Tribunal: TJES
Processo: 5003043-80.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal); ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-10-23

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta pelo Município em face de sentença que acolheu exceção de pré-executividade para extinguir execução fiscal de Imposto Sobre Serviços (ISS) Fixo.

2. A decisão recorrida reconheceu a ausência de fato gerador do tributo, com base em prova documental pré-constituída que demonstrou o encerramento das atividades da executada antes do período cobrado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A controvérsia consiste em aferir: (i) o cabimento da exceção de pré-executividade para arguir a inexistência de fato gerador com base em prova documental; (ii) a distribuição do ônus da prova quanto à ocorrência da prestação de serviços; e (iii) a aplicação do princípio da causalidade para a definição dos ônus sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A exceção de pré-executividade é via adequada para discutir a ausência de fato gerador quando a alegação está amparada em prova documental pré-constituída, que não demande dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393/STJ.

5. A presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa (CDA) é relativa (
juris tantum
) e foi ilidida pela executada, que comprovou o encerramento de suas atividades profissionais autônomas antes do período da exação. Caberia ao Fisco, então, o ônus de demonstrar a efetiva prestação dos serviços, do qual não se desincumbiu. A mera manutenção da inscrição municipal não constitui fato gerador do ISS.

6. O ajuizamento de execução fiscal para cobrança de crédito tributário inexistente atrai a aplicação do princípio da sucumbência, não sendo oponível o princípio da causalidade em desfavor da contribuinte que, embora tenha se omitido em atualizar seu cadastro, não deu causa à cobrança indevida do tributo principal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelação cível conhecida e desprovida, com majoração dos honorários advocatícios em grau recursal.

Dispositivos relevantes citados:
Código de Processo Civil, arts. 85, § 11, e 487, I; Código Tributário Nacional, art. 204; Lei nº 6.830/1980, art. 3º; Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmula nº 393.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003043-80.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: CRISTINA MARIANO DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta pelo Município em face de sentença que acolheu exceção de pré-executividade para extinguir execução fiscal de Imposto Sobre Serviços (ISS) Fixo.

2. A decisão recorrida reconheceu a ausência de fato gerador do tributo, com base em prova documental pré-constituída que demonstrou o encerramento das atividades da executada antes do período cobrado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A controvérsia consiste em aferir: (i) o cabimento da exceção de pré-executividade para arguir a inexistência de fato gerador com base em prova documental; (ii) a distribuição do ônus da prova quanto à ocorrência da prestação de serviços; e (iii) a aplicação do princípio da causalidade para a definição dos ônus sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A exceção de pré-executividade é via adequada para discutir a ausência de fato gerador quando a alegação está amparada em prova documental pré-constituída, que não demande dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393/STJ.

5. A presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa (CDA) é relativa (
juris tantum
) e foi ilidida pela executada, que comprovou o encerramento de suas atividades profissionais autônomas antes do período da exação. Caberia ao Fisco, então, o ônus de demonstrar a efetiva prestação dos serviços, do qual não se desincumbiu. A mera manutenção da inscrição municipal não constitui fato gerador do ISS.

6. O ajuizamento de execução fiscal para cobrança de crédito tributário inexistente atrai a aplicação do princípio da sucumbência, não sendo oponível o princípio da causalidade em desfavor da contribuinte que, embora tenha se omitido em atualizar seu cadastro, não deu causa à cobrança indevida do tributo principal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelação cível conhecida e desprovida, com majoração dos honorários advocatícios em grau recursal.

Dispositivos relevantes citados:
Código de Processo Civil, arts. 85, § 11, e 487, I; Código Tributário Nacional, art. 204; Lei nº 6.830/1980, art. 3º; Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmula nº 393.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença de id.15155392 que, nos autos da Execução Fiscal movida em desfavor de
CRISTINA MARIANO DE OLIVEIRA
, acolheu a Exceção de Pré-Executividade para julgar extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, em razão do reconhecimento da não ocorrência do fato gerador do tributo e condenou o Município ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões (id. 15155007), o apelante sustenta, em síntese, (i) a exceção de pré-executividade não admite dilação probatória, razão pela qual não seria possível a produção de prova acerca da prestação ou não dos serviços neste incidente de defesa; (ii) ainda que a exceção de pré-executividade comportasse a produção de prova, o ônus de sua produção deve ser imputado ao contribuinte e não ao Município; (iii) a CDA goza de presunção de legitimidade, que não foi afastada; (iv) a executada deu causa à execução ao não comunicar a cessação de suas atividades ao fisco, devendo, por isso, arcar com os ônus da sucumbência (princípio da causalidade).

Contrarrazões no id. 15155396, pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção integral da sentença vergastada.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5003043-80.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: CRISTINA MARIANO DE OLIVEIRA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença de id.15155392 que, nos autos da Execução Fiscal movida em desfavor de
CRISTINA MARIANO DE OLIVEIRA
, acolheu a Exceção de Pré-Executividade para julgar extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, em razão do reconhecimento da não ocorrência do fato gerador do tributo e condenou o Município ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões (id. 15155007), o apelante sustenta, em síntese, (i) a exceção de pré-executividade não admite dilação probatória, razão pela qual não seria possível a produção de prova acerca da prestação ou não dos serviços neste incidente de defesa; (ii) ainda que a exceção de pré-executividade comportasse a produção de prova, o ônus de sua produção deve ser imputado ao contribuinte e não ao Município; (iii) a CDA goza de presunção de legitimidade, que não foi afastada; (iv) a executada deu causa à execução ao não comunicar a cessação de suas atividades ao fisco, devendo, por isso, arcar com os ônus da sucumbência (princípio da causalidade).

