Tribunal: TJES
Processo: 0000120-91.2023.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000120-91.2023.8.08.0049 -
1ª Câmara Criminal

REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELANTE: RAMON CARLOS DE ANDRADE RIBEIRO, FERNANDO JOSÉ MARTINS, RAMON CARLOS DE ANDRADE RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06, ART. 33, CAPUT. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INDEFERIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. QUANTUM MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Ramon Carlos de Andrade contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, além de multa, em regime inicial aberto. A denúncia narra que o réu, em associação com outro acusado, foi surpreendido transportando e armazenando 119 pedras de crack e uma bucha de maconha, substâncias comprovadamente entorpecentes. A defesa pleiteia a absolvição, a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da referida lei, e a isenção das custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) definir se estão presentes os elementos necessários para a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de posse para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06);
(ii) determinar a possibilidade de alteração do quantum de redução de pena pela aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; e
(iii) avaliar a competência para decidir sobre a isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As provas constantes nos autos, incluindo os depoimentos dos policiais militares e o laudo pericial, comprovam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). A prisão em flagrante, associada às declarações coerentes das testemunhas, indica que as substâncias apreendidas eram destinadas ao tráfico, não havendo elementos que demonstrem o uso exclusivo pelo réu.

O crime de tráfico de drogas não exige a efetiva comercialização da substância, bastando a prática de condutas que representem perigo à saúde pública, como o transporte e a guarda de substâncias entorpecentes, tal como ocorreu no caso.

A desclassificação para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06) é inviável, pois não ficou demonstrado que a droga se destinava exclusivamente ao consumo do apelante. A coexistência da figura do usuário e do traficante não impede a condenação pelo crime de tráfico quando há elementos que demonstrem a finalidade comercial.

Quanto ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), embora o réu preencha os requisitos objetivos para a aplicação da causa de diminuição de pena (primariedade e ausência de organização criminosa), o quantum de redução (1/6) encontra-se devidamente fundamentado. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas (119 pedras de crack e uma bucha de maconha) justificam o patamar fixado pelo juízo sentenciante.

O pedido de isenção das custas processuais deve ser apreciado pelo juízo da execução penal, competente para decidir sobre o benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O crime de tráfico de drogas não exige prova da comercialização efetiva da substância, bastando a prática de condutas que exponham a saúde pública a risco.

A desclassificação para uso próprio requer comprovação inequívoca da destinação exclusiva ao consumo pessoal.

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 deve considerar a natureza, a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias do caso concreto.

A competência para decidir sobre a isenção de custas processuais é do juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, e 33, §4º; CF/1988, art. 5º, LXXIV.

Jurisprudência relevante citada
: TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, Rel. Des. Esdras Neves, Primeira Turma Criminal, j. 17/08/2023, publ. PJe 31/08/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000120-91.2023.8.08.0049
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAMON CARLOS DE ANDRADE RIBEIRO e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000120-91.2023.8.08.0049 -
1ª Câmara Criminal

REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELANTE: RAMON CARLOS DE ANDRADE RIBEIRO, FERNANDO JOSÉ MARTINS, RAMON CARLOS DE ANDRADE RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06, ART. 33, CAPUT. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INDEFERIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. QUANTUM MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Ramon Carlos de Andrade contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, além de multa, em regime inicial aberto. A denúncia narra que o réu, em associação com outro acusado, foi surpreendido transportando e armazenando 119 pedras de crack e uma bucha de maconha, substâncias comprovadamente entorpecentes. A defesa pleiteia a absolvição, a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da referida lei, e a isenção das custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) definir se estão presentes os elementos necessários para a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de posse para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06);
(ii) determinar a possibilidade de alteração do quantum de redução de pena pela aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; e
(iii) avaliar a competência para decidir sobre a isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As provas constantes nos autos, incluindo os depoimentos dos policiais militares e o laudo pericial, comprovam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). A prisão em flagrante, associada às declarações coerentes das testemunhas, indica que as substâncias apreendidas eram destinadas ao tráfico, não havendo elementos que demonstrem o uso exclusivo pelo réu.

O crime de tráfico de drogas não exige a efetiva comercialização da substância, bastando a prática de condutas que representem perigo à saúde pública, como o transporte e a guarda de substâncias entorpecentes, tal como ocorreu no caso.

A desclassificação para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06) é inviável, pois não ficou demonstrado que a droga se destinava exclusivamente ao consumo do apelante. A coexistência da figura do usuário e do traficante não impede a condenação pelo crime de tráfico quando há elementos que demonstrem a finalidade comercial.

