Tribunal: TJES
Processo: 0000669-51.2023.8.08.0001
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. NULIDADE DA DEFESA TÉCNICA. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO PRETÉRITA SEM TRÂNSITO EM JULGADO. INIDONEIDADE PARA AFASTAR A REDUTORA. PENA READEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta em face de sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Afonso Cláudio/ES, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

2. A defesa sustenta a nulidade da sentença por deficiência na atuação do advogado anterior; requer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; a redução da multa; o reconhecimento da justiça gratuita e o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade da sentença por deficiência da defesa técnica; (ii) definir se a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser aplicada; (iii) estabelecer se há necessidade de redução da multa e concessão da justiça gratuita; (iv) determinar se há fundamento para conceder ao réu o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A deficiência da defesa técnica apenas configura nulidade processual se demonstrado prejuízo ao réu, conforme art. 563 do CPP e Súmula nº 523 do STF. No caso, o réu esteve regularmente representado por advogado constituído, que apresentou defesa e alegações finais, afastando qualquer prejuízo processual.

5. A condenação anterior do réu pelo crime de tráfico de drogas ainda se encontra em grau recursal, não podendo ser utilizada para afastar a minorante do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência do STJ.

6. A quantidade e diversidade das drogas apreendidas justificam a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar mínimo de 1/6, em observância ao art. 42 da Lei nº 11.343/06.

7. A pena de multa foi fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade, cabendo ao juízo da execução analisar a real capacidade financeira do réu para eventual modificação do valor.

8. O pedido de concessão da justiça gratuita deve ser analisado na fase de execução penal, conforme entendimento jurisprudencial.

9. Persistem os fundamentos do art. 312 do CPP para a manutenção da prisão preventiva, dada a necessidade de garantia da ordem pública, extraída das circunstâncias da apreensão; quantidade; diversidade e natureza dos entorpecentes apreendidos com o acusado.

10. Recurso parcialmente provido para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), redimensionando a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1. A deficiência da defesa técnica apenas gera nulidade se comprovado prejuízo ao réu.

2. A condenação sem trânsito em julgado não pode ser utilizada para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

3. A quantidade e diversidade das drogas apreendidas podem fundamentar a aplicação da redutora do tráfico privilegiado no patamar mínimo.

4. A análise da condição financeira do réu para eventual isenção da multa deve ser realizada na fase de execução penal.

5. A manutenção da prisão preventiva é justificada quando há indícios concretos de reiteração delitiva e necessidade de garantia da ordem pública.

Dispositivos relevantes citados
:
CPP, arts. 563 e 312; CP, arts. 49, §1º, 59 e 68; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, Súmula nº 523; STJ, HC nº 877.278/RS, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024, DJe 22/10/2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.709.479/PR, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 10/12/2024, DJe 16/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000669-51.2023.8.08.0001

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENO JUNIOR DE ALMEIDA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. NULIDADE DA DEFESA TÉCNICA. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO PRETÉRITA SEM TRÂNSITO EM JULGADO. INIDONEIDADE PARA AFASTAR A REDUTORA. PENA READEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta em face de sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Afonso Cláudio/ES, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

2. A defesa sustenta a nulidade da sentença por deficiência na atuação do advogado anterior; requer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; a redução da multa; o reconhecimento da justiça gratuita e o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade da sentença por deficiência da defesa técnica; (ii) definir se a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser aplicada; (iii) estabelecer se há necessidade de redução da multa e concessão da justiça gratuita; (iv) determinar se há fundamento para conceder ao réu o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A deficiência da defesa técnica apenas configura nulidade processual se demonstrado prejuízo ao réu, conforme art. 563 do CPP e Súmula nº 523 do STF. No caso, o réu esteve regularmente representado por advogado constituído, que apresentou defesa e alegações finais, afastando qualquer prejuízo processual.

5. A condenação anterior do réu pelo crime de tráfico de drogas ainda se encontra em grau recursal, não podendo ser utilizada para afastar a minorante do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência do STJ.

