Tribunal: TJES
Processo: 5030470-52.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abatimento proporcional do preço
Data de julgamento: 2025-07-30

Ementa:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. FRAUDE BANCÁRIA PRATICADA POR TERCEIRO. TRANSFERÊNCIA NÃO AUTORIZADA DE VALORES. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MORAL DEVIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES MANTIDA. SUCUMBÊNCIA REDISTRIBUÍDA. RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TAMBÉM DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação de restituição de valores e indenização por danos materiais e morais ajuizada por correntista contra instituição financeira, em razão de fraude bancária praticada por terceiro, que se passou por representante da instituição para obter dados e realizar transferências indevidas via PIX, TED e boletos, causando prejuízo patrimonial de R$ 1.333.550,00, dos quais R$ 297.000,00 foram recuperados. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando a ré à restituição do valor remanescente, à indenização por danos materiais futuros e ao pagamento de R$ 10.000,00 por danos morais, com distribuição de custas e honorários baseada em sucumbência recíproca. Ambas as partes apelaram.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a instituição financeira é parte legítima para responder pelos danos decorrentes da fraude; (ii) estabelecer se houve falha na prestação do serviço bancário, apta a ensejar responsabilidade civil pela restituição dos valores desviados; (iii) determinar se estão presentes os pressupostos para condenação ao pagamento de danos morais e restituição em dobro do indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legitimidade passiva da instituição financeira ré se reconhece, à luz da teoria da aparência, diante da impossibilidade de o consumidor distinguir claramente as diversas pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, sendo a ré responsável pela gestão dos investimentos do autor.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que não se demonstrou que o autor exerce atividade profissional de investimento, sendo qualificado como consumidor hipervulnerável.

A responsabilidade da instituição financeira é objetiva, conforme a jurisprudência consolidada do STJ, por falha na prestação do serviço, consistente na ausência de mecanismos de segurança aptos a impedir movimentações atípicas e incompatíveis com o perfil do consumidor, o que caracteriza defeito do serviço.

A restituição simples dos valores desviados é mantida, pois não se verifica, no caso concreto, conduta da instituição financeira contrária à boa-fé objetiva, requisito essencial para a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC.

A ocorrência de movimentações financeiras expressivas, sucessivas e atípicas no valor total superior a R$ 1.333.000,00, em curto espaço de tempo, representa anomalia evidente que impunha atuação preventiva da instituição, por meio de bloqueio, alerta ou contato com o cliente.

A omissão da instituição custodiadora dos investimentos quanto à identificação e contenção das transações fraudulentas configura falha no dever de segurança, agravada pela negativa de resolução administrativa e pela necessidade de judicialização da demanda.

O dano moral resta caracterizado em razão do abalo psíquico e da angústia sofridos pelo consumidor idoso, submetido à insegurança financeira em razão de falha institucional, superando o mero aborrecimento cotidiano.

A atuação posterior da ré na tentativa de recuperar valores desviados não afasta o dever de indenizar, pois decorre de obrigação inerente ao serviço prestado, e não representa iniciativa de boa-fé apta a afastar sua responsabilidade.

A jurisprudência do STJ reconhece que a inércia da instituição financeira diante de movimentações que destoam do padrão de consumo caracteriza defeito na prestação do serviço, ensejando responsabilidade civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do autor desprovido. Recurso da instituição financeira desprovido.

Tese de julgamento
:

A instituição financeira é parte legítima para responder pelos danos causados em razão de fraude praticada por terceiro, quando o consumidor não distingue claramente as pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico.

A responsabilidade do fornecedor é objetiva pela falha na prestação do serviço, consistente na ausência de mecanismos de segurança aptos a evitar movimentações incompatíveis com o perfil do consumidor.

A restituição em dobro do indébito exige conduta contrária à boa-fé objetiva, não configurada no caso concreto.

