Tribunal: TJES
Processo: 5000271-39.2022.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2025-08-04

Ementa:
Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS. CONTRATOS FÍSICOS E ELETRÔNICOS. PRELIMINAR DE OFENSA À DIALETICIDADE AFASTADA. INOVAÇÃO PROBATÓRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FRAUDE BANCÁRIA. FORTUITO INTERNO. CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA. BIOMETRIA FACIAL ("SELFIE"). FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DANO MORAL
IN RE IPSA
. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. RECURSO DO BANCO DESPROVIDO. RECURSO DA CONSUMIDORA PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Os Recursos
. Trata-se de duas apelações cíveis interpostas, respectivamente, por instituição financeira e por consumidora, contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral em ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e danos morais. A sentença declarou a nulidade de dois contratos de empréstimo consignado por ausência de juntada dos instrumentos pela instituição financeira, determinou a restituição dos valores (simples até 30/03/2021 e em dobro após) e fixou danos morais em R$ 5.000,00, mantendo a validade de outros cinco contratos.

2.
As Alegações Recursais
. A instituição financeira pugna pela validade de todos os contratos e afastamento das condenações, juntando tardiamente instrumentos contratuais. A consumidora alega ofensa ao princípio da dialeticidade no recurso do banco (preliminar afastada) e, no mérito de seu apelo, busca a declaração de nulidade dos cinco contratos mantidos hígidos pela sentença (dois físicos e três eletrônicos), com a extensão das condenações, apontando irregularidades formais, vícios de consentimento e fragilidade da contratação eletrônica por biometria facial ("selfie").

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. As questões em discussão consistem em: (i) analisar a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade; (ii) verificar a ocorrência de inovação probatória pela juntada extemporânea de documentos pela instituição financeira; (iii) aferir a validade dos contratos de empréstimo consignado impugnados, distinguindo entre os contratos físicos e os eletrônicos celebrados mediante biometria facial ("selfie"); (iv) examinar a responsabilidade objetiva da instituição financeira por eventuais fraudes (fortuito interno); (v) analisar a configuração de dano moral
in re ipsa
e a adequação do
quantum
indenizatório; e (vi) determinar a forma de repetição do indébito (simples ou em dobro).

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
Da Apelação do Banco PAN S.A.
A juntada de instrumentos contratuais apenas em sede de apelação, quando deveriam ter acompanhado a contestação ou sido produzidos na instrução, configura inovação probatória, vedada pelo art. 435 do CPC, mantendo-se a nulidade dos dois contratos reconhecida na sentença por ausência de prova da regularidade pela instituição financeira (art. 373, II, CPC). Correta a aplicação da tese do EAREsp 676.608/RS para a repetição do indébito e a configuração do dano moral
in re ipsa
pelos descontos indevidos em benefício previdenciário, sendo o valor de R$ 5.000,00 proporcional para os dois contratos inicialmente anulados.

5.
Da Apelação de Telza da Silva Xavier – Contratos Físicos
. Nos contratos físicos (nº 332681131-6 e nº 339310449-6), a instituição financeira apresentou os instrumentos com assinaturas cuja autenticidade não foi especificamente negada pela consumidora. As irregularidades formais apontadas, por si sós, não invalidam os negócios, mormente quando os valores foram creditados na conta da autora, que não se desincumbiu do ônus de provar vício de consentimento ou fraude (art. 373, I, CPC). Validade mantida.

6.
Da Apelação de Telza da Silva Xavier – Contratos Eletrônicos
. Nos contratos eletrônicos (nº 337973219-5, nº 345212455-9, nº 343975914-7), a prova da regularidade da contratação é frágil. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (fortuito interno), conforme Súmula 479/STJ e REsp 1.199.782/PR. A utilização de biometria facial ("selfie"), isoladamente, mostra-se método de segurança inadequado, especialmente com consumidores vulneráveis (idosa, portadora de transtorno afetivo bipolar). A divergência de geolocalização em um dos contratos e a ausência de outros elementos robustos de aferição da vontade inequívoca da consumidora, aliada à sua negativa veemente e registro de ocorrências, impõem a declaração de nulidade destes três contratos.

