Tribunal: TJES
Processo: 0027982-88.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-11-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-ST. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGADAS OMISSÕES E CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS TOP 3 LTDA contra acórdão da 2ª Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo interposto em ação anulatória de débito tributário decorrente de Auto de Infração relativo ao ICMS-ST. A embargante sustenta omissão quanto à nulidade do auto por intimação inválida (arquivo corrompido no Domicílio Tributário Eletrônico), à aplicação da alíquota ordinária de 17% em vez da do Simples Nacional (3,95%), e à competência do Estado para exigir o imposto principal de empresa optante pelo Simples. Aduz, ainda, contradição quanto à fixação da multa em R$ 53.842,32, calculada sobre imposto supostamente já recolhido em etapa anterior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) verificar se o acórdão recorrido incorreu em omissão ou contradição nos pontos suscitados pela embargante;
(ii) definir se os embargos de declaração podem ser utilizados como meio de rediscutir matéria já apreciada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e somente são cabíveis quando constatados obscuridade, omissão, contradição ou erro material (CPC, art. 1.022).

O acórdão embargado apreciou de forma expressa a validade da intimação realizada via Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), a aplicação da alíquota ordinária de 17% nos termos da LC nº 123/2006, art. 13, §1º, XIII, “f”, e a limitação da multa ao patamar de 100% do tributo, em respeito ao princípio do não confisco (CF, art. 150, IV).

Não há contradição interna no julgado, pois a fundamentação é coerente com a conclusão, sendo incabível confundir eventual divergência externa com precedentes ou teses defendidas pela parte com vício sanável na via integrativa.

A insurgência da embargante revela mero inconformismo com a decisão contrária aos seus interesses, o que não autoriza a utilização dos embargos como sucedâneo recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão da matéria já enfrentada no acórdão recorrido.

Não se configuram omissão ou contradição quando o órgão julgador aprecia expressamente os pontos controvertidos, ainda que em sentido desfavorável à parte.

A contradição sanável em embargos declaratórios é apenas a interna ao julgado, não a externa em relação a argumentos, teses ou precedentes invocados pela parte.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; LC nº 123/2006, art. 13, §1º, XIII, "f"; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AI nº 727.872/RS, Rel. Min. Roberto Barroso; STJ, EDcl no AgInt nos EDcl na Rcl nº 43.275/MG, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, j. 18/04/2023, DJe 24/04/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027982-88.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS TOP 3 LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-ST. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGADAS OMISSÕES E CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS TOP 3 LTDA contra acórdão da 2ª Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo interposto em ação anulatória de débito tributário decorrente de Auto de Infração relativo ao ICMS-ST. A embargante sustenta omissão quanto à nulidade do auto por intimação inválida (arquivo corrompido no Domicílio Tributário Eletrônico), à aplicação da alíquota ordinária de 17% em vez da do Simples Nacional (3,95%), e à competência do Estado para exigir o imposto principal de empresa optante pelo Simples. Aduz, ainda, contradição quanto à fixação da multa em R$ 53.842,32, calculada sobre imposto supostamente já recolhido em etapa anterior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) verificar se o acórdão recorrido incorreu em omissão ou contradição nos pontos suscitados pela embargante;
(ii) definir se os embargos de declaração podem ser utilizados como meio de rediscutir matéria já apreciada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e somente são cabíveis quando constatados obscuridade, omissão, contradição ou erro material (CPC, art. 1.022).

O acórdão embargado apreciou de forma expressa a validade da intimação realizada via Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), a aplicação da alíquota ordinária de 17% nos termos da LC nº 123/2006, art. 13, §1º, XIII, “f”, e a limitação da multa ao patamar de 100% do tributo, em respeito ao princípio do não confisco (CF, art. 150, IV).

Não há contradição interna no julgado, pois a fundamentação é coerente com a conclusão, sendo incabível confundir eventual divergência externa com precedentes ou teses defendidas pela parte com vício sanável na via integrativa.

A insurgência da embargante revela mero inconformismo com a decisão contrária aos seus interesses, o que não autoriza a utilização dos embargos como sucedâneo recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão da matéria já enfrentada no acórdão recorrido.

Não se configuram omissão ou contradição quando o órgão julgador aprecia expressamente os pontos controvertidos, ainda que em sentido desfavorável à parte.

A contradição sanável em embargos declaratórios é apenas a interna ao julgado, não a externa em relação a argumentos, teses ou precedentes invocados pela parte.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; LC nº 123/2006, art. 13, §1º, XIII, "f"; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AI nº 727.872/RS, Rel. Min. Roberto Barroso; STJ, EDcl no AgInt nos EDcl na Rcl nº 43.275/MG, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, j. 18/04/2023, DJe 24/04/2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARA
ÇÃO N
A

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0027982-88.2018.8.08.0024

EMBARGANTE
S
:
DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS TOP 3 LTDA

EMBARGAD
O
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
D
ISTRIBUIDORA DE BEBIDAS TOP 3 LTDA
em razão do acórdão (id. 12305264) proferido por esta 2ª Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ela manejado.