O dano moral é cabível quando a falha na prestação do serviço bancário ocasiona angústia e insegurança ao consumidor, especialmente em razão da sua hipervulnerabilidade.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, arts. 6º, VI; 14; 42, parágrafo único. CPC/2015, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 2.052.228/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 12.09.2023, DJe 15.09.2023; STJ, EAREsp n.º 676.608/RS; STJ, EAREsp n.º 600.663/RS; STJ, Tema 466; Súmula 479/STJ; Súmulas 43, 54 e 362/STJ; STJ, AgInt no AREsp nº 2.771.827/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, j. 11.06.2025; STJ, REsp nº 2.155.065/MG, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 11.03.2025; STJ, REsp nº 2.052.228/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.09.2023; STJ, REsp nº 2.015.732/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.06.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5030470-52.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LAURO CESAR CARDINALI PRATES e outros

APELADO: XP INVESTIMENTOS CORRETORA DE CAMBIO, TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S/A e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. FRAUDE BANCÁRIA PRATICADA POR TERCEIRO. TRANSFERÊNCIA NÃO AUTORIZADA DE VALORES. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MORAL DEVIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES MANTIDA. SUCUMBÊNCIA REDISTRIBUÍDA. RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TAMBÉM DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação de restituição de valores e indenização por danos materiais e morais ajuizada por correntista contra instituição financeira, em razão de fraude bancária praticada por terceiro, que se passou por representante da instituição para obter dados e realizar transferências indevidas via PIX, TED e boletos, causando prejuízo patrimonial de R$ 1.333.550,00, dos quais R$ 297.000,00 foram recuperados. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando a ré à restituição do valor remanescente, à indenização por danos materiais futuros e ao pagamento de R$ 10.000,00 por danos morais, com distribuição de custas e honorários baseada em sucumbência recíproca. Ambas as partes apelaram.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a instituição financeira é parte legítima para responder pelos danos decorrentes da fraude; (ii) estabelecer se houve falha na prestação do serviço bancário, apta a ensejar responsabilidade civil pela restituição dos valores desviados; (iii) determinar se estão presentes os pressupostos para condenação ao pagamento de danos morais e restituição em dobro do indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legitimidade passiva da instituição financeira ré se reconhece, à luz da teoria da aparência, diante da impossibilidade de o consumidor distinguir claramente as diversas pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, sendo a ré responsável pela gestão dos investimentos do autor.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que não se demonstrou que o autor exerce atividade profissional de investimento, sendo qualificado como consumidor hipervulnerável.

A responsabilidade da instituição financeira é objetiva, conforme a jurisprudência consolidada do STJ, por falha na prestação do serviço, consistente na ausência de mecanismos de segurança aptos a impedir movimentações atípicas e incompatíveis com o perfil do consumidor, o que caracteriza defeito do serviço.

A restituição simples dos valores desviados é mantida, pois não se verifica, no caso concreto, conduta da instituição financeira contrária à boa-fé objetiva, requisito essencial para a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC.

A ocorrência de movimentações financeiras expressivas, sucessivas e atípicas no valor total superior a R$ 1.333.000,00, em curto espaço de tempo, representa anomalia evidente que impunha atuação preventiva da instituição, por meio de bloqueio, alerta ou contato com o cliente.

A omissão da instituição custodiadora dos investimentos quanto à identificação e contenção das transações fraudulentas configura falha no dever de segurança, agravada pela negativa de resolução administrativa e pela necessidade de judicialização da demanda.

O dano moral resta caracterizado em razão do abalo psíquico e da angústia sofridos pelo consumidor idoso, submetido à insegurança financeira em razão de falha institucional, superando o mero aborrecimento cotidiano.

A atuação posterior da ré na tentativa de recuperar valores desviados não afasta o dever de indenizar, pois decorre de obrigação inerente ao serviço prestado, e não representa iniciativa de boa-fé apta a afastar sua responsabilidade.

A jurisprudência do STJ reconhece que a inércia da instituição financeira diante de movimentações que destoam do padrão de consumo caracteriza defeito na prestação do serviço, ensejando responsabilidade civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do autor desprovido. Recurso da instituição financeira desprovido.

Tese de julgamento
:

A instituição financeira é parte legítima para responder pelos danos causados em razão de fraude praticada por terceiro, quando o consumidor não distingue claramente as pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico.

A responsabilidade do fornecedor é objetiva pela falha na prestação do serviço, consistente na ausência de mecanismos de segurança aptos a evitar movimentações incompatíveis com o perfil do consumidor.