7.
Das Consequências da Nulidade dos Contratos Adicionais
. Com a nulidade de mais três contratos (totalizando cinco), estende-se a condenação à restituição dos valores indevidamente descontos (simples até 30/03/2021, dobro após). O valor dos danos morais (R$ 5.000,00) é mantido, porém agora justificado pela extensão da conduta ilícita (cinco contratos nulos), em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e precedentes da Câmara. Os valores comprovadamente creditados na conta da autora, referentes aos cinco contratos nulos, devem ser restituídos ao banco, corrigidos, para evitar enriquecimento sem causa, autorizada a compensação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso de apelação do Banco PAN S.A. conhecido e desprovido. Recurso de apelação de Telza da Silva Xavier conhecido e parcialmente provido para declarar a nulidade dos contratos eletrônicos nº 337973219-5, nº 345212455-9 e nº 343975914-7, estender a condenação à restituição dos valores indevidamente descontados relativos a estes pactos, e manter a condenação por danos morais em R$ 5.000,00, agora fundamentada na nulidade dos cinco contratos, com determinação de compensação dos valores creditados. Ônus sucumbenciais redistribuídos.

9.
Tese de julgamento
: "1. A juntada de documentos pela instituição financeira, que deveriam instruir a contestação para comprovar a regularidade de contratos impugnados, apenas em sede de apelação, configura inovação probatória, não sendo admitida fora das hipóteses legais (art. 435, CPC). 2. As instituições financeiras respondem objetivamente por danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 479/STJ). 3. A contratação de empréstimo consignado por meio eletrônico, utilizando-se primordialmente de biometria facial ('selfie') como forma de autenticação, revela-se frágil para comprovar a manifestação inequívoca de vontade do consumidor, especialmente quando se trata de pessoa vulnerável e há indícios de fraude, como divergência de geolocalização, cabendo à instituição financeira robustecer a prova da regularidade da transação. 4. Os descontos indevidos em benefício previdenciário, decorrentes de contratos fraudulentos, caracterizam dano moral
in re ipsa
, e a restituição dos valores deve observar a regra do parágrafo único do art. 42 do CDC, com devolução em dobro para cobranças posteriores a 30/03/2021, conforme entendimento do STJ (EAREsp 676.608/RS)."

Dispositivos relevantes citados
: Código de Defesa do Consumidor (CDC), arts. 14 e 42, parágrafo único; Código de Processo Civil (CPC), arts. 373, I e II, e 435.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, EAREsp 676.608/RS; STJ, REsp nº 1.199.782/PR (Tema Repetitivo 466); STJ, Súmula 479; TJES, Apelação Cível 5001697-53.2022.8.08.0049; TJES, Apelação Cível 5005696-98.2022.8.08.0021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000271-39.2022.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TELZA DA SILVA XAVIER e outros

APELADO: BANCO PAN S.A. e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS. CONTRATOS FÍSICOS E ELETRÔNICOS. PRELIMINAR DE OFENSA À DIALETICIDADE AFASTADA. INOVAÇÃO PROBATÓRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FRAUDE BANCÁRIA. FORTUITO INTERNO. CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA. BIOMETRIA FACIAL ("SELFIE"). FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DANO MORAL
IN RE IPSA
. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. RECURSO DO BANCO DESPROVIDO. RECURSO DA CONSUMIDORA PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Os Recursos
. Trata-se de duas apelações cíveis interpostas, respectivamente, por instituição financeira e por consumidora, contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral em ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e danos morais. A sentença declarou a nulidade de dois contratos de empréstimo consignado por ausência de juntada dos instrumentos pela instituição financeira, determinou a restituição dos valores (simples até 30/03/2021 e em dobro após) e fixou danos morais em R$ 5.000,00, mantendo a validade de outros cinco contratos.

2.
As Alegações Recursais
. A instituição financeira pugna pela validade de todos os contratos e afastamento das condenações, juntando tardiamente instrumentos contratuais. A consumidora alega ofensa ao princípio da dialeticidade no recurso do banco (preliminar afastada) e, no mérito de seu apelo, busca a declaração de nulidade dos cinco contratos mantidos hígidos pela sentença (dois físicos e três eletrônicos), com a extensão das condenações, apontando irregularidades formais, vícios de consentimento e fragilidade da contratação eletrônica por biometria facial ("selfie").