6. A quantidade e diversidade das drogas apreendidas justificam a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar mínimo de 1/6, em observância ao art. 42 da Lei nº 11.343/06.

7. A pena de multa foi fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade, cabendo ao juízo da execução analisar a real capacidade financeira do réu para eventual modificação do valor.

8. O pedido de concessão da justiça gratuita deve ser analisado na fase de execução penal, conforme entendimento jurisprudencial.

9. Persistem os fundamentos do art. 312 do CPP para a manutenção da prisão preventiva, dada a necessidade de garantia da ordem pública, extraída das circunstâncias da apreensão; quantidade; diversidade e natureza dos entorpecentes apreendidos com o acusado.

10. Recurso parcialmente provido para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), redimensionando a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1. A deficiência da defesa técnica apenas gera nulidade se comprovado prejuízo ao réu.

2. A condenação sem trânsito em julgado não pode ser utilizada para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

3. A quantidade e diversidade das drogas apreendidas podem fundamentar a aplicação da redutora do tráfico privilegiado no patamar mínimo.

4. A análise da condição financeira do réu para eventual isenção da multa deve ser realizada na fase de execução penal.

5. A manutenção da prisão preventiva é justificada quando há indícios concretos de reiteração delitiva e necessidade de garantia da ordem pública.

Dispositivos relevantes citados
:
CPP, arts. 563 e 312; CP, arts. 49, §1º, 59 e 68; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, Súmula nº 523; STJ, HC nº 877.278/RS, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024, DJe 22/10/2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.709.479/PR, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 10/12/2024, DJe 16/12/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
BRENO JUNIOR DE ALMEIDA FERREIRA,
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Afonso Cláudio/ES (ID nº 11272351) que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, o condenou nas iras do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fatos.

Nas razões recursais colacionadas em ID nº 11272355, a defesa arguiu nulidade da sentença impugnada, ao dispor que a defesa técnica exercida pelo advogado anterior que patrocinava a causa, na oportunidade da resposta à acusação e alegações finais, se revela inepta. Sendo assim, pautando-se na disposição do art. 563 do CPP e na Súmula nº 523 do STF, requer o conhecimento das teses suscitadas no presente recurso, não obstante a ausência de apreciação da matéria em primeira instância. No mérito, postula pela incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; a reforma da sentença em relação à penalidade pecuniária, ante as parcas condições financeiras do réu; seja concedido ao recorrente o benefício da justiça gratuita e o direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões em ID nº 11272358, em que o Ministério Público requer seja negado provimento ao apelo.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID nº 11588108, em que opina pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É, em síntese, o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
BRENO JUNIOR DE ALMEIDA FERREIRA,
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Afonso Cláudio/ES (ID nº 11272351) que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, o condenou nas iras do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fatos.

Nas razões recursais colacionadas em ID nº 11272355, a defesa arguiu nulidade da sentença impugnada, ao dispor que a defesa técnica exercida pelo advogado anterior que patrocinava a causa, na oportunidade da resposta à acusação e alegações finais, se revela inepta. Sendo assim, pautando-se na disposição do art. 563 do CPP e na Súmula nº 523 do STF, requer o conhecimento das teses suscitadas no presente recurso, não obstante a ausência de apreciação da matéria em primeira instância. No mérito, postula pela incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; a reforma da sentença em relação à penalidade pecuniária, ante as parcas condições financeiras do réu; seja concedido ao recorrente o benefício da justiça gratuita e o direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões em ID nº 11272358, em que o Ministério Público requer seja negado provimento ao apelo.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID nº 11588108, em que opina pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA

Nas razões recursais ID nº 11272355, a defesa arguiu nulidade da sentença impugnada, ao dispor que a defesa técnica exercida pelo advogado anterior que patrocinava a causa, na oportunidade da resposta à acusação e alegações finais, se revela inepta. Sendo assim, pautando-se na disposição do art. 563 do CPP e na Súmula nº 523 do STF, requer o conhecimento das teses suscitadas no presente recurso, não obstante a ausência de apreciação da matéria em primeira instância.

Pois bem.

Acerca das nulidades, estatui o Código de Processo Penal no art. 563: “
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
.”