A restituição em dobro do indébito exige conduta contrária à boa-fé objetiva, não configurada no caso concreto.

O dano moral é cabível quando a falha na prestação do serviço bancário ocasiona angústia e insegurança ao consumidor, especialmente em razão da sua hipervulnerabilidade.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, arts. 6º, VI; 14; 42, parágrafo único. CPC/2015, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 2.052.228/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 12.09.2023, DJe 15.09.2023; STJ, EAREsp n.º 676.608/RS; STJ, EAREsp n.º 600.663/RS; STJ, Tema 466; Súmula 479/STJ; Súmulas 43, 54 e 362/STJ; STJ, AgInt no AREsp nº 2.771.827/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, j. 11.06.2025; STJ, REsp nº 2.155.065/MG, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 11.03.2025; STJ, REsp nº 2.052.228/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.09.2023; STJ, REsp nº 2.015.732/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.06.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento ao recurso do autor e dar parcial provimento ao recurso da parte requerida, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APTE./APDO.: LAURO CESAR CARDINALI PRATES E XP INVESTIMENTOS CORRETORA DE CAMBIO, TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S/A

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

DATA DA SESSÃO: 01/07/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pelas partes em face da Sentença inserida no id 12208524 (integrada no id 12208533), na qual o MM. Juiz a quo, na Ação Ordinária ajuizada por Lauro Cesar Cardinali Prates em desfavor de Xp Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A, julgou parcialmente procedente o pedido contido na petição inicial.

Nas razões de seu recurso (id 12208537) o Autor da demanda aduz, como fundamento do pedido de reforma da Sentença, em resumo, que (i) o pedido de ressarcimento em dobro do indébito deveria ter sido julgado procedente, haja vista a incidência de precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito do tema; (ii) não houve sucumbência recíproca; (iii) o dano moral deve ser majorado.

Já a Xp Investimento argumenta, no apelo inserido no id 12208541, que a Sentença deve ser reformada porque, em síntese: (1) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda; (2) não houve culpa concorrente, mas, sim, golpe praticado por terceiros em desfavor do Autor; (3) não realiza ligação telefônica para seus clientes; (4) não houve dano moral.

Contrarrazões apresentadas pelas partes no id 12208543 (Autor) e id 12208544 (Xp Investimentos).

É O RELATÓRIO.

Peço dia para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO LUIZ PAULO GALVEAS:-

Boa tarde, Excelência. Boa tarde a todos que acompanham esta sessão de julgamento.

Trata a presente lide de um homem com mais de 70 anos de idade que durante toda a sua vida reservou parte do seu salário para garantir uma reserva financeira quando a velhice lhe alcançasse. Abdicou-se de diversos prazeres momentâneos para cumprir esse objetivo. Motivado pela forte propaganda da ré, a XP Investimentos, o autor confiou nessa instituição financeira todo o patrimônio adquirido nessa vida inteira de trabalho.

Durante mais de 10 anos, o autor teve conta vinculada à XP, ou seja, a XP Investimentos, por mais de 10 anos, teve acesso a toda a movimentação financeira do autor. Sabia exatamente qual era o perfil do autor, um perfil conservador. Sabia quais eram as ações praticadas pelo autor naquela conta. Sabia principalmente que o autor nunca, em nenhum momento em toda a sua vida, realizou o pagamento de sequer um único boleto bancário via conta da XP.

Em que pese tal realidade fática, ainda assim, um dia, um terceiro conseguiu invadir a conta do autor e não se sabe como, pois não possuía senha, token ou qualquer informação para realizar tal ato, sacou todo o dinheiro que estava depositado na conta investimento desse autor. Após realizar o saque, um valor considerável, um valor de um milhão e seiscentos mil reais, é de se imaginar que a instituição financeira, visando proteger o seu cliente, entraria em contato.

