Tribunal: TJES
Processo: 5002988-36.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Lançamento
Data de julgamento: 2025-08-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO
ANULATÓRIA –
TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO – ICMS – CREDITAMENTO DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – ATIVO IMOBILIZADO
– RECURSO
IM
PROVIDO.

1. No tocante ao aproveitamento de créditos de ICMS em operações destinadas ao ativo imobilizado, o art.20, §5º, da Lei Complementar nº87/1996 (Lei Kandir) é claro ao dispor que tais créditos devem ser apropriados à razão de um quarenta e oito avos por mês, a partir da entrada da mercadoria no estabelecimento. O inciso II, do referido dispositivo, contudo, estabelece que o creditamento não será admitido na proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas.

2. Como se depreende da redação do inciso II, do §5º, do art.20, da Lei Complementar nº 87/1996, apenas não será admitido o creditamento com base nas operações ou prestações isentas ou não tributadas, não sendo essa a hipótese dos autos, ainda que o tributo seja devido a Ente Federativo diverso. Uma vez, pois, que o diploma legal não impõe qualquer restrição ao aproveitamento do crédito gerado nas operações interestaduais destinadas ao ativo permanente em que o crédito tenha sido exigido pelo Estado de origem da operação, não é lícito ao Fisco criar restrições inexistentes em prejuízo do contribuinte.

3. Por fim, com relação ao
periculum in mora
, tem-se que esse milita em favor da agravada, que poderá ser indevidamente cobrada e, ainda, encontrar-se impedida de emitir certidões de regularidade fiscal. Não há, por outro lado, qualquer prejuízo ao Fisco na mera suspensão momentânea da exigibilidade do débito, que poderá ser regularmente perseguido posteriormente em caso de improcedência da demanda.

4. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002988-36.2025.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
AGRAVADO: TRANSPORTE HAMMER EIRELI
RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO
ANULATÓRIA –
TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO – ICMS – CREDITAMENTO DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – ATIVO IMOBILIZADO
– RECURSO
IM
PROVIDO.

1. No tocante ao aproveitamento de créditos de ICMS em operações destinadas ao ativo imobilizado, o art.20, §5º, da Lei Complementar nº87/1996 (Lei Kandir) é claro ao dispor que tais créditos devem ser apropriados à razão de um quarenta e oito avos por mês, a partir da entrada da mercadoria no estabelecimento. O inciso II, do referido dispositivo, contudo, estabelece que o creditamento não será admitido na proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas.

2. Como se depreende da redação do inciso II, do §5º, do art.20, da Lei Complementar nº 87/1996, apenas não será admitido o creditamento com base nas operações ou prestações isentas ou não tributadas, não sendo essa a hipótese dos autos, ainda que o tributo seja devido a Ente Federativo diverso. Uma vez, pois, que o diploma legal não impõe qualquer restrição ao aproveitamento do crédito gerado nas operações interestaduais destinadas ao ativo permanente em que o crédito tenha sido exigido pelo Estado de origem da operação, não é lícito ao Fisco criar restrições inexistentes em prejuízo do contribuinte.

3. Por fim, com relação ao
periculum in mora
, tem-se que esse milita em favor da agravada, que poderá ser indevidamente cobrada e, ainda, encontrar-se impedida de emitir certidões de regularidade fiscal. Não há, por outro lado, qualquer prejuízo ao Fisco na mera suspensão momentânea da exigibilidade do débito, que poderá ser regularmente perseguido posteriormente em caso de improcedência da demanda.

4. Recurso improvido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR
Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº5002988-36.2025.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO
S
:
TRANSPORTE HAMMER EIRELI

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Trata-se, na origem, de Ação Anulatória (proc. nº5043086-25.2024.8.08.0024) ajuizada por
TRANSPORTE HAMMER EIRELI
em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
colimando a anulação do Auto de Infração nº5.115.509-9 (Processo 90065395).

Narra a exordial que a empresa autora, ora agravada, foi autuada com base em suposta infração consubstanciada na inadequação de seu cálculo do coeficiente para limitação do crédito sobre ativo imobilizado (arts.83, §1º, I, II, III c/c art. 84 e art.138 do Regulamento do ICMS/ES).

Isso porque a SEFAZ/ES teria aplicado entendimento de que as operações de CFOP’s 5932 e 6932, por não terem sua tributação recolhida para esta Unidade Federativa, devido à operação de transporte ser iniciada em outro Estado, não poderiam fazer parte do conceito de “saídas e operações tributadas” previstas art. 83, § 1°, inciso III, do RICMS/ES.

O juízo a quo proferiu a decisão de Id 61232475 (dos autos de origem) deferindo a tutela de urgência pleiteada para
“suspender a exigibilidade do crédito tributário do auto de infração nº 5.115.509-9 e, via de consequência, determinar que o Fisco se abstenha de praticar qualquer ato de cobrança do supracitado crédito tributário, assim como o ajuizamento de execução fiscal ou a inclusão no cadastro de inadimplentes, até ulterior deliberação”.

