Tribunal: TJES
Processo: 0000766-16.2023.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Furto; Furto Qualificado; Roubo Majorado
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇ
ÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO
(FATO 3)
. FURTOS QUALIFICADOS POR ESCALADA E MAJORADO
S
PELO REPOUSO NOTURNO
(FATOS 1, 2, 6 E 7). FURTO QUALIFICADO PELA DESTREZA E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO (FATO 5). ROUBO SIMPLES
(FATO 4). MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS NÃO CONTESTADAS. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
DE TODOS OS
CRIMES.
PERSONALIDADE
E MOTIVOS
AVALIADOS EQUIVOCADAMENTE.
DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE EM RELAÇÃO AO FATO 3.
CRIME PRATICADO DURANTE O DIA.
ADOÇÃO DA MENOR F
RAÇÃO DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA.
IMPOSSIBILIDADE.

ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. DESCABIMENTO. DETRAÇÃO.
INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de São Gabriel da Palha/ES, que condenou o réu à pena de 09 anos e 07 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 375 dias-multa, pela prática de sete crimes patrimoniais, sendo seis furtos (simples, qualificados por escalada ou destreza, e, em alguns casos, majorados pelo repouso noturno) e um roubo simples, todos cometidos em continuidade delitiva.

A denúncia imputou ao acusado a prática de sete crimes patrimoniais ocorridos entre abril e julho de 2023, na cidade de São Gabriel da Palha/ES. Em síntese: (1º fato) escalada e subtração de bens de um bar durante a madrugada; (2º fato) furto em pizzaria com subtração de valores destinados à APAE; (3º fato) furto simples em supermercado durante o dia; (4º fato) roubo com violência em residência; (5º fato) furto mediante destreza em trailer; (6º fato) furto qualificado por escalada e repouso noturno em supermercado; e (7º fato) novo furto no mesmo supermercado, também durante o período noturno.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (1º) definir se é cabível a
redução das penas-base
aos patamares mínimos legais; (2º) verificar se é possível o
afastamento da majorante do repouso noturno
; (3º) determinar a
fração adequada de aumento pela continuidade delitiva
; (4º) examinar a possibilidade de
fixação de regime inicial mais brando
; e (5º) estabelecer se cabe o
reconhecimento da detração penal na via recursal
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Redução das
penas-base.
A existência de ações penais, ainda que haja título condenatório, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente (Tema 1077 do STJ)

Nos termos da Jurisprudência consolidada do STJ, em sede de crimes patrimoniais, não há que se falar na valoração negativa dos motivos apenas porque praticados para fomentar a aquisição de drogas.

E
xclusão da majorante do repouso noturno.
É procedente referido pedido, apenas em relação ao 3º fato, já que restou comprovado nos autos que o crime foi praticado às 11h57min, ou seja, em período diurno, o que inviabiliza a aplicação da referida causa de aumento.

Adoção da menor fração de
aumento pela continuidade delitiva
. Diante da prática de sete crimes patrimoniais, em curto lapso temporal e com similaridade de
modus operandi
, é adequada a fração máxima de 2/3, conforme critérios doutrinários e jurisprudenciais amplamente aceitos.

F
ixação de regime inicial mais brando.
A reincidência e os maus antecedentes do réu justificam a fixação do regime fechado como inicial para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33,§2º e 3º, do CP.

R
econhecimento da detração penal.
A
análise sobre o abatimento do tempo de prisão provisória compete ao juízo da execução penal, conforme orientação doutrinária e jurisprudencial.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000766-16.2023.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAVID OLIVEIRA GONCALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇ
ÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO
(FATO 3)
. FURTOS QUALIFICADOS POR ESCALADA E MAJORADO
S
PELO REPOUSO NOTURNO
(FATOS 1, 2, 6 E 7). FURTO QUALIFICADO PELA DESTREZA E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO (FATO 5). ROUBO SIMPLES
(FATO 4). MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS NÃO CONTESTADAS. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
DE TODOS OS
CRIMES.
PERSONALIDADE
E MOTIVOS
AVALIADOS EQUIVOCADAMENTE.
DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE EM RELAÇÃO AO FATO 3.
CRIME PRATICADO DURANTE O DIA.
ADOÇÃO DA MENOR F
RAÇÃO DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA.
IMPOSSIBILIDADE.

ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. DESCABIMENTO. DETRAÇÃO.
INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de São Gabriel da Palha/ES, que condenou o réu à pena de 09 anos e 07 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 375 dias-multa, pela prática de sete crimes patrimoniais, sendo seis furtos (simples, qualificados por escalada ou destreza, e, em alguns casos, majorados pelo repouso noturno) e um roubo simples, todos cometidos em continuidade delitiva.

A denúncia imputou ao acusado a prática de sete crimes patrimoniais ocorridos entre abril e julho de 2023, na cidade de São Gabriel da Palha/ES. Em síntese: (1º fato) escalada e subtração de bens de um bar durante a madrugada; (2º fato) furto em pizzaria com subtração de valores destinados à APAE; (3º fato) furto simples em supermercado durante o dia; (4º fato) roubo com violência em residência; (5º fato) furto mediante destreza em trailer; (6º fato) furto qualificado por escalada e repouso noturno em supermercado; e (7º fato) novo furto no mesmo supermercado, também durante o período noturno.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (1º) definir se é cabível a
redução das penas-base
aos patamares mínimos legais; (2º) verificar se é possível o
afastamento da majorante do repouso noturno
; (3º) determinar a
fração adequada de aumento pela continuidade delitiva
; (4º) examinar a possibilidade de
fixação de regime inicial mais brando
; e (5º) estabelecer se cabe o
reconhecimento da detração penal na via recursal
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Redução das
penas-base.
A existência de ações penais, ainda que haja título condenatório, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente (Tema 1077 do STJ)

Nos termos da Jurisprudência consolidada do STJ, em sede de crimes patrimoniais, não há que se falar na valoração negativa dos motivos apenas porque praticados para fomentar a aquisição de drogas.

E
xclusão da majorante do repouso noturno.
É procedente referido pedido, apenas em relação ao 3º fato, já que restou comprovado nos autos que o crime foi praticado às 11h57min, ou seja, em período diurno, o que inviabiliza a aplicação da referida causa de aumento.

Adoção da menor fração de
aumento pela continuidade delitiva
. Diante da prática de sete crimes patrimoniais, em curto lapso temporal e com similaridade de
modus operandi
, é adequada a fração máxima de 2/3, conforme critérios doutrinários e jurisprudenciais amplamente aceitos.

F
ixação de regime inicial mais brando.
A reincidência e os maus antecedentes do réu justificam a fixação do regime fechado como inicial para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33,§2º e 3º, do CP.

R
econhecimento da detração penal.
A
análise sobre o abatimento do tempo de prisão provisória compete ao juízo da execução penal, conforme orientação doutrinária e jurisprudencial.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000766-16.2023.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVID OLIVEIRA GONCALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de

recurso de apelação criminal
interposto por DAVID OLIVEIRA GONÇALVES, contra a sentença de id. 13098672, proferida pelo Juízo da Vara Única de São Gabriel da Palha/ES, que, julgando procedente a denúncia ministerial, condenou o acusado pela prática dos crimes de
furto simples majorado pelo repouso noturno
(art. 155, §1º, do CP)
,
furto qualificado por escalada e majorado pelo repouso noturno
(art. 155, §§ 1º e 4º, II, do CP),
por quatro vezes, furto qualificado pela destreza e majorado pelo repouso noturno
(art. 155, §§ 1º e 4º, II, do CP),
e roubo simples
(art. 157,
caput
, CP),
todos, no contexto da continuidade delitiva
(art. 71, CP), à pena final de 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 375 (trezentos, setenta e cinco) dias-multa, à razão mínima.

Antes de ingressar na análise individual dos fatos narrados na denúncia, cabe registrar que a peça acusatória foi estruturada com base em 07 (sete) eventos distintos, todos, como visto, relacionados a prática de crimes patrimoniais naquela cidade de São Gabriel da Palha/ES.

