Tribunal: TJES
Processo: 0002356-19.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002356-19.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIZEU DE JESUS, MATHEUS LUCIO DAS NEVES, SAULO DOS SANTOS BRITO, THEODOLINO YURI LOUREIRO CRUZ, JOAO VITOR SILVA DAMINHAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: IGOR HORTELAN DE OLIVEIRA - ES32190-A, JOAO MARLES MARINHO DOS SANTOS - ES38434
Advogado do(a) APELANTE: PALOMA MAROTO GASIGLIA - ES20217

ACÓRDÃO

Ementa: Direito Penal e Processual Penal. Apelação Criminal. Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06) com incidência das causas de aumento previstas no art. 40, incisos IV e VI, do mesmo diploma legal. Associação com adolescentes e emprego de arma de fogo. Condenação mantida. Inviabilidade do reconhecimento do tráfico privilegiado. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

1.Cuida-se de apelações criminais interpostas por Saulo dos Santos Brito, Elizeu de Jesus, João Vitor Silva Daminhão, Matheus Lúcio das Neves e Theodolino Yuri Loureiro Cruz, condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, em associação com adolescentes e mediante uso de arma de fogo, conforme denúncia que narra a apreensão de grande quantidade de drogas (mais de 3,4 kg de cocaína e 35g de maconha), balanças de precisão, rádios comunicadores e outros apetrechos.

2.O juízo de primeiro grau condenou os réus a penas que variaram entre 7 anos e 10 anos e 6 meses de reclusão, em regimes inicial fechado e semiaberto, reconhecendo as majorantes do art. 40, IV e VI, da Lei de Drogas.

3.As defesas, em suas razões recursais, sustentaram a ausência de provas de autoria, a inaplicabilidade das majorantes, o reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33) e o redimensionamento das penas-base, além da concessão da justiça gratuita.

II. Questões em discussão

4. As questões controvertidas consistem em:

(i) verificar se há provas suficientes para a manutenção da condenação;

(ii) analisar a incidência das causas de aumento do art. 40, IV (arma de fogo) e VI (envolvimento de menores);

(iii) apreciar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado; e

(iv) examinar eventual redução da pena-base e a concessão da justiça gratuita.

III. Razões de decidir

5. Provas da autoria e materialidade – A materialidade e a autoria restaram comprovadas pelos depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais militares que participaram da operação, os quais presenciaram os acusados manipulando entorpecentes em local sabidamente utilizado para o tráfico. A apreensão de expressiva quantidade de drogas, instrumentos típicos da atividade e a divisão de tarefas entre os envolvidos confirmam a prática delituosa.

6. Participação e conduta de Saulo dos Santos Brito – Ainda que não preso em flagrante, sua autoria foi comprovada por reconhecimento seguro dos policiais, pelo uso de motocicleta associada à distribuição de drogas e pelos disparos efetuados contra a guarnição, evidenciando papel de liderança na organização criminosa.

7. Inaplicabilidade do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33) – Demonstrada a habitualidade criminosa e a atuação organizada dos réus, com envolvimento de adolescentes e estrutura voltada à traficância, inviável o reconhecimento do redutor. A primariedade, isoladamente, não basta para sua concessão.

8. Causas de aumento do art. 40, IV e VI – Configuradas, pois comprovado o emprego de arma de fogo e a participação de menores de idade na atividade ilícita, circunstâncias corroboradas por provas orais firmes e coerentes.

9. Dosimetria das penas – As penas-base foram corretamente fixadas acima do mínimo legal, consideradas a natureza e a quantidade das drogas, o modus operandi e a gravidade concreta das condutas. Inexistem motivos para redução.

10. Justiça gratuita – A análise da hipossuficiência deve ser apreciada pelo juízo da execução, não competindo a este Tribunal decidir tal questão nesta fase recursal.

IV. Dispositivo e tese

11. Recurso conhecido e desprovido.

Mantêm-se as condenações impostas aos apelantes, reconhecida a incidência das majorantes do art. 40, incisos IV e VI, da Lei 11.343/06, e afastada a aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33).

