Tribunal: TJES
Processo: 5004938-56.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Fraude à Execução
Data de julgamento: 2025-02-18

Ementa:
EMENTA.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE IMÓVEL. FRAUDE À EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO ANTERIOR À INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO ABSOLUTA INAPLICÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Apelação interposta pelo Município de Guarapari contra sentença que julgou procedentes os embargos de terceiro, afastando a ocorrência de fraude à execução e desconstituindo a penhora realizada sobre o imóvel de propriedade da Construtora e Incorporadora Telavive Ltda., objeto de execução fiscal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. Há duas questões em discussão: (I) verificar se a alienação do imóvel ocorreu em data anterior à inscrição em dívida ativa e, portanto, afastar a presunção de fraude à execução; (II) analisar a validade das provas apresentadas pela embargante para comprovar a posse do imóvel.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3. A alienação do imóvel pela Construtora e Incorporadora Corte Real Ltda. foi anterior à inscrição do crédito tributário em dívida ativa, conforme a prova testemunhal e documental apresentada, o que afasta a presunção absoluta de fraude à execução prevista na legislação tributária.
4. A jurisprudência do STJ (Tema 290) estabelece que a presunção de fraude à execução fiscal ocorre somente nas alienações posteriores à inscrição em dívida ativa.
5. A sentença de primeiro grau analisou corretamente as provas apresentadas pela embargante, confirmando a posse do imóvel antes da inscrição da dívida tributária, o que justifica a improcedência da alegação de fraude à execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: Alienação de imóvel anterior à inscrição do crédito tributário em dívida ativa não configura fraude à execução, conforme entendimento do STJ no Tema 290.

Dispositivos relevantes citados:

Código de Processo Civil, art. 674, Lei Complementar 118/2005, STJ, REsp 1.141.990/PR (Tema 290)

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgInt no REsp 1794745 RS, Relator: Ministro Benedito Gonçalves, DJe 20/11/2019
TJES, Apelação Cível n. 0002503-49.2015.8.08.0008, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 13/06/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004938-56.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI

APELADO: CONSTRUTORA E INCORPORADORA TELAVIVE LTDA

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE IMÓVEL. FRAUDE À EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO ANTERIOR À INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO ABSOLUTA INAPLICÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Apelação interposta pelo Município de Guarapari contra sentença que julgou procedentes os embargos de terceiro, afastando a ocorrência de fraude à execução e desconstituindo a penhora realizada sobre o imóvel de propriedade da Construtora e Incorporadora Telavive Ltda., objeto de execução fiscal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. Há duas questões em discussão: (I) verificar se a alienação do imóvel ocorreu em data anterior à inscrição em dívida ativa e, portanto, afastar a presunção de fraude à execução; (II) analisar a validade das provas apresentadas pela embargante para comprovar a posse do imóvel.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3. A alienação do imóvel pela Construtora e Incorporadora Corte Real Ltda. foi anterior à inscrição do crédito tributário em dívida ativa, conforme a prova testemunhal e documental apresentada, o que afasta a presunção absoluta de fraude à execução prevista na legislação tributária.
4. A jurisprudência do STJ (Tema 290) estabelece que a presunção de fraude à execução fiscal ocorre somente nas alienações posteriores à inscrição em dívida ativa.
5. A sentença de primeiro grau analisou corretamente as provas apresentadas pela embargante, confirmando a posse do imóvel antes da inscrição da dívida tributária, o que justifica a improcedência da alegação de fraude à execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: Alienação de imóvel anterior à inscrição do crédito tributário em dívida ativa não configura fraude à execução, conforme entendimento do STJ no Tema 290.

Dispositivos relevantes citados:

Código de Processo Civil, art. 674, Lei Complementar 118/2005, STJ, REsp 1.141.990/PR (Tema 290)

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgInt no REsp 1794745 RS, Relator: Ministro Benedito Gonçalves, DJe 20/11/2019
TJES, Apelação Cível n. 0002503-49.2015.8.08.0008, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 13/06/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELA
ÇÃO CÍVEL N. 5004938-56.2021.8.08.0021
.

