Tribunal: TJES
Processo: 0019619-51.2018.8.08.0012
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2025-09-23

Ementa:
EMENTA:
RECURSOS INOMINADOS CÍVEIS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SUCESSIVAS. DESVIRTUAMENTO DO CARÁTER EXCEPCIONAL E TRANSITÓRIO. NULIDADE DOS CONTRATOS. FGTS DEVIDO. PRESCRIÇÃO. AÇÃO AJUIZADA EM 2018. APLICAÇÃO DA REGRA TRINTENÁRIA (TEMA 608/STF). ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. ADI 5.090/DF. IPCA COMO PISO, COM EFEITOS EX NUNC A PARTIR DE 12/06/2024. DEPÓSITO EM CONTA VINCULADA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE TODAS AS VERBAS REMUNERATÓRIAS, SALVO AS EXCLUÍDAS NO ART. 28, § 9º, DA LEI Nº 8.212/1991. SÚMULA 646/STJ. PRELIMINAR DE FALTA DE DIALETICIDADE AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.

I – CASO EM EXAME
01. Recursos inominados interpostos em face de sentença que reconheceu a nulidade de contratações temporárias sucessivas e condenou o Município ao pagamento do FGTS, observada prescrição quinquenal.
02. Autores pleitearam aplicação da prescrição trintenária, adoção do IPCA como índice de correção e pagamento por RPV. Município alegou que verbas indenizatórias não devem compor a base de cálculo do FGTS.

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO
03. Definir: (i) prazo prescricional aplicável (quinquenal ou trintenário); (ii) índice de atualização monetária do FGTS; (iii) forma de pagamento (RPV ou depósito em conta vinculada); (iv) extensão da base de cálculo do FGTS.

III – RAZÕES DE DECIDIR
04. STF (ARE 709.212/DF – Tema 608) modulou os efeitos da prescrição: ações ajuizadas até 13/11/2019 sujeitam-se ao prazo trintenário. Demanda ajuizada em 03/12/2018. Incidência da prescrição trintenária.
05. ADI 5.090/DF (STF, 2024) fixou que o IPCA é piso da remuneração das contas do FGTS, com efeitos ex nunc a partir de 12/06/2024. Até essa data, incide apenas TR; após, TR + 3% ao ano, assegurada atualização mínima pelo IPCA.
06. RPV é incabível, pois a condenação limita-se ao depósito em conta vinculada do trabalhador.
07. FGTS incide sobre todas as verbas remuneratórias, exceto as taxativamente previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991. STJ consolidou entendimento na Súmula 646.
08. Preliminar de falta de dialeticidade afastada: recurso do Município, embora conciso, impugnou especificamente a base de cálculo do FGTS.

IV – DISPOSITIVO E TESE
09. Recursos conhecidos. Recurso dos autores parcialmente provido. Recurso do Município desprovido. Sentença parcialmente reformada para:

reconhecer a prescrição trintenária;

fixar correção monetária pela TR até 12/06/2024 e, após essa data, TR + 3% ao ano, assegurada variação mínima do IPCA;

manter a forma de pagamento mediante depósito em conta vinculada;

reconhecer que o FGTS incide sobre todas as verbas remuneratórias, exceto as excluídas em lei.

Tese de julgamento:
“1. Em contratações temporárias sucessivas que desvirtuam o caráter excepcional e transitório, impõe-se a nulidade do vínculo e a condenação do ente público ao pagamento do FGTS.
2. A prescrição aplicável às parcelas de FGTS segue a regra trintenária para ações ajuizadas até 13/11/2019, nos termos do Tema 608/STF.
3. A atualização monetária das contas vinculadas ao FGTS observará a TR até 12/06/2024 e, após essa data, TR + 3% ao ano, assegurada a variação mínima do IPCA, conforme ADI 5.090/DF.
4. É indevido o pagamento por RPV, devendo o valor ser depositado em conta vinculada.
5. O FGTS incide sobre todas as verbas remuneratórias, excetuadas apenas as parcelas taxativamente previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991 (Súmula 646/STJ).”