Tese: A expressiva quantidade de drogas, a presença de adolescentes, o uso de arma de fogo e a divisão de tarefas no local de preparo e distribuição dos entorpecentes evidenciam a dedicação estável à atividade criminosa, afastando o redutor do tráfico privilegiado e legitimando o aumento da pena-base e das causas de aumento do art. 40, IV e VI, da Lei de Drogas.

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PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002356-19.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIZEU DE JESUS e outros (4)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002356-19.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIZEU DE JESUS, MATHEUS LUCIO DAS NEVES, SAULO DOS SANTOS BRITO, THEODOLINO YURI LOUREIRO CRUZ, JOAO VITOR SILVA DAMINHAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: IGOR HORTELAN DE OLIVEIRA - ES32190-A, JOAO MARLES MARINHO DOS SANTOS - ES38434
Advogado do(a) APELANTE: PALOMA MAROTO GASIGLIA - ES20217

ACÓRDÃO

Ementa: Direito Penal e Processual Penal. Apelação Criminal. Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06) com incidência das causas de aumento previstas no art. 40, incisos IV e VI, do mesmo diploma legal. Associação com adolescentes e emprego de arma de fogo. Condenação mantida. Inviabilidade do reconhecimento do tráfico privilegiado. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

1.Cuida-se de apelações criminais interpostas por Saulo dos Santos Brito, Elizeu de Jesus, João Vitor Silva Daminhão, Matheus Lúcio das Neves e Theodolino Yuri Loureiro Cruz, condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, em associação com adolescentes e mediante uso de arma de fogo, conforme denúncia que narra a apreensão de grande quantidade de drogas (mais de 3,4 kg de cocaína e 35g de maconha), balanças de precisão, rádios comunicadores e outros apetrechos.

2.O juízo de primeiro grau condenou os réus a penas que variaram entre 7 anos e 10 anos e 6 meses de reclusão, em regimes inicial fechado e semiaberto, reconhecendo as majorantes do art. 40, IV e VI, da Lei de Drogas.

3.As defesas, em suas razões recursais, sustentaram a ausência de provas de autoria, a inaplicabilidade das majorantes, o reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33) e o redimensionamento das penas-base, além da concessão da justiça gratuita.

II. Questões em discussão

4. As questões controvertidas consistem em:

(i) verificar se há provas suficientes para a manutenção da condenação;

(ii) analisar a incidência das causas de aumento do art. 40, IV (arma de fogo) e VI (envolvimento de menores);

(iii) apreciar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado; e

(iv) examinar eventual redução da pena-base e a concessão da justiça gratuita.

III. Razões de decidir

5. Provas da autoria e materialidade – A materialidade e a autoria restaram comprovadas pelos depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais militares que participaram da operação, os quais presenciaram os acusados manipulando entorpecentes em local sabidamente utilizado para o tráfico. A apreensão de expressiva quantidade de drogas, instrumentos típicos da atividade e a divisão de tarefas entre os envolvidos confirmam a prática delituosa.

6. Participação e conduta de Saulo dos Santos Brito – Ainda que não preso em flagrante, sua autoria foi comprovada por reconhecimento seguro dos policiais, pelo uso de motocicleta associada à distribuição de drogas e pelos disparos efetuados contra a guarnição, evidenciando papel de liderança na organização criminosa.

7. Inaplicabilidade do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33) – Demonstrada a habitualidade criminosa e a atuação organizada dos réus, com envolvimento de adolescentes e estrutura voltada à traficância, inviável o reconhecimento do redutor. A primariedade, isoladamente, não basta para sua concessão.

8. Causas de aumento do art. 40, IV e VI – Configuradas, pois comprovado o emprego de arma de fogo e a participação de menores de idade na atividade ilícita, circunstâncias corroboradas por provas orais firmes e coerentes.

9. Dosimetria das penas – As penas-base foram corretamente fixadas acima do mínimo legal, consideradas a natureza e a quantidade das drogas, o modus operandi e a gravidade concreta das condutas. Inexistem motivos para redução.

10. Justiça gratuita – A análise da hipossuficiência deve ser apreciada pelo juízo da execução, não competindo a este Tribunal decidir tal questão nesta fase recursal.

IV. Dispositivo e tese

11. Recurso conhecido e desprovido.

Mantêm-se as condenações impostas aos apelantes, reconhecida a incidência das majorantes do art. 40, incisos IV e VI, da Lei 11.343/06, e afastada a aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33).

