Tribunal: TJES
Processo: 0004114-76.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-02-14

Ementa:
Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ABERTURA E CONVOCAÇÃO DE PROFISSIONAIS EM PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

I. Caso em exame

1. Apelação Cível interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada por candidata que pretende a suspensão da convocação de aprovados em processo seletivo simplificado para contratação temporária do cargo “enfermeiro diarista”, por suposta preterição de aprovados no concurso público anterior.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão é saber se houve, ou não, preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas prevista no edital de concurso público para o cargo de “Enfermeiro – 30h” do Município de Vitória-ES, com a abertura de processo seletivo simplificado para contratação temporária de “enfermeiro diarista”.

III. Razões de decidir

3. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Precedentes STJ e Tema de Repercussão Geral nº 161 (RE 598.099/MS).

4. Quanto aos aprovados fora do número de vagas, isto é, no cadastro de reserva, o Supremo Tribunal Federal decidiu, também sob o regime de repercussão geral (Tema 784), que o direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público está caracterizado nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital (RE 598.099/MS); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15/STF); (c) quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

5. Porém, a contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos.

6. No caso, o Edital nº 002/2021, cujo trâmite pretende suspender com o presente remédio constitucional, previa contratação por tempo determinado de “enfermeiro diarista” com carga horária de 40 horas semanais, cargo diverso daquele disputado pela Impetrante no concurso público para provimento efetivo regido pelo Edital nº 02/2019.

7. A contratação temporária de profissionais para atender fundamentada necessidade excepcional da Administração, em decorrência da pandemia de coronavírus, não revela a necessidade e o inequívoco interesse da Administração para provimento de cargos efetivos (perenes).

IV. Dispositivo

4. Recurso conhecido e não provido.

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Jurisprudência relevante citada:
Tema de Repercussão Geral STF nº 161 (RE 598.099/MS); Tema de Repercussão Geral STF nº 784; (STJ, AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021); (STJ, AgInt no RMS n. 72.224/MS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0004114-76.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LORRAYNE BELIQUI COSME

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ABERTURA E CONVOCAÇÃO DE PROFISSIONAIS EM PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

I. Caso em exame

1. Apelação Cível interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada por candidata que pretende a suspensão da convocação de aprovados em processo seletivo simplificado para contratação temporária do cargo “enfermeiro diarista”, por suposta preterição de aprovados no concurso público anterior.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão é saber se houve, ou não, preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas prevista no edital de concurso público para o cargo de “Enfermeiro – 30h” do Município de Vitória-ES, com a abertura de processo seletivo simplificado para contratação temporária de “enfermeiro diarista”.

III. Razões de decidir

3. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Precedentes STJ e Tema de Repercussão Geral nº 161 (RE 598.099/MS).

4. Quanto aos aprovados fora do número de vagas, isto é, no cadastro de reserva, o Supremo Tribunal Federal decidiu, também sob o regime de repercussão geral (Tema 784), que o direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público está caracterizado nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital (RE 598.099/MS); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15/STF); (c) quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

5. Porém, a contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos.

6. No caso, o Edital nº 002/2021, cujo trâmite pretende suspender com o presente remédio constitucional, previa contratação por tempo determinado de “enfermeiro diarista” com carga horária de 40 horas semanais, cargo diverso daquele disputado pela Impetrante no concurso público para provimento efetivo regido pelo Edital nº 02/2019.

7. A contratação temporária de profissionais para atender fundamentada necessidade excepcional da Administração, em decorrência da pandemia de coronavírus, não revela a necessidade e o inequívoco interesse da Administração para provimento de cargos efetivos (perenes).

IV. Dispositivo

8. Recurso conhecido e não provido.

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Jurisprudência relevante citada:
Tema de Repercussão Geral STF nº 161 (RE 598.099/MS); Tema de Repercussão Geral STF nº 784; (STJ, AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021); (STJ, AgInt no RMS n. 72.224/MS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0004114-76.2021.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : LORRAYNE BELIQUI COSME.

ADVOGADO : ALTAMIRO CASSIANO DA ROCHA NETTO.

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

PROCURADOR : LUIZ CLAUDIO ROSENBERG.

MAGISTRADA : SAYONARA COUTO BITTENCOURT.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por LORRAYNE BELIQUI COSME em face de sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato apontado como coator do SECRETARIO DE GESTÃO, PLANEJAMENTO E COMUNICAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA, denegou a segurança pleiteada.