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. As questões em discussão consistem em: (i) analisar a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade; (ii) verificar a ocorrência de inovação probatória pela juntada extemporânea de documentos pela instituição financeira; (iii) aferir a validade dos contratos de empréstimo consignado impugnados, distinguindo entre os contratos físicos e os eletrônicos celebrados mediante biometria facial ("selfie"); (iv) examinar a responsabilidade objetiva da instituição financeira por eventuais fraudes (fortuito interno); (v) analisar a configuração de dano moral
in re ipsa
e a adequação do
quantum
indenizatório; e (vi) determinar a forma de repetição do indébito (simples ou em dobro).

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
Da Apelação do Banco PAN S.A.
A juntada de instrumentos contratuais apenas em sede de apelação, quando deveriam ter acompanhado a contestação ou sido produzidos na instrução, configura inovação probatória, vedada pelo art. 435 do CPC, mantendo-se a nulidade dos dois contratos reconhecida na sentença por ausência de prova da regularidade pela instituição financeira (art. 373, II, CPC). Correta a aplicação da tese do EAREsp 676.608/RS para a repetição do indébito e a configuração do dano moral
in re ipsa
pelos descontos indevidos em benefício previdenciário, sendo o valor de R$ 5.000,00 proporcional para os dois contratos inicialmente anulados.

5.
Da Apelação de Telza da Silva Xavier – Contratos Físicos
. Nos contratos físicos (nº 332681131-6 e nº 339310449-6), a instituição financeira apresentou os instrumentos com assinaturas cuja autenticidade não foi especificamente negada pela consumidora. As irregularidades formais apontadas, por si sós, não invalidam os negócios, mormente quando os valores foram creditados na conta da autora, que não se desincumbiu do ônus de provar vício de consentimento ou fraude (art. 373, I, CPC). Validade mantida.

6.
Da Apelação de Telza da Silva Xavier – Contratos Eletrônicos
. Nos contratos eletrônicos (nº 337973219-5, nº 345212455-9, nº 343975914-7), a prova da regularidade da contratação é frágil. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (fortuito interno), conforme Súmula 479/STJ e REsp 1.199.782/PR. A utilização de biometria facial ("selfie"), isoladamente, mostra-se método de segurança inadequado, especialmente com consumidores vulneráveis (idosa, portadora de transtorno afetivo bipolar). A divergência de geolocalização em um dos contratos e a ausência de outros elementos robustos de aferição da vontade inequívoca da consumidora, aliada à sua negativa veemente e registro de ocorrências, impõem a declaração de nulidade destes três contratos.

7.
Das Consequências da Nulidade dos Contratos Adicionais
. Com a nulidade de mais três contratos (totalizando cinco), estende-se a condenação à restituição dos valores indevidamente descontos (simples até 30/03/2021, dobro após). O valor dos danos morais (R$ 5.000,00) é mantido, porém agora justificado pela extensão da conduta ilícita (cinco contratos nulos), em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e precedentes da Câmara. Os valores comprovadamente creditados na conta da autora, referentes aos cinco contratos nulos, devem ser restituídos ao banco, corrigidos, para evitar enriquecimento sem causa, autorizada a compensação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso de apelação do Banco PAN S.A. conhecido e desprovido. Recurso de apelação de Telza da Silva Xavier conhecido e parcialmente provido para declarar a nulidade dos contratos eletrônicos nº 337973219-5, nº 345212455-9 e nº 343975914-7, estender a condenação à restituição dos valores indevidamente descontados relativos a estes pactos, e manter a condenação por danos morais em R$ 5.000,00, agora fundamentada na nulidade dos cinco contratos, com determinação de compensação dos valores creditados. Ônus sucumbenciais redistribuídos.

9.
Tese de julgamento
: "1. A juntada de documentos pela instituição financeira, que deveriam instruir a contestação para comprovar a regularidade de contratos impugnados, apenas em sede de apelação, configura inovação probatória, não sendo admitida fora das hipóteses legais (art. 435, CPC). 2. As instituições financeiras respondem objetivamente por danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 479/STJ). 3. A contratação de empréstimo consignado por meio eletrônico, utilizando-se primordialmente de biometria facial ('selfie') como forma de autenticação, revela-se frágil para comprovar a manifestação inequívoca de vontade do consumidor, especialmente quando se trata de pessoa vulnerável e há indícios de fraude, como divergência de geolocalização, cabendo à instituição financeira robustecer a prova da regularidade da transação. 4. Os descontos indevidos em benefício previdenciário, decorrentes de contratos fraudulentos, caracterizam dano moral
in re ipsa
, e a restituição dos valores deve observar a regra do parágrafo único do art. 42 do CDC, com devolução em dobro para cobranças posteriores a 30/03/2021, conforme entendimento do STJ (EAREsp 676.608/RS)."

