Tribunal: TJES
Processo: 0001220-02.2021.8.08.0001
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0001220-02.2021.8.08.0001

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: KLEBER BARBOSA

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO PARTICIPAÇÃO DA ADVOGADA CONSTITUÍDA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. RECONHECIMENTO. ANULAÇÃO DO FEITO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o acusado às penas do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e do artigo 14, da Lei nº 10.826/06, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena total de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, substituída por duas restritivas de direitos, além de 210 (duzentos e dez) dias-multa. A defesa suscitou preliminares de nulidade processual, alegando cerceamento de defesa devido à não participação da advogada constituída em audiência de instrução e julgamento, além de outras nulidades relacionadas. No mérito, postulou a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para o artigo 28, da Lei nº 11.343/06, bem como a redução da pena de multa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.Há uma questão central em discussão: determinar se a ausência de participação da advogada constituída pelo réu na audiência de instrução e julgamento, devido à negativa de sua entrada na sala virtual de audiência, configura nulidade processual por cerceamento de defesa, conforme os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A negativa de entrada da advogada constituída em audiência de instrução e julgamento viola o direito constitucional à ampla defesa, previsto no artigo 5º, inciso LV, da CF/88, uma vez que o magistrado de primeiro grau reconheceu que tanto a advogada quanto o réu estavam presentes na sala virtual e aptos a participar do ato, embora a patrona ainda não houvesse juntado procuração no feito.
4. O artigo 5º, do Estatuto da OAB, autoriza o advogado a atuar sem procuração em situações de urgência, com a obrigação de apresentá-la no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período, o que não foi respeitado na ocasião.
5. A ausência de participação da advogada comprometeu o exercício pleno do direito de defesa do réu, sendo impossível sanar a nulidade processual sem anulação do ato, visto que a audiência de instrução e julgamento é etapa essencial para a formulação das teses defensivas.
6. O prejuízo ao acusado é manifesto, uma vez que foi privado de sua autodefesa no interrogatório judicial, com assistência de sua advogada de escolha, comprometendo a regularidade do processo.
IV. DISPOSITIVO
7. Preliminar acolhida. Processo anulado a partir da audiência de instrução e julgamento, determinando-se a designação de nova audiência, com a regular intimação do réu e a participação de sua advogada constituída.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), art. 5º, § 1º; CPP, art. 564, IV.

Vitória, 24 de janeiro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001220-02.2021.8.08.0001
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KLEBER BARBOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0001220-02.2021.8.08.0001

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: KLEBER BARBOSA

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO PARTICIPAÇÃO DA ADVOGADA CONSTITUÍDA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. RECONHECIMENTO. ANULAÇÃO DO FEITO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o acusado às penas do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e do artigo 14, da Lei nº 10.826/06, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena total de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, substituída por duas restritivas de direitos, além de 210 (duzentos e dez) dias-multa. A defesa suscitou preliminares de nulidade processual, alegando cerceamento de defesa devido à não participação da advogada constituída em audiência de instrução e julgamento, além de outras nulidades relacionadas. No mérito, postulou a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para o artigo 28, da Lei nº 11.343/06, bem como a redução da pena de multa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.Há uma questão central em discussão: determinar se a ausência de participação da advogada constituída pelo réu na audiência de instrução e julgamento, devido à negativa de sua entrada na sala virtual de audiência, configura nulidade processual por cerceamento de defesa, conforme os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A negativa de entrada da advogada constituída em audiência de instrução e julgamento viola o direito constitucional à ampla defesa, previsto no artigo 5º, inciso LV, da CF/88, uma vez que o magistrado de primeiro grau reconheceu que tanto a advogada quanto o réu estavam presentes na sala virtual e aptos a participar do ato, embora a patrona ainda não houvesse juntado procuração no feito.
4. O artigo 5º, do Estatuto da OAB, autoriza o advogado a atuar sem procuração em situações de urgência, com a obrigação de apresentá-la no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período, o que não foi respeitado na ocasião.
5. A ausência de participação da advogada comprometeu o exercício pleno do direito de defesa do réu, sendo impossível sanar a nulidade processual sem anulação do ato, visto que a audiência de instrução e julgamento é etapa essencial para a formulação das teses defensivas.
6. O prejuízo ao acusado é manifesto, uma vez que foi privado de sua autodefesa no interrogatório judicial, com assistência de sua advogada de escolha, comprometendo a regularidade do processo.
IV. DISPOSITIVO
7. Preliminar acolhida. Processo anulado a partir da audiência de instrução e julgamento, determinando-se a designação de nova audiência, com a regular intimação do réu e a participação de sua advogada constituída.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), art. 5º, § 1º; CPP, art. 564, IV.