Em suas razões (id. 12681558), aduz a embargante, em síntese, que não houve pronunciamento sobre a nulidade do auto de infração decorrente de erro na intimação, uma vez que o arquivo enviado eletronicamente estaria corrompido, impedindo a apresentação de documentos fiscais.

Alega, ainda, omissão na análise específica da tese de que a alíquota de ICMS aplicável deveria ser a do Simples Nacional (3,95%) e não a ordinária de 17%, bem como sobre a incompetência do Estado para exigir o imposto principal de empresa optante pelo Simples Nacional.

Por fim, argumenta que o acórdão é contraditório ao limitar a multa a R$ 53.842,32, calculada sobre o ICMS incidente na operação, ao mesmo tempo em que reconhece que, no regime de ICMS-ST, o imposto já foi recolhido em etapa anterior, o que tornaria a multa sem base de cálculo.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

É cediço que os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão, contradição ou, ainda, para correção de erros materiais.

Na hipótese, patente que não subsistem os alegados vícios, porquanto integralmente examinadas as questões apresentadas. Veja-se:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-ST. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO NA EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. APLICAÇÃO DE MULTA. VEDAÇÃO AO CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas por DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS TOP 3 LTDA e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de sentença que, em ação anulatória, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, limitando a multa aplicada ao valor de R$ 53.842,32, considerando o tributo incidente na operação comercial (ICMS-ST). A empresa apelante sustenta a nulidade do auto de infração por ausência de intimação válida, questiona a competência do ente estadual para exigir o ICMS de optantes pelo Simples Nacional, a base de cálculo e alíquota do imposto, e o caráter confiscatório da multa. O Estado, por sua vez, defende a legalidade da multa e sua finalidade extrafiscal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) determinar se houve nulidade do auto de infração por ausência de intimação válida;
(ii) verificar a possibilidade de aplicação da alíquota ordinária do ICMS para empresa optante do Simples Nacional em operações desacobertadas de documentos fiscais;
(iii) avaliar o caráter confiscatório da multa aplicada e sua limitação ao teto de 100% do tributo incidente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A adesão da empresa ao sistema de Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) valida a intimação realizada em 05/07/2018 às 11h08m, inviabilizando a alegação de ausência de intimação e violação ao devido processo legal.

A LC nº 123/2006, art. 13, §1º, XIII, "f", expressamente determina que, em operações desacobertadas de documento fiscal, aplica-se a legislação estadual às empresas optantes do Simples Nacional, sendo correta a aplicação da alíquota de 17% prevista no regime ordinário de ICMS.

O STF entende que a multa tributária não pode superar o valor do tributo devido, sob pena de ofensa ao princípio do não-confisco (CF, art. 150, IV). Multas superiores a 100% do valor do tributo são consideradas abusivas, conforme precedentes do STF e deste Tribunal.

Tratando-se de caso
suis generis
, a limitação da multa ao patamar de R$ 53.842,32, calculada sobre o tributo incidente na operação comercial, revela-se adequada e conforme entendimento jurisprudencial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A intimação realizada pelo Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) é válida para fins de notificação em processo administrativo fiscal.

Operações desacobertadas de documentos fiscais praticadas por empresas optantes do Simples Nacional sujeitam-se à alíquota ordinária de ICMS prevista na legislação estadual, nos termos da LC nº 123/2006, art. 13, §1º, XIII, "f".

A limitação da multa ao patamar de R$ 53.842,32, calculada sobre o tributo incidente na operação comercial, revela-se adequada e conforme entendimento jurisprudencial, em observância ao princípio do não-confisco.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; LC nº 123/2006, art. 13, §1º, XIII, "f"; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AI nº 727.872/RS, Rel. Min. Roberto Barroso; TJES, Apelação Cível nº 5007925-22.2022.8.08.0024, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. 27/03/2024; TJES, Agravo de Instrumento nº 5013369-74.2023.8.08.0000, Rel. Des. Marianne Júdice de Mattos, j. 23/04/2024.

Ora, o acórdão foi claro ao estabelecer que a adesão da empresa ao Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) valida a notificação e que a própria Lei Complementar nº 123/2006 (art. 13, § 1º, XIII, "f") afasta o regime simplificado para operações desacobertadas de documento fiscal, autorizando a aplicação da legislação estadual ordinária.
In verbis
:

“A presente ação anulatória visou a nulidade do processo administrativo nº 8.274.253-7, por ausência de intimação para apresentação de documentos e, subsidiariamente, a nulidade do auto de infração nº 5.041.850-0.