Dispositivos relevantes citados
: Código de Defesa do Consumidor (CDC), arts. 14 e 42, parágrafo único; Código de Processo Civil (CPC), arts. 373, I e II, e 435.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, EAREsp 676.608/RS; STJ, REsp nº 1.199.782/PR (Tema Repetitivo 466); STJ, Súmula 479; TJES, Apelação Cível 5001697-53.2022.8.08.0049; TJES, Apelação Cível 5005696-98.2022.8.08.0021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer de ambos os recursos e dar parcial provimento somente ao recurso da autora, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
BANCO PAN S.A.
e por
TELZA DA SILVA XAVIER
em face da r. Sentença (id. 13696725) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia – ES, nos autos da
Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais
ajuizada pela segunda apelante em face do primeiro, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para: (i) Declarar a nulidade dos contratos nº 340753665-9 e nº 345224176-7; (ii) Determinar a restituição das parcelas descontadas referentes a estes dois contratos, de forma simples até 30/03/2021 e em dobro a partir de então; (iii) Condenar o réu ao pagamento de R$ 5.000,00 por danos morais; (iv) Determinar a restituição, pela autora ao réu, de eventuais valores creditados referentes aos contratos anulados; (v) Distribuir a sucumbência reciprocamente.

Inconformado, o Réu interpôs recurso de apelação (id. 13696726), sustentando, em suma: (a) a validade dos contratos nº 340753665-9 e nº 345224176-7, juntando em sede recursal os instrumentos que alega serem destes contratos (id. 13696728 e id. 13696729) e os respectivos TEDs (id. 13696730 e id. 13696731); (b) a inexistência de danos morais ou, subsidiariamente, a necessidade de minoração do quantum; (c) a impossibilidade de repetição do indébito em dobro por ausência de má-fé. Pugnou pela reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos ou, alternativamente, reduzir a condenação.

A Autora também apelou (id. 13696784), buscando a reforma da sentença para que sejam declarados nulos também os outros cinco contratos que o juízo a quo considerou válidos (nº 332681131-6, 337973219-5, 339310449-6, 343975914-7, 345212455-9). Argumentou, em síntese, irregularidades nas contratações físicas (ausência de dados do agente, divergência de endereço) e questionou a validade das contratações eletrônicas (tempo exíguo, “selfie” como única prova de assinatura, sua condição de vulnerabilidade).

Contrarrazões pela Autora à apelação do Banco Pan S.A. (id. 13696791), pugnando pelo desprovimento do recurso do banco.

Contrarrazões pelo Banco Pan S.A. à apelação da Autora (id. 13696788), arguindo preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa à dialeticidade e, no mérito, pugnando por seu desprovimento.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5000271-39.2022.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TELZA DA SILVA XAVIER, BANCO PAN S.A.

APELADO: BANCO PAN S.A., TELZA DA SILVA XAVIER

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
BANCO PAN S.A.
e por
TELZA DA SILVA XAVIER
em face da r. Sentença (id. 13696725) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia – ES, nos autos da
Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais
ajuizada pela segunda apelante em face do primeiro, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para: (i) Declarar a nulidade dos contratos nº 340753665-9 e nº 345224176-7; (ii) Determinar a restituição das parcelas descontadas referentes a estes dois contratos, de forma simples até 30/03/2021 e em dobro a partir de então; (iii) Condenar o réu ao pagamento de R$ 5.000,00 por danos morais; (iv) Determinar a restituição, pela autora ao réu, de eventuais valores creditados referentes aos contratos anulados; (v) Distribuir a sucumbência reciprocamente.

I. Preliminar – Ofensa ao Princípio da Dialeticidade

Inicialmente, analiso a preliminar de não conhecimento do recurso da Autora, arguida pelo Banco PAN S.A. em contrarrazões, por suposta ofensa ao princípio da dialeticidade.

