Tribunal: TJES
Processo: 0007878-27.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-11

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. CONDUTA COMPROVADA. EMPREGO DE ARMAMENTO DE GUERRA. FIXAÇÃO DE MAJORANTE EM 2/5. PROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Mailson Lima de Jesus contra sentença que o condenou como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, e 816 dias-multa, pela prática de tráfico de drogas com emprego de arma de fogo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) se é cabível a desclassificação da conduta para o crime de posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas);
(ii) se a fração de aumento de 2/5 aplicada na terceira fase da dosimetria, em razão da causa de aumento do art. 40, IV, foi desproporcional.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. As provas colhidas, notadamente os depoimentos dos policiais, os laudos técnicos e as circunstâncias da prisão, comprovam de forma robusta a prática do tráfico de drogas.
4. A apreensão de 42g de maconha no contexto de confronto armado com a polícia, além da posse de um revólver calibre .32 e uma submetralhadora calibre .380 com carregador para 30 munições, evidencia a destinação comercial da droga.
5. Inviável a desclassificação da conduta para uso pessoal, pois a posse de armamento de guerra é incompatível com a figura do mero usuário.
6. A fração de 2/5 aplicada na terceira fase da dosimetria foi devidamente fundamentada na gravidade concreta da conduta e na apreensão de armamento bélico, sendo proporcional e razoável.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007878-27.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAILSON LIMA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. CONDUTA COMPROVADA. EMPREGO DE ARMAMENTO DE GUERRA. FIXAÇÃO DE MAJORANTE EM 2/5. PROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Mailson Lima de Jesus contra sentença que o condenou como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, e 816 dias-multa, pela prática de tráfico de drogas com emprego de arma de fogo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) se é cabível a desclassificação da conduta para o crime de posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas);
(ii) se a fração de aumento de 2/5 aplicada na terceira fase da dosimetria, em razão da causa de aumento do art. 40, IV, foi desproporcional.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. As provas colhidas, notadamente os depoimentos dos policiais, os laudos técnicos e as circunstâncias da prisão, comprovam de forma robusta a prática do tráfico de drogas.
4. A apreensão de 42g de maconha no contexto de confronto armado com a polícia, além da posse de um revólver calibre .32 e uma submetralhadora calibre .380 com carregador para 30 munições, evidencia a destinação comercial da droga.
5. Inviável a desclassificação da conduta para uso pessoal, pois a posse de armamento de guerra é incompatível com a figura do mero usuário.
6. A fração de 2/5 aplicada na terceira fase da dosimetria foi devidamente fundamentada na gravidade concreta da conduta e na apreensão de armamento bélico, sendo proporcional e razoável.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007878-27.2023.8.08.0048

APELANTE: MAILSON LIMA DE JESUS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MAILSON LIMA DE JESUS
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Serra/ES, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06. A pena definitiva foi fixada em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa pugna, em síntese, pela desclassificação da conduta para o crime de posse de droga para consumo pessoal, previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, sob o argumento de insuficiência probatória para a caracterização do tráfico.

Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria da pena, alegando que a fração de aumento aplicada na terceira fase foi desproporcional.

O Ministério Público, em sede de contrarrazões manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento integral do recurso, e a Douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer, opinou em mesmo sentido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Narram as peças informativas anexas que, no dia 02 de novembro de 2023, por volta das 19:47 horas, na Rua Hede, bairro Praia de Carapebus, Sera/ES, o denunciado Mailson Lima De Jesus trazia consigo 42g (quarenta e dois gramas) de “maconha”, substância a qual, pelas circunstâncias da apreensão, denotava ser destinada à comercialização.

No mesmo contexto, o denunciado portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 01 (um) revólver calibre .32 Auto, marca Smith & Wesson, nº de série 471416, municiado com 05 (cinco) projéteis de mesmo calibre e 01 (uma) submetralhadora calibre .380 Auto, número de série ilegível, com plotagem camuflada e acompanhada de carregador com capacidade para 30 munições.

Revelam os autos que Policiais Militares em patrulhamento preventivo pelo aludido local, visualizaram o denunciado e outro indivíduo não identificado no cruzamento das Ruas Interventor Bley com a Jose dos Santos Neves, local vulgarmente chamado como “Buraca” e conhecido pelo intenso tráfico de drogas, que, ao perceberem a presença da guarnição, efetuaram disparos de arma de fogo e tentaram empreender fuga.

Depreende-se dos autos que, durante a tentativa de fuga, o denunciado e o indivíduo não identificado se separaram, correndo em sentidos opostos, tendo os policiais conseguido acompanhar Mailson e visualizar o momento em que dispensou duas armas de fogo em uma casa, sendo detido em seguida.

Procedida a revista pessoal, foram apreendidos 42g (quarenta e dois gramas) de “maconha” no bolso do denunciado.