APELANTE: MUNICÍPIO DE GUARAPARI.

APELADA: CONSTRUTORA E INCORPORADORA TELAVIVE LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

V
OTO

O Município de Guarapari interpôs apelação em face da respeitável sentença de fls. 129-36 (id. 8266059), proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari, Comarca da Capital, nos autos dos embargos de terceiros opostos por Construtura e Incorporadora Telavive Ltda
.
, que julgou procedente a pretensão da embargante “para declarar a inocorrência de fraude à execução e decretar a impossibilidade de penhora, ou sua desconstituição, caso referida constrição tenha sido realizada, nos autos da execução fiscal nº 0007144-51.2009.8.08.0021, sobre o imóvel caracterizado pelo apartamento nº 1.101, Cobertura Triplex, Bloco I, integrante do ’Edifício Golden Pallace’, situado na Av. Alberto Ramalhete Coutinho, nº 474, Guarapari/ES, objeto da matrícula nº 53453” (id. 8266059 - fl. 04).

Alegou o apelante (id. 8266061, fls. 01-5), em síntese, que: 1) “trata-se, na origem, de embargos de terceiro voltados a desconstituir constrição levada a efeito na execução fiscal n. 0007144-51.2009.8.08.0021, movida pelo Apelante em face de Construtora e Incorporadora Corte Real, visando à satisfação de crédito inscrito em dívida ativa em 18/09/2009 (fl. 05 do executivo)” (fl. 02); 2) “de rigor seja a prova testemunhal desconsiderada, eis que produzida a despeito da preclusão do direito do Apelado em produzir qualquer outra prova oral, a teor do disposto no art. 677 do CPC/15, que reproduz a redação do art. 1.050 do CPC/73” (fl. 02-3); e 3) “a prova testemunhal evidencia, de forma conclusiva, apenas que o Sr. Agenor Nicchio ‘é morador do imóvel desde o ano de 2004’, sendo incapaz, com a devida vênia, de demonstrar o título da posse exercida pelo Sr. Agenor” (fl. 03); 4) “forçoso destacar que: (i) o Sr. Agenor é filho da sócia majoritária da pessoa jurídica ‘Construtora e Incorporadora Corte Real Ltda.’ (suposta vendedora/executada), Sra. Zilda Ferreiro Nicchio (cf. CNH2 e contrato social anexos, doc.01 e 02); (ii) desde o ano de 2002, isto é, pouco mais de um ano após sua constituição e antes da suposta compra e venda objeto da discussão, a ‘Construtora e Incorporadora Corte Real Ltda.’ era administrada ‘com amplos, gerais e ilimitados poderes’ pelos Srs. Agenor Nicchio Junior, ocupante do imóvel, e Luiz Antônio Nicchio irmão do Sr. Agenor, pai dos sócios e procurador da Embargante (cf. docs.02 e 03 e contrato social id. 10182182).” (fl. 03); 5) “a Embargante não exerce posse sobre o imóvel, eis que cedido ao Sr. Agenor, conforme declaração id. 10182511” (fl. 04); 6) “nos embargos de terceiro n. 5006655-35.2023.8.08.0021, ajuizados com vistas a desconstituir penhora realizada no bojo de executivo fiscal (5006244-26.2022.8.08.0021) movido em face da ora Apelada, o Sr. Agenor sustenta que ‘tal imóvel não pertente a construtora executada” (doc.04), eis que lhe foi por esta cedido” (fl. 04).

Requereu “o provimento do apelo, a fim de, reformando-se a r. sentença, julgar improcedentes os pedidos formulados nos embargos, autorizando-se a retomada do curso do executivo resistido” (id. 8266061, fl. 05).

Contrarrazões no id. 8266070 (fls. 01-6), nelas pugnando a apelada pelo desprovimento do recurso.

A matéria recursal está voltada
à
análise probatória acerca da demonstração dos requisitos necessários ao reconhecimento da proteção
de
propriedade de imóvel pertencente a terceiro, uma vez que alegou
ter adquirido
o bem em condições que não sinalizam a ocorrência de fraude à execução fiscal, cuja penhora restou impugnada porque implicou em constrição
patrimonial
.