Sustenta o Banco que o referido apelo seria mera repetição de argumentos anteriores, sem impugnar especificamente os fundamentos da sentença. Contudo, da leitura das razões recursais, observa-se que a Autora questiona a validade dos cinco contratos que a sentença manteve hígidos, apontando supostas irregularidades formais e na manifestação de seu consentimento, buscando, assim, a reforma do julgado nesses pontos específicos. Embora possa haver reiteração de teses, o recurso demonstra o inconformismo com os fundamentos da sentença que lhe foram desfavoráveis e apresenta os motivos pelos quais entende que a decisão deve ser alterada.

Dessa forma, entendo que o recurso da Autora preenche minimamente os requisitos para o seu conhecimento, não havendo que se falar em violação flagrante ao princípio da dialeticidade.

Afasto, pois, a preliminar.

II. M
érito

Ambas as partes se insurgem contra a r. Sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais. O Banco Apelante busca a reforma da decisão para que todos os contratos sejam considerados válidos, afastando-se as condenações. A Autora Apelante, por sua vez, pretende que também os cinco contratos considerados válidos pela sentença sejam declarados nulos, com a consequente extensão das condenações.

A controvérsia recursal cinge-se, portanto, à validade dos sete contratos de empréstimo consignado e, por conseguinte, à legalidade dos descontos, à configuração da responsabilidade civil da instituição financeira e à adequação das condenações impostas.

A relação jurídica em tela é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, inclusive a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços por falhas na sua prestação, nos termos do art. 14 do CDC.

II.1. Da Apelação do Banco PAN S.A.

O Banco Apelante se insurge contra a declaração de nulidade dos contratos nº 340753665-9 e nº 345224176-7. A r. Sentença fundamentou a nulidade destes pactos na ausência de apresentação dos respectivos instrumentos contratuais pela instituição financeira durante a fase instrutória, o que inviabilizou a análise de sua validade.

Em suas razões recursais, o Banco juntou os supostos instrumentos destes contratos (id. 13696728 e id. 13696729) e os respectivos comprovantes de Transferência Eletrônica Disponível – TED (id. 13696730 e id. 13696731).

Contudo, a juntada de documentos que deveriam ter acompanhado a contestação ou sido produzidos durante a instrução processual, apenas em sede de apelação, configura inovação probatória, vedada em nosso ordenamento, salvo nas hipóteses de documento novo (art. 435, CPC) ou de prova de força maior que impediu a juntada anterior, o que não foi demonstrado nos autos. Cabia ao Banco, na condição de réu e diante da inversão do ônus da prova implicitamente aplicável em casos de alegação de fraude em relação de consumo, comprovar a regularidade das contratações em momento oportuno.

A ausência dos instrumentos contratuais na fase adequada impediu a Autora de exercer plenamente seu contraditório sobre eles e ao Juízo de primeira instância de analisá-los em profundidade. Dessa forma, correta a sentença ao declarar a nulidade dos referidos contratos por ausência de prova de sua existência e regularidade por parte da instituição financeira, que não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC).

Mantida a nulidade dos contratos nº 340753665-9 e nº 345224176-7, são indevidos os descontos deles decorrentes.

Quanto à repetição do indébito, a sentença aplicou corretamente a tese firmada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EAREsp 676.608/RS, que estabeleceu que “
A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
”, com a modulação de efeitos para que tal entendimento se aplique aos indébitos cobrados a partir da publicação do referido acórdão (30/03/2021).

Assim, a devolução em dobro para os valores descontados após esta data e de forma simples para os anteriores, referente aos dois contratos anulados, está em consonância com a jurisprudência consolidada.

No que tange aos danos morais, a realização de descontos indevidos em benefício previdenciário, que possui natureza alimentar, configura dano moral
in re ipsa
, prescindindo de prova do efetivo prejuízo extrapatrimonial. O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado para compensar os transtornos decorrentes dos descontos relativos a dois contratos anulados, mostra-se consentâneo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, atendendo ao caráter compensatório e pedagógico da medida, sem implicar enriquecimento sem causa da vítima.

II.2. Da Apelação de Telza da Silva Xavier

A Autora Apelante busca a declaração de nulidade dos cinco contratos que a sentença considerou válidos.

a) Contratos Físicos (nº 332681131-6 e nº 339310449-6):

O Banco Réu apresentou os instrumentos destes contratos (id. 20776903 e id. 20776904), os quais contêm assinaturas atribuídas à Autora. Em sua réplica (id. 13696694) e em seu apelo (id. 13696784), a Autora não negou especificamente a autenticidade das assinaturas, limitando-se a apontar supostas irregularidades formais como preenchimento eletrônico de campos, ausência de dados completos do agente financeiro, divergência de endereços e uso da mesma cópia de documento de identidade.

