Tribunal: TJES
Processo: 0010167-16.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA Nº 0010167-16.2016.8.08.0035

EMBARGANTE: ESPAÇO ARQUITETURA E CONSTRUCOES LTDA

EMBARGADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos contra Acórdão da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Município de Vila Velha para reconhecer a impossibilidade de dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN, salvo se produzidos fora do local da obra e comercializados separadamente com incidência de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a existência de omissão no Acórdão embargado quanto à alegação de que o auto de infração estaria fundamentado em inovação legislativa promovida por Decreto Municipal, o que violaria dispositivos constitucionais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Acórdão embargado examina expressamente a questão da base de cálculo do ISSQN, fundamentando-se na interpretação do STJ sobre a impossibilidade de dedução dos materiais utilizados na construção civil, salvo as exceções previstas no art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003.

Não há omissão a ser sanada, pois a decisão embargada enfrentou adequadamente a controvérsia e fundamentou sua conclusão na jurisprudência consolidada do STJ e no entendimento do STF sobre a matéria.

Os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, nos termos do art. 1.022 do CPC, salvo para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, o que não se verifica no caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de Declaração conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:

A base de cálculo do ISSQN na construção civil corresponde ao preço total do serviço contratado, sendo possível a dedução apenas dos materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra e comercializados separadamente com incidência de ICMS.

Não configura omissão quando o Acórdão embargado analisa a questão jurídica posta nos autos e fundamenta sua decisão com base na legislação e jurisprudência aplicáveis.

Os Embargos de Declaração não são meio hábil para rediscutir o mérito da decisão embargada, salvo nas hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 1.022; LC 116/2003, art. 7º, § 2º, I; Decreto-Lei 406/1968, art. 9º, § 2º, alíneas “a” e “b”.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603.497/MG (Tema 247); STJ, REsp 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14/03/2023, DJe 18/04/2023; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1075422/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, j. 10/02/2009, DJe 26/02/2009.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010167-16.2016.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADO: ESPACO ARQUITETURA E CONSTRUCOES LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos contra Acórdão da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Município de Vila Velha para reconhecer a impossibilidade de dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN, salvo se produzidos fora do local da obra e comercializados separadamente com incidência de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a existência de omissão no Acórdão embargado quanto à alegação de que o auto de infração estaria fundamentado em inovação legislativa promovida por Decreto Municipal, o que violaria dispositivos constitucionais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Acórdão embargado examina expressamente a questão da base de cálculo do ISSQN, fundamentando-se na interpretação do STJ sobre a impossibilidade de dedução dos materiais utilizados na construção civil, salvo as exceções previstas no art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003.

Não há omissão a ser sanada, pois a decisão embargada enfrentou adequadamente a controvérsia e fundamentou sua conclusão na jurisprudência consolidada do STJ e no entendimento do STF sobre a matéria.

Os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, nos termos do art. 1.022 do CPC, salvo para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, o que não se verifica no caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de Declaração conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:

A base de cálculo do ISSQN na construção civil corresponde ao preço total do serviço contratado, sendo possível a dedução apenas dos materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra e comercializados separadamente com incidência de ICMS.

Não configura omissão quando o Acórdão embargado analisa a questão jurídica posta nos autos e fundamenta sua decisão com base na legislação e jurisprudência aplicáveis.

Os Embargos de Declaração não são meio hábil para rediscutir o mérito da decisão embargada, salvo nas hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 1.022; LC 116/2003, art. 7º, § 2º, I; Decreto-Lei 406/1968, art. 9º, § 2º, alíneas “a” e “b”.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603.497/MG (Tema 247); STJ, REsp 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14/03/2023, DJe 18/04/2023; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1075422/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, j. 10/02/2009, DJe 26/02/2009.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA Nº 0010167-16.2016.8.08.0035

EMBARGANTE: ESPAÇO ARQUITETURA E CONSTRUCOES LTDA

EMBARGADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Como relatado, os autos tratam de Embargos de Declaração com pedido de efeito modificativo e para fins de prequestionamento, opostos em face do Acórdão da Egrégia Quarta Câmara Cível que, à unanimidade de votos, conheceu e deu provimento ao recurso de Apelação (com Remessa Necessária) interposto pelo Município de Vila Velha (ID 8320085).