Recuperadas as armas de fogo dispensadas, verificaram que se tratavam de 01 (um) revólver calibre .32 Auto, marca Smith & Wesson, nº de série 471416, municiado com 05 (cinco) projéteis de mesmo calibre e 01 (uma) submetralhadora calibre .380 Auto, número de série ilegível, com plotagem camuflada e acompanhada de carregador com capacidade para 30 munições.

1. Da tese de desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06

A defesa alega, prioritariamente, a necessidade de desclassificação da conduta imputada ao apelante para o crime de posse de entorpecente para consumo próprio, sustentando que as provas são frágeis e que a condição de usuário do réu afasta a traficância.

Contudo, a pretensão defensiva não encontra amparo no conjunto probatório coligido aos autos.

a materialidade e a autoria do delito restou devidamente comprovada através do Auto de Apreensão (fls. 22/23 do ID 33436341), Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 26 do ID 33436341), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo às fls. 25 do ID 33436341, Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (ID 48279382), e pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, prestados sob o crivo do contraditório judicial.

O policial José Naildo da Silva Junior relatou que, após uma troca de tiros, o apelante, conhecido pelo apelido "BLADE" e por seu envolvimento com o tráfico local, foi perseguido e visto dispensando duas armas de fogo, as quais foram recuperadas, além de ter sido encontrada em sua posse uma porção de maconha.

O policial Marcelo Pilger Marques apresentou depoimento semelhante, acrescentando que o réu era conhecido por tentar retomar o controle do tráfico na região e que, inclusive, teria confirmado a posse das armas.

Vale ressaltar que, os depoimentos dos agentes públicos, quando harmônicos com os demais elementos de prova e colhidos em juízo, revestem-se de presunção de veracidade e constituem prova idônea para fundamentar o decreto condenatório, conforme pacífica jurisprudência.

Cito o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017)”

Cito também a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

“(...) Os testemunhos dos policiais militares responsáveis pela abordagem, desde que coerentes com o acervo probatório, são aptos a alicerçar o decreto condenatório. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00005773420238080014, Relator.: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, 2ª Câmara Criminal)”

A defesa, por outro lado, não produziu nenhuma prova capaz de infirmar a credibilidade dos testemunhos policiais.

Ademais, a alegação de que a droga apreendida (42 gramas de maconha) se destinava ao consumo pessoal não se sustenta.

Embora a quantidade, por si só, não seja excessiva, as circunstâncias da apreensão — em contexto de confronto armado e na posse de um revólver calibre .32 e uma submetralhadora calibre .380 com carregador para 30 munições — evidenciam que a conduta do apelante extrapolava o mero uso.

A posse de tal arsenal bélico é incompatível com a figura do simples usuário e demonstra, de forma inequívoca, o seu envolvimento com a criminalidade organizada e a periculosidade de sua conduta.

A condição de usuário, ainda que comprovada, não impede a caracterização do crime de tráfico, sendo comum que ambas as figuras — usuário e traficante — coexistam na mesma pessoa.

Portanto, diante do robusto acervo probatório, que demonstra a traficância com emprego de armas de fogo, resta inviável o acolhimento do pleito desclassificatório.

2. Da dosimetria da pena

Subsidiariamente, a defesa insurge-se contra a fração de aumento de 2/5 aplicada na terceira fase da dosimetria, em razão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas, classificando-a como desproporcional.

Novamente, sem razão.

A aplicação da majorante em questão permite uma exasperação que varia de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

A escolha da fração não é aleatória, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do magistrado, que deve pautar-se nos princípios da razoabilidade e da individualização da pena, observando a gravidade concreta da conduta.

No caso em tela, a magistrada sentenciante, ao aplicar a majorante, fundamentou devidamente a escolha da fração de 2/5, patamar superior ao mínimo, na gravidade concreta da conduta, evidenciada não apenas pelo emprego de arma de fogo, mas pelo expressivo poderio bélico ostentado pelo apelante.

Foram apreendidas duas armas de fogo em seu poder: um revólver calibre .32 e uma submetralhadora calibre .380, esta última com número de série ilegível e acompanhada de um carregador com capacidade para 30 munições.

Tais circunstâncias, notadamente a posse de uma arma de guerra como a submetralhadora e a supressão de seu número de série, extrapolam a normalidade do tipo penal e demonstram um maior grau de reprovabilidade e periculosidade do agente.

Ademais, a utilização de tal armamento evidencia a prática de um tráfico mais reprovável, inserido em um contexto de disputas armadas para domínio territorial, caracterizando uma intimidação social difusa e violenta.

Portanto, a fixação da fração de aumento em 2/5 mostra-se inteiramente justificável e proporcional à gravidade dos fatos.

A dosimetria da pena foi realizada de forma criteriosa e fundamentada, observando os princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, não havendo qualquer reparo a ser feito.

Sendo assim, ante o exposto, em consonância com o parecer da Douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

06

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.