Sobre o ponto, assim posicionou-se o ilustre magistrado sentenciante:

[...]

Conforme se depreende dos fundamentos apresentados na inicial, pleiteia a embargante o reconhecimento da não ocorrência de fraude à execução na alienação do imóvel caracterizado pelo apartamento nº 1.101, Cobertura Triplex, Bloco I, integrante do ‘EDIFICIO GOLDEN PALLACE’ (Residencial), situado na Av. Alberto Ramalhete Coutinho, nº 474, nesta Cidade, sob a alegação de que teria adquirido a posse do bem junto à Construtora e Incorporadora Corte Real Ltda. (que figura no polo passivo da execução fiscal nº 0007144-51.2009.8.08.0021) antes da inscrição em dívida ativa do crédito tributário em face da então proprietária.

Ademais, como visto, segundo narra a embargante, a aquisição da propriedade do imóvel somente teria ocorrido em 11 de outubro de 2012, oportunidade em que registrou o contrato de compra e venda na matrícula do imóvel.

Cinge-se, portanto, a controvérsia trazida à baila em perquirir se a aquisição da posse do bem (através do contrato de compra e venda carreado no id. 10182529) por parte da embargante deu-se antes ou após a inscrição em dívida ativa do débito tributário atualmente cobrado em face da antiga proprietária do imóvel - sociedade empresária Construtora e Incorporadora Corte Real Ltda. -, a fim de se constatar se houve – ou não – a ocorrência de fraude à execução.

Quanto ao tema, ao julgar o REsp. 1.141.990/PR, da relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, sob a sistemática do representativo da controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que não se aplica à execução fiscal o Enunciado 375 da Súmula de sua jurisprudência, segundo o qual o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. Sendo assim, há presunção absoluta da fraude à execução quando a alienação é efetivada após a inscrição do débito tributário em Dívida Ativa, em data posterior à entrada em vigor da LC 118/2005, sendo desnecessária, portanto, a discussão acerca da má-fé ou não do adquirente. É o que se vê:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. INTELIGÊNCIA DO RECURSO REPETITIVO RESP 1.141.990/PR DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. IN CASU A ALIENAÇÃO OCORREU APÓS A INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. FRAUDE CONFIGURADA. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. PRECEDENTES. 1. No tocante ao reconhecimento de fraude à execução fiscal esta Corte fixou no julgamento do REsp 1.141.990/PR, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973) o entendimento de que "a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n. 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, considera-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa". Sendo portanto irrelevante a verificação da inexistência de registro de gravame/penhora, à época da alienação. 2. Há presunção absoluta de fraude à execução quando a alienação é efetivada após a inscrição em dívida ativa, sendo desnecessária, portanto, a discussão acerca da má-fé ou não do adquirente. Precedentes: REsp 1.786.650/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 11/3/2019; AgInt no AREsp 667.906/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 12/6/2019. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1794745 RS 2019/0027655-4, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 18/11/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/11/2019)

No caso sob análise, o débito tributário em execução foi inscrito em Dívida Ativa em 18/09/2009, ao passo que a embargante alega ter adquirido o imóvel em 2004, cedendo-o, de forma não onerosa, para o Sr. Agenor Nicchio Júnior.

O instrumento particular de contrato de compra e venda anexado com a inicial não pode ser tomado, de forma isolada, como prova suficiente da efetiva aquisição do imóvel e exercício de posse pela embargante em data anterior à inscrição do débito em Dívida Ativa, porquanto, além de não permitir atestar, em contraposição ao Fisco Municipal, a veracidade da data de sua confecção (outubro de 2007), nos moldes do que dispõe o art. 409, parágrafo único, do CPC/2015, não possui o reconhecimento de firma de seus subscritores e não está acompanhado do instrumento de mandato que supostamente teria sido conferido ao Sr. Luiz Antonio Nicchi (genitor dos sócios da embargante, conforme o contrato social anexado no id. 10182182), o qual, sendo estranho ao quadro social da empresa executada/vendedora (fls. 201-6 dos autos da execução), figura no referido contrato na qualidade de seu procurador. Ainda, não houve apresentação de prova de quitação do preço estabelecido no ajuste.