Vitória, 24 de janeiro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, acolher a preliminar suscitada e, por consequência, anular o processo a partir da Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 29 de novembro de 2023, à fl. 112 dos autos físicos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001220-02.2021.8.08.0001
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: KLEBER BARBOSA

Advogado(s) do reclamado: REGIANE SANTANA SILVA CARVALHO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Tenho sob exame recurso de apelação criminal
interposto
por
KLEBER BARBOSA
, inconformado com a sentença prolatada pelo
Juízo da
2ª Vara da Comarca de Afonso Cláudio (fls. 124/127 dos autos físicos).

A defesa, ao apresentar
razões recursais
(
páginas
169/186 do arquivo digitalizado constante no id. 10659485
), suscita, inicialmente, a preliminar de nulidade do feito a partir da audiência de instrução e julgamento, eis que a advogada constituída pelo réu não pôde participar do ato.

Pois bem. Ao analisar detidamente os autos, verifico que a preliminar de nulidade suscitada pela douta defesa
deve ser acolhida
. Explico.

Compulsando o bojo do caderno processual, verifico que, inicialmente, o apelante, ao ser preso em flagrante delito, constituiu advogado particular para representá-lo na presente ação penal, conforme consta em procuração anexa à fl. 69 dos autos físicos.

Assim, o causídico, Dr. Clério Eduardo Ferreira Filho – OAB/ES nº 35.409, atuou em defesa do réu ao longo de toda a persecução penal, apresentando pedido de restituição de objetos apreendidos, defesa prévia, bem como participou da audiência de instrução e julgamento, realizada por videoconferência no dia 29 de novembro de 2023, oportunidade em que ofereceu alegações finais orais.

Nesse particular, cabe ressaltar que o magistrado de primeiro grau entendeu por decretar a revelia do acusado em audiência, aduzindo que ele se encontrava em local incerto e não sabido, já que, em tentativa de intimação (fl. 110 dos autos físicos), não foi possível localizá-lo.

No ponto, após o oferecimento das alegações finais orais e o encerramento do ato, o patrono do acusado requereu a revogação do mandato que lhe foi outorgado, conforme se observa da Ata de Audiência de fl. 112 dos autos físicos.

Ocorre que, alguns dias antes da realização da audiência de instrução de julgamento, mais especificamente no dia 14 de novembro de 2023, a Dra. Regiane Santana Silva Carvalho – OAB/ES nº 17.080, subscritora do presente recurso de apelação criminal, enviou um e-mail à serventia da 2ª Vara da Comarca de Afonso Cláudio, anexando uma documentação para protocolo, consistente em uma procuração para atuar nos interesses do acusado (fl. 115 dos autos físicos).

Nessa senda, a advogada sustenta que a comunicação e o envio da procuração se deram por e-mail tendo em vista que seu escritório fica localizado no município de Cariacica, sendo difícil a mobilidade até o fórum da Comarca de Afonso Cláudio.

Diante disso, alguns dias após, a advogada requereu, por meio do aplicativo de comunicação
Whatsapp
, o
link
da audiência de instrução a ser realizada no dia 29/11/2023 para poder participar do ato, de modo que, por parte da secretaria do juízo de 1º grau, foi enviado o
link
com o ID e a senha para entrar na sala de audiência no dia e horários designados (fls. 120/121 dos autos físicos).

Todavia, não obstante ter sido enviado o
link
da audiência para que a advogada pudesse participar, não foi permitida sua entrada na sala virtual, eis que sua procuração ainda não havia sido protocolada, de forma que o único advogado do acusado, nos autos, naquele momento, era o Dr. Clério Eduardo Ferreira Filho.