Dispositivos citados: Lei nº 9.099/1995, art. 42; CF/1988, art. 7º, XXIX e art. 37, IX; Lei nº 8.036/1990, art. 15, § 6º; Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019619-51.2018.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ELENILDA NEIDE DOS SANTOS e outros (2)
RECORRIDO: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros (2)
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:
RECURSOS INOMINADOS CÍVEIS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SUCESSIVAS. DESVIRTUAMENTO DO CARÁTER EXCEPCIONAL E TRANSITÓRIO. NULIDADE DOS CONTRATOS. FGTS DEVIDO. PRESCRIÇÃO. AÇÃO AJUIZADA EM 2018. APLICAÇÃO DA REGRA TRINTENÁRIA (TEMA 608/STF). ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. ADI 5.090/DF. IPCA COMO PISO, COM EFEITOS EX NUNC A PARTIR DE 12/06/2024. DEPÓSITO EM CONTA VINCULADA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE TODAS AS VERBAS REMUNERATÓRIAS, SALVO AS EXCLUÍDAS NO ART. 28, § 9º, DA LEI Nº 8.212/1991. SÚMULA 646/STJ. PRELIMINAR DE FALTA DE DIALETICIDADE AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.

I – CASO EM EXAME
01. Recursos inominados interpostos em face de sentença que reconheceu a nulidade de contratações temporárias sucessivas e condenou o Município ao pagamento do FGTS, observada prescrição quinquenal.
02. Autores pleitearam aplicação da prescrição trintenária, adoção do IPCA como índice de correção e pagamento por RPV. Município alegou que verbas indenizatórias não devem compor a base de cálculo do FGTS.

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO
03. Definir: (i) prazo prescricional aplicável (quinquenal ou trintenário); (ii) índice de atualização monetária do FGTS; (iii) forma de pagamento (RPV ou depósito em conta vinculada); (iv) extensão da base de cálculo do FGTS.

III – RAZÕES DE DECIDIR
04. STF (ARE 709.212/DF – Tema 608) modulou os efeitos da prescrição: ações ajuizadas até 13/11/2019 sujeitam-se ao prazo trintenário. Demanda ajuizada em 03/12/2018. Incidência da prescrição trintenária.
05. ADI 5.090/DF (STF, 2024) fixou que o IPCA é piso da remuneração das contas do FGTS, com efeitos ex nunc a partir de 12/06/2024. Até essa data, incide apenas TR; após, TR + 3% ao ano, assegurada atualização mínima pelo IPCA.
06. RPV é incabível, pois a condenação limita-se ao depósito em conta vinculada do trabalhador.
07. FGTS incide sobre todas as verbas remuneratórias, exceto as taxativamente previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991. STJ consolidou entendimento na Súmula 646.
08. Preliminar de falta de dialeticidade afastada: recurso do Município, embora conciso, impugnou especificamente a base de cálculo do FGTS.

IV – DISPOSITIVO E TESE
09. Recursos conhecidos. Recurso dos autores parcialmente provido. Recurso do Município desprovido. Sentença parcialmente reformada para:

reconhecer a prescrição trintenária;

fixar correção monetária pela TR até 12/06/2024 e, após essa data, TR + 3% ao ano, assegurada variação mínima do IPCA;

manter a forma de pagamento mediante depósito em conta vinculada;

reconhecer que o FGTS incide sobre todas as verbas remuneratórias, exceto as excluídas em lei.

Tese de julgamento:
“1. Em contratações temporárias sucessivas que desvirtuam o caráter excepcional e transitório, impõe-se a nulidade do vínculo e a condenação do ente público ao pagamento do FGTS.
2. A prescrição aplicável às parcelas de FGTS segue a regra trintenária para ações ajuizadas até 13/11/2019, nos termos do Tema 608/STF.
3. A atualização monetária das contas vinculadas ao FGTS observará a TR até 12/06/2024 e, após essa data, TR + 3% ao ano, assegurada a variação mínima do IPCA, conforme ADI 5.090/DF.
4. É indevido o pagamento por RPV, devendo o valor ser depositado em conta vinculada.
5. O FGTS incide sobre todas as verbas remuneratórias, excetuadas apenas as parcelas taxativamente previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991 (Súmula 646/STJ).”

