Tribunal: TJES
Processo: 5038262-91.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-11-04

Ementa:
E
MENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. EXIGIBILIDADE APÓS A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME.

Embargos de declaração opostos por Quantity Serviços e Comércio de Produtos para Saúde S. A. contra acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo, reformando em parte sentença concessiva de segurança. A decisão embargada reconheceu a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, localizado no Espírito Santo, no período de 01.01.2022 a 31.12.2022. A embargante alegou contradição no acórdão quanto ao reconhecimento da anterioridade nonagesimal e à vedação à restituição administrativa, sustentando que pleiteava apenas compensação tributária futura, e não efeitos patrimoniais pretéritos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há duas questões em discussão: (I) definir se o acórdão incorreu em contradição ao reconhecer a anterioridade nonagesimal para a exigência do DIFAL e, ao mesmo tempo, vedar a restituição administrativa; (II) estabelecer se a legislação estadual que previa a cobrança do DIFAL poderia produzir efeitos antes da edição da Lei Complementar n. 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

Os embargos de declaração não se prestam ao reexame de matéria já decidida ou à rediscussão do mérito, mas apenas à correção de vícios formais do julgado, nos termos do art. 1.022 do CPC.

O acórdão recorrido expôs, de forma clara e coerente, que a exigência do DIFAL de ICMS somente se torna legítima noventa dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, observando-se o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, “c”, da CF.

Foi expressamente assentado que a legislação estadual somente produz efeitos após a edição da referida lei complementar, em conformidade com o entendimento firmado no RE 1.287.019 (Tema 1093) do STF.

A impossibilidade de restituição administrativa de valores pagos indevidamente decorre de entendimento consolidado pelo STF no Tema 1262 da repercussão geral, exigindo-se, para tanto, o regime constitucional de precatórios.

A contradição alegada pela embargante é de natureza externa ao julgado ou decorre de inconformismo com o mérito da decisão, não configurando contradição interna sanável por meio de embargos declaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

A exigibilidade do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte somente se inicia noventa dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, nos termos do art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.

Leis estaduais editadas antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 não são suficientes, por si só, para legitimar a cobrança do DIFAL.

É inadmissível a restituição administrativa de tributo reconhecido como indevido por decisão judicial, sendo necessária a observância do regime de precatórios, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 1262.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 150, III, "c"; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Edcl no HC 290.120/SC, Relª. Minª. Regina Helena Costa, Quinta Turma, j. 26-08-2014, DJe 29-08-2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5038262-91.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: QUANTITY SERVICOS E COMERCIO DE PRODUTOS PARA SAUDE S.A.

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. EXIGIBILIDADE APÓS A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME.

Embargos de declaração opostos por Quantity Serviços e Comércio de Produtos para Saúde S. A. contra acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo, reformando em parte sentença concessiva de segurança. A decisão embargada reconheceu a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, localizado no Espírito Santo, no período de 01.01.2022 a 31.12.2022. A embargante alegou contradição no acórdão quanto ao reconhecimento da anterioridade nonagesimal e à vedação à restituição administrativa, sustentando que pleiteava apenas compensação tributária futura, e não efeitos patrimoniais pretéritos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há duas questões em discussão: (I) definir se o acórdão incorreu em contradição ao reconhecer a anterioridade nonagesimal para a exigência do DIFAL e, ao mesmo tempo, vedar a restituição administrativa; (II) estabelecer se a legislação estadual que previa a cobrança do DIFAL poderia produzir efeitos antes da edição da Lei Complementar n. 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

Os embargos de declaração não se prestam ao reexame de matéria já decidida ou à rediscussão do mérito, mas apenas à correção de vícios formais do julgado, nos termos do art. 1.022 do CPC.

O acórdão recorrido expôs, de forma clara e coerente, que a exigência do DIFAL de ICMS somente se torna legítima noventa dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, observando-se o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, “c”, da CF.

Foi expressamente assentado que a legislação estadual somente produz efeitos após a edição da referida lei complementar, em conformidade com o entendimento firmado no RE 1.287.019 (Tema 1093) do STF.

A impossibilidade de restituição administrativa de valores pagos indevidamente decorre de entendimento consolidado pelo STF no Tema 1262 da repercussão geral, exigindo-se, para tanto, o regime constitucional de precatórios.