Tais irregularidades, por si só, não têm o condão de invalidar os negócios jurídicos, especialmente quando os valores correspondentes aos empréstimos foram efetivamente creditados na conta bancária de titularidade da Autora, conforme comprovantes de TED (id. 13696690 e id. 13696691) e extratos do Banco BMG (id. 13696719), e a Autora, em seu Boletim Unificado (id. 13696271), admite ter realizado duas contratações com o Banco Pan, cujos valores e datas se aproximam dos referidos contratos ou do contrato eletrônico nº 337973219-5. A prova de eventual vício de consentimento ou fraude na obtenção das assinaturas incumbia à Autora, nos termos do art. 373, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu.

b) Contratos Eletrônicos (nº 337973219-5, nº 345212455-9, nº 343975914-7):

A sentença considerou válidos estes contratos, baseando-se nos dossiês de contratação digital apresentados pelo Banco (id. 20776250, id. 20776251, id. 20776252), que continham “selfies” da Autora, aceites de termos, dados de geolocalização e IP, além da comprovação do crédito dos valores em sua conta. A Autora Apelante, contudo, questiona a segurança e validade deste método de contratação, invocando sua vulnerabilidade e o curto tempo para a formalização, e aponta inconsistências documentais.

E, reexaminando os elementos probatórios sob a ótica da proteção ao consumidor vulnerável, verifico que assiste razão à Autora quanto à fragilidade da prova produzida pelo Banco para sustentar a validade inequívoca destas contratações eletrônicas.

Como se sabe, o uso fraudulento de documentos tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

Oportunamente, colaciono o seguinte julgado do STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
2. Recurso especial provido.

(REsp nº 1.199.782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). Grifei.

O citado julgamento originou, inclusive, o enunciado nº 479, da Súmula de jurisprudência do STJ, a saber: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)