Dispositivos citados: Lei nº 9.099/1995, art. 42; CF/1988, art. 7º, XXIX e art. 37, IX; Lei nº 8.036/1990, art. 15, § 6º; Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator ,sendo acompanhado por Dra Walmea.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
PJE- RECURSO INOMINADO Nº
0019619-51.2018.8.08.0012

RECORRENTES: ELENILDA NEIDE DOS SANTOS, JOSE WALDIR VIEIRA E MUNICIPIO DE CARIACICA

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
BENJAMIN DE AZEVEDO QUARESMA

JUIZ RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA:
RECURSOS INOMINADOS CÍVEIS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SUCESSIVAS. DESVIRTUAMENTO DO CARÁTER EXCEPCIONAL E TRANSITÓRIO. NULIDADE DOS CONTRATOS. FGTS DEVIDO. PRESCRIÇÃO. AÇÃO AJUIZADA EM 2018. APLICAÇÃO DA REGRA TRINTENÁRIA (TEMA 608/STF). ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. ADI 5.090/DF. IPCA COMO PISO, COM EFEITOS EX NUNC A PARTIR DE 12/06/2024. DEPÓSITO EM CONTA VINCULADA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE TODAS AS VERBAS REMUNERATÓRIAS, SALVO AS EXCLUÍDAS NO ART. 28, § 9º, DA LEI Nº 8.212/1991. SÚMULA 646/STJ. PRELIMINAR DE FALTA DE DIALETICIDADE AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.

I – CASO EM EXAME
01. Recursos inominados interpostos em face de sentença que reconheceu a nulidade de contratações temporárias sucessivas e condenou o Município ao pagamento do FGTS, observada prescrição quinquenal.
02. Autores pleitearam aplicação da prescrição trintenária, adoção do IPCA como índice de correção e pagamento por RPV. Município alegou que verbas indenizatórias não devem compor a base de cálculo do FGTS.

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO
03. Definir: (i) prazo prescricional aplicável (quinquenal ou trintenário); (ii) índice de atualização monetária do FGTS; (iii) forma de pagamento (RPV ou depósito em conta vinculada); (iv) extensão da base de cálculo do FGTS.

III – RAZÕES DE DECIDIR
04. STF (ARE 709.212/DF – Tema 608) modulou os efeitos da prescrição: ações ajuizadas até 13/11/2019 sujeitam-se ao prazo trintenário. Demanda ajuizada em 03/12/2018. Incidência da prescrição trintenária.
05. ADI 5.090/DF (STF, 2024) fixou que o IPCA é piso da remuneração das contas do FGTS, com efeitos ex nunc a partir de 12/06/2024. Até essa data, incide apenas TR; após, TR + 3% ao ano, assegurada atualização mínima pelo IPCA.
06. RPV é incabível, pois a condenação limita-se ao depósito em conta vinculada do trabalhador.
07. FGTS incide sobre todas as verbas remuneratórias, exceto as taxativamente previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991. STJ consolidou entendimento na Súmula 646.
08. Preliminar de falta de dialeticidade afastada: recurso do Município, embora conciso, impugnou especificamente a base de cálculo do FGTS.

IV – DISPOSITIVO E TESE
09. Recursos conhecidos. Recurso dos autores parcialmente provido. Recurso do Município desprovido. Sentença parcialmente reformada para:

reconhecer a prescrição trintenária;

fixar correção monetária pela TR até 12/06/2024 e, após essa data, TR + 3% ao ano, assegurada variação mínima do IPCA;

manter a forma de pagamento mediante depósito em conta vinculada;

reconhecer que o FGTS incide sobre todas as verbas remuneratórias, exceto as excluídas em lei.

Tese de julgamento:
“1. Em contratações temporárias sucessivas que desvirtuam o caráter excepcional e transitório, impõe-se a nulidade do vínculo e a condenação do ente público ao pagamento do FGTS.
2. A prescrição aplicável às parcelas de FGTS segue a regra trintenária para ações ajuizadas até 13/11/2019, nos termos do Tema 608/STF.
3. A atualização monetária das contas vinculadas ao FGTS observará a TR até 12/06/2024 e, após essa data, TR + 3% ao ano, assegurada a variação mínima do IPCA, conforme ADI 5.090/DF.
4. É indevido o pagamento por RPV, devendo o valor ser depositado em conta vinculada.
5. O FGTS incide sobre todas as verbas remuneratórias, excetuadas apenas as parcelas taxativamente previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991 (Súmula 646/STJ).”

Dispositivos citados: Lei nº 9.099/1995, art. 42; CF/1988, art. 7º, XXIX e art. 37, IX; Lei nº 8.036/1990, art. 15, § 6º; Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º.

RELATÓRIO

Trata-se de Recursos Inominados interpostos por
ELENILDA NEIDE DOS SANTOS
e
JOSE WALDIR VIEIRA
, bem como pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra a sentença proferida nos autos da ação declaratória de nulidade de ato administrativo c/c cobrança de FGTS, que julgou parcialmente procedente o pedido autoral.