O referido Acórdão restou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – ISSQN – DEDUÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS – SENTENÇA CONTRÁRIA À INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA CONFERIDA PELO STJ - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – A empresa apelada ajuizou ação ordinária, visando à anulação do auto de infração nº 2015/18001, em razão de a municipalidade não ter deduzido da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais empregados na obra de ampliação e modernização do Terminal Urbano de Vila Velha.

2 - O Supremo Tribunal Federal revisitou o Tema nº 247 (RE 603.497/MG), ratificando a sua posição relativa à recepção do art. 9º, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição de 1988, oportunidade em que destacou que o alcance específico do dispositivo constitui matéria de índole infraconstitucional.

3 - Portanto, sua interpretação incumbiria ao STJ, tendo referida Corte “há muito consolidado o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Precedentes.” (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023).

4 - Assim, sentença recorrida vai de encontro ao recente entendimento do Tribunal da Cidadania que, adotando tese mais restritiva, concluiu que o abatimento a que se refere o art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, somente se aplica às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, isto é, às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, pois estas se sujeitam ao ICMS.

5 - Recurso conhecido e provido.

Em suas razões recursais (ID 8470915), a Embargante aponta suposta omissão no Acórdão, alegando que "deixou de se manifestar acerca do argumento trazido pela embargante, segundo o qual o auto de infração que é objeto de debate foi pautado em inovação legislativa trazida pelo Poder Executivo Municipal, por meio de Decreto, ampliando o conceito da base de cálculo estipulada pela Lei, o que é vedado pelos artigos 5º, inciso II; 37; 146, inciso III; e 150, inciso I e §6º, todos da Constituição Federal".

Pois bem. Inicialmente, destaco que, da simples leitura do Acórdão impugnado, verifica-se que a questão foi adequadamente enfrentada, consignando-se expressamente qual seria o entendimento quanto à amplitude da base de cálculo.

Vejamos, pois, o trecho do voto que trata do tema, com grifos:

Nesse cenário, o Supremo Tribunal Federal revisitou o Tema nº 247 (RE 603.497/MG), ratificando a sua posição relativa à recepção do art. 9º, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição de 1988, oportunidade em que destacou que o alcance específico do dispositivo constitui matéria de índole infraconstitucional.

Portanto, sua interpretação incumbiria ao STJ, tendo referida Corte
“há muito consolidado o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.
Precedentes.” (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023).

Como se verifica, a sentença recorrida vai de encontro ao recente entendimento do Tribunal da Cidadania que, adotando tese mais restritiva, concluiu que o abatimento a que se refere o art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, somente se aplica às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista respectiva, isto é, às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, pois estas se sujeitam ao ICMS.

No caso, a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados e submeteu o valor à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.

Vê-se, portanto, que o Acórdão considerou aspectos legais e jurisprudenciais e demonstra análise detida do acervo probatório.

Dessa forma, verifico a inexistência de omissões a serem sanadas, de modo que o presente recurso revela mero inconformismo do recorrente com a conclusão do Acórdão, buscando rediscutir a matéria.

Mais uma vez, necessário frisar que os Embargos de Declaração devem observar o disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, sendo um instrumento integrativo da decisão judicial, que objetiva sanar eventuais vícios que prejudiquem a efetivação do comando judicial, tais como obscuridade, contradição e omissão, além da correção de erro material, não tendo o condão de renovar a discussão acerca do que já foi decidido nos autos.

Neste sentido, a Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Eliana Calmon, bem assentou que

Os embargos de declaração não se prestam a modificar o julgado. A modificação do julgado é apenas consequência da integração operada no decisum pela procedência dos embargos. Portanto, os declaratórios não se prestam a atacar premissas utilizadas como razões de decidir no aresto embargado (EDcl no AgRg no REsp 1075422/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 26/02/2009). A proliferação de embargos de declaração para confrontar os fundamentos das decisões judiciais constitui preocupante desvirtuamento de sua função processual.

Face o exposto
, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO aos Embargos de Declaração, mantendo o r. Acórdão na íntegra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto lançado pela douta relatoria.

É como, respeitosamente, voto.

Acompanho o voto do Eminente Relator.