Em relação ao processo administrativo nº 8.274.253-7, aduz a empresa autora que em 05/07/2018, após a SEFAZ dar início à Ordem de Fiscalização nº 00935/2018, recebeu por meio do Dte – Domicílio Tributário Eletrônico, intimação para apresentação de livros, documentos e arquivos fiscais para inspeção e conferência.

Não obstante, o respectivo arquivo encontrava-se corrompido, não podendo ser visualizado, fato que ensejou o contato do contador responsável com o setor da Agência Virtual da Receita Estadual.

Revela, então, que após esse contato, recebeu e-mail do auditor fiscal Ébio Luiz Ferrari, que informou a ocorrência de erro no envio da correspondência, que seria reencaminhada.

Contudo, nova intimação não foi realizada, sendo a empresa autora surpreendida com a lavratura do Auto de Infração nº 5.041.850-0, sob a suposta prática de “deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação”, ocasionando multa no importe de R$123.959,87 (cento e vinte e três mil, novecentos e cinquenta e nove reais e oitenta e sete centavos).

Nesse cenário, em que pesem os argumentos expedidos pela pessoa jurídica de direito privado, não há que se falar em ausência de intimação prévia e violação ao princípio do devido processo legal, tendo em vista que, diante dos documentos apresentados às fls. 59 e 75, no dia 05/07/2018, às 09h19m, foi encaminhada notificação pelo contador ao auditor fiscal que, em resposta, às 11h13m, da mesma data, informou que o erro havia sido solucionado, tornando sem efeito a intimação anterior, bem como consta nova intimação encaminhada às 11h08m.

A respeito, mister destacar a adesão, pela empresa contribuinte, ao sistema denominado Domicílio Tributário Eletrônico – Dte, não havendo, via de consequência, que se falar em ilegalidade com relação à intimação realizada na data de 05/07/2018 às 11h08m.”

Ademais, assim fundamentou o
decisum
questionado acerca da competência do Estado para exigir o imposto em comento:

“Seguindo, no tocante à arguição de que o Estado do Espírito não seria competente para exigir o ICMS de empresa optante do SIMPLES, além de exigir, equivocadamente, o pagamento do imposto na alíquota de 17%, sem observar, portanto, o tratamento diferenciado previsto na LC nº 123/2006 e na Lei Estadual nº 8.552/2007, entendo que não mereça prosperar.

Infere-se dos autos que a distribuidora foi autuada por ter deixado de emitir documento fiscal no exercício de 2017, uma vez que foi identificada “diferença apurada no movimento da conta-corrente de mercadorias”.

Nesse contexto, a supracitada Lei Complementar, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no sistema simplificado, nos seguintes termos:

[...]

Desse modo, o dispositivo em comento expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, sendo esta a hipótese dos autos.

Nestes termos, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e identificada a origem da omissão, é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.”

E, em relação ao valor da multa, assim concluiu este órgão fracionário:

“Por outro lado, com relação ao segundo ponto da insurgência, deve-se analisar o valor da multa imposta.

Sobre a questão, relembro que o Senhor Ministro Roberto Barroso, ao julgar o Agravo Regimental no AI nº 727.872/RS, destacou que “no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação”.

E concluiu Sua Excelência: ‘A tese de que o acessório não pode se sobrepor ao principal parece ser mais adequada enquanto parâmetro para fixar as balizas de uma multa punitiva, sobretudo se considerado que o montante equivale a própria incidência. (...) Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal’.

Assim, enquanto não houver o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863 pelo STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório), ainda que se trate multa punitiva, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas as multas arbitradas acima do montante de 100%, porquanto contrárias ao disposto no art. 150, IV, da CF.”

Não se sustentam, pois, as alegações de omissão.

Outrossim, não incide ao presente caso a alegada contradição.

A propósito, é assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
a contradição passível de ser sanada na via dos embargos declaratórios é a contradição interna, entendida como incoerência existente entre os fundamentos e a conclusão do julgado em si mesmo considerado, e não a contradição externa, relativa à incompatibilidade do julgado com argumento, tese, lei ou precedente tido pela parte embargante como acertado
” (EDcl no AgInt nos EDcl na Rcl n. 43.275/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 18/04/2023, DJe de 24/04/2023).

Logo, não há falar em contradição
in casu
, porquanto a conclusão alcançada – manutenção da multa, ainda que limitada – encontra amparo na fundamentação utilizada, que fixou a base de cálculo no valor da operação comercial como forma de garantir o caráter punitivo e pedagógico da sanção, sem incorrer em confisco.

Verifica-se, portanto, que não se trata da existência de vícios, mas de inconformismo da parte com o resultado do acórdão contrário aos seus interesses, situação que não permite o acolhimento deste recurso de fundamentação vinculada.

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)