Em razão disso, logo após o término da audiência, a Dra. Regiane Santana Silva Carvalho peticionou nos autos (fls. 119/123 dos autos físicos), requerendo a anulação do ato realizado, bem como juntou “prints” do e-mail enviado à comarca, procuração outorgada pelo réu, declaração de insuficiência do acusado, bem como a conversa de
Whatsapp
com o servidor da unidade judiciária, em que é possível verificar que a patrona afirma estar com o acusado, aguardando serem admitidos para participarem da audiência.

Nesse ponto, saliento que, muito embora o meio utilizado pela advogada para protocolar a procuração não tenha sido adequado, o que, de plano, ensejaria o afastamento da preliminar aventada, entendo que, na hipótese dos autos, aplica-se a regra do artigo 5º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que preconiza o seguinte:

Art. 5º. O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.

§ 1º O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período
.

§ 2º A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais.

§ 3º O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.

§ 4º As atividades de consultoria e assessoria jurídicas podem ser exercidas de modo verbal ou por escrito, a critério do advogado e do cliente, e independem de outorga de mandato ou de formalização por contrato de honorários.

Sob tal perspectiva, vislumbro que a advogada poderia, em audiência ou em até 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período, apresentar a procuração outorgada pelo réu, a fim de promover sua defesa técnica.

Não obstante,
o magistrado sentenciante, ao rechaçar o pedido de anulação da audiência de instrução e julgamento, afirmou que tomou conhecimento de que tanto a advogada, quanto o réu estavam presentes em sala virtual, aguardando a permissão para participarem da audiência
. Confira-se:

“
Esclareço que após finda a audiência, este magistrado tomou conhecimento que a advogada Dra. REGIANE SANTANA SILVA CARVALHO e o réu estavam na sala virtual de audiência aguardando serem admitidos para participarem do ato [...].”

Depreende-se, então, que, diante da possibilidade de a advogada atuar sem procuração em determinado ato judicial, podendo apresentá-la inclusive em audiência ou dentro do prazo previsto no supracitado dispositivo legal, entendo que, diante da ciência do magistrado e dos servidores da vara acerca da presença virtual da patrona e do réu, a entrada da Dra. Regiane Santana Silva Carvalho na sala de audiências deveria ter sido permitida, para que pudesse atuar nos interesses do ora apelante.

Por essas razões, verifico que o direito à ampla defesa do acusado foi tolhido nos presentes autos, sendo que tal nulidade não se mostra passível de ser sanada, visto que a
audiência de instrução e julgamento é etapa essencial para a formulação das teses defensivas.

Isso porque, o direito à ampla defesa se encontra previsto constitucionalmente, conforme se verifica no art. 5º, inciso LV, da Carta Constitucional, segundo o qual “
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
.

Nessa linha intelectiva, saliento que é assegurado à pessoa submetida à persecução penal o direito de defender-se da imputação contra si dirigida e de participar dos atos processuais realizados com vistas ao deslinde do fato criminoso, sob pena de nulidade absoluta (direito de autodefesa).

Além disso, nos termos do artigo 261, do Código de Processo Penal, “
n
enhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor
” (direito à defesa técnica).

Assim, no caso, verifico que o acusado foi privado do direito de participar da audiência de instrução e julgamento na presença da causídica por ele escolhida, e de apresentar suas teses de defesa,
restando evidente a nulidade ocorrida
nos presentes autos e o cerceamento do direito de defesa do acusado.

À luz de todo o exposto,
ACOLHO A PRELIMINAR DE NULIDADE SUSCITADA PELA DEFESA,

para
anular
o processo, a partir da

audiência de instrução e julgamento realizada
no dia 29 de novembro de 2023, à fl. 112 dos autos físicos
, a fim de que outra seja designada, observando-se a regular intimação do acusado no endereço fornecido nos autos, conforme certificado à fl. 91 dos autos físicos, oportunizando-o a exercer seu direito de autodefesa por meio do interrogatório judicial, com a presença da advogada constituída nos autos, Dra. Regiane Santana Silva Carvalho – OAB/ES nº 17.080.

Por essa razão, fica prejudicado o mérito recursal.

É como voto.

Vitória, 24 de janeiro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)