No caso em comento, entendo que os documentos colacionados pela instituição financeira não são capazes de evidenciar de forma inequívoca a regularidade dessas contratações. Digo isso porque, em relação ao procedimento de autenticação adotado, conhecido como “biometria facial”, o entendimento que vêm sendo adotado por este e. Tribunal de Justiça, inclusive em precedentes sob minha Relatoria, é de que se trata de mecanismo que não possui uma segurança adequada para o tipo de situação em que é utilizado, especialmente quando confrontado com a negativa veemente do consumidor, ainda mais se tratando de pessoa idosa e hipossuficiente. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA – EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS NÃO CONTRATADOS – AÇÃO DE TERCEIROS FRAUDADORES – BIOMETRIA FACIAL – MECANISMO SEM SEGURANÇA ADEQUADA – SELFIES IDÊNTICAS – CONTRATO DESCONSTITUÍDO – REPETIÇÃO INDÉBITO EM DOBRO – ERESP 1.413.542/STJ – DANO MORAL EXISTENTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O uso fraudulento de documentos tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos. 2. Os documentos colacionados pela instituição financeira não são capazes de evidenciar de forma inequívoca a regularidade da contratação dos empréstimos impugnados. Em relação ao procedimento de autenticação adotado, conhecido como “biometria facial”, o entendimento que vêm sendo adotado por este e. Tribunal de Justiça e pelos e. Tribunais Pátrios é de que trata-se de mecanismo que não possui uma segurança adequada para o tipo de situação em que é utilizado. Inclusive, já foi noticiado que os golpistas podem facilmente burlar tal mecanismo com a impressão da foto da vítima em tamanho real. 3. Por outro lado, a versão trazida pelo apelante, de que os empréstimos foram realizados por terceiros fraudadores, resta corroborada não só pela verossimilhança da narrativa e pelos elementos acima aludidos, como também pela documentação colacionada, quais sejam: boletim unificado, datado de 30/09/2022, sendo que os contratos são datados de 28/09/2022, e reclamação perante o Procon Estadual. Ademais, as selfies contantes de ambos os contratos são idênticas, o que fortalece ainda mais a tese de que fora vítima de fraude, e além de ter adotado condutas necessárias ao cancelamento dos empréstimos, tão logo “realizados”, o apelante a todo momento se disponibiliza a devolver a quantia depositada em sua conta. 4. Com efeito, ainda que tenha disponibilizado alguns de seus dados pessoais ao golpista, caberia ao banco oferecer meios seguros para a contratação de empréstimos, notadamente quando se permite a celebração dos contratos à distância. Logo, a partir da contratação de empréstimos de forma virtual, o banco assume o risco da atividade, e deve responder por eventuais fraudes praticadas por terceiros que se aproveitam da fragilidade do método da contratação. (...) 7. Recurso conhecido e provido. (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 5001697-53.2022.8.08.0049; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; Data: 05/Nov/2024)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO – AÇÃO DE TERCEIROS FRAUDADORES – BIOMETRIA FACIAL – MECANISMO SEM SEGURANÇA ADEQUADA – GEOLOCALIZAÇÃO EM CIDADE DIVERSA DA RESIDÊNCIA DA AUTORA – CONTRATO DESCONSTITUÍDO – REPETIÇÃO INDÉBITO EM DOBRO – ERESP 1.413.542/STJ – MODULAÇÃO – MARÇO DE 2021 – DANO MORAL EXISTENTE – VALOR MANTIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O uso fraudulento de documentos tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos. 2. Os documentos colacionados pela instituição financeira não são capazes de evidenciar de forma inequívoca a regularidade da contratação do empréstimo impugnado. Digo isso porque em relação ao procedimento de autenticação adotado, conhecido como “biometria facial”, o entendimento que vêm sendo adotado por este e. Tribunal de Justiça e pelos e. Tribunais Pátrios é de que trata-se de mecanismo que não possui uma segurança adequada para o tipo de situação em que é utilizado. Inclusive, já foi noticiado que os golpistas podem facilmente burlar tal mecanismo com a impressão da foto da vítima em tamanho real. De igual modo a geolocalização não confere certeza à celebração do contrato pela autora, ora apelada, na medida em que, após pesquisa realizada, o endereço registrado não coincide com a residência da requerente. Nesse ponto, ressalto que o grau de inexatidão apurado é característico aos aplicativos de spoofing de GPS, utilizados por criminosos para simular a localização das vítimas. 3. Por outro lado, a versão trazida pela autora, de que o empréstimo foi realizado por terceiros fraudadores, resta corroborada não só pela verossimilhança da narrativa e pelos elementos acima aludidos, como também pela documentação colacionada, quais sejam: boleto da empresa fraudadora, troca de mensagens com o Banco Pan contestando o empréstimo, boletim de ocorrência e reclamação perante o Procon Estadual. 4. Restou demonstrada a ausência de emissão de declaração de vontade da consumidora, já que a contratação do empréstimo consignado foi realizada por fraudadores mediante o envio do seu retrato e dados pessoais, o que resulta na invalidade do negócio jurídico celebrado em seu nome. Precedentes. (...) 11. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 5005696-98.2022.8.08.0021; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; Data: 07/Ago/2024)

No presente caso, quanto ao contrato nº 337973219-5 (id. 20776250), a geolocalização registrada (-19.82028, -40.27333) e o endereço cadastrado no contrato (Rua da Liberdade, 12, Planalto, Aracruz, ES) divergem frontalmente do domicílio da Autora (Rua Principal, nº 51, Aeroporto, Nova Venécia, ES), e essa inconsistência já é um forte indício de irregularidade.

Quanto aos contratos nº 345212455-9 (id. 20776251) e nº 343975914-7 (id. 20776252), embora a geolocalização registrada nestes seja compatível com Nova Venécia, a Autora alega não reconhecimento e aponta a fragilidade do método. Os endereços cadastrados também apresentam variações (Rua Marcelina para o primeiro; Rua Principal SN para o segundo). Os dossiês, embora contenham “selfies”, não são acompanhados de outros elementos mais robustos de aferição da vontade inequívoca da consumidora, como gravações de áudio/vídeo da transação ou confirmação telefônica indubitável. A simples apresentação de uma foto, mesmo que da Autora, em um contexto de contratação digital rápida e à distância, quando impugnada por consumidor que se alega vulnerável e vítima de fraude, exige da instituição financeira um maior rigor probatório quanto à segurança do método e à efetiva e consciente anuência.