Irresignado,
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs este Agravo de Instrumento de Id 12421994, sustentando, em síntese, que:
I)
não estão presentes os requisitos necessários ao deferimento da liminar;
II)
a autuação em questão decorreu do fato de que a agravada incluiu, no cálculo de creditamento de ICMS sobre ativo imobilizado, operações iniciadas em outras unidades da federação (CFOP 5932 e 6932);
III)
apenas operações/prestações de transportes tributadas no Estado podem compor a base de cálculo para apropriação do crédito de ICMS sobre ativo imobilizado;

IV)
por se tratarem de prestações de serviço de transporte tributadas em outra Unidade Federativa, essas operações devem ser excluídas do cálculo do índice que determina o valor a ser apropriado do CIAP no Espírito Santo;
V)
existe perigo de efeito multiplicador, com prejuízo ao erário.

Pois bem. Adianto que, compulsando detidamente os autos e analisando os argumentos apresentados pela agravada em suas contrarrazões (Id 13100714), não vislumbro motivos para alterar as conclusões alcançadas na decisão recorrida.

Nesse sentido, importa salientar que, a fim de que seja possível o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem, faz-se imprescindível o preenchimento dos requisitos estabelecidos no art.300 do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

In casu
, a tese central da autora, ora agravada, se constitui na alegação de que a autoridade fazendária teria interpretado equivocadamente que as operações relativas aos CFOP’s 5932 e 6932, por terem a tributação recolhida em outra Unidade Federativa - devido ao início do transporte em Estado diverso –, não poderiam integrar o conceito de "saídas e operações tributadas" previsto no artigo 83, §1º, inciso III, do RICMS/ES. Via de consequência, sustenta a indevida cobrança do tributo e a integral nulidade do Auto de Infração.

Destarte, imposta destacar que o ICMS é regido pelo Princípio da Não-Cumulatividade, (art.155, §2º, inciso I, CRFB/1988). Referido princípio garante ao contribuinte o direito de se creditar do ICMS pago nas etapas anteriores da cadeia de produção ou circulação.

No tocante ao aproveitamento de créditos de ICMS em operações destinadas ao ativo imobilizado, o art.20, §5º, da Lei Complementar nº87/1996 (Lei Kandir) é claro ao dispor que tais créditos devem ser apropriados à razão de um quarenta e oito avos por mês, a partir da entrada da mercadoria no estabelecimento. O inciso II, do referido dispositivo, contudo, estabelece que o creditamento não será admitido na proporção das operações de saídas ou prestações
isentas ou não tributadas.
Observe-se:

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

§ 2º Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal.

§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior;

II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.

§ 4º Deliberação dos Estados, na forma do art. 28, poderá dispor que não se aplique, no todo ou em parte, a vedação prevista no parágrafo anterior.

§ 5
o

Para efeito do disposto no caput deste artigo, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado:

I – a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

II – em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações
isentas ou não tributadas
sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período; (grifo nosso)

As disposições do art.83 do Regulamento do ICMS/ES reproduzem, basicamente, o previsto nos supracitados dispositivos legais.

Isso posto, como se pode observar ao menos em sede de cognição sumária, típica das tutelas de urgência, muito embora argumente o Fisco que, por se tratarem de operações com início em outro Estado e com recolhimento para Unidade Federativa diversa, não seria possível o aproveitamento dos créditos de ICMS adquiridos pelo contribuinte na referida operação interestadual, tem-se que as disposições legais anteriormente mencionadas não realizam, a princípio
,
tal distinção, permitindo, consequentemente, o aproveitamento dos créditos gerados no Estado de origem das operações.

Como se depreende da redação do inciso II, do §5º, do art.20, da Lei Complementar nº 87/1996, apenas não será admitido o creditamento com base nas operações ou prestações isentas ou não tributadas, não sendo essa a hipótese dos autos, ainda que o tributo seja devido a Ente Federativo diverso.

Uma vez, pois, que o diploma legal não impõe qualquer restrição ao aproveitamento do crédito gerado nas operações interestaduais destinadas ao ativo permanente em que o crédito tenha sido exigido pelo Estado de origem da operação, não é lícito ao Fisco criar restrições inexistentes em prejuízo do contribuinte.

Por fim, com relação ao
periculum in mora
, tem-se que esse milita em favor da agravada, que poderá ser indevidamente cobrada e, ainda, encontrar-se impedida de emitir certidões de regularidade fiscal. Não há, por outro lado, qualquer prejuízo ao Fisco na mera suspensão momentânea da exigibilidade do débito, que poderá ser regularmente perseguido posteriormente em caso de improcedência da demanda.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao

recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Sessão Virtual 07.07.2025 a 10.07.2025 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.