Quanto ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), embora o réu preencha os requisitos objetivos para a aplicação da causa de diminuição de pena (primariedade e ausência de organização criminosa), o quantum de redução (1/6) encontra-se devidamente fundamentado. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas (119 pedras de crack e uma bucha de maconha) justificam o patamar fixado pelo juízo sentenciante.

O pedido de isenção das custas processuais deve ser apreciado pelo juízo da execução penal, competente para decidir sobre o benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O crime de tráfico de drogas não exige prova da comercialização efetiva da substância, bastando a prática de condutas que exponham a saúde pública a risco.

A desclassificação para uso próprio requer comprovação inequívoca da destinação exclusiva ao consumo pessoal.

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 deve considerar a natureza, a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias do caso concreto.

A competência para decidir sobre a isenção de custas processuais é do juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, e 33, §4º; CF/1988, art. 5º, LXXIV.

Jurisprudência relevante citada
: TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, Rel. Des. Esdras Neves, Primeira Turma Criminal, j. 17/08/2023, publ. PJe 31/08/2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000120-91.2023.8.08.0049 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RAMON CARLOS DE ANDRADE RIBEIRO, FERNANDO JOSÉ MARTINS, RAMON CARLOS DE ANDRADE RIBEIRO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
RAMON CARLOS DE ANDRADE
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e multa, para cumprimento no regime aberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 01 de abril de 2021, os denunciados FERNANDO JOSÉ MARTINS e RAMON CARLOS DE ANDRADE RIBEIRO associaram-se para o fim de adquirir, vender, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar e entregar a consumo, sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar cerca de 119 (cento e dezenove) "pedras" de crack e 01 (uma) "bucha" de maconha, conforme Laudo de Exame de Constatação de fl. 15 e Auto de Exibição e Apreensão de fl. 13, substância entorpecente capaz de causar dependência fisica e/ou psíquica.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer a absolvição, ou, a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. Pede ainda, a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06. Ao final, requer a isenção das custas processuais.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra da ilustre Procurador de Justiça Almiro Gonçalves da Rocha, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico, id. 10547938.

Por ocasião do seu interrogatório, o acusado negou a autoria delitiva.

Entretanto, da análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento dos policiais militares Arcelino Junior Schenerocke e Elimario Cardoso Pimenta, que confirmaram que procederam a abordagem do réu e ratificaram os termos da denúncia, senão vejamos, os relatos, respectivamente:

“
(...) que o serviço de Inteligência da 2ª Cia recebeu informação de colaboradores do Caxixe e de disque denúncia, descrevendo a ocorrência de tráfico de drogas na região; Acrescentou que diante de tais informações, a equipe policial se deslocou ao local, posicionaram se em ponto estratégico e iniciaram a vigilância dos então suspeitos, por cerca de uma hora; Que em certo momento, os policiais visualizaram Ramon e Fernando próximos à residência alvo da denúncia anônima; Que depois se deslocaram juntos para a região de mata bem próxima à residência; Que devido a atitude suspeita, foi aguardado um tempo e realizada a primeira abordagem pela P2, localizando 08 (oito) pedras de crack com Fernando e 1 (uma) bucha de maconha com Ramon; Que com o apoio da Força Tática, os policiais iniciaram as buscas na mata, encontrando o restante das pedras de crack, cerca de 111 (cento e onze), pelo que se recordou a testemunha; Que com autorização de Ramon e Fernando, residentes da casa, os militares fizeram buscas e encontraram o simulacro de arma de fogo e a quantia em dinheiro; Que afirmou que os dois indivíduos moravam juntos na casa; Que confirma o depoimento prestado na esfera policial. (...)” (PM Arcelino Júnior Scheneroke).

“(...) que confirma os termos narrados na denúncia e seu depoimento prestado na esfera policial; relatou que a equipe policial se deslocou para o local dos fatos, realizando vigilância, ao perceberem dois indivíduos em atitude suspeita se dirigindo até uma região de mata; Que nesta ocasião, foram abordados, e após os policiais refazerem o caminho percorrido por eles, encontraram grande quantidade de drogas, o que confirmou a prática de tráfico de entorpecente pelo acusado; relata que foi possível constatar a relação entre os indivíduos na prática do crime, vez que Ramon e Fernando conversavam antes da abordagem, ambos sabiam onde a droga estava escondida na mata e se deslocaram juntos até o local.” (PM Elimario Cardoso Pimenta).