Segundo a
inicial
acusatória, no
p
rimeiro fato
, ocorrido no dia
24 de abril de 2023
,
por volta das 01h30min
, o apelante teria escalado o muro do bar de propriedade da
vítima
Marlos Miquilino
, localizado na Rua Rogério Vilfock, bairro Progresso, tendo ultrapassado cerca elétrica e subtraído três aparelhos celulares e um notebook, evadindo-se do local em seguida.

No
segundo fato
,
no dia
28 de abril de 2023
,
por volta das 02h45
min
, o recorrente teria praticado furto qualificado mediante escalada, na pizzaria
Skinas Lanches
, situada na Rua Eurico Salles. Na ocasião, teria ultrapassado o muro do estabelecimento, protegido com cerca elétrica, e subtraído
R$ 100,00 em espécie
, valor este destinado à
APAE
, conforme relatado pela
vítima
Adailson Guimarães Andrade
.

No
terceiro fato
,
ocorrido ainda no dia
28 de abril de 2023
,
por volta das 11h57min
, o apelante adentrou no
Supermercado Bozzetti
, localizado na Rua Daniel Comboni, bairro Vila Comboni. Após tentar, sem sucesso, abrir o caixa do estabelecimento, acabou por subtrair uma
garrafa de bebida alcoólica
, escondendo-a sob a camisa antes de fugir. A
vítima foi identificada como
Stela Lirio Zanoti Bozzetti
.

No
quarto fato
, no dia
30 de abril de 2023
,
por volta das 2h00min
, na residência localizada à Rua Adolfo Saagli, bairro Santa Rita, o apelante, empregando violência física, subtraiu para si uma balança de precisão, no valor de R$ 64,00 e uma televisão avaliada em R$ 500,00, pertencentes à vítima
Daiana Brandemburg.

No
quinto fato
,
no dia
1º de maio de 2023
,
por volta das 3h30min
, no Trailer do Valter, situado na Avenida Bertolo Marlacarne, Centro da cidade, o apelante se aproveitou de momento de distração da
vítima
Marcos Rogério Buzelli
e, mediante
destreza
, subtraiu a quantia de
R$ 650,00
do bolso da vítima, fugindo em seguida.

No
sexto fato
, no dia
22 de julho de 2023
,
por volta das 00h15min
, o apelante teria escalado um muro de 2,5 a 3 metros de altura, para adentrar o
Supermercado Preço Certo
, localizado na Avenida Antônio José de Souza, bairro Vila Comboni. Do local, subtraiu
R$ 2.100,00 em espécie
(R$ 300,00 do caixa e R$ 1.800,00 do escritório), além de
25 carteiras de cigarro
, conforme relato da
vítima
André Alves Júnior
e comprovação por videomonitoramento.

Por fim, no
sétimo fato
, ocorrido no dia
25 de julho de 2023
,
por volta das 21h30min
, novamente no
Supermercado Preço Certo
, o acusado teria praticado novo furto qualificado por escalada, subtraindo um
aparelho celular
, avaliado em
R$ 1.000,00
,
também de propriedade de
André Alves Júnior
.

De início, observo que a materialidade e a autoria delitiva restaram comprovadas nos autos e foram devidamente reconhecidas pela sentença, tanto que sequer foram objeto de insurgência recursal.

O inconformismo defensivo diz respeito a aspectos relativos às penas.

Busca a defesa: [1] a
redução das penas-base aos patamares mínimos legais
; [2] o
decote da majorante do repouso noturno;
[3]
a aplicação da
fração mínima de 1/6
na continuidade delitiva; [4] a fixação do
regime inicial semiaberto
para início de cumprimento da pena;
e
[5] o
reconhecimento da detração penal.

Passo, então, à dosimetria das penas, que farei de modo individualizado para melhor compreensão.

1)
Fu
rto qualificado mediante escalada e majorado pelo repouso noturno praticado contra a vítima
Marlos Miquilino
(Fato 01)
.

Na primeira fase
, o magistrado
fixou a pena-base do recorrente em 05 (cinco) anos de reclusão e 182 (cento e oitenta e dois) dias-multa, considerando desfavoráveis os “antecedentes”, a “personalidade”, os “motivos” e as “circunstâncias do crime”.