Tese: A expressiva quantidade de drogas, a presença de adolescentes, o uso de arma de fogo e a divisão de tarefas no local de preparo e distribuição dos entorpecentes evidenciam a dedicação estável à atividade criminosa, afastando o redutor do tráfico privilegiado e legitimando o aumento da pena-base e das causas de aumento do art. 40, IV e VI, da Lei de Drogas.

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PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002356-19.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIZEU DE JESUS, MATHEUS LUCIO DAS NEVES, SAULO DOS SANTOS BRITO, THEODOLINO YURI LOUREIRO CRUZ, JOAO VITOR SILVA DAMINHAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: IGOR HORTELAN DE OLIVEIRA - ES32190-A, JOAO MARLES MARINHO DOS SANTOS - ES38434
Advogado do(a) APELANTE: PALOMA MAROTO GASIGLIA - ES20217

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia:

Segundo os autos do Inquérito Policial, que serve de base a presente denúncia, no dia 27 de março de 2023, por volta das 17h15min, no final da Rua Pitomba, área de mata, bairro Cidade Pomar, Serra/ES, os denunciados, acima qualificados, em associação com menores de 18 anos de idade, traziam consigo, para fim de traficância, drogas ilícitas, sem autorização e em desacordo com a lei, conforme Boletim Unificado n'0685434 de fls. 32/45, Auto de Apreensão a fls. 26/29. Narra a peça informativa que, no local e data dos fatos, durante patrulhamento no bairro, a guarnição visualizou, no início da Rua Pitomba, uma motocicleta XRE 190 de placa QRB9139 (fls.48), conhecida pelos militares como sendo a motocicleta utilizada pelo denunciado Saulo dos Santos Brito, alcunha "Saulin", para entrega e distribuição de entorpecentes no bairro Cidade Pomar. Além do fato supramencionado, é de conhecimento da guarnição policial, que ao final daquela rua, existe área de mata, comumente utilizada por traficantes para preparação, embalo e distribuição de entorpecentes. Desta forma, os policiais iniciaram patrulhamento a pé pela região. Ao se aproximarem da entrada da mata, visualizaram o denunciado Saulo dos Santos Brito, alcunha, o menor de 18 anos de idade G.B.F., alcunha "GB", e mais cinco indivíduos. Na ocasião foi possível verificar que o denunciado Saulo dos Santos Brito estava em alerta, a ele cabia a tarefa de contenção e segurança do grupo. Para tanto, o denunciado Saulo poitava arma de fogo. Diante das circunstâncias, os policiais deram voz de abordagem, dizendo "cidadão! Polícia Militar, larga a arma e deita no chão!". Momento em que, o denunciado Saulo reconheceu que se tratava de policiais militares, e efetuou diversos disparos com a arma de fogo que portava, na direção dos policiais. Sendo necessário que os policiais efetuassem disparos para cessar a injusta agressão. Cessada a troca de tiros, o denunciado Saulo e o adolescente G.B.F, fogem em direção a mata. Outro indivíduo que estava no local, posteriormente identificado como o denunciado Theodolino Yuri Loureiro, tentou evadir, porém, sofreu uma queda e foi alcançado e imobilizado. Os outros quatro indivíduos, que estavam no preparo e embalo dos entorpecentes, se deitaram no chão e se entregaram. Os indivíduos que se entregaram foram identificados como: o adolescente J.W.S.S., RG 4327531, 17 anos; o denunciado João Vitor Silva Daminhão; o denunciado Matheus Lúcio das Neves e o denunciado Elizeu de Jesus. Em procedimento de buscas pelo local onde os fatos ocorreram, foram encontrados: 2184 (dois mil cento e oitenta e quatro) pinos contendo a substância entorpecente conhecida como cocaína, com peso aproximado de 3,430 kg (três quilos e quatrocentos e trinta gramas); mais duas sacolas com mesma substância, pesando uma 0,085g (oitenta e cinco gramas) e a outra sacola contendo 1,005 (um quilo e cinco gramas); 28 (vinte e oito) buchas da substância entorpecente conhecida como maconha, com peso aproximado de 35g (trinta e cinco gramas); além de material para embalo e preparo, 02 (duas) balanças de precisão, 04 (quatro) rádios comunicadores e 03 (três) facas, conforme Auto de Apreensão a fls. 26/29. Ao se aproximarem da viatura policial para condução dos denunciados e demais envolvidos, percebeu-se que debaixo da viatura havia uma blusa de frio enrolada e no meio uma pistola Taurus, com um papelão com um bilhete escrito: "libera J.V", com intuito de subornar a guarnição para liberação de João Vitor, alcunha "Zói", não sendo possível identificar o autor deste fato. Assim, foram encaminhados os envolvidos e o material apreendido para a Delegacia Regional de Serra, para adoção das medidas legais cabiveis. Ante o exposto, a autoria e a materialidade dos delitos restaram comprovadas pelos depoimentos prestados pelas testemunhas, pelo conjunto probatório anexado aos autos, bem como pelas condições em que se desenvolveram a ação delituosa.[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e depois de assegurado ao réu o exercício do contraditório e da ampla defesa, foi o mesmo condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, c/c com o artigo 40, incisos IV e VI, do mesmo diploma legal.

