Tribunal: TJES
Processo: 0009082-14.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2025-03-25

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO SELETIVO INTERNO. REMOÇÃO E LOTAÇÃO DE SERVIDORES. PRETERIÇÃO ILEGAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação interposta pelo Município de Serra contra sentença que determinou a nomeação das recorridas, cirurgiãs-dentistas e servidoras efetivas, para as equipes da Estratégia Saúde da Família (ESF), em razão da aprovação em primeiro e nono lugar no Processo Seletivo Interno regido pelo Edital nº 001/2019. A Administração Pública, ao invés de convocá-las, contratou profissionais temporários para as mesmas funções por meio do Instituto Capixaba de Ensino, Pesquisa e Inovação em Saúde (ICEPI).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a aprovação no processo seletivo interno conferia direito subjetivo à nomeação; (ii) estabelecer se houve preterição ilegal das candidatas aprovadas; (iii) determinar se a remoção e lotação de servidores possuem caráter discricionário absoluto da Administração; (iv) verificar se a expiração do prazo de validade do certame inviabiliza a nomeação das apeladas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A aprovação dentro do número de vagas previstas no edital confere direito subjetivo à nomeação, em conformidade com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

4)
A Administração comete preterição ilegal quando contrata profissionais temporários para exercer a mesma função de candidatos aprovados em processo seletivo interno, configurando violação aos princípios da impessoalidade e da eficiência.

5)
A discricionariedade da Administração na remoção e lotação de servidores encontra limite nos princípios da moralidade administrativa, proteção da confiança e segurança jurídica, não podendo ser utilizada para frustrar a legítima expectativa dos candidatos aprovados.

6)
A expiração do prazo de validade do processo seletivo interno não afasta o direito subjetivo à nomeação quando o ente público já realizava contratações temporárias para a mesma função antes do término da validade do certame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1) A aprovação dentro do número de vagas previstas em edital de processo seletivo interno confere direito subjetivo à nomeação.

2) A contratação temporária para exercício das mesmas funções dos candidatos aprovados caracteriza preterição ilegal.

3) A Administração, ao oferecer vagas por meio de processo seletivo interno, manifesta interesse público no provimento desses postos de trabalho e deve preenchê-los prioritariamente com os candidatos aprovados.

4) O término do prazo de validade do processo seletivo interno não impede a nomeação quando o direito vindicado surge dentro do prazo de validade do certame.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; Lei nº 8.112/1990, art. 36, III, "c".

Jurisprudência relevante citada
: STJ, MS nº 21.403/DF, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 09.09.2015; STJ, AgRg no AREsp nº 661.338/PR, rel. Min. Diva Malerbi, Segunda Turma, j. 18.02.2016; STF, RE nº 598099/MS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009082-14.2020.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: LETICIA GUILHERME FELICIO e outros (2)
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO SELETIVO INTERNO. REMOÇÃO E LOTAÇÃO DE SERVIDORES. PRETERIÇÃO ILEGAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação interposta pelo Município de Serra contra sentença que determinou a nomeação das recorridas, cirurgiãs-dentistas e servidoras efetivas, para as equipes da Estratégia Saúde da Família (ESF), em razão da aprovação em primeiro e nono lugar no Processo Seletivo Interno regido pelo Edital nº 001/2019. A Administração Pública, ao invés de convocá-las, contratou profissionais temporários para as mesmas funções por meio do Instituto Capixaba de Ensino, Pesquisa e Inovação em Saúde (ICEPI).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a aprovação no processo seletivo interno conferia direito subjetivo à nomeação; (ii) estabelecer se houve preterição ilegal das candidatas aprovadas; (iii) determinar se a remoção e lotação de servidores possuem caráter discricionário absoluto da Administração; (iv) verificar se a expiração do prazo de validade do certame inviabiliza a nomeação das apeladas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A aprovação dentro do número de vagas previstas no edital confere direito subjetivo à nomeação, em conformidade com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

4)
A Administração comete preterição ilegal quando contrata profissionais temporários para exercer a mesma função de candidatos aprovados em processo seletivo interno, configurando violação aos princípios da impessoalidade e da eficiência.

5)
A discricionariedade da Administração na remoção e lotação de servidores encontra limite nos princípios da moralidade administrativa, proteção da confiança e segurança jurídica, não podendo ser utilizada para frustrar a legítima expectativa dos candidatos aprovados.

6)
A expiração do prazo de validade do processo seletivo interno não afasta o direito subjetivo à nomeação quando o ente público já realizava contratações temporárias para a mesma função antes do término da validade do certame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1) A aprovação dentro do número de vagas previstas em edital de processo seletivo interno confere direito subjetivo à nomeação.