O Supremo Tribunal Federal firmou no enunciado nº 523, estatuindo que “
No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu
.”

Na situação em comento, constato que o acusado restou regularmente citado para tomar ciência da denúncia (ID nº 11271871), tendo o causídico de sua escolha, Dr. Wesley Santos Guedes (OAB/ES nº 34352), apresentado defesa prévia ID nº 11271874, requerendo o regular prosseguimento do feito.

Denota-se que foi acostado ao processo a procuração do advogado, em ID nº 11271875, em que o réu lhe outorga poderes para representá-lo nestes autos, figurando a representação como regular tanto de forma efetiva/material, como formal.

Cumpre ainda destacar que em audiência instrutória (ID nº 11272351), o réu estava acompanhado do advogado constituído, que em sede de alegações finais (link em ID nº 11272352) colacionou teses defensivas postulando pela incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP) e da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, não havendo configuração de deficiência e/ou prejuízo em sua representação processual.

Deste modo, insubsistente a tese defensiva de cerceamento do direito de defesa, razão pela qual passo a apreciar a matéria de mérito do presente recurso.

MÉRITO

Realizando uma digressão dos fatos, descreve a inicial acusatória ID nº 11271865:

“(...) no dia 05 de outubro de 2023, durante patrulhamento tático motorizado no bairro Boa Fé, ao passar pela Rua José Martins da Silva, a Equipe Bravo de Força Tática visualizou o nacional BRENO JUNIOR DE ALMEIDA FERREIRA, vulgo “Breninho”, saindo do portão de acesso à residência de sua avó em uma bicicleta.

O denunciado, ao avistar a viatura, dispensou um invólucro no quintal da casa.

O denunciado foi abordado e ao realizar busca pessoal, a equipe localizou R$ 379,00 (trezentos e setenta e nove reais) em espécie e 01 (um) aparelho celular no bolso de sua bermuda. Ao adentrarem no quintal, os policiais militares localizaram o invólucro dispensado por BRENO e no seu interior foram encontrados 13 (treze) pinos de substância similar à cocaína e 19 (dezenove) pedras de substância análoga à crack.

Ato contínuo, a guarnição fez contato com a proprietária do imóvel, Sra. Maria de Lourdes Silva de Oliveira, avó do denunciado, que autorizou que a equipe realizasse buscas na residência.

Na oportunidade, os policiais localizaram uma sacola, em cima da laje do banheiro, contendo 153 (cento e cinquenta e três) pinos de substância análoga à cocaína, 170 (cento e setenta) pedras de substância análoga à crack, 45 (quarenta e cinco) frascos contendo substância similar a loló.

Por fim, insta frisar que recentemente o denunciado foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas nos autos da Ação Penal nº 0000202-72.2023.8.08.0001.”

Com base nisso, o réu restou denunciado nas iras do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, sendo a pretensão punitiva estatal julgada procedente, condenou-o ao cumprimento de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa
, no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fatos.

Em suma, requer a defesa a revisão da dosimetria da pena, procedendo à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; a redução da penalidade pecuniária, ante as parcas condições financeiras do réu; seja concedido ao recorrente o benefício da justiça gratuita e o direito de recorrer em liberdade.

De plano, concluo que a
materialidade
do crime de tráfico de drogas decorre do laudo de exame químico nº 9276/2023 (ID nº 11271876), sendo a
autoria do delito
revelada pela confissão parcial do réu em juízo e também pelo depoimento coesos dos policiais militares, na fase administrativa e judicial.

A respeito da dosimetria da pena,
concluo que a r. Sentença condenatória merece retoque
.

A fundamentação despendida pelo magistrado na primeira etapa da dosimetria da pena mostra-se escorreita, pois fixou a pena-base no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, patamar que mantenho.

Na segunda etapa da dosimetria, o julgador reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), deixando de reduzir a sanção penal em virtude do enunciado nº 231 do STJ.

Inexistem circunstâncias agravantes a serem aplicadas (art. 68, CP).