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que o acusado restou incurso no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Ressalt
o ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, relembro que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, com bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, “
No caso vertente, a despeito dos argumentos empregados, verifica-se que o quantum de redução da pena aplicado (1/6) não deve ser alterado, eis que encontra o devido respaldo nos elementos de informação contidos no apostilado. Como exaustivamente apontado, do laudo pericial de exame químico (ID n.º 10547938), extrai-se que as substâncias apreendidas foram 01 (uma) bucha de maconha (massa total de 1,6 grama) e 119 (cento e dezenove) pedras de crack (massa total de 20,3 grama)”.

Portanto, o que se observa é que o
quantum
de redução da pena referente ao reconhecimento do tráfico privilegiado, a saber, metade (1/6), encontra-se dentro da discricionariedade regrada conferida ao juiz pelo legislador, razão pela qual, o patamar concedido ao réu, não merece reforma.

Por fim, o pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO-VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RAMON CARLOS DE ANDRADE RIBEIRO
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Em seu judicioso voto, o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio conheceu e negou provimento ao recurso, mantendo a condenação e o apenamento nos moldes da sentença condenatória.

No entanto, peço vênia para divergir do posicionamento de Sua Excelência em relação ao apenamento. Explico.

Ao analisar a sentença recorrida (ID nº 10547994), verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, fundamentando na natureza da droga apreendida em poder do acusado (crack), embora tenha consignado que a quantidade não se afigura em desfavor do réu.

A despeito dos argumentos do Juízo Sentenciante, saliento que a jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que “
a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021)
” (REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022)

Nesse contexto, dada a apreensão de 20 g de crack não se mostra possível a consideração da natureza da droga, isoladamente, para negativação do referido vetor.

Não é outro o entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. NULIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. INOCORRÊNCIA. AUMENTO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MINORANTE. AFASTAMENTO PELA PRESENÇA DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.977.027/PR, RELATORA MINISTRA LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante o Supremo Tribunal Federal e esta Corte estejam limitando, cada dia mais, a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, o tempo médio que vem sendo considerado pela jurisprudência como parâmetro entre o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e a impetração do mandamus é o de no máximo 2 anos para permitir a apreciação do writ originário, sob pena de preclusão. Precedentes do STF. 2. Para o caso examinado, o trânsito em julgado se deu em 20/10/2021 e a impetração nesta Corte ocorreu em 6/9/2023, tendo sido respeitado o prazo médio estabelecido pela jurisprudência, além do que o agravado cuidou de ajuizar revisão criminal em 14/7/2023 perante o Tribunal de origem, antes de impetrar a ação mandamental nesta Corte, providência que vem sendo recomendada por este Tribunal. 3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório
. 4. Nesse contexto, não obstante a determinação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual afirma dever incidir com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente, a ínfima quantidade apreendida (29,7g de cocaína), não admite o aumento da pena-base, seja pela natureza, como se operou, seja pela quantidade, devendo esta ser fixada no mínimo legal.
Igualmente, a apreensão de 23 munições de arma de fogo de uso permitido é fundamento inerente ao tipo penal, não sendo o quantitativo descrito nos autos apto a justificar o aumento da pena-base do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, devendo, também, ser reconduzida ao mínimo legal. 5. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.6. As instâncias ordinárias utilizaram fundamentos não mais acolhidos pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, haja vista não ser mais possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para apontar a dedicação à atividade criminosa, nos termos do que decidiu a Terceira Seção no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 852.678/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MANUTENÇAÕ DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A natureza e a quantidade da droga justificam, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/20 06. II - No caso, a variedade de drogas não foi fundamento utilizado pelo eg. Tribunal de origem.
III - Entretanto, na hipótese, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade aprendida, apesar de não ser ínfima, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.888.406/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021.)Quantidade de droga apreendida: 29 g de crack e 6

Feitas tais considerações e ante a ausência de elementos que me permitem realizar reforço argumentativo, fixo a pena-base no mínimo legal, a saber 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, o Juízo Sentenciante se valeu novamente da pequena quantidade de entorpecente para modular a fração de diminuição em virtude do tráfico privilegiado e aplicá-la no mínimo legal (1/6).

Considerando o decote de tal vetorial na primeira fase, não se mostra possível a sua utilização na terceira fase para modular a fração, sobretudo diante da ínfima quantidade de entorpecente apreendido.

Por outro lado, entendo que não deve ser aplicada a fração máxima, considerando que o crime em questão foi praticado em concurso de agentes.

Assim, aplico a fração de 1⁄2 e fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, bem como a substituo por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante todo o exposto, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator,
DIVIRJO
de Sua Excelência para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto e substituída por duas penas restritivas de direitos, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

É, respeitosamente, como voto.

Encerrado o julgamento e, sagrando-se o presente voto como vencedor,
EXPEÇA-SE
alvará de soltura.