O acusado Saulo dos Santos Brito foi condenado à pena de 10 anos e 06 meses de reclusão e ao pagamento de 1050 dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Os acusados Elizeu de Jesus e João Vitor Silva Daminhão foram condenados à pena de 07 anos e 06 meses de reclusão e ao pagamento de 750 dias-multa, com regime inicial de cumprimento como sendo semiaberto.

O acusado Teodolino Yuri Loureiro Cruz foi condenado à pena de 07 anos e 09 meses de reclusão e ao pagamento de 800 dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

O acusado Matheus Lúcio das Neves foi condenado à pena de 09 anos de reclusão e ao pagemento de 900 dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa dos apelantes, embora com nuances, pleiteia em comum a absolvição por ausência de provas quanto à autoria delitiva, a inaplicabilidade das causas de aumento da pena previstas nos incisos IV e VI do artigo 40 da Lei de Drogas, o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) e, subsidiariamente, o redimensionamento das penas-base para os patamares mínimos legais, inclusive com a concessão da justiça gratuita.

No que tange à alegação de ausência de prova da autoria, observo que os elementos constantes nos autos permitem a confirmação da sentença condenatória.

O delito foi presenciado por diversos policiais militares que participaram da ação de patrulhamento na área de mata do bairro Cidade Pomar, local reconhecidamente utilizado para preparação de entorpecentes.

O policial militar Cabo Miguel Lippaus Chagas afirmou em juízo que
“foi até o local, que já era conhecido por ser usado para preparo e embalo de drogas, e que lá visualizou diversos indivíduos manuseando cocaína, colocando o pó em pinos, tendo ainda observado tentativa de fuga por parte de alguns, com troca de tiros iniciada por um dos envolvidos, posteriormente identificado como Saulo”.

Destacou que
“todos os indivíduos estavam diretamente envolvidos com o preparo da droga e que alguns adolescentes também participavam da ação”.

O Soldado Raphael Mendes de Matos Motta também declarou que
“a guarnição tinha conhecimento da movimentação típica de tráfico naquele ponto, e que ao adentrarem a mata, flagraram os denunciados manuseando drogas, cada um em função definida — alguns embalavam, outros vigiavam e outros faziam a guarda armada do local”.

Ressaltou que
“quem efetuou disparos contra a equipe foi Saulo, conhecido como ‘Saulinho’, que fugiu imediatamente”, e que o local “possuía todos os instrumentos típicos do tráfico, sendo evidenciado o seu uso contínuo para tal finalidade”.

O policial reforçou a estrutura organizada da atividade, com adolescentes presentes e a apreensão de uma arma de fogo sob a viatura, acompanhada de bilhete com pedido para “liberar J.V.”.

O Cabo Marcos Rodrigues de Oliveira corroborou as versões anteriores, afirmando que, embora não tenha conseguido apreender Saulo, o reconheceu com segurança pela convivência de anos na região, sendo
“indivíduo conhecido no bairro por envolvimento com tráfico de drogas e com mandado de prisão em aberto à época dos fatos”.