2) A contratação temporária para exercício das mesmas funções dos candidatos aprovados caracteriza preterição ilegal.

3) A Administração, ao oferecer vagas por meio de processo seletivo interno, manifesta interesse público no provimento desses postos de trabalho e deve preenchê-los prioritariamente com os candidatos aprovados.

4) O término do prazo de validade do processo seletivo interno não impede a nomeação quando o direito vindicado surge dentro do prazo de validade do certame.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; Lei nº 8.112/1990, art. 36, III, "c".

Jurisprudência relevante citada
: STJ, MS nº 21.403/DF, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 09.09.2015; STJ, AgRg no AREsp nº 661.338/PR, rel. Min. Diva Malerbi, Segunda Turma, j. 18.02.2016; STF, RE nº 598099/MS.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao apelo.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
O presente caso versa sobre ação pelo procedimento comum em que as apeladas, cirurgiãs-dentistas e servidoras efetivas do Município de Serra, pleiteiam a nomeação para as equipes da
Estratégia Saúde da Família (ESF)
, em razão da aprovação em
primeiro e nono lugar
no
Processo Seletivo Interno regido pelo Edital nº 001/2019
.

Fundamenta-se a ação na alegação de
preterição ilegal
, uma vez que, embora tenham sido aprovadas para remoção e lotação no programa, a Administração Pública, ao invés de convocá-las,
contratou profissionais temporários para as mesmas funções através do Instituto Capixaba de Ensino, Pesquisa e Inovação em Saúde (ICEPI)
.

Insurgindo-se em face da sentença que
acolheu integralmente o pedido
, o Município de Serra interpôs a presente apelação, sob os seguintes fundamentos:
(i) ausência de direito subjetivo à nomeação, uma vez que o certame previa apenas cadastro reserva; (ii) inexistência de preterição, pois a contratação temporária via ICEPI seria independente do processo seletivo interno; (iii) caráter discricionário da remoção e lotação dos servidores; e (iv) expiração da validade do processo seletivo interno, tornando inviável a nomeação das autoras
.

Pois bem. Os argumentos apresentados pelo recorrente
não encontram respaldo jurídico ou fático
, sendo incompatíveis com a
prova dos autos, os princípios da Administração Pública e
precedentes
do Superior Tribunal de Justiça
sobre processos seletivos internos e remoções de servidores.

A tese de que o processo seletivo interno não conferia direito subjetivo à nomeação não resiste à análise jurídica mais acurada. O edital que regeu o certame previu expressamente nove vagas para o cargo de cirurgião-dentista no ESF, tendo as apeladas logrado classificação nesse quantitativo, circunstância que atrai a incidência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Vale ressaltar que a omissão da Administração em promover a nomeação tempestiva não afasta o dever jurídico dela decorrente, tampouco reconduz a situação dos candidatos a mera expectativa de direito. O STJ, em reiteradas decisões, firmou entendimento no sentido de que,
havendo demonstração da necessidade do serviço e efetiva contratação de terceiros para o exercício da mesma função, a expectativa de direito dos aprovados é transmudada em direito subjetivo à nomeação, cabendo à Administração dar cumprimento ao certame sob pena de incorrer em preterição ilegal
.

O fundamento para essa conversão repousa nos princípios da
moralidade administrativa, da proteção da confiança e da segurança jurídica
, os quais impedem que o ente público utilize sua discricionariedade para frustrar a legítima expectativa dos candidatos regularmente aprovados. Além disso, é firme o posicionamento jurisprudencial de que a Administração, ao ofertar vagas por meio de processo seletivo interno, manifesta o interesse público no provimento desses postos de trabalho, ficando, assim,
obrigada a preenchê-los com os candidatos aprovados antes de recorrer a outros meios de admissão, como contratações temporárias
.

Confira-se os julgados do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AGENTE DE INSPEÇÃO SANITÁRIA E ABASTECIMENTO DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO. HABILITAÇÃO EM CONCURSO DE REMOÇÃO A PEDIDO. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO EM EXPEDIR O ATO DE REMOÇÃO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS HABILITADOS EM CONCURSO PÚBLICO PARA MESMA VAGA A QUE A IMPETRANTE FOI HABILITADA EM CONCURSO DE REMOÇÃO. PRETERIÇÃO DO DIREITO DO SERVIDOR À REMOÇÃO. PRESENÇA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTE DESSA 1ª SEÇÃO DO STJ. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...]

