, afastando a condenação do ente público à restituição de valores, limitando-se ao reconhecimento do direito à restituição por meio próprio.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Sentença parcialmente confirmada.

Tese de julgamento
:

O ICMS-DIFAL, instituído pela Lei Complementar n. 190/2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para a produção de efeitos.

O mandado de segurança não é meio adequado para a repetição de indébito tributário, sendo necessária via administrativa ou judicial própria.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; Lei Complementar n. 190/2022, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 14, §4º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.093 (RE 1.287.019); STF, ADI nº 5.469; STJ, EDcl no REsp n. 1.951.855/SC, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 13/03/2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, confirmar, em parte, a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL N. 0004462-94.2021.8.08.0024

REMETENTE: JUÍZO DE DIREITO 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA

PARTES: BUNZL EQUIPAMENTOS PARA PROTECAO INDIVIDUAL LTDA, DENTAL SORRIA LTDA E OUTROS E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “mandado de segurança” impetrado por BUNZL EQUIPAMENTOS PARA PROTECAO INDIVIDUAL LTDA, DENTAL SORRIA LTDA E OUTROS contra ato coator do Sr. SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO, sob pretensão de reconhecimento do direito de não ser obrigada ao recolhimento do DIFAL relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até a edição de Lei Complementar que respeite os princípios da anterioridade nonagesimal e anual.

Pela sentença id 10304728, o Juízo a quo concedeu parcialmente a segurança, determinar que o Estado do Espírito Santo se abstenha de exigir ICMS-DIFAL, nas operações interestaduais cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado neste estado do Espírito Santo, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos dentro do período abarcado pelo princípio da anterioridade nonagesimal, contado a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022.

As partes, devidamente intimadas, não apresentaram recurso.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 22 de abril de 2025.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL N. 0004462-94.2021.8.08.0024

REMETENTE: JUÍZO DE DIREITO 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA

PARTES: BUNZL EQUIPAMENTOS PARA PROTECAO INDIVIDUAL LTDA, DENTAL SORRIA LTDA E OUTROS E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam os presentes autos de “mandado de segurança” impetrado por BUNZL EQUIPAMENTOS PARA PROTECAO INDIVIDUAL LTDA, DENTAL SORRIA LTDA E OUTROS contra ato coator do Sr. SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO, sob pretensão de reconhecimento do direito de não ser obrigada ao recolhimento do DIFAL relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até a edição de Lei Complementar que respeite os princípios da anterioridade nonagesimal e anual.

Pela sentença id 10304728, o Juízo a quo concedeu parcialmente a segurança, determinar que o Estado do Espírito Santo se abstenha de exigir ICMS-DIFAL, nas operações interestaduais cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado neste estado do Espírito Santo, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos dentro do período abarcado pelo princípio da anterioridade nonagesimal, contado a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022.

As partes, devidamente intimadas, não apresentaram recurso.

Pois bem.

A controvérsia cinge-se em apurar se é devido, ou não, o recolhimento do DIFAL pelos impetrantes nas operações interestaduais.

Quanto à questão substancial, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n. 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015 e realizada sem a prévia edição de Lei Complementar Federal.

O Supremo Tribunal Federal, realizando a modulação dos efeitos do referido Tema 1.093, estabeleceu que a produção de efeitos dar-se-ia a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, isto é, 01.01.2022, não estando sujeitas ao entendimento fixado as ações que já estavam em curso quando este foi iniciado, portanto, aquelas ajuizadas até 24.02.2021.

É o que se depreende do seguinte excerto da ementa do aludido julgado:

“(...)

4. Tese fixada para o Tema nº 1093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(...)

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(...)”

No caso sob exame, observa-se que o mandado de segurança foi impetrado em 04.03.2021, após o marco temporal atrelado à modulação de efeitos. Portanto, a hipótese em análise deve se submeter à tese editada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093.

Por conseguinte, afigura-se irretocável a sentença no que tange à aplicação do entendimento estabelecido Supremo Tribunal Federal ao caso.

Adentrando à questão, a União Federal, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado ICMS-DIFAL.

Ressalta-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal pronunciou-se a respeito da aplicação dessa medida normativa ao analisar conjuntamente as ações diretas de inconstitucionalidade tombadas sob os números 7066, 7070 e 7078, cujos julgamentos encerraram-se em 29.11.2023.

Nesse contexto, a Corte Superior concluiu que a Lei Complementar Federal n. 190/2022 deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se submetendo, contudo, ao princípio da anterioridade anual, na medida em que o aludido ato normativo não criou tributo novo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

Esse entendimento já vinha sendo aplicado no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, já que o art. 3º, da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa à observância do disposto no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal. Confira-se:

REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. 4. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Remessa Necessária/Apelação,5006530-92.2022.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2023).

Portanto, a hipótese, de fato, contempla afastamento da incidência tributária no período de 90 dias, nos exatos termos da sentença
sub examen
.

Contudo, no que pertine à repetição do indébito tributário, é cediço que os Tribunais Superiores possuem firme entendimento no sentido de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269, STF), razão pela qual a concessão da segurança “não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmula nº 271, STF).

A própria Lei Federal n. 12.016/2009, em seu art. 14, §4º, preceitua que o pagamento de valores por força de sentença concessiva da segurança “somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”.

Não se admite, portanto, a produção de efeitos retroativos no aludido remédio constitucional, o que obsta a condenação do ente público à restituição do montante pago a maior no período anterior à impetração do writ.

Todavia, o Colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição (EDcl no REsp n. 1.951.855/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023).

Assim, embora não seja possível a prolação de sentença condenatória, é viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição, ato que instruirá pedido administrativo ou judicial de restituição da quantia.

À luz do exposto, em sede de remessa necessária, confirmo a sentença em parte, alterando-a apenas quanto ao provimento condenatório de restituição do indébito, dada natureza meramente declaratória da via eleita.

Por fim, registro que tal não impacta a distribuição da sucumbência.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.