Declarou ainda que
“os demais réus estavam sentados em bancos rústicos, com as mãos sujas de cocaína, preparando as cargas para distribuição, sem possibilidade de dúvida quanto à atuação de cada um na cena”.

Com base nessas declarações, observa-se que a autoria e a materialidade delitiva encontram-se plenamente comprovadas.

O material apreendido — mais de 3,4 kg de cocaína fracionada em milhares de pinos, além de maconha, rádios comunicadores, facas e balanças de precisão — associado ao contexto fático, revela a estrutura típica do tráfico de drogas, com divisão de tarefas e emprego de adolescentes, afastando a versão defensiva de que alguns dos réus estariam ali como usuários ou trabalhadores informais.

Quanto a SAULO DOS SANTOS BRITO, o fato de não ter sido preso em flagrante não descaracteriza sua autoria.

Sua evasão, os disparos efetuados contra a guarnição, o reconhecimento pessoal por policiais experientes que o conheciam, a vinculação da motocicleta utilizada por ele no local dos fatos, bem como o papel de liderança atribuído pelos depoimentos, fornecem robusto suporte probatório para a manutenção da condenação.

A narrativa é coerente e não desautorizada por qualquer elemento de prova em sentido contrário.

No tocante às alegações relativas à dosimetria da pena, passo à análise individual.

SAULO DOS SANTOS BRITO teve sua pena-base fixada em 7 anos de reclusão, com aumento de 1/2 em razão das majorantes do artigo 40, incisos IV e VI, resultando em 10 anos e 6 meses de reclusão, além de 1.050 dias-multa.

A defesa postula a redução da pena-base ao mínimo legal, bem como o afastamento das majorantes e o reconhecimento do tráfico privilegiado. Não merece acolhida.

A majoração da pena-base encontra justificativa na sua conduta específica de liderança do tráfico na região, uso de arma de fogo, tentativa de repelir a ação policial mediante disparos e fuga deliberada do local, o que denota maior grau de censurabilidade.

As majorantes estão igualmente caracterizadas: a presença de adolescentes foi testemunhada por todos os policiais; a arma de fogo, embora não apreendida diretamente em seu poder, foi usada por ele na ação, conforme relatos convergentes.

A negativa de aplicação do tráfico privilegiado também se justifica, pois há elementos concretos que apontam para a habitualidade na atividade criminosa e ausência de requisitos subjetivos para o redutor.

A jurisprudência pátria é uníssona em exigir demonstração inequívoca de não dedicação à atividade criminosa, o que não se verifica no caso de Saulo.

ELIZEU DE JESUS foi condenado a 7 anos e 6 meses de reclusão e ao pagamento de 750 dias-multa, com pena-base fixada acima do mínimo legal, sob o fundamento da quantidade e natureza da droga, da estrutura organizada da ação, e da presença de adolescentes.

A defesa requer a redução da pena-base e a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. Tampouco assiste razão.

A pena-base foi corretamente exasperada.

A quantidade de entorpecente, em associação a instrumentos característicos da traficância, justifica a valoração negativa das circunstâncias judiciais.

A alegada primariedade não obriga, por si, a fixação da pena no mínimo legal, tampouco é suficiente para aplicação do redutor do § 4º do art. 33, pois os depoimentos indicam envolvimento estruturado e consciente na organização do tráfico, em atividade realizada junto a adolescentes, o que compromete os requisitos do benefício.

JOÃO VITOR SILVA DAMINHÃO, MATHEUS LÚCIO DAS NEVES e THEODOLINO YURI LOUREIRO CRUZ também tiveram suas penas fixadas com base nos mesmos fundamentos: conduta organizada, função definida no preparo da droga, união com menores e presença em local estruturado para o tráfico.

A defesa sustenta que suas condutas não foram individualizadas e que estariam apenas no local como usuários ou por motivos diversos.

Contudo, os depoimentos policiais afastam essa versão.

Todos relataram que os três estavam diretamente envolvidos na manipulação dos entorpecentes, com vestígios físicos evidentes (mãos sujas de cocaína), e que o cenário não era compatível com mera presença ocasional.

Os pedidos de aplicação do redutor do tráfico privilegiado para esses réus também não prosperam.

