Tribunal: TJES
Processo: 5002166-68.2024.8.08.0069
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2025-07-05

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002166-68.2024.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: GUSTAVO PENA SCATAMBURLO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO NOS AUTOS N° 5003195-56.2024.8.08.0069

RECORRENTE: GUSTAVO PENA SCATAMBURLO;

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES;

V O T O

(Minuta elaborada em conformidade com a Resolução TJES nº 12/2020)

DR. THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS – RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Deferido o pedido de justiça gratuita.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO VOLUNTÁRIO DA VERBA. POSSIBILIDADE DE REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE À REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR, NO PERÍODO EM QUE ATUE EM CONDIÇÕES INSALUBRES. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DA DIFERENÇA DE VERBAS RETROATIVAS À REGULAMENTAÇÃO DA INSALUBRIDADE, ANTE A
EXISTÊNCIA DE NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. PRECEDENTE STF RE 706357. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

Em síntese, a parte autora argumenta que exerce a função de motorista de veículo leve no Município de Marataízes e o requerido vem realizando o pagamento do adicional de insalubridade de forma equivocada, ou seja, não tem observado a base de cálculo prevista no Estatuto dos Servidores.

A sentença homologada pelo juízo singular dispôs que:

[...] Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido julho/2021 até fevereiro/2022. Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).

Irresignada com a sentença, a parte Autora interpôs Recurso Inominado e sustenta que o requerido deve ser condenado a pagar a diferença dos respectivos reflexos sobre o 13º salário, salário de férias e terço constitucional, além de revisar também os pagamentos feitos antes de 09/2021.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

DEFIRO o pleito de gratuidade da justiça à parte autora, ora recorrente, uma vez que comprovada nos autos a sua hipossuficiência, na forma dos arts. 98 e seguintes do CPC.

Analisando os autos, e em vista dos argumentos apresentados em sede recursal, bem como na jurisprudência, entendo que a referida sentença merece ser reformada.

Pois bem, a parte autora é ocupante do cargo de motorista de veículo leve e, ao contrário do alegado pelo Município, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade.

Conforme restou consignado na sentença objurgada, houve a concessão voluntária do adicional de insalubridade pelo Município de Marataízes a diversos servidores, logo, não pode querer se valer de sua própria torpeza ao alegar que em razão de os pagamentos serem indevidos, a parte autora não faria jus à aplicação das regras previstas no artigo 90, § 4º do LC n. 53/1997, para o recálculo da base de cálculo do adicional de insalubridade após a regulamentação promovida pelo Decreto Municipal n. 2.805/2021.

Quanto à possibilidade de pagamento da diferença das verbas do ano de 2018 a junho/2021, ano em que foi regulamentada a norma municipal sobre insalubridade por meio do Decreto Municipal nº 2.805/2021, tenho que a razão distancia-se do alegado pela parte.

Como bem sustentado em sentença, o estatuto dos servidores de Marataízes previa o pagamento do adicional de insalubridade, todavia, a norma era de eficácia limitada, necessitando de regulamentação posterior para começar a gerar efeitos. Em que pese o pagamento do referido adicional nos anos anteriores, é incontroverso que a verba foi paga sem regulamentação própria.

Dessa forma, apesar da aparente contradição nas ações do Município, não há como reconhecer o direito ao pagamento da diferença dos adicionais, enquanto não havia regulamentação legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Salienta-se que não pode o judiciário convalidar ato administrativo que vá de encontro às normas do ordenamento jurídico apenas por contradição com a realidade.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RITO SUMÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apesar da legislação municipal (Estatuto dos Servidores) prever expressamente a incidência de adicional pelo exercício de atividade insalubre, a própria norma municipal é específica em condicionar a sua eficácia à edição de Lei. 2. Assim, para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos municipais há necessidade de lei municipal específica. 3. Afinal, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida. 4. Ademais, a teor de orientação do STF, a disposição do tema em normas trabalhistas, não afasta a necessidade de regulamentação específica na esfera de cada ente federado. 5. Por fim, mesmo que estivesse comprovada a alegação de que existem outros servidores percebendo o propalado adicional de insalubridade, tal situação irregular, se existente, não confere direito subjetivo à autora, diante da inexistência de norma específica sobre a matéria, afinal, segundo o verbete sumular vinculante 37 do STF “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. 6. Recurso improvido, sentença mantida. (TJES. Apelação cível nº 0016180-85.2003.8.08.0035. Data 29/06/2023. 1º câmara Cível. Relatora Des. Janete Vargas Simoes) grifos meus