A controvérsia recursal cinge-se em aferir a regularidade da cobrança de Imposto Sobre Serviços (ISS) Fixo da apelada, notadamente no que tange à ocorrência do fato gerador e à distribuição do ônus probatório.

Analiso, pois, os pontos devolvidos a esta Corte.

O apelante argumenta que a matéria discutida, a saber: ausência de fato gerador, demandaria dilação probatória, o que seria incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade.

Sem razão o recorrente. Explico.

A súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Ainda, sobre o tema, o c. STJ elucidou que “[...] a exceção de pré-executividade, há muito admitida na doutrina e na jurisprudência (a despeito de inexistir específico tratamento legal), constitui via processual adequada para arguir matéria de ordem pública, especificamente o não preenchimento dos pressupostos processuais, das condições da ação, no que se insere indiscutivelmente à legitimidade de partes, dos requisitos objetivos de executibilidade do título (certeza, liquidez e exigibilidade), e até excesso de execução, desde que, em todos os casos, amparada em prova pré-constituída. (AgInt no AREsp n. 2.006.257/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022.)”.

No caso em tela, a executada, ora apelada, fundamentou sua defesa em prova eminentemente documental e pré-constituída, a saber: a Certidão de Baixa de Inscrição no CNPJ, datada de 12/12/2017 (id. 15154560), e seus contracheques como servidora pública municipal de Vila Velha, com data de admissão em 16/06/2021 (ids 15154563 e ss.).

Desta forma, a análise de tais documentos não configura a dilação probatória vedada pela Súmula. Ao contrário, trata-se de cognição de prova já acostada aos autos, que permite ao julgador aferir de plano a plausibilidade da alegação de inexigibilidade do título. O que se veda é a produção de novas provas, como a testemunhal ou pericial, o que não foi necessário para a formação do convencimento do juízo
a quo
. Portanto, a via eleita foi adequada para a defesa apresentada.

Seguindo, não desconheço que a CDA possui presunção de certeza e liquidez, conforme o art. 204 do Código Tributário Nacional e o art. 3º da Lei nº 6.830/80. Contudo, tal presunção é relativa (juris tantum), admitindo prova em contrário, “o que significa que tal atributo pode deixar de ser reconhecido pelo magistrado, no exame de caso concreto, em virtude de consideração adequadamente fundamentada. (STJ, AgRg no AREsp n. 292.398/SP, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/10/2013, DJe de 24/10/2013.)”.

Na hipótese dos autos, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 5506/2022, que fundamenta a presente execução, refere-se à cobrança de ISS Fixo em nome da pessoa física da executada, Sra. Cristina Mariano de Oliveira, relativo aos exercícios de 2019, 2020, 2021 e 2022. Tal tributo é lançado de ofício pelo Município com base na presunção de que a contribuinte, por possuir inscrição municipal ativa (nº 1-1157922), exerceria atividade autônoma de prestação de serviços.

Dito isso, verifico que a apelada se desincumbiu do seu ônus probatório inicial. Primeiramente, a executada juntou aos autos a Certidão de Baixa de Inscrição no CNPJ (id 15154560), emitida pela Receita Federal, que comprova o encerramento de suas atividades como pessoa jurídica (nº 19.178.256/0001-11) em 12/12/2017, ou seja, mais de um ano antes do início do primeiro exercício fiscal cobrado na execução (2019).

Adicionalmente, para corroborar a cessação de sua atividade autônoma e demonstrar a existência de uma nova realidade profissional, a apelada apresentou seus contracheques (ids 15154563 e ss.), os quais demonstram que, ao menos desde 16/06/2021, ela exerce o cargo de Professora na Prefeitura de Vila Velha, possuindo, portanto, vínculo empregatício de natureza diversa da prestação de serviços autônomos.

Esse conjunto probatório, de natureza pré-constituída, foi suficiente para afastar a presunção de legitimidade da CDA, pois criou uma presunção fática robusta de que a apelada não prestou os serviços tributáveis pelo ISS no período de 2019 a 2022. Diante de tais provas, caberia ao Fisco Municipal, como titular da pretensão executória, apresentar elementos mínimos que indicassem a continuidade da prestação de serviços pela executada como pessoa física, ônus do qual não se desincumbiu.

Insta consignar que, o Município apelante, mesmo após intimado a se manifestar sobre a exceção, limitou-se a defender a validade formal do título e a inércia da contribuinte em atualizar seu cadastro, sem trazer aos autos qualquer elemento que comprovasse a ocorrência do fato gerador. A mera manutenção da inscrição cadastral não pode se sobrepor à realidade dos fatos, servindo como fundamento único para a exigência de um tributo.

O fato gerador do ISS é a prestação do serviço (art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003), e sem ele não há obrigação tributária principal. A sentença, nesse ponto, é irretocável.

Estando, portanto, comprovada de plano a ausência do fato gerador, a Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução carece dos requisitos de certeza e exigibilidade, tornando-se nula, tal como corretamente concluiu o juízo de primeiro grau.

No que tange à condenação em honorários, o princípio da causalidade não socorre ao apelante.

Digo isso porque a causa direta e imediata da instauração da lide foi o ajuizamento de uma execução fiscal para cobrança de crédito tributário inexistente. A omissão da contribuinte em atualizar seu cadastro é infração a uma obrigação acessória, que não tem o condão de tornar legítima a cobrança do tributo principal nem de inverter o ônus sucumbencial da ação de execução indevidamente proposta.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento), na forma do artigo 85, §11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)