Embora primários e sem antecedentes, o envolvimento em situação concreta de tráfico em larga escala, com função operacional definida e atuação conjunta com adolescentes, evidencia dedicação à atividade criminosa, impedindo o reconhecimento do redutor.

Por fim, quanto à alegação de justiça gratuita, não vejo como acolher o pleito defensivo, uma vez que a análise acerca da condição de miserabilidade do acusado, para fins de isenção do pagamento de custas deverá ser feita pelo juízo da execução, adequado para verificar a real situação financeira do réu.

Diante do exposto,
nego provimento
aos recursos.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Eminentes pares,

Rememoro que trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
SAULO DOS SANTOS BRITO, ELIZEU DE JESUS, JOÃO VITOR SILVA DAMINHÃO, MATHEUS LÚCIO DAS NEVES
e
THEODOLINO YURI LOUREIRO CRUZ
contra a sentença que os condenou pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, c/c com o artigo 40, incisos IV e VI, do mesmo diploma legal.

Em seu judicioso voto, o eminente Desembargador Relator Pedro Valls Feu Rosa negou provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença recorrida.

Antes de adentrar ao objeto da divergência, impõe-me afirmar que acompanho o eminente Relator quanto à manutenção da condenação dos acusados e quanto ao cálculo da primeira e da segunda fase da dosimetria da pena.

Entretanto, na terceira fase da dosimetria da pena, entendo que a sentença carece de reforma, tendo em vista que o Juízo sentenciante, para todos os acusados, compensou a majorante do emprego de arma de fogo com a minorante do tráfico privilegiado e, posteriormente, majorou a pena em metade, em razão da majorante
do crime ter envolvido dois adolescentes.

Ocorre que, no concurso de causas de aumento e de diminuição da pena, é indevida a compensação entre elas. Assim leciona Guilherme Nucci:

(...) Não se admite que existam compensações entre causas de aumento e de diminuição. Quando o juiz for aplicar um aumento de 1/3 e uma diminuição de 1/3, por exemplo, não poderá compensá-los, anulando-os. Eis o motivo: se a pena extraída da 2.ª fase for de 6 anos, aplicando-se um aumento de 1/3, alcança-se a cifra de 8 anos. Em seguida, subtraindo-se 1/3, segue-se para a pena de 5 anos e 4 meses. Portanto, é incabível compensar as duas." (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: Parte Geral (Arts. 1º a 120 do Código Penal). 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. v. 1. p. 845-846).

Além disso, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ” (AgRg no HC n. 722.645/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022).

O Juízo sentenciante, no entanto, não motivou a aplicação da fração de aumento superior ao mínimo.

Dessa forma, considerando que, no caso concreto, incidem as causas de aumento de pena descritas no art. 40, incisos IV e VI, e a causa especial de diminuição da pena descrita no art. 33, § 4º, todos da Lei nº 11.343/2006, entendo que as dosimetrias das penas devem ser realizadas da seguinte forma:

RÉU SAULO DOS SANTOS BRITO

Na primeira fase, a pena privativa de liberdade foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, a pena intermediária foi mantida em 7 (sete) anos de reclusão.

Na terceira fase, incidem as majorantes dos incisos IV e VI do art. 40 da Lei 11.343/2006. Nesse ponto, entendo que é cabível o aumento da pena em 1/3 (um terço), tendo em vista o emprego de arma de fogo e a participação de pelo menos dois adolescentes (G. B. S. e J. W. W. S.).

Incide, ainda, a minorante do tráfico privilegiado, que aplico na fração de 1/6, considerando a quantidade e a natureza dos entorpecentes, a apreensão de balança, materiais para embalo, rádios comunicadores, faca, dentre outros petrechos atrelados ao tráfico.

Destarte, torno definitiva a pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

Fixo o regime
SEMIABERTO
para o início do cumprimento da pena, considerando o
quantum
de pena aplicado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

RÉU ELIZEU DE JESUS

Na primeira fase, a pena privativa de liberdade foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, a pena intermediária foi mantida em 5 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase incidem as majorantes dos incisos IV e VI do art. 40 da Lei 11.343/2006. Nesse ponto, entendo que é cabível o aumento da pena em 1/3 (um terço), tendo em vista o emprego de arma de fogo e a participação de pelo menos dois adolescentes (G. B. S. e J. W. W. S.).