A Recorrente sustenta, em síntese, que (i) foi aprovada, em 4º lugar, para o cargo de Enfermeiro – 30h, no concurso público nº 02/2019, realizado pelo Município de Vitória; (ii) a despeito da validade do concurso para o qual foi aprovada, o Município abriu processo seletivo simplificado para o preenchimento das mesmas vagas por contratação temporária (edital nº 002/2021); (iii) houve preterição na nomeação dos aprovados no concurso público regido pelo Edital nº 002/2019, diante da convocação dos enfermeiros por contratação temporária; (iv) o Município contratou a própria Impetrante, aprovada no concurso público anterior, de forma temporária para exercer o cargo que disputou.

Pois bem.

Na origem, a Recorrente impetrou o mandado de segurança pretendendo a suspensão do ato ilegal de convocação de aprovados no Processo Seletivo Simplificado Edital nº 002/2021 (contratação temporária), até o preenchimento das vagas pelos aprovados no concurso público regido pelo Edital nº 002/2019, para o cargo de Enfermeiro – 30h semanais.

Da análise dos autos, não merece acolhimento a insurgência da Recorrente.

Sobre o tema, em primeiro lugar, a jurisprudência do c. STJ é no sentido de que “
Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação
, possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las
” (AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017).

No mesmo sentido, é o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o regime de repercussão geral, no Tema 161 (RE 598.099/MS).

Quanto aos aprovados fora do número de vagas, isto é, no cadastro de reserva, o Supremo Tribunal Federal decidiu, também sob o regime de repercussão geral (Tema 784), que o direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público está caracterizado nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital (RE 598.099/MS); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15/STF); (c) quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Nesse contexto, porém, o c. STJ tem firme entendimento jurisprudencial de que
“A
contratação temporária
para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos”
(AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021).

No mesmo sentido, cita-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2.
O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
Precedentes.

3.
In casu, não se vislumbra o alegado direito líquido e certo, haja vista que o recorrente foi aprovado além do número de vagas previstas no edital e não logrou comprovar a ocorrência de preterição ou qualquer outra causa que convolasse sua mera expectativa em direito subjetivo à pretendida nomeação
.

4.
A admissão de servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. porquanto, "são institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos
(AgInt no RMS n. 71.798/MS, rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, Dje 19/10/2023.) 5. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 72.224/MS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

No caso dos autos, a Recorrente/Impetrante foi aprovada em
4
o
lugar
, no concurso público para provimento de
1 (uma) vaga e formação de cadastro de reserva
do cargo “Enfermeiro 30h”, regido pelo edital nº 02/2019.

Isto é, a candidata foi classificada fora do número de vagas.

Muito embora fundamente a alegação de preterição em razão da abertura do Processo Seletivo Simplificado — Edital nº 002/2021, com convocação de enfermeiros para o mesmo cargo, a referida conduta, por si, não revela violação a direito líquido e certo da Impetrante.

Primeiro, porque o Edital nº 002/2021, cujo trâmite pretende suspender com o presente remédio constitucional, previa contratação por tempo determinado de “enfermeiro diarista” com carga horária de 40 horas semanais, cargo diverso daquele disputado pela Impetrante no concurso público para provimento efetivo regido pelo Edital nº 02/2019.

Por oportuno, ressalta-se que a própria Recorrente afirma, nestes termos, que “a pretensão desta ação constitucional não é a nomeação automática da impetrante, mas sim o sobrestamento do ato ilegal e arbitrário praticado pela autoridade coatora, precisamente, abertura do Processo Seletivo Simplificado — Edital n. 002/2021”.

Logo, não havendo identidade entre os cargos oferecidos em ambos os certames, não está demonstrada violação do direito líquido e certo da Impetrante.

Segundo, porque, ainda que sustente que foi contratada para o mesmo cargo que disputou (Enfermeiro – 30h) e que tenha acostado documentação nesse sentido após a sentença, a mera admissão de servidores temporários não caracteriza preterição na nomeação de candidatos para cargo efetivo, já que os fundamentos fáticos e jurídicos não se confundem, nos termos do entendimento jurisprudencial já exposto.

Nesse contexto, extrai-se do contrato temporário de fl. 384, que a Impetrante foi contratada pelo Município para atender à necessidade temporária do serviço público, em virtude da pandemia de coronavírus e de substituição temporária de profissionais afastados (fl. 361), corroborada pelo prazo determinado do contrato, que teve vigência de 6 (seis) meses – 16.02.2022 a 15.08.2022.

A referida contratação temporária
não
revela a necessidade e o inequívoco interesse da Administração para provimento de cargos efetivos (perenes).

Portanto, não merece reforma a sentença recorrida.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Considerando que não houve fixação de honorários advocatícios na sentença, deixo de majorar os honorários nesta fase recursal, com fulcro no que dispõe o art. 85, §11, do CPC/2015.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso, porquanto não vislumbrada a alegada preterição da impetrante.