Não obstante, a análise do referido instrumento em conjunto com os demais elementos de prova carreados ao feito permite concluir que, na data de inscrição do débito em Dívida Ativa (ano de 2009), o imóvel objeto da constrição já se encontrava sob a disponibilidade possessória da empresa embargante e de terceiro (pessoa física), no caso o Sr. Agenor Nicchio Júnior, a quem fora cedida a posse, os quais agiam em relação ao mesmo como proprietários de fato do bem.

Tal é o que se retira da prova oral produzida.

Com efeito, a testemunha Valter Ferreira Xavier Filho, que é proprietário de apartamento no mesmo edifício, declarou em seu depoimento que, pelo menos desde o ano de 2006, a cobertura objeto de discussão nestes autos era tida como de propriedade da empresa embargante.

Também a testemunha Clovis Laviola de Oliveira, que adquiriu e mora em uma unidade no edifício desde o ano de 2003, declarou em seu depoimento que a empresa embargante adquiriu algumas unidades e que sempre conheceu o Sr. Agenor Nicchio como proprietário, inclusive com participação em assembleia, e que o mesmo em nenhum momento se identificou como representante da empresa executada.

Soma-se, a isso, a declaração fornecida pela EDP de ligação da unidade consumidora de energia elétrica do imóvel (id. 10182524) pelo Sr. Agenor Nicchio em data anterior à inscrição do débito em Dívida Ativa, como também a declaração prestada pelo representante legal do condomínio do edifício (id. 10182505) no sentido de que o Sr. Agenor é morador no imóvel desde o ano de 2004.

[...]

O Código de Processo Civil estabelece que “Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro” (art. 674,
caput
).

Então, busca-se na apelação afastar “o reconhecimento da não ocorrência de fraude à execução na alienação do imóvel caracterizado pelo apartamento nº 1.101, Cobertura Triplex, Bloco I, integrante do ‘EDIFICIO GOLDEN PALLACE’ (Residencial), situado na Av. Alberto Ramalhete Coutinho, nº 474”, no Município de Guarapari.

A apelada trouxe elementos de prova – testemunhal
(áudios – id. 8266024)
e documental (id. 8265478, id. 8265480, id. 8265481,
id. 8265482
) - que sinalizam
um conjunto de aspectos fáticos que dão
credibilidade
a
alegação de que ela
adquiriu
a posse do bem junto
à
Construtora e Incorporadora Corte Real Ltda. (que figura no polo passivo da execução fiscal n. 0007144-51.2009.8.08.0021) antes da inscrição em dívida ativa do crédito tributário
cuja penhora gerou a constrição do imóvel em questão (id. 8265483)
.

Nesse contexto, a r
espeitável
sentença está em sintonia
com
o entendimento do c. STJ de que somente

h
á presunção absoluta de fraude à execução quando a alienação é efetivada após a inscrição em dívida ativa
(
Tema 290, daquela Corte Superior
).

Sobre o assunto,
cito excerto de venerando aresto deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS DE TERCEIRO – POSSUIDOR – PENHORA DE BEM IMÓVEL – ALIENAÇÃO DO BEM ANTERIOR AO REGISTRO DE PENHORA – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – AUSÊNCIA DE REGISTRO – DESNECESSIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os embargos de terceiro podem ser opostos pelo possuidor, sendo dispensável a prova da propriedade. Inteligência do art. 674, §1º, do CPC. Precedentes. 2. Inexiste fraude à execução quando a alienação for anterior ao registro de penhora do bem e quando ausente a prova da má-fé do adquirente. Súmula 375, STJ. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES – Apelação Cível n. 0002503-49.2015.8.08.0008, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, data da publicação/fonte: 13-06-2024).

Post
o isso,
nego
provimento
ao recurso
e mantenho a respeitável sentença recorrida.

Deixo de majorar a verba honorária sucumbencial porque já foi fixada no percentual máximo estabelecido em lei (id. 8266002).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO COM O RELATOR

Acompanho o voto do e. Relator.