Compulsando os autos, tenho que a sentença não merece reparos quanto à valoração negativa dos “antecedentes”. Com efeito, ao examinar o relatório da situação processual executória (id. 13098676), constato que, realmente, o recorrente é portador de maus antecedentes, além de ser também reincidente.

No entanto, verifico que “personalidade” foi valorada segundo critério inadequado, devendo ser retificada, eis que indevida a consideração da existência de ações penais, ainda que haja título condenatório, para elevação da pena-base em vetor diverso dos antecedentes, segundo o tema vinculante 1.077 do STJ.

No que tange aos “motivos” do delito, com a devida vênia, a fundamentação também se mostra insuficiente, sobretudo, em virtude do entendimento consolidado pelo STJ, ao rejeitar, em sede de crimes patrimoniais, a valoração negativa dos motivos apenas porque praticados para fomentar a aquisição de drogas.

Já as “circunstâncias do crime” devem ser consideradas em desfavor do apelante, pois o crime foi cometido durante o período noturno, quando há menor vigilância e a população se recolhe para descansar, o que torna o crime de furto mais grave.

Insta salientar que, não obstante a tese consolidada no Tema n° 1.087, do STJ, no sentido de ser a majorante do repouso noturno incompatível com a forma qualificada do delito de furto, destaco que tal entendimento não veda a análise desfavorável desta circunstância na primeira fase da dosimetria da pena, desde que provida de fundamentação idônea, conforme ocorreu no caso concreto.

Portanto, subsistindo a análise negativa de 02 (dois) vetores do artigo 59 do Código Penal (antecedentes e circunstâncias do crime), e considerando como suficiente e necessária a fração de 1/8 (um oitavo) incidente sobre a pena mínima cominada, reduzo a pena-base para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Na segunda fase
, mantenho a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, de modo que a pena provisória fica estabilizada no patamar acima.

N
a terceira
fase
, embora a defesa tenha pleiteado o afastamento da majorante do repouso noturno (§1º do art. 155 do CP), observo que ela não foi considerada pelo magistrado nesta etapa, sendo utilizada, corretamente, como circunstância judicial negativa na primeira fase, conforme acima mencionado.

Portanto, ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, concretizo a reprimenda em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão mínima.

2)
F
urto qualificado mediante escalada e majorado pelo repouso noturno praticado contra a vítima
Adailson Guimarães Andrade
(Fato 02)
.

Na primeira fase
, o magistrado
fixou a pena-base do recorrente em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa, considerando desfavoráveis a “culpabilidade”, os “antecedentes”, a “personalidade”, os “motivos” e as “circunstâncias do crime”.

A “culpabilidade”, aferida na fase da dosimetria da pena, como juízo de reprovação da conduta praticada, de fato, merece juízo negativo, já que, conforme acertadamente destacado na sentença,
“
o dinheiro subtraído no interior do estabelecimento comercial da vítima seria inteiramente destinado à Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais (APAE)
” daquele município.

Seus “antecedentes” são, de fato, maculados, conforme visto anteriormente.

Porém, conforme já decidiu o STJ (Tema repetitivo nº 1.077), a “personalidade” não pode se compreendida como baliza judicial negativa, com base em considerações acerca do histórico criminal do agente.

Por outro lado, os “motivos” do delito - para a aquisição de drogas -, não podem ser sopesados negativamente.

Já as “circunstâncias do crime”, devem ser consideradas em desfavor do apelante, pois o crime foi cometido durante o período noturno, quando a movimentação e a vigilância no local dos fatos era reduzida, o que demonstra o maior potencial de lesividade de sua conduta.

Não é demais lembrar que, consoante jurisprudência do STJ, admite-se que a prática do furto qualificado, durante o repouso noturno, seja considerada na primeira fase da dosimetria da pena, constituindo tal fato motivação idônea para exasperação da pena-base.

Portanto, subsistindo a análise negativa de 03 (três) vetores do artigo 59 do Código Penal (culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime), e considerando como suficiente e necessária a fração de 1/8 (um oitavo) incidente sobre a pena mínima cominada, reduzo a pena-base para 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Na segunda fase
, mantenho a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, de modo que a pena provisória fica estabilizada no patamar acima.