Os autores alegaram terem sido contratados sucessivamente pelo Município, em regime de designação temporária, para diversas funções e por períodos que desvirtuaram o caráter excepcional e transitório, sem a devida aprovação em concurso público. Requereram a declaração de nulidade dos contratos e o pagamento dos valores referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) não depositados.

O juízo sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido autoral, reconhecendo a nulidade dos contratos temporários e condenando o Município ao pagamento das verbas de FGTS, observada a prescrição quinquenal a partir de 03 de dezembro de 2013. Determinou que a correção monetária se desse pela Taxa Referencial (TR) e os juros de mora pelos índices da caderneta de poupança, com o pagamento a ser realizado mediante depósito em "conta vinculada do trabalhador".

Inconformadas, ambas as partes interpuseram Recursos Inominados.

Os autores, ELENILDA LEITE DOS SANTOS e JOSÉ WALDIR VIEIRA (pp. 153/161 do vol. 01), em seu recurso, pleitearam a reforma da sentença para: aplicar a prescrição trintenária, com a modulação de efeitos do ARE 709.212 do Supremo Tribunal Federal; reconhecer como base de cálculo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E); e expedir Requisição de Pequeno Valor (RPV) para o pagamento dos valores devidos.

Por sua vez, o MUNICÍPIO DE CARIACICA, em seu recurso (pp. 165/168 do vol. 01), buscou a reforma da sentença para que fossem excluídas da base de cálculo do FGTS as verbas de natureza indenizatória.

Contrarrazões do Município (pp. 170/172 do vol. 01 e 01/02 do vol. 02).

Contrarrazões de ELENILDA LEITE DOS SANTOS e JOSÉ WALDIR VIEIRA (pp. 06/16 do vol. 02), suscitando como preliminar a falta de dialeticidade recursal.

É o relatório.

PROJETO DE VOTO

Do recurso interposto por ELENILDA LEITE DOS SANTOS e JOSÉ WALDIR VIEIRA

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira,
defiro
o pedido de gratuidade da justiça em favor dos autores.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95.

No tocante à
prejudicial de mérito,
importa destacar que, por meio do ARE 709.212/DF, o e. Supremo Tribunal Federal (STF) definiu o Tema 608, com a seguinte tese: “O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

Definiu-se que a tese do acórdão deveria ser modulada com efeitos
ex nunc
, nos seguintes termos: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.

É certo, portanto, que a regra de transição é a seguinte: o prazo prescricional é de 30 anos contados do termo inicial ou de 05 anos a partir do julgamento pelo STF, ocorrido em 13/11/2014, contado o que ocorresse primeiro.

Dessa forma, se a ação que objetiva o recebimento de FGTS por nulidade da contratação foi ajuizada antes de
13/11/2019
, o prazo prescricional será sempre trintenário. Lado outro, se a demanda for ajuizada após
13/11/2019
, o prazo prescricional será sempre quinquenal.

Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 03/12/2018, incide na hipótese a
prescrição trintenária
, conforme entendimento então vigente à época dos fatos.

Assim,
afasto o reconhecimento da prescrição quinquenal parcial da pretensão autoral.

Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo que o mérito das razões recursais merece prosperar
em parte
.

As provas documentais nos autos (declarações de tempo de serviço e fichas financeiras) demonstram que ELENILDA LEITE DOS SANTOS e JOSÉ WALDIR VIEIRA foram contratados de forma sucessiva, por períodos que ultrapassaram o caráter temporário e excepcional, desvirtuando a finalidade prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal.

Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da
nulidade dos contratos temporários
firmados, com a consequente
condenação do ente público ao pagamento dos valores devidos a título de FGTS
.

Outrossim, cumpre destacar que a matéria em questão foi recentemente analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.090/DF
, realizado em 12/06/2024, conforme registrado no
Informativo nº 1141
. A decisão, proferida pelo Tribunal Pleno, estabeleceu interpretação conforme a Constituição para a remuneração dos depósitos vinculados ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), nos seguintes termos:

DIREITO CONSTITUCIONAL.
CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO DO SALDO DE REMUNERAÇÃO DAS CONTAS DO FGTS. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. IPCA É O PISO PARA REMUNERAÇÃO DO SALDO DAS CONTAS . EFEITOS PROSPECTIVOS DA DECISÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE RECOMPOSIÇÃO DE SUPOSTAS PERDAS PASSADAS. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1 . O FGTS tem natureza dual porque cumpre a função de poupança individual dos trabalhadores, ao mesmo tempo em que serve como fonte de financiamento para investimentos em áreas sociais. Nenhuma dessas funções deve sobrepor-se à outra, de modo que a remuneração dos depósitos deve ser compatível com a taxa cobrada nos empréstimos em que são alocados, para não comprometer a finalidade social do Fundo. 2
.O art. 13, caput, da Lei nº 8.036/1990 e o art. 17, caput, da Lei nº 8.177/1991 devem ser interpretados conforme a Constituição para que a remuneração do saldo das contas do FGTS (TR + 3% ao ano + distribuição dos lucros auferidos) tenha como piso o índice oficial de inflação (IPCA)
. 3.
Nos anos em que a remuneração dos saldos das contas vinculadas ao FGTS não alcançar o IPCA, caberá ao Conselho Curador do Fundo (art. 3º da Lei nº 8.036/1990) determinar a forma de compensação, em prestígio à autonomia privada coletiva (art . 7º, inciso XXVI, CF)
. 4. Modulação dos efeitos da presente decisão para que produza apenas
efeitos prospectivos
, a partir da publicação da ata de julgamento, com incidência sobre os saldos existentes e depósitos futuros. Não é admissível, em nenhuma hipótese, a recomposição financeira de supostas perdas passadas, sob pena de violação a esta decisão. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme ao art. 13, caput, da Lei nº 8.036/1990 e ao art . 17, caput, da Lei nº 8.177/1991. (STF - ADI: 5090 DF, Relator.: Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 12/06/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08/10/2024 PUBLIC 09/10/2024) [destaquei].

Diante da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a remuneração das contas vinculadas ao FGTS observará a fórmula prevista em lei (TR + 3% ao ano + distribuição dos lucros), desde que garanta, no mínimo, a variação do IPCA em todos os exercícios financeiros. Nos anos em que essa remuneração não atingir o IPCA, caberá ao Conselho Curador do FGTS definir a forma de compensação.

Em atenção a esse entendimento, fixo a atualização monetária do montante condenatório pela Taxa Referencial (TR) + 3% ao ano, a contar de 12/06/2024, data da publicação da ata de julgamento, aplicando-se a modulação dos efeitos da decisão (efeito
ex nunc
).

Quanto aos valores anteriores a 12/06/2024, ressalto que, em razão da existência de normatização específica sobre a atualização monetária dos depósitos do FGTS, não se aplica o regramento geral das condenações da Fazenda Pública (Decreto nº 20.910/1932, Tema 905 do STJ e Tema 810 do STF). Assim, até 12/06/2024, a remuneração das contas vinculadas ao FGTS será regida pela legislação vigente à época, incidindo exclusivamente a Taxa Referencial (TR).

Outrossim, no tocante ao pleito pelo recebimento de valores através da expedição de RPV, entendo que a natureza da demanda é de obrigação de fazer, uma vez que a única possibilidade prevista em Lei é a condenação do ente estatal a realizar o depósito dos valores correlatos ao FGTS na conta vinculada do trabalhador, não se admitindo, em regra, o levantamento como almejado pelos recorrentes.

Do recurso interposto pelo Município de Cariacica

A preliminar de não conhecimento do recurso do Município por falta de dialeticidade recursal, arguida pelos recorridos ELENILDA LEITE DOS SANTOS e JOSÉ WALDIR VIEIRA, não merece acolhimento.

A peça recursal do MUNICÍPIO DE CARIACICA, embora concisa em sua exposição, impugnou especificamente o tópico da base de cálculo do FGTS, demonstrando o inconformismo com a sentença e apresentando razões para sua reforma, o que é suficiente para atender ao princípio da dialeticidade, permitindo a exata compreensão da pretensão recursal e o exercício do contraditório.

Rejeito
, pois, a preliminar de falta de dialeticidade recursal.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95. Analisando os autos processuais, entendo que as razões recursais não merecem prosperar.

Observo que o município de Cariacica foi condenado ao pagamento das parcelas de FGTS aos autores, que incidiam, na forma da Lei, sobre a remuneração auferida a partir nos contratos firmados, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos.