Incide, ainda, a minorante do tráfico privilegiado, que aplico na fração de 1/6, considerando a quantidade e a natureza dos entorpecentes, a apreensão de balança, materiais para embalo, rádios comunicadores, faca, dentre outros petrechos atrelados ao tráfico.

Destarte, torno definitiva a pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Fixo o regime
SEMIABERTO
para o início do cumprimento da pena, considerando o
quantum
de pena aplicado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

RÉU JOÃO VITOR SILVA DAMINHÃO

Na primeira fase, a pena privativa de liberdade foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, a pena intermediária foi mantida em 5 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase incidem as majorantes dos incisos IV e VI do art. 40 da Lei 11.343/2006. Nesse ponto, entendo que é cabível o aumento da pena em 1/3 (um terço), tendo em vista o emprego de arma de fogo e a participação de pelo menos dois adolescentes (G. B. S. e J. W. W. S.).

Incide, ainda, a minorante do tráfico privilegiado, que aplico na fração de 1/6, considerando a quantidade e a natureza dos entorpecentes, a apreensão de balança, materiais para embalo, rádios comunicadores, faca, dentre outros petrechos atrelados ao tráfico.

Destarte, torno definitiva a pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Fixo o regime
SEMIABERTO
para o início do cumprimento da pena, considerando o
quantum
de pena aplicado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

RÉU THEODOLINO YURI LOUREIRO CRUZ

Na primeira fase, a pena privativa de liberdade foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, a pena intermediária foi mantida em 5 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase incidem as majorantes dos incisos IV e VI do art. 40 da Lei 11.343/2006. Nesse ponto, entendo que é cabível o aumento da pena em 1/3 (um terço), tendo em vista o emprego de arma de fogo e a participação de pelo menos dois adolescentes (G. B. S. e J. W. W. S.).

Incide, ainda, a minorante do tráfico privilegiado, que aplico na fração de 1/6, considerando a quantidade e a natureza dos entorpecentes, a apreensão de balança, materiais para embalo, rádios comunicadores, faca, dentre outros petrechos atrelados ao tráfico.

Destarte, torno definitiva a pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Fixo o regime
SEMIABERTO
para o início do cumprimento da pena, considerando o
quantum
de pena aplicado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

RÉU MATHEUS LUCIO DAS NEVES

Na primeira fase, a pena privativa de liberdade foi fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, a reprimenda foi agravada em 06 (seis) meses, em razão da reincidência.

Na terceira fase incidem as majorantes dos incisos IV e VI do art. 40 da Lei 11.343/2006. Nesse ponto, entendo que é cabível o aumento da pena em 1/3 (um terço), tendo em vista o emprego de arma de fogo e a participação de pelo menos dois adolescentes (G. B. S. e J. W. W. S.).

Embora o acusado seja reincidente e ostente maus antecedentes, verifico que o Juízo
a quo
reconheceu a minorante do tráfico privilegiado, ainda que os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não tenham sido preenchidos.

Nesse ponto, diante da não interposição de recurso pelo órgão acusatório, aplico a fração do redutor em 1/6, considerando a quantidade e da natureza dos entorpecentes, a apreensão de balança, materiais para embalo, rádios comunicadores, faca, dentre outros petrechos atrelados ao tráfico.

Destarte, torno definitiva a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Mantenho o regime
FECHADO

para o início do cumprimento da pena, considerando a reincidência do acusado.

Diante do exposto respeitosamente,
DIVIRJO
do voto de relatoria e

CONHEÇO
dos recursos para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida para reduzir as penas dos acusados nos seguintes termos:

1)
SAULO DOS SANTOS BRITO:
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão a ser cumprida em inicialmente em regime semiaberto, além do pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa;

2)
ELIZEU DE JESUS:
p
ara
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além do pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa;

3)
JOÃO VITOR SILVA DAMINHÃO:

para
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além do pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa;

4)
THEODOLINO YURI LOUREIRO CRUZ:

para
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além do pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa;

5)
MATHEUS LUCIO DAS NEVES:
para
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
.

É como voto.