Tratava-se de uma movimentação bastante atípica, digna de levantar um alerta. Mas, quem entrou em contato com o autor não foi a instituição financeira, foi o estelionatário, que munido de todas as informações pessoais do autor, munido de todas as informações da conta bancária, sabe-se lá como, identificou-se como sendo um funcionário da XP. Acreditou em tais palavras, até porque, como outra pessoa poderia ter acesso a tantas informações? Como que alguém poderia saber tudo o que aconteceu na conta do autor, se não um funcionário da XP? Mas, na realidade, tratava-se de um falsário. Desesperado, no calor do momento, o autor concordou em fazer absolutamente tudo o que este homem pedia. Ele viu, ele abriu o seu aplicativo e percebeu que era tudo verdade, que todo aquele dinheiro na conta investimento havia desaparecido; um milhão e seiscentos mil reais haviam desaparecido.

Em razão disso, Excelência, o falsário conseguiu, munido de tais informações, em contato com o autor, realizar diversos pagamentos. Há de se destacar o seguinte: a XP percebeu que tratava-se de um golpe, tanto assim que os primeiros Pix que foram enviados foram bloqueados, foi acendido o alerta de golpe dentro da instituição financeira. Mas, quando o falsário resolveu mudar a estratégia e realizar o pagamento de boletos bancários, estes aconteceram. A XP não tinha qualquer sistema de alerta para golpes referentes a boletos bancários. Em um único dia muito atípico, o autor sacou a integralidade do valor das suas contas e realizou depósitos através de pagamento de boletos bancários para diversos CPFs distintos, várias pessoas que nunca mantiveram qualquer relacionamento com o autor.

Para piorar, foi contratado dentro da XP um serviço de resgate automático, resgate imediato, porque quando você tem um valor investido, é necessário aguardar um, dois, às vezes trinta dias para resgatar o valor. Mas, com a contratação deste serviço feito pelo falsário, ele conseguiu resgatar de forma imediata e transferir tudo para terceiros. Diante de uma realidade tão atípica e tão caótica como essa, o autor entrou em contato com a XP tentando reaver o dinheiro furtado. De início, a XP confessa, admite de forma indireta que houve um golpe, tanto assim que ela recupera parte do valor. Cerca de 300 mil reais foram recuperados e voltaram para a conta do autor. Mas, a quantia maior, o valor de um milhão e alguns mil reais, foram perdidos até a presente data. O autor está, até hoje, durante toda a tramitação desse processo, sem a sua segurança financeira.

Passou mais de um ano litigando com a parte ré, e sabe-se lá quando, e se, vai recuperar o valor que somente foi furtado de suas contas, graças à insegurança da instituição financeira. A respeitável sentença, analisando a questão fática aqui falada, entendeu por julgar procedente, em parte, o pleito autoral, determinando a restituição, de forma simples, daquele valor furtado, bem como condenando a ré em danos morais no valor de dez mil reais. Julgou improcedente apenas o pedido alternativo, que seria aquele referente à restituição em dobro, pleiteada pelo autor com fundamento na Súmula 479, do Superior Tribunal de Justiça, que entende que naqueles casos onde o furto praticado por terceiros dentro de instituição financeira após a data de 2021, nesses casos, a restituição pode dar-se em dobro, independente da necessidade de prova da má-fé. Até porque, seria muito simples a instituição financeira simplesmente permitir que tal furto acontecesse e, na pior das hipóteses, ser condenada apenas à restituição de forma simples, sem nenhum ônus, fazer o mínimo, o que já deveria ter sido feito lá atrás. Inclusive, caso a instituição financeira tivesse de fato feito, não haveria sequer processo judicial.

Além disso, a respeitável sentença em razão do indeferimento do pedido da restituição em dobro, pedido alternativo, condenou a parte autora em honorários sucumbenciais referente a este pedido alternativo. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça já possui um entendimento pacificado que, havendo pedidos alternativos, sendo um deles julgado totalmente procedente, não há que se falar em sucumbência recíproca, razão pela qual a respeitável sentença, caso mantida a restituição de forma simples, deve ser reformada no que diz respeito à condenação da parte autora em honorário sucumbencial referente a este pedido alternativo.