Assim, é legítima a incidência do FGTS sobre todas as verbas remuneratórias percebidas, excetuadas apenas aquelas expressamente excluídas pela legislação de regência. Nos termos do art. 15, § 6º, da Lei nº 8.036/1990, combinado com o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991, somente as parcelas ali listadas – de forma taxativa – não integram a base de cálculo da referida contribuição.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou esse entendimento ao editar a Súmula 646 da Primeira Turma, segundo a qual: “É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no art. 15, § 6º, da Lei n. 8.036/1990”. Veja:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO.
CONTRIBUIÇÃO DEVIDA AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. VERBAS EXPRESSAMENTE EXCLUÍDAS PELA LEI.
SÚMULA 646 DA PRIMEIRA TURMA. 1.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, conforme disposição do art. 15, § 6º, da Lei 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração, para fins de incidência do FGTS, as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91.
2. A Primeira Turma deste Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 646, que tem o seguinte enunciado: "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no art. 15, § 6º, da Lei n. 8.036/1990". 3. Assim, as contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) incidem sobre as parcelas pagas a título de salário-maternidade, auxílio-acidente, 1/3 de férias, auxílio-doença, adicional de férias, gratificação natalina, aviso prévio indenizado e seus reflexos, vale-transporte, auxílio-alimentação pago em dinheiro, horas extras, descanso semanal remunerado sobre horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade, não se podendo equipará-las às contribuições previdenciárias, por ausência de previsão legal. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2171054 SP 2022/0220229-3, Data de Julgamento: 13/02/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2023) [destaquei].

Dessa forma, devida a condenação do recorrente ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) sobre a remuneração dos recorridos, não havendo que se falar em exclusão das verbas indenizatórias da base de cálculo das parcelas devidas.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
. Ademais,
CONHEÇO
do recurso interposto pela
PARTE AUTORA
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para
reformar
a r. sentença, afastando o reconhecimento da prescrição quinquenal das pretensões autorais. Declaro, por conseguinte, a nulidade dos contratos administrativos temporários firmados entre o Município e os recorrentes
ELENILDA LEITE DOS SANTOS e JOSÉ WALDIR VIEIRA
, condenando a municipalidade ao pagamento dos valores devidos a título de FGTS, calculados sobre a remuneração dos autores, excluídas unicamente as parcelas previstas no art. 28, § 9°, da Lei n° 8.212/1991.

Fixo a incidência de correção monetária sobre a condenação da seguinte forma: aplicação da Taxa Referencial (TR) acrescida de 3% ao ano a partir de 12/06/2024, assegurando a atualização real dos valores conforme a inflação oficial (IPCA), e, quanto às parcelas anteriores a essa data, aplicação apenas da Taxa Referencial (TR).

Mantêm-se incólumes os demais termos da r. sentença.

Condeno o recorrente no pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 55 da Lei 9.099/95.

Sem custas processuais.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

JULIA STANGE AZEVEDO MOULIN

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei n. 9.099/95.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relator,

Apresento parcial divergência quanto ao voto proferido, eis que concordo com a fundamentação quanto a nulidade das contratações temporárias, e, ainda, com o rol taxativo previsto na lei específica do FGTS acerca da incidência de verbas, divergindo, tão somente, em relação ao fluxo do prazo prescricional (parcial).

Como cediço, o Decreto 20.910/1932, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral e, com fundamento nela, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, decorrente da nulidade de designação temporária, é de cinco anos (REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009).

Além disso, conforme inúmeros julgados do E. TJES “o julgamento do agravo no recurso extraordinário nº 709.212, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, não se aplica ao presente caso concreto, eis que a questão de fundo tratada naquele recurso versa sobre créditos de FGTS em relação trabalhista, enquanto que nesta demanda os créditos exsurgem de contratos nulos celebrados com a Administração Pública.” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110380169, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 15/02/2019).

Portanto, não há que se falar em prescrição trintenária no presente caso, visto que não se aplica a modulação dos efeitos estipulada pelo STF no julgamento do ARE nº 709.212, em razão do distinguish que entendo existir entre os casos.

Isso sem desconsiderar que o STF ainda está discutindo o tema 1.189, para definir a: “a aplicabilidade da norma constitucional que define prazos de prescrição para ajuizamento de ação trabalhista (artigo 7º, XXIX, da Constituição), nos casos em que se pleiteia a cobrança, contra o Poder Público, dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) não recolhidos, decorrentes de nulidade de contratações temporárias.”. Ou seja, o interessado apenas teria o prazo de 2 ou 5 anos após o término da relação declarada nula para cobrar o referido valor do Estado, o que ensejaria, de toda forma, a prescrição da pretensão.

Ante o exposto, conheço dos recursos, negando provimento a ambos para manter a sentença na forma como lançada. Condeno os recorrentes em custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da causa, suspendendo a exigibilidade apenas em relação aos autores. É como voto.