N
a terceira
fase
, verifico que o magistrado afastou o reconhecimento da causa de aumento do repouso noturno (art. 155, §1º, do CP), em razão da incompatibilidade da majorante com o furto qualificado (art. 155, §4, do CP), em conformidade com a jurisprudência do STJ (Tema n° 1.087).

Portanto, ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, concretizo a reprimenda em 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, à razão mínima.

3)
F
urto
simples
majorado pelo repouso noturno praticado contra a vítima
Stela Lirio Zanoti Bozzetti
(Fato 03)
.

Na primeira fase
, o magistrado
fixou a pena-base do recorrente em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 139 (cento e trinta e nove) dias-multa, considerando desfavoráveis os “antecedentes”, a “personalidade”, e os “motivos” do crime.

Seus “antecedentes” são, de fato, maculados, conforme visto anteriormente.

Porém, conforme já decidiu o STJ (Tema repetitivo nº 1.077), a “personalidade” não pode se compreendida como baliza judicial negativa, com base em considerações acerca do histórico criminal do agente.

Por outro lado, os “motivos” do delito - para a aquisição de drogas -, não podem ser sopesados negativamente.

Portanto, subsistindo a análise negativa de apenas 01 (um) vetor do artigo 59 do Código Penal (antecedentes), e considerando como suficiente e necessária a fração de 1/8 (um oitavo) incidente sobre a pena mínima cominada, reduzo a pena-base para 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa.

Na segunda fase
, mantenho a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, de modo que a pena provisória fica estabilizada no patamar acima.

N
a terceira
fase
, vejo que necessário o decote da majorante do repouso noturno.

Afere-se que, do boletim de ocorrência (fls. 78/79), há a informação de que o delito ocorreu por volta das 11h:57min (fls. 78/79).

Com efeito, a vítima, ao ser ouvida em ambas as etapas (fl. 80; id. 49745947), foi categórica em afirmar que o delito ocorreu no referido horário.

A denúncia enumera como fato 3, aquele cometido contra a ofendida, e que teria ocorrido “
no dia 28 de abril de 2023, por volta das 11h57min
”.

Assim, extrai-se da prova coligida aos autos que o crime foi praticado durante o dia.

Portanto, em vista do decote procedido, e da ausência de causas especiais de diminuição, torno definitiva a pena do recorrente em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa, à razão mínima.

4)
R
oubo simples
praticado contra a vítima
Daiana Brandemburg
(Fato 04)
.

Na primeira fase
, o magistrado
fixou a pena-base do recorrente em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 96 (noventa e seis) dias-multa, considerando desfavoráveis a “personalidade”, os “motivos” e as “circunstâncias do crime”.

Em relação a “personalidade”, não vislumbro elementos nos autos que autorizem a sua valoração negativa, sendo certo que as condenações pretéritas são consideradas em circunstância própria, qual seja, nos antecedentes (Tema 1.077 do STJ).

Por outro lado, os “motivos” do delito - para a aquisição de drogas -, não podem ser sopesados negativamente.

Já as “circunstâncias do crime”, devem ser consideradas em desfavor do apelante, pois o crime foi cometido durante o período noturno, justificando a exasperação da reprimenda basilar.

Aqui, faço o registro que não foi negativado o vetor referente aos “antecedentes criminais”, conferido ao réu nas demais condenações.

Contudo, promover mácula a esta circunstância, que fora considerada neutra na sentença, em recurso exclusivo da defesa, caracteriza indesejável de
reformatio in pejus
, ainda que indireta, censurável na seara penal e passível de reparo, consoante preceitua o artigo 617 do Código de Processo Penal.

Desta feita, analisada contra o apelante a circunstância judicial relativa às “circunstâncias do crime”, elevo a pena-base na fração de 1/8 do intervalo, e redimensiono a pena-base para 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa.

Na segunda fase
, tendo sido reconhecidas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mantenho a compensação operada em primeira instância, de modo que a pena provisória fica preservada no patamar acima.

Na terceira fase
, sem causas de diminuição ou de aumento, a pena final fica concretizada em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa, à razão mínima.