Por fim, o valor atribuído a títulos de condenação de danos morais, dez mil reais, é um valor muito aquém da realidade fática aqui exposta. Imagine, Excelência, a perda de todo trabalho de uma vida. Não estamos falando de um mês de salário, dois, ou até mesmo anos; estamos falando de uma vida inteira. Um senhor de mais de 70 anos que sempre se abdicou de gastar o seu dinheiro de forma leviana ficou todos esses anos economizando e, hoje, encontra-se numa situação de vulnerabilidade financeira, à mercê do que o destino pode trazer. Tal fato não pode jamais ser considerado como um mero fato do cotidiano. A perda da quase integralidade de uma vida inteira de trabalho não é um mero aborrecimento e também não faz jus a uma indenização em valor tão baixo como foi arbitrado pela respeitável sentença de piso.

Diante dos fatos aqui mencionados, o valor da condenação a título de danos morais deve ser compatível com o que aconteceu de fato. Portanto, além dos fundamentos que o trouxe anteriormente, requer que seja majorado o pedido de condenação a título de danos morais para o patamar pleiteado em petição inicial, qual seja os cem mil reais, valor que se mostra muito mais coerente com o furto superior a um milhão de reais das contas bancárias do autor.

São estas as razões. Obrigado pelo tempo.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Cumprimento o doutor Luiz Paulo Galveas pela brilhante sustentação que levou a efeito neste momento.

Passo ao voto.

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia, peço vênia para citar o Relatório elaborado pelo MM. Juiz a quo na Sentença inserida no id 12208524 (posteriormente integrada no id 12208533):

“Trata-se de Ação Restituição de Valores e Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada por LAURO CESAR CARDINALI PRATES em face de XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A, conforme exordial de ID 31493215 e documentos subsequentes, sustentando a parte autora, em síntese, que: i) mantém contrato bancário com a instituição financeira requerida há mais de 10 (dez) anos, onde mantém uma conta investimento, onde são alocados as aplicações financeiras, e uma conta digital, que se traduz em conta corrente, as estão descritas pelo nº 275246-7; ii) no dia 10 de julho de 2023, o requerente recebeu em seu telefone celular, mensagem de texto enviada de um número 29093, contendo a seguinte expressão: XP: Seu TOKEN foi ativado em um novo dispositivo. Caso desconheça essa operação ligue para 0800 591 4389 (capitais e demais regiões); iii) pensando se tratar de contato feito pela requerida, o autor entrou em contato com o número acima identificado, onde lhe foi informado que sua conta havia sido invadida, e continha diversas transações agendadas e que o autor deveria proceder ao cancelamento daqueles agendamentos; iv) como tais transações não haviam sido solicitadas pelo autor, este seguindo as orientações do interlocutor, acreditando estar falando com um representante da requerida, de nome Daniel, seguiu os passos e procedeu ao cancelamento de tais transações; v) o autor somente deu prosseguimento ao contato pois o interlocutor dispunha de todos seus dados pessoais e bancários e principalmente quanto à existência de aplicações financeiras, motivo pelo qual o autor acreditou se tratar realmente de contato feito pela requerida, dando seguimento ao cancelamentos; vi) a cada cancelamento realizado o autor recebia uma mensagem pelo mesmo telefone, confirmando o cancelamento do agendamento. Ao todo foram 20 (vinte) registros de cancelamento com sucesso, entre PIX, TED e Boletos; vii) na manhã do seguinte, 11 de julho de 2023, o autor entrou em contato com o assessor de investimentos, Thomas Esch, informando o ocorrido no dia anterior; viii) para enorme surpresa do autor, o Sr. Thomas, responde à mensagem informando que um grande valor foi enviado da conta investimento para conta digital, cerca de R$ 1.600.000,00 (hum milhão e seiscentos mil reais), questionando inclusive se havia sido o autor quem efetivara a transferência; ix) o autor então responde que a transferência fora feita por ordem da XP, se reportando obviamente, ao contato mantido através do telefone 0800 591 4389, ocorrido no dia anterior; x) neste momento o Sr. Thomas conclui tratar-se de uma fraude, realizando o imediato bloqueio da conta do autor, se responsabilizando inclusive por resolver iria resolver a questão dos valores que haviam sido transferidos indevidamente; xi) como se denota do extrato bancário em anexo, foram extraviados da conta bancária do autor na data de 10/07/2023, a quantia de R$ 1.333.550,00 (um milhão trezentos e trinta e três mil, quinhentos e cinquenta reais), sendo que foram recuperados apenas R$ 297.000,00 (duzentos e noventa e sete mil reais); xii) a requerida reconhece que as transações em questão não foram feitas pelo autor, reconhece que este foi vítima de um golpe, porém entende que não houve falha de segurança, negando-se à restituir os valores ainda em aberto.”