Na terceira etapa, o MM. Juiz afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, reconhecendo que o réu se dedica a atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas, em razão da condenação pretérita nos autos nº 0000202-72.2023.8.08.0001.

Verifico, todavia, que o processo em referência está em grau recursal, tendo sido interposto recurso de apelação criminal defensivo, ainda pendente de apreciação.

Neste viés, mostra-se indevido o decote da causa de diminuição de pena com base em ação penal em curso, dada a possibilidade de modificação do julgamento proferido em primeira instância.

Pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça neste sentido, conforme precedente que segue:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, §4°, DA LEI N. 11.343/2006). AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. RÉU PRIMÁRIO. POSSE DE MUNIÇÃO EM CONTEXTO DE TRÁFICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de acusado condenado por tráfico de drogas e posse ilegal de munição. A pena inicial foi de 6 anos e 8 meses de reclusão em regime semiaberto, além de multa. A defesa alega erro na dosimetria da pena e busca a aplicação do princípio da insignificância para a posse de munição. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste na revisão da dosimetria da pena aplicada ao crime de tráfico de drogas e na possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao crime de posse ilegal de munição. III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A jurisprudência do STJ não permite afastar a causa especial de redução de pena com base em condenações sem trânsito em julgado.

4. A quantidade e natureza das drogas justificam a aplicação da redutora no patamar máximo.

5. O crime de posse de munição é de perigo abstrato, não cabendo o princípio da insignificância quando a apreensão da munição (uma munição de uso permitido de pistola calibre 38) deu-se em contexto de traficância, o que é indicativo de vivência delitiva. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, PARA RECALCULAR A PENA RELATIVA AO DELITO DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS APLICADA, ESTABELECENDO-A EM 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL ABERTO, E PAGAMENTO DE 173 DIAS-MULTA, QUE, SOMADA À PENA DO CRIME PREVISTO NO ART. 12, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003, RESULTA NA PENA FINAL DE 2 ANOS, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA NO REGIME ABERTO. CONSIDERANDO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SUBSTITUO A PENA CORPORAL POR DUAS

RESTRITIVAS DE DIREITO A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

(
STJ.
HC n. 877.278/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024,
DJe de 22/10/2024
.)”

Devida, portanto, a incidência do tráfico privilegiado em benefício do réu.

Quanto à fração redutora de pena a ser aplicada, concluo que deve se limitar ao
mínimo legal de 1/6 (um sexto)
, em razão da grande quantidade; diversidade e natureza dos entorpecentes apreendidos com o acusado, constante em laudo de exame químico ID nº 11271876, como sendo 189 (cento e oitenta e nove) pedras de “crack”; 166 (cento e sessenta e seis) unidades de material em pó conhecido vulgarmente como “cocaína” e 45 (quarenta e cinco) frascos de substância similar a “loló”.

Insta destacar que as circunstâncias especiais elencadas no art. 42 da Lei nº 11.343/06 não foram empregadas na primeira fase da dosimetria de pena, restando aptas a sua utilização na terceira etapa, com o fim de aferir a fração redutora do art. 33, §4º, da norma, conforme vem se manifestado a Corte Superior:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CONTRARIEDADE AO ART. 619, DO CPP. INEXISTÊNCIA. MERO INCONFORMISMO. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO. COEFICIENTE APLICADO EM 1/4 (UM QUARTO). POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 619 do CPP, é cediço que os embargos de declaração, espécie de recurso com fundamentação vinculada, destinam-se a sanar ambiguidade, esclarecer obscuridade, eliminar contradição e/ou suprir omissão existente no julgado, hipóteses integrativas de incidência que não se coadunam ao caso vertente, sob pena de insustentável disfunção jurídico-processual desta modalidade recursal.

2. Na hipótese, quanto à questão de fundo insurgida, a Colegiado estadual esclareceu que, à luz das circunstâncias (delitivas) do caso concreto, a Magistrada singular não se pautou, exclusivamente, no volume de droga para liquidar a minorante do tráfico no (razoável) patamar de 1/4 (um quarto).