5)
F
urto qualificado
pela

destreza
e majorado pelo repouso noturno praticado contra a vítima
Marcos Rogério Buzelli
(Fato 05)
.

Na primeira fase
, o magistrado
fixou a pena-base do recorrente em 05 (cinco) anos de reclusão e 182 (cento e oitenta e dois) dias-multa, considerando desfavoráveis os “antecedentes”, a “personalidade”, os “motivos” e as “circunstâncias do crime”.

Seus “antecedentes” são, de fato, maculados, conforme visto anteriormente.

Porém, conforme já decidiu o STJ (Tema repetitivo nº 1.077), a “personalidade” não pode se compreendida como baliza judicial negativa, com base em considerações acerca do histórico criminal do agente.

Por outro lado, os “motivos” do delito - para a aquisição de drogas -, não podem ser sopesados negativamente.

Já as “circunstâncias do crime”, devem ser consideradas em desfavor do apelante, pois o crime foi cometido durante o período noturno, justificando a exasperação da reprimenda basilar.

Portanto, subsistindo a análise negativa de 02 (dois) vetores do artigo 59 do Código Penal (antecedentes e circunstâncias do crime), e considerando como suficiente e necessária a fração de 1/8 (um oitavo) incidente sobre a pena mínima cominada, reduzo a pena-base para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Na segunda fase
, mantenho a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, de modo que a pena provisória fica estabilizada no patamar acima.

N
a terceira
fase
, embora a defesa tenha pleiteado o afastamento da majorante do repouso noturno (§1º do art. 155 do CP), observo que ela não foi considerada pelo magistrado nesta etapa, sendo utilizada, corretamente, como circunstância judicial negativa na primeira fase, conforme acima mencionado.

Portanto, ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, concretizo a reprimenda em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão mínima.

6)
F
urto qualificado
mediante escalada
e majorado pelo repouso noturno praticado contra a André Alves Júnior
(
Fato 06
)
.

Na primeira fase
, o magistrado
fixou a pena-base do recorrente em 05 (cinco) anos de reclusão e 182 (cento e oitenta e dois) dias-multa, considerando desfavoráveis os “antecedentes”, a “personalidade”, os “motivos” e as “circunstâncias do crime”.

Seus “antecedentes” são, de fato, maculados, conforme visto anteriormente.

Porém, conforme já decidiu o STJ (Tema repetitivo nº 1.077), a “personalidade” não pode se compreendida como baliza judicial negativa, com base em considerações acerca do histórico criminal do agente.

Por outro lado, os “motivos” do delito - para a aquisição de drogas -, não podem ser sopesados negativamente.

Já as “circunstâncias do crime”, devem ser consideradas em desfavor do apelante, pois o crime foi cometido durante o período noturno, justificando a exasperação da reprimenda basilar.

Portanto, subsistindo a análise negativa de 02 (dois) vetores do artigo 59 do Código Penal (antecedentes e circunstâncias do crime), e considerando como suficiente e necessária a fração de 1/8 (um oitavo) incidente sobre a pena mínima cominada, reduzo a pena-base para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Na segunda fase
, mantenho a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, de modo que a pena provisória fica estabilizada no patamar acima.

N
a terceira
fase
, embora a defesa tenha pleiteado o afastamento da majorante do repouso noturno (§1º do art. 155 do CP), observo que ela não foi considerada pelo magistrado nesta etapa, sendo utilizada, corretamente, como circunstância judicial negativa na primeira fase, conforme acima mencionado.

Portanto, ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, concretizo a reprimenda em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão mínima.

7)
F
urto qualificado
mediante escalada
e majorado pelo repouso noturno praticado contra a André Alves Júnior
(
Fato 07
)
.

Na primeira fase
, o magistrado
fixou a pena-base do recorrente em 05 (cinco) anos de reclusão e 182 (cento e oitenta e dois) dias-multa, considerando desfavoráveis os “antecedentes”, a “personalidade”, os “motivos” e as “circunstâncias do crime”.

Seus “antecedentes” são, de fato, maculados, conforme visto anteriormente.