Com efeito, a instituição financeira, ao disponibilizar a contratação de serviços por meios digitais, assume o risco inerente à atividade (fortuito interno), devendo implementar mecanismos de segurança robustos para coibir fraudes e comprovar, de forma inequívoca, a regularidade da contratação quando esta é negada pelo consumidor. A mera apresentação de dossiês com “selfies” e dados de geolocalização, diante das fragilidades apontadas e dos precedentes que questionam a segurança de tais métodos isolados, não se mostra suficiente para, no caso concreto e considerando as alegações da Autora (pessoa idosa, portadora de transtorno afetivo bipolar – id. 13696267, que registrou Boletim de Ocorrência – id. 13696271 e reclamação no PROCON – id. 13696272), afastar a alegação de não contratação.

Destarte, impõe-se a reforma parcial da sentença para declarar também a nulidade dos contratos eletrônicos nº 337973219-5, nº 345212455-9 e nº 343975914-7.

II.3. Das Consequências da Nulidade dos Contratos Adicionais

Com a declaração de nulidade de mais três contratos (totalizando cinco contratos nulos: os dois já reconhecidos na sentença mais os três eletrônicos ora invalidados), a condenação à restituição dos valores indevidamente descontados deve ser estendida para abranger as parcelas relativas a todos esses cinco pactos, observando-se a mesma sistemática de devolução simples para os descontos até 30/03/2021 e em dobro para os posteriores, com correção monetária e juros desde cada desconto.

No que se refere aos danos morais, a extensão da conduta ilícita do Banco, agora reconhecida em relação a cinco contratos (em vez de apenas dois), agrava o abalo sofrido pela Autora. Os descontos indevidos, que incidiram sobre verba de natureza alimentar por um período prolongado e em maior volume, extrapolam o mero aborrecimento.

Considerando a multiplicidade de contratos fraudulentos e os precedentes que fixam indenização em casos semelhantes, entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), embora inicialmente fixado pela sentença com base na nulidade de apenas dois contratos, ainda se mantém dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade para a situação global ora delineada, especialmente para alinhar-se aos valores comumente arbitrados por esta Câmara em casos análogos de fraude em múltiplos contratos consignados contra consumidores vulneráveis, como indicam os precedentes que nortearam a presente reforma. Desta forma, o quantum indenizatório fixado na sentença será mantido, mas agora justificado pela amplitude dos fatos reconhecidos.

Por fim, permanece a ressalva de que os valores comprovadamente creditados na conta da Autora, referentes aos cinco contratos ora declarados nulos, e que não foram por ela utilizados ou disponibilizados, devem ser restituídos ao Banco, devidamente corrigidos desde o crédito, para evitar o enriquecimento sem causa, deduzindo-se do montante a ser pago pela instituição financeira à Autora.

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
de ambos os recursos de
APELAÇÃO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo
BANCO PAN S.A.
. Ato contínuo,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
TELZA DA SILVA XAVIER
para reformar parcialmente a sentença e:

a
)

DECLARAR
também a nulidade dos contratos de empréstimo consignado nº 337973219-5, nº 345212455-9 e nº 343975914-7;

b) ESTENDER
a condenação do Banco Réu à restituição dos valores indevidamente descontados dos benefícios da Autora referentes também a estes três contratos, observando-se a devolução simples para os descontos ocorridos até 30/03/2021 e em dobro para os posteriores, corrigidos monetariamente pelos índices da Corregedoria Geral da Justiça-TJES desde cada desconto indevido e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação, até 29/08/2024, e, a partir de 30/08/2024 (vigência da Lei nº 14.905/2024), correção pelo IPCA e juros pela SELIC deduzido o IPCA, conforme fundamentação.

c
)

MANTER
a condenação por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), agora fundamentada na nulidade dos cinco contratos.

d
)

DETERMINAR
que os valores comprovadamente creditados na conta da Autora, referentes aos cinco contratos declarados nulos (nº 340753665-9, nº 345224176-7, nº 337973219-5, nº 345212455-9 e nº 343975914-7), sejam restituídos ao Banco Réu, corrigidos monetariamente desde a data do crédito, autorizada a compensação com os valores devidos à Autora.

Redistribuo os ônus sucumbenciais, condenando o Banco Réu ao pagamento de 5/7 (cinco sétimos) das custas processuais e a Autora ao pagamento dos 2/7 (dois sétimos) restantes. Condeno o Banco Réu ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da Autora, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação. Condeno a Autora ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono do Banco Réu, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor econômico correspondente aos dois contratos cuja validade foi mantida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)