3. Nesse contexto, consoante inteligência da Súmula n. 400/STF, deflui-se a ausência da embargada ofensa ao art. 619 do CPP, consubstanciada em "mero inconformismo" da parte com o desfecho do acórdão que lhe fora desfavorável.

4. No tocante dosimetria da pena, é sabido que gravidade (concreta) da conduta delitiva deve manter - com esteio na "teoria das margens" (discricionariedade regrada) a cargo Estado-juiz e nos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade - simbiótica correspondência ao apenamento imposto (como uma das ferramentas de controle e pacificação social), sob a tríade tônica repressora, preventiva e pedagógica da pena alvitrada pelo legislador, consoante interpretação sistemática do art. 59, caput, do CP, c/c os arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, sob pena de proteção Estatal insuficiente.

5.
Segundo preconizado pelo Pretório Excelso, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, juntamente com as especificidades do caso concreto, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena para fundamentar a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar mínimo
(STF, AgRg no HC n. 153.669/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 12/11/2018).

6. Em observância do sistema trifásico subjacente - preconizado por Nelson Hungria - (art. 68 do CP), há a possibilidade de valoração negativa de tais vetores "especiais" pelo Estado-juiz para fins incremento da pena-base ou, de forma alternativa, quando da "liquidação" do patamar aplicável à causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, ainda que estes figurem como únicos elementos justificantes, mas desde que não sopesados na fase anterior, sob pena de nefasto bis in idem.

7. Na espécie, o Tribunal local justificou a utilização do coeficiente de 1/4 (um quarto), na modulação do redutor do tráfico privilegiado, com arrimo nas especificidades (concretas) da empreitada delitiva, pois, além da apreensão de vinte e nove quilos e cem gramas de maconha, o envolvimento do sentenciado na prática delitiva, aceitando a proposta de transportar - na qualidade de "mula" - grande volume de entorpecentes, recebendo em contrapartida a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), não deixa pairar qualquer dúvida de que tinha ciência de que estava a serviço de grupo organizado.

8. Delineamento recursal, não permeado por fundamentos novos, que justifica a manutenção incólume da decisão (monocrática) agravada.

9. Agravo regimental não provido.

(
STJ
. AgRg no AREsp n. 2.709.479/PR, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 10/12/2024,
DJEN de 16/12/2024
.)”

Diante disso, conduzo à pena do réu definitivamente para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
.

Fixo o regime inicial
semiaberto
para cumprimento da sanção penal corpórea (art. 33, §2º, “b”, CP).

Preservo a pena de multa no patamar exposto,
calculada à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos (art. 49, §1º, CP)
, pois fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo de execução aferir acerca da condição financeira do réu e sua alegada hipossuficiência econômica para pagamento da multa e demais despesas do processo.

Nesse sentido:

“EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. PENA DE MULTA FIXADA PROPORCIONALMENTE À RENDA DO RÉU. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA COMPATÍVEL COM AS CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação interposto contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 14, caput, da Lei nº 10.826/03 (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido), à pena de 02 anos e 03 meses de reclusão, convertida em duas penas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços à comunidade e outra de prestação pecuniária no valor de 05 salários-mínimos. A sentença também fixou o pagamento de 10 dias-multa, sendo cada dia-multa valorado em 1/30 da renda mensal do apelante. 2. A defesa requer a redução do valor de cada dia-multa e a redução do valor da prestação pecuniária, alegando que as quantias são excessivas e prejudicam o sustento familiar do réu. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão central consiste em verificar se os valores fixados para os dias-multa e para a prestação pecuniária estão em consonância com a condição financeira do réu, e se há justificativa para a redução desses valores, conforme solicitado pela defesa. III. RAZÕES DE DECIDIR 4.
A pena de multa foi estabelecida com base no critério bifásico, levando-se em consideração as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, e a condição econômica do réu. A quantidade de 10 dias-multa foi fixada no mínimo legal, e o valor de cada dia-multa foi calculado em 1/30 da renda mensal do réu, que é de R$ 14.000,00, conforme informado nos autos. A fixação obedece aos preceitos do art. 60, do Código Penal, sendo proporcional à condição financeira do apelante
. 5. A jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores e por este Tribunal de Justiça é clara no sentido de que a multa deve observar a capacidade financeira do réu e o preceito secundário do tipo penal, sendo inviável a exclusão ou redução do valor da multa quando este é proporcional à renda declarada (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022). 6. Quanto à prestação pecuniária de 05 salários-mínimos, a defesa alega que o valor comprometeria o sustento familiar do apelante. Todavia, não há nos autos qualquer documento comprobatório que demonstre a alegada dificuldade financeira. Ademais, o réu foi assistido por advogado particular, o que indica uma condição econômica favorável. Nesse cenário, não há justificativa idônea para a redução da prestação pecuniária. 7.
É importante destacar que eventuais alegações de dificuldades financeiras e impossibilidade de pagamento das penas pecuniárias podem ser revistas na fase de execução, conforme o real estado econômico do condenado no momento da execução da pena, sendo essa a fase apropriada para eventual revisão da pena pecuniária
(
TJES
; APCr 0005734-27.2014.8.08.0006; Rel. Des. Willian Silva;
Julg. 25/08/2021
).
”

