Tribunal: TJES
Processo: 0003641-09.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-04

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA TESTEMUNHAL DE POLICIAIS CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. DESCABIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência de provas; (ii) desclassificação para porte de drogas para uso próprio; (iii) aplicação da minorante do § 4º do art. 33; (iv) fixação do regime inicial aberto; (v) concessão do direito de recorrer em liberdade; (vi) aplicação da detração penal; e (vii) concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a condenação amparada em depoimentos de policiais é válida diante da ausência de outras provas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; (iii) verificar se é aplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; (iv) determinar se é possível a fixação de regime inicial aberto; e (v) analisar os pedidos de detração penal e concessão da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência admite que depoimentos de policiais, prestados sob o crivo do contraditório, constituem prova idônea para condenação, especialmente quando corroborados por outros elementos.

4. A apreensão de duas espécies de entorpecentes (maconha e crack), a quantia expressiva em dinheiro e a tentativa de evasão após entrega de sacola a terceiro em via pública indicam, de forma inequívoca, a prática do tráfico, tornando incabível a desclassificação para uso pessoal.

5. A incidência da minorante do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo de requisitos legais, entre eles, a primariedade e a inexistência de maus antecedentes. O réu possui condenações anteriores por tráfico, inviabilizando o benefício.

6. O regime inicial semiaberto está em conformidade com o art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, diante da pena fixada em 5 anos de reclusão, sendo incabível a fixação do regime aberto.

7. A detração penal deve ser analisada pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 66, III, "c", da Lei de Execução Penal.

8. A análise da condição financeira do réu e eventual concessão de justiça gratuita é matéria afeta ao Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. É válida a condenação fundada em depoimentos de policiais quando estes são coerentes, detalhados e corroborados por outros elementos probatórios.

2. Não se admite a desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas quando as circunstâncias da apreensão revelam conduta típica de traficância.

3. A reincidência ou os maus antecedentes impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, “b”; Código de Processo Penal, art. 386, VII; Lei nº 7.210/84 (LEP), art. 66, III, “c”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 09.03.2023; STJ, AgRg no HC 783.764/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 08.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003641-09.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO FRANCISCO SANTANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA TESTEMUNHAL DE POLICIAIS CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. DESCABIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência de provas; (ii) desclassificação para porte de drogas para uso próprio; (iii) aplicação da minorante do § 4º do art. 33; (iv) fixação do regime inicial aberto; (v) concessão do direito de recorrer em liberdade; (vi) aplicação da detração penal; e (vii) concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a condenação amparada em depoimentos de policiais é válida diante da ausência de outras provas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; (iii) verificar se é aplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; (iv) determinar se é possível a fixação de regime inicial aberto; e (v) analisar os pedidos de detração penal e concessão da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência admite que depoimentos de policiais, prestados sob o crivo do contraditório, constituem prova idônea para condenação, especialmente quando corroborados por outros elementos.

4. A apreensão de duas espécies de entorpecentes (maconha e crack), a quantia expressiva em dinheiro e a tentativa de evasão após entrega de sacola a terceiro em via pública indicam, de forma inequívoca, a prática do tráfico, tornando incabível a desclassificação para uso pessoal.

5. A incidência da minorante do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo de requisitos legais, entre eles, a primariedade e a inexistência de maus antecedentes. O réu possui condenações anteriores por tráfico, inviabilizando o benefício.

6. O regime inicial semiaberto está em conformidade com o art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, diante da pena fixada em 5 anos de reclusão, sendo incabível a fixação do regime aberto.

7. A detração penal deve ser analisada pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 66, III, "c", da Lei de Execução Penal.

8. A análise da condição financeira do réu e eventual concessão de justiça gratuita é matéria afeta ao Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. É válida a condenação fundada em depoimentos de policiais quando estes são coerentes, detalhados e corroborados por outros elementos probatórios.

2. Não se admite a desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas quando as circunstâncias da apreensão revelam conduta típica de traficância.

3. A reincidência ou os maus antecedentes impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, “b”; Código de Processo Penal, art. 386, VII; Lei nº 7.210/84 (LEP), art. 66, III, “c”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 09.03.2023; STJ, AgRg no HC 783.764/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 08.05.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0003641-09.2020.8.08.0030

APELANTE: LEANDRO FRANCISCO SANTANA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
LEANDRO FRANCISCO SANTANA
contra a r. sentença de fls. 177/178v (ID 13893686) que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 13893688), o apelante sustenta, em síntese, que
(i)
a condenação foi amparada exclusivamente nos depoimentos dos policiais militares, os quais não teriam sido corroborados por outros elementos de prova, devendo prevalecer o princípio
in dubio pro reo
; e
(ii)
inexistem nos autos qualquer prova que confirme a mercancia das substâncias.