3. É firme o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a manifestação da Administração ao oferecer vaga a ser ocupada por critério de remoção (art. 36, III, "c", da Lei 8.112/1990) acaba revelando que tal preenchimento é de interesse público, pois tem por objetivo adequar o quantitativo de servidores às necessidades dos órgãos e unidades administrativas. Precedentes: AgRg no RMS 46.636/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/03/2015, DJe 06/04/2015; REsp 1294497/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, DJe 14/02/2012.

4. Desse modo, uma vez preenchidos os requisitos autorizadores, a Administração tem o dever jurídico de promover a remoção do servidor habilitado previamente em concurso de remoção interno, conforme já decidiu a 3ª Seção do STJ no julgamento do MS 14.236/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, onde restou firmado que "a teor do art. 36 da Lei 8.112/90, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 36 da Lei 8.112/90, a concessão de remoção é ato discricionário da Administração, ao passo que, nos casos enquadrados no inciso III, o instituto passa a ser direito subjetivo do Servidor, de modo que, uma vez preenchidos os requisitos, a Administração tem o dever jurídico de promover o deslocamento horizontal do Servidor dentro do mesmo quadro de pessoal" (julgado em 12/08/2009, DJe 28/08/2009).

5. No caso de concomitância de concurso interno de remoção e de concurso público de provas e títulos, deve ser dada preferência aos servidores de carreira no caso da existência de cargos vagos, de maneira a conceder-lhes a primazia no preenchimento destes, bem como promovendo-se, de igual modo, a movimentação funcional, sendo que, somente depois de ofertados os cargos vagos à remoção dos servidores é que deve a Administração Pública contabilizar quantos remanesceram sem provimento e a quais unidades administrativas pertencem, podendo remaneja-los e, então, oferta-los em concurso público de admissão.

6. "Realizado o concurso de remoção, em virtude de processo seletivo promovido (art. 36, III, "c", da Lei n. 8.112/90), afasta-se a Administração de qualquer juízo de discricionariedade, devendo-se efetivar as remoções homologadas antes de qualquer ato de nomeação de novos aprovados em concurso público de provas e títulos, sobretudo quando tal nomeação se dá para a mesma região da remoção. 2. A Administração, ao oferecer vaga a ser ocupada por critério de remoção, acaba revelando que tal preenchimento é de interesse público, pois tem por objetivo adequar o quantitativo de servidores às necessidades dos órgãos e unidades administrativas. Precedentes do STJ. 3. Vislumbra-se, portanto, direito líquido e certo a amparar a pretensão mandamental. 4. Segurança concedida" (MS 21.631/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção do STJ, julgado em 24/06/2015, DJe 01/07/2015).
[...] (MS n. 21.403/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 9/9/2015, DJe de 16/9/2015.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. PROCESSO SELETIVO. INTERESSE PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO.

1. Esta Corte Superior possui entendimento de que "a manifestação da Administração ao oferecer vaga a ser ocupada por critério de remoção acaba revelando que tal preenchimento é de interesse público, pois tem por objetivo adequar o quantitativo de servidores às necessidades dos órgãos e unidades administrativas" (STJ, REsp 1.294.497/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14/2/2012).

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 661.338/PR, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, julgado em 18/2/2016, DJe de 26/2/2016.)

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no
RE 598099/MS
, houve por bem fixar a tese de que
candidatos aprovados dentro do número de vagas possuem direito líquido e certo à nomeação
, sendo irrelevante a discricionariedade administrativa para obstar tal provimento.

No caso em exame, o ente municipal não apenas se omitiu na nomeação das apeladas, como
deliberadamente optou por contratar profissionais temporários, ignorando a ordem classificatória previamente estabelecida no certame, violando os princípios da impessoalidade e da eficiência
.

Embora o Município alegue que as tais contratações via ICEPI
não possuem relação com o processo seletivo interno
, os documentos juntados demonstram que
a Administração, nos anos de 2019 e 2020, admitiu diversos profissionais temporários para exercer as mesmas funções pleiteadas pelas
a
peladas
. Ora, se há
necessidade do serviço e o ente público está promovendo contratações, torna-se manifesta a preterição ilegal dos candidatos aprovados em processo seletivo interno
.

Por fim, deve ser afastada a tese de
expiração do prazo de validade do processo seletivo interno
, uma vez que o direito vindicado
surgiu dentro da validade do certame
, momento em que o Município já realizava contratações temporárias para a mesma função, e
as
apeladas
já se encontravam lotadas e em exercício na Estratégia Saúde da Família desde junho de 2023
.

Do exposto, por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a
ele
nego

provimento
.

Majoro os honorários em 2% em sede recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Sessão Virtual de 17/3/2025 a 21/3/2025.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.