De igual modo me manifesto quanto ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, formulado em sede recursal. Sobre o tema:

“REVISÃO CRIMINAL – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA EXAUSTIVAMENTE DEBATIDA NA AÇÃO PENAL – NÃO CABIMENTO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA. 1. A revisão criminal tem seu cabimento adstrito às hipóteses previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal, não se prestando à rediscussão e matéria exaustivamente debatida na ação penal. 2.
Compete ao juízo da execução verificar a condição de miserabilidade do acusado, para fins de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e eventual isenção de custas.
3. Ação julgada improcedente. (
TJES.
REVISÃO CRIMINAL nº 5003086-26.2022.8.08.0000; PEDRO VALLS FEU ROSA; 1º Grupo Criminal;
26/Aug/2022
)”

Por fim, concluo que persistem os requisitos do art. 312 do CPP, devendo ser mantida a prisão preventiva do acusado.

Digo isto não somente pelas circunstâncias em que foi abordado, na posse de quantia em dinheiro e parte das drogas apreendidas, sendo o restante do entorpecente encontrado em sua residência, mas também por pender em seu desfavor outra condenação pretérita, ainda em grau de recurso, pelo crime de tráfico de drogas, o que permite revelar certa habitualidade no cometimento da conduta ilícita. Em situações como a que ora se apresenta, a prisão preventiva constitui como a única via adequada à garantia da ordem pública e para impedir a reiteração criminosa do réu.

A propósito, segue aresto do Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. ILEGALIDADES NÃO VERIFICADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de Vitor Pereira Brito, o qual buscava o reconhecimento da ilicitude de provas obtidas durante revista pessoal e ingresso domiciliar sem mandado judicial.

A defesa também pleiteava a revogação da prisão preventiva e alegava excesso de prazo na formação da culpa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o ingresso domiciliar sem mandado, com base em crime de natureza permanente, configurou flagrante delito; (ii) estabelecer se a prisão preventiva foi devidamente fundamentada; (iii) verificar se houve constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca domiciliar sem mandado é justificada quando há flagrante de crime permanente, como o tráfico de drogas, conforme entendimento pacificado do STF e STJ. No caso, houve a realização de diligências prévias, sendo inexistente ilegalidade no procedimento.

4.
A prisão preventiva foi decretada com base em elementos concretos, como a quantidade de drogas, o risco de reiteração delitiva e a participação em organização criminosa, sendo suficiente para a garantia da ordem pública, conforme jurisprudência consolidada.

5. O alegado excesso de prazo não se configura, uma vez que o processo tem seguido regularmente sua marcha, sem indícios de negligência ou inércia por parte do Judiciário, respeitando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(
STJ.
AgRg no HC n. 923.705/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024,
DJe de 23/10/2024
.)”

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, unicamente para aplicar ao acusado a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração mínima legal de 1/6 (um sexto), redimensionando a pena aplicada e mantendo, quanto aos demais termos, a r. Sentença impugnada.

É como voto.