Basicamente diante de tais argumentos, pleiteia
(i)
sua absolvição, com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal;
(ii)
a desclassificação da conduta para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006;
(iii)
a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da mesma lei, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços);
(iv)
a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena;
(v)
o direito de recorrer em liberdade;
(vi)
a aplicação da detração penal; e, por fim,
(vii)
a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 13893691, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de ID 14032766, no mesmo sentido.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do recorrente, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 13 de maio de 2020, o acusado foi preso em flagrante delito após ser abordado por policiais militares na condução do veículo VW/AMAROK, cor prata, transportando substâncias entorpecentes – especificamente, 22,8g de maconha e 5,3g de crack – sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A abordagem teria sido motivada por informações prévias de que um indivíduo com as características do réu utilizava o referido veículo para a entrega de drogas na região. A propósito, é a íntegra (fls. 02/04, ID 13893686):

“Consta dos autos em epígrafe, que serve de base para o oferecimento da presente denúncia, que no dia 13 de maio de 2020, por volta das 14h45min, na Av. Ademar Luiz Piana, bairro Santa Cruz, nesta urbe, o denunciado foi flagrado transportando em seu veículo uma porção de 05g (cinco gramas) de substância análoga a crack e 20g (vinte gramas) de substância análoga a maconha, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 1.872,00 (mil, oitocentos e setenta e dois reais) em espécie.

Depreende-se do inquérito policial que, policiais militares receberam denúncias indicando que um indivíduo de prenome Leandro estaria realizando tráfico de drogas entre os bairros Linhares V, Jocafe e Santa Cruz, utilizando-se de uma caminhonete do tipo V/W Amarok, de cor prata, para entregar grande quantidade de ilícitos.

Em razão das informações obtidas, foi intensificado o patrulhamento nos referidos bairros, ao passo que enquanto passavam pelo Jocafé puderam observar uma caminhonete com as mesmas características, bem como, o momento em que o condutor repassava uma sacola para outro indivíduo, que estava a pé na rua.

Ato contínuo, enquanto se aproximavam para realizar a abordagem, o indivíduo que recebeu a sacola percebeu a presença da guarnição e de pronto evadiu-se, empreendendo fuga em direção a outra rua, não sendo possível identificá-lo. O condutor do veículo, agindo igual, acelerou o automóvel e partiu em direção ao bairro Santa Cruz, contudo, foi alcançado pela guarnição.

Durante a busca pessoal, nada de ilícito fora encontrado com o denunciado, no entanto, os agentes realizaram buscas no interior do veículo e lograram êxito em localizar uma embalagem plástica contendo uma porção de maconha e de
crack
, além da quantia de R$1.872,00, sendo que as cédulas estavam espalhadas pelo painel do carro, como se tivessem sido jogadas as pressas.

Registra-se que os agentes apreenderam um celular que estava no interior do veículo, ao passo que quando foi questionado sobre o aparelho, LEANDRO, estranhamente, o arremessou no chão, visando impossibilitar que os agentes visualizassem algum conteúdo aparente.

Cumpre mencionar, ainda, que o veículo Amarok, cor prata, não pertencia ao denunciado, sendo que ele estava de posse do automóvel há alguns meses, após uma troca com o proprietário Rosival Santos de Souza. Apurou-se que LEANDRO estava utilizando o carro para uma possível compra, enquanto Rosival utilizava um veículo i30, cor prata, de propriedade do denunciado.

Ressalto que Rosival ao ser ouvido pela Autoridade Policial, afirmou que enquanto estava com o veículo i30 – pertencente ao denunciado, foi abordado inúmeras vezes pela polícia, bem como, esclareceu ter conhecimento que LEANDRO possuía envolvimento com entorpecentes.

Assim, considerando as circunstâncias em que foi flagrado, o montante apreendido, jogado desordenadamente no veículo logo após entregar uma sacola a um terceiro, restou demonstrado que o denunciado praticou o crime de tráfico de drogas e que os valores são oriundos da mercancia de entorpecentes. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. Antes de adentrar ao mérito da controvérsia, verifico, em consonância com o parecer da D. Procuradoria de Justiça, que o recurso carece de interesse no que tange ao pleito de “
o direito de o apelante recorrer em liberdade
”.

Isso porque o Juízo sentenciante, ao final do seu
decisum
, consignou expressamente o seguinte: “
Permito que o acusado recorra em liberdade, por não haver alteração fática nos autos
”.

Dessa forma, deixo de analisar o referido pedido, por já ter sido concedido na própria instância de origem.

Superado este ponto, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir
(i)
do Auto de Apreensão (fls. 37/38),
(ii)
do Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fls. 39/40) e
(iii)
Laudo de Exame Químico (fl. 128), que atestou a presença de 22,8g de “
maconha
” e 5,3g de “
crack
”.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

(Grifei)

No caso em comento, o depoimento prestado em Juízo pelo Policial Militar Filipe dos Santos Firmino foi rico em detalhes, coerente e harmônico com as informações colhidas na fase inquisitorial.