Na sequência do decisum, o Magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido nos seguintes termos:

“POSTO ISSO, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, pelo que CONDENO a requerida nas seguintes obrigações:

a. ressarcimento da quantia R$1.036.550,00 (um milhão, trinta e seis mil, quinhentos e cinquenta reais), com correção monetária pelo índice do TJES a contar do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ) e acrescido de juros legais a contar da citação;

b. indenização por danos materiais relativos à perda dos rendimentos dos investimentos que foram resgatados, a ser apurado em liquidação em sentença;

c. indenização por danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), corrigida monetariamente pelo índice do TJES a contar do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros legais a contar do evento danoso (Súmula 54 do STJ).

Configurada a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais à razão de 75% (setenta e cinco por cento) para a requerida e 25% (vinte e cinco por cento) para o autor.

Condeno a requerida em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo réu, devendo, neste caso, observar-se o teor da Súmula nº 326 do STJ, não incidindo no cálculos dos honorários devidos ao advogado da requerida a diferença entre o valor que foi pedido a título de danos morais e o valor reconhecido pelo juízo.”

Tanto o Autor da demanda quanto a Xp Investimentos interpuseram Apelações Cíveis, como se vê, respectivamente, no id 12208537 e no id 12208541; para o Autor o pedido de ressarcimento em dobro do indébito deveria ter sido julgado procedente, houve equívoco em se considerar a sucumbência como recíproca e, por fim, o dano moral deve ser majorado.

Já a Xp Investimentos aduz, em resumo, que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, que o Juiz se equivocou, porquanto o Autor foi vítima de golpe - e não de fraude em operação bancária -, que o próprio Autor é quem agiu com falta de cuidado com suas informações pessoais e que não houve dano moral indenizável.

Com estas informações a respeito dos fatos e fundamentos que envolvem a demanda em julgamento, passo a expor as razões de meu convencimento em relação aos dois recursos, haja vista que as matérias suscitadas pelas partes são um tanto quanto comuns.

Impõe-se, contudo, examinar a alegação da Xp Investimentos de que não seria parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, porquanto o Autor não teria perfil de investidor habitual, já que está habituado com as operações no mercado e, por isso, deveria saber que:

“(...) as transações via Pix, TED e pagamentos de boletos bancários realizados pelo Apelado, ocorreram a partir da sua conta digital, mantida junto ao Banco XP, pessoa jurídica diversa que também concretizou as providências de bloqueio reclamadas pelo Apelado.

(...).

(...). Tal qual esclarecido em sede de Contestação, apesar de fazerem parte do mesmo Grupo, o Banco XP e a XP Investimentos são pessoas jurídicas distintas, que desenvolvem atividades diversas e participam de relações igualmente diferenciadas. Foi o Banco XP que assumiu deveres e obrigações com o Apelado, através da celebração do ‘Contrato de Abertura, Manutenção e Encerramento de Conta de Depósitos à Vista e Outras Avenças – Pessoa Física’, recebido e aceito pelo Apelado no momento da contratação, mas também disponível no site.” (Página 06).

Com a devida vênia da Xp Investimentos, inexistem provas nos autos aptas a possibilitarem a conclusão de que o Autor não seria investidor habitual, uma vez que “já que está habituado com as operações no mercado e, somente perante a Corretora, mantinha investimentos milionários em operações que envolvem risco” (página 05).

Aliás, até mesmo no julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) invocado pela Xp Investimentos (REsp 1785802/SP) se conclui que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) somente não se aplica quando a pessoa física desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional, o que não é o caso do Autor da demanda.

Ademais, não há provas nos autos que permitam afirmar que o Autor tinha conhecimento suficiente acerca da existência de empresas diversas que compõem o Grupo Xp, sobretudo o Banco Xp e a Corretora Xp, de modo que, conforme concluiu o MM. Juiz a quo, é “aplicável ao presente caso a teoria da aparência, pois, em questões tais nem sempre é possível ao consumidor separar uma instituição da outra”.