Porém, conforme já decidiu o STJ (Tema repetitivo nº 1.077), a “personalidade” não pode se compreendida como baliza judicial negativa, com base em considerações acerca do histórico criminal do agente.

Por outro lado, os “motivos” do delito - para a aquisição de drogas -, não podem ser sopesados negativamente.

Já as “circunstâncias do crime”, devem ser consideradas em desfavor do apelante, pois o crime foi cometido durante o período noturno, justificando a exasperação da reprimenda basilar.

Portanto, subsistindo a análise negativa de 02 (dois) vetores do artigo 59 do Código Penal (antecedentes e circunstâncias do crime), e considerando como suficiente e necessária a fração de 1/8 (um oitavo) incidente sobre a pena mínima cominada, reduzo a pena-base para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Na segunda fase
, mantenho a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, de modo que a pena provisória permanece inalterada.

N
a terceira
fase
, embora a defesa tenha pleiteado o afastamento da majorante do repouso noturno (§1º do art. 155 do CP), observo que ela não foi considerada pelo magistrado nesta etapa, sendo utilizada, corretamente, como circunstância judicial negativa na primeira fase, conforme acima mencionado.

Portanto, ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, concretizo a reprimenda em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão mínima.

C
ontinuidade delitiva.

Relativamente à fração de aumento pelo reconhecimento da continuidade delitiva, conquanto a defesa sustente ser caso de aplicação da fração de 1/6 (um sexto), melhor sorte não lhe socorre.

É que, embora a lei não tenha estabelecido um critério fixo para a exasperação da pena provisória, a doutrina e a jurisprudência entendem que, em caso de crime continuado, deve ser adotado o critério da quantidade de crimes cometidos, ficando estabelecidas as seguintes medidas: dois crimes - acréscimo de um sexto (1/6); três delitos - acréscimo de um quinto (1/5); quatro crimes - acréscimo de um quarto (1/4); cinco delitos - acréscimo de um terço (1/3); seis crimes - acréscimo de metade (1/2) e sete delitos ou mais - acréscimo de dois terços (2/3).

Logo, restando comprovada a prática de 07 (sete) crimes, exaspero a maior das penas (04 anos e 09 meses de reclusão), na fração de 2/3 (dois terços), mesmo patamar estabelecido pela sentença condenatória, tornando-as definitivas em
07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão
e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, à razão mínima.

R
egime inicial.

Por se tratar de réu reincidente e portador de maus antecedentes, é inviável o acolhimento do pleito de abrandamento de regime,
devendo ser mantido o fechado
, por força do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Da detração.

Prevista no artigo 42 do Código Penal, a detração consiste no desconto do tempo de prisão cautelar do tempo de prisão penal imposto ao acusado em sentença condenatória transitada em julgado.

Nos termos do §2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, o juiz que proferir a sentença condenatória deverá, em regra, considerar a detração.

Data vênia, a despeito do teor do dispositivo legal supramencionado, a melhor doutrina e jurisprudência têm entendido que, a depender do caso concreto, a análise da detração deve ser procedida pelo juízo da execução.

Nesse cenário, entendo que tal questão deve ser analisada pelo juízo da execução penal, não sendo a apelação a via adequada para a análise do requerimento.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para:

[1] afastar a valoração negativa da “personalidade” e dos “motivos” nas penas-base de todos os crimes; e

[2] decotar a majorante pelo repouso noturno em relação ao crime furto cometido contra a vítima Stela Lirio Zanoti Bozzetti (Fato 03).

Por conseguinte, fica
DAVID OLIVEIRA GONÇALVES
condenado pela prática dos crimes
de f
urto simples (art. 155,
caput,
do CP)
,
furto quali
ficado
por
escalada
e majorado pelo repouso noturno (art. 155, §§ 1º e 4º, II, do CP),
por
quatro vezes
,
f
urto quali
ficado
pela destreza
e majorado pelo repouso noturno (art. 155, §§ 1º e 4º, II, do CP),
e
roubo
simples
(art. 157,
caput
, CP)
,
todos, no contexto da
continuidade delitiva (art. 71, CP),
à pena total de 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, fixados no valor mínimo legal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.