Com relação aos reflexos, uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste deste último às bases de cálculo estabelecidas de formas distintas em diversos períodos, devem ser reconhecidos devidos, também, os reflexos das diferenças do adicional supracitado nas referidas verbas.

Conquanto o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em condições reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Esse é o entendimento dos Tribunais pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência. Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena. Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade. Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário. Recurso não provido. [...] 3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário. Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023). (grifo nosso)

APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IRAPUÃ – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – [...] Adicional devido a partir do exercício da atividade insalubre – Precedentes desta 3ª Câm. de Dir. Púb. – REFLEXOS – Reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras cabíveis, uma vez que se referem a "remuneração" do servidor municipal, definida pelo art. 41 da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992 – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, que fixou a taxa Selic para a correção monetária e juros de mora de valores decorrentes da condenação da Fazenda Pública – Novo regramento que deve ser aplicado a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos... (TJ-SP - AC: 10006249620218260648 SP 1000624-96.2021.8.26.0648, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 23/08/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/08/2022). (grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JOÃO PINHEIRO - OPERÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - COMPROVAÇÃO TÉCNICA DAS CONDIÇÕES INSALUBRES DO LOCAL DE TRABALHO - VANTAGEM DEVIDA - CABIMENTO DE REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APENAS SOBRE O 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS. [...] 3. São devidos os reflexos do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, nas férias e no terço constitucional, porquanto tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor. 4. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AC: 10363120047289001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 05/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020) (grifo nosso)

Nesse sentido é o entendimento do STF:

[...] O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcela que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).

Ressalta-se ainda que esse vem sendo o entendimento das Turmas Recursais do Estado em casos semelhantes e com a mesma causa de pedir, conforme se verifica em RI 5000397-59.2023.8.08.0069. 1ª Turma Recursal. Relator: IDELSON SANTOS RODRIGUES. Julgamento: Data: 25/Nov/2023 / RI 5001852-93.2022.8.08.0069. 3ª Turma Recursal. Relatora: THAITA CAMPOS TREVIZAN. Julgamento: 11/Dez/2023 / RI 5001839-94.2022.8.08.0069. 4ª Turma Recursal. Relator: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS. Julgamento: Data: 19/Dez/2023 / RI 5002468-68.2022.8.08.0069. 5ª Turma Recursal. Relator: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES. Julgamento: 31/Oct/2023 / Por todos, ad exemplum: “ ...Por fim, merece guarida o pedido relacionado ao reflexo do adicional de insalubridade incidente sobre o 13º salário, férias e adicional de 1/3 de férias, uma vez que, conforme entendimento jurisprudencial, o adicional de insalubridade constitui parcela remuneratória vinculada à função e, como tal, é paga de forma habitual, operando reflexos, ex vi: “[...] O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).” (RI 5001123-33.2023.8.08.0069. 1ª Turma Recursal. Relator: PAULO ABIGUENEM ABIB. Julgamento: 01/Abril/2024).

Desta forma, posto que é incontroverso nos autos que o autor faz jus a percepção do adicional de insalubridade, diante da natureza salarial da verba, a incidência deste nos reflexos constitucionais é devida.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar parcialmente a sentença apenas para que seja o adicional de insalubridade acrescido no cálculo das férias, terço constitucional e 13º salário.

Sem condenação de custas e honorários ante o resultado do julgamento.

JUIZ LEIGO

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS – Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020, HOMOLOGO a minuta de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)