A contradição alegada pela embargante é de natureza externa ao julgado ou decorre de inconformismo com o mérito da decisão, não configurando contradição interna sanável por meio de embargos declaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

A exigibilidade do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte somente se inicia noventa dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, nos termos do art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.

Leis estaduais editadas antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 não são suficientes, por si só, para legitimar a cobrança do DIFAL.

É inadmissível a restituição administrativa de tributo reconhecido como indevido por decisão judicial, sendo necessária a observância do regime de precatórios, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 1262.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 150, III, "c"; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Edcl no HC 290.120/SC, Relª. Minª. Regina Helena Costa, Quinta Turma, j. 26-08-2014, DJe 29-08-2014.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e nao acolher os Embargos de Declaracao, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA
REMESSA NECESS
ÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 5038262-91.2022.8.08.0024.

EMBARGANTE
: QUANTITY SERVIÇOS E COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA SAÚDE S. A.

EMBARGADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Q
uantity Serviços e Comércio de Produtos para Saúde
S. A.
opôs embargos de declaração objetivando ver suprida alegada contradição no acórdão que, à unanimidade,
deu parcial provimento

à apelação
interp
osta

pelo
Estado do Espírito Santo

contra a respeitável
sentença que

que concedeu a segurança para “declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a Impetrante a recolher o DIFAL na operação interestadual destinada a consumidor final, não contribuinte, localizado no Estado do Espírito Santo, no período de 01.01.2022 a 31.12.2022
.

Nas razões recursais, sustentou a embargante, em síntese, que há contradição em razão do reconhecimento da anterioridade nonagesimal e da vedação a restituição administrativa, pois a impetração não pretendeu obter efeitos patrimoniais pretéritos, mas apenas o reconhecimento do direito à compensação tributária futura. Alegou ainda que a legislação estadual (Lei nº 10.446/2015 e Lei nº 11.181/2020) não poderia produzir efeitos antes da edição da LC 190/2022.

É cediço que os embargos de declaração não se prestam ao reexame da prova ou a rediscussão da matéria ventilada nos autos porque sua função é complementar o julgado quando presente algum dos pressupostos de embargabilidade catalogados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que não acontece no caso dos autos.

Analisando o acórdão recorrido vê-se que ele tratou devidamente as questões postas, expondo de maneira clara as razões dos convencimentos dos julgadores que, à unanimidade, deram parcial provimento a apelação, ou seja, o acórdão não padece de nenhum dos vícios alegados porque no voto condutor está expresso, no que interessa, que:

No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093). No referido julgamento também restou decidido que “são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.”

Em 04-01-2022 foi editada a Lei complementar n. 190, que alterou a Lei n. 87, de 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo, tornando possível a cobrança do Difal.

Sobre a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 o artigo 3º estabeleceu que “esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Ou seja, só seria possível a cobrança do Difal noventa dias após a publicação da lei, sendo este o entendimento sedimentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s 7.066, 7.078 e 7.070.

Dito isso, conclui-se que o termo inicial para exigência do Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022; (2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela.

...

Não há falar em restituição tributária administrativa uma vez que o excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento que teve reconhecida a repercussão geral sedimentou o entendimento de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” (Tema 1262).

Na veneranda decisão colegiada não há proposições contraditórias. A fundamentação e a conclusão são totalmente convergentes quanto ao termo inicial para a exigência do Difal e a impossibilidade de restituição administrativa.

Vale ressaltar que “a contradição remediável por embargos de declaração, é aquela interna ao julgado embargado, a exemplo da grave desarmonia entre a fundamentação e as conclusões da própria decisão, capaz de evidenciar uma ausência de logicidade no raciocínio desenvolvido pelo julgador, ou seja, o recurso integrativo não se presta a corrigir contradição externa, bem como não se revela instrumento processual vocacionado para sanar eventual error in judicando” (STJ, Edcl no HC 290.120/SC, Relª. Minª. Regina Helena Costa, Quinta Turma, data do julgamento: 26-08-2014, data da publicação/fonte: DJe 29-08-2014).

Está claro que o que pretende a embargante é obter reexame de matéria julgada no recurso, o que extrapola o âmbito dos embargos declaratórios, que não se prestam para aferir eventual justiça ou injustiça da decisão.

Posto isso, nego provimento aos embargos de declaração.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Des. Robson Luiz Albanez