Na hipótese, a testemunha narrou de forma segura e convincente todo o
iter
da diligência, destacando a existência de denúncias anônimas prévias que informavam que um indivíduo de prenome “Leandro”, utilizando uma caminhonete VW/AMAROK prata, realizava o transporte e a entrega de drogas entre bairros da cidade. Informou, ainda, que:

“(...)
que naquele dia encontraram o veículo descrito pelas denúncias, e que foi observado pela polícia, próximo ao veículo, um indivíduo recebendo uma sacola branca. Disse que a polícia foi em direção ao veículo, porém ao perceber a aproximação policial, o indiv
í
duo recebendo a sacola empreendeu fugam, tomando des
ti
no incerto.
Disse que nesse mesmo momento a pessoa dentro do veículo acelerou o carro empreendendo fuga e foi em direção ao bairro Santa Cruz. Disse que a polícia decidiu então ir atrás do veículo, e depois de algum tempo conseguiu fazer a abordagem.
Disse que dentro do veículo estava somente o acusado, que não estava em posse de nenhuma substância ilícita consigo, porém havia um forte odor de maconha no carro. Disse que após feita a busca dentro do veículo foi encontrado mais de mil reais em dinheiro, jogado dentro do carro, além de uma pequena porção de maconha e de crack, ademais foi encontrado um celular, que o acusado disse a polícia que seria de sua esposa.
Disse que a polícia perguntou ao acusado se aquele telefone poderia ser roubado, momento em que o acusado jogou o telefone no chão e pisou em cima para quebrá-lo. E perguntado pelos policiais o motivo de ter feito isso, o acusado não soube responder, se perdendo em suas próprias palavras.”
(Grifei)

Em contrapartida, o acusado apresenta, em seu interrogatório, versão distinta e que nada revela sobre a situação fática, demonstrando ser destoante e isolada com o que fora apurado nos autos. Senão vejamos:

“(...) que a polícia o abordou bairro Santa Cruz.
Disse que em seu veículo encontram um farelo de crack e uma bucha de maconha, que seria para consumo próprio
. Disse que os policiais soltaram cães de faro em sua casa porém nada foi encontrado. Às perguntas formuladas pelo Ministério Público, disse que o carro em que estava no momento da abordagem era financiado. Que trabalhava com pequenos fretes para pagar o carro e ajudar sua família. Disse que a Amarok foi adquirido com Rosival. Disse que o veículo ainda está no nome de Rosival, porque ainda estava pagando o financiamento. Disse que estava com o veículo a duas semanas. Disse que o financiamento estava no nome de Rosival. Disse que prestava serviço de fretes, mas não sabe informar o nome de ninguém para quem prestou serviço. Disse que Rosival não pegou o veículo zerado. Disse que já foi condenado por tráfico de drogas a oito anos, e saiu da cadeia em 2011. Disse que o dinheiro dentro do carro era proveniente de auxílio emergencial recebido pela esposa e o restante dele. Às perguntas formuladas pela sua defesa, disse que a polícia esteve em sua casa, e que soltaram cachorros para procurar droga, e não conseguiram encontrar.”
(Grifei)

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que o depoimento do agente é harmônico com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Ademais, é cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, o depoimento colhido indica de forma inequívoca que a conduta do acusado não se coaduna com os requisitos para a aplicação do artigo 28 da Lei de Drogas.

Isso porque, a apreensão de duas variedades de drogas (maconha e
crack
) já é um indicativo que destoa do perfil de um mero usuário, que comumente porta a droga de sua preferência.

Não obstante, o apelante foi abordado após ser visto entregando uma sacola a um terceiro, em via pública, e após tentar se evadir da polícia. Tais condições são absolutamente incompatíveis com o simples porte para consumo e altamente sugestivas da traficância.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, devendo ser mantida a condenação.

Noutro giro, pleiteia a defesa, sem apresentar quaisquer fundamentos, a aplicação a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 ao apelante em sua fração máxima.

A concessão do chamado “
tráfico privilegiado
” é um direito do réu, desde que preenchidos,
cumulativamente
, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e tampouco integrar organização criminosa.

Diante destes termos, demonstra-se inviável a aplicação da benesse, tendo em vista os maus antecedentes do apelante, que possui condenações pelo crime de tráfico de drogas (processos nºs 0901899-07.2009.8.08.0030 e 0005626-81.2018.8.08.0030). Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal
. (...)

(AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.) (Grifei)

Outrossim, requer a defesa a fixação do regime inicial aberto e a aplicação da detração penal.

Todavia, em estrito cumprimento ao art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, mostra-se inaplicável a fixação do regime mais branco (aberto) diante do
quantum
de pena aplicado – 5 (cinco) anos de reclusão.

Ademais,
caberá ao Juízo da Execução a incumbência de realiz
ar eventual
detração do período em que o
apelante
esteve pres
o
cautelarmente, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei de Execução Penal
.

Por fim, quanto ao benefício da justiça gratuita, ressalto que
“(...) É de competência do Juízo da Execução Penal a cobrança das despesas processuais e consequentemente a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para pedidos de isenção das custas ou compensação. (...)”
(TJES; ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035; Rel. Des. Willian Silva; DJe: 14/12/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.