Superada a questão da legitimidade, necessário examinar ponto essencial à solução do caso concreto, isto é, se o Autor deu causa ao golpe de que fora vítima, ao deixar de adotar cuidados ao passar informações a terceiros, ou se a Xp Investimentos que não atuou com a diligência necessária ao constatar movimentações suspeitas e incompatíveis com o perfil do Autor.

Em meu sentir, com a devida vênia da Xp Investimentos, minha conclusão é semelhante à da Sentença recorrida, haja vista que é o fornecedor de produtos e serviços quem deve criar mecanismos de segurança que obstem transações bancárias com aparência de ilegalidade por destoarem do perfil de seus correntistas.

O STJ, aliás, em julgado de caso também envolvendo fraudes e golpes no âmbito bancário, assim concluiu:

CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS. DEVER DE SEGURANÇA. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. CONTRATAÇÃO DE MÚTUO. MOVIMENTAÇÕES ATÍPICAS E ALHEIAS AO PADRÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Ação declaratória de inexistência de débitos, ajuizada em 14/8/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 21/6/2022 e concluso ao gabinete em 17/2/2023. 2. O propósito recursal consiste em decidir (I) se a instituição financeira responde objetivamente por falha na prestação de serviços bancários, consistente na contratação de empréstimo realizada por estelionatário; e (II) se possui o dever de identificar e impedir movimentações financeiras que destoam do perfil do consumidor. 3. O dever de segurança é noção que abrange tanto a integridade psicofísica do consumidor, quanto sua integridade patrimonial, sendo dever da instituição financeira verificar a regularidade e a idoneidade das transações realizadas pelos consumidores, desenvolvendo mecanismos capazes de dificultar fraudes perpetradas por terceiros, independentemente de qualquer ato dos consumidores. 4. A instituição financeira, ao possibilitar a contratação de serviços de maneira facilitada, por intermédio de redes sociais e aplicativos, tem o dever de desenvolver mecanismos de segurança que identifiquem e obstem movimentações que destoam do perfil do consumidor, notadamente em relação a valores, frequência e objeto. 5. Como consequência, a ausência de procedimentos de verificação e aprovação para transações atípicas e que aparentam ilegalidade corresponde a defeito na prestação de serviço, capaz de gerar a responsabilidade objetiva por parte da instituição financeira. 6. Entendimento em conformidade com Tema Repetitivo 466/STJ e Súmula 479/STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 7. Idêntica lógica se aplica à hipótese em que o falsário, passando-se por funcionário da instituição financeira e após ter instruído o consumidor a aumentar o limite de suas transações, contrata mútuo com o banco e, na mesma data, vale-se do alto montante contratado e dos demais valores em conta corrente para quitar obrigações relacionadas, majoritariamente, a débitos fiscais de ente federativo diverso daquele em que domiciliado o consumidor. 8. Na hipótese, inclusive, verifica-se que o consumidor é pessoa idosa (75 anos - imigrante digital), razão pela qual a imputação de responsabilidade há de ser feita sob as luzes do Estatuto do Idoso e da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, considerando a sua peculiar situação de consumidor hipervulnerável. 9. Recurso especial conhecido e provido para declarar a inexigibilidade das transações bancárias não reconhecidas pelos consumidores e condenar o recorrido a restituir o montante previamente existente em conta bancária, devidamente atualizado. (REsp n. 2.052.228/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023). (Sem grifo no original).

Assim como a própria Xp Investimentos já atuou para recuperar valores do Autor após ter efetivo conhecimento a respeito do golpe que havia sido praticado, forçoso reconhecer, concessa vênia, que houve, sim, falha no dever de segurança ao não se identificar a existência de transações incompatíveis do padrão do consumidor.

O Autor, por sua vez, aduz que a restituição do indébito deveria ter sido em dobro, à luz do entendimento do STJ, firmado no julgamento do EAREsp n.º 676.608/RS e do EAREsp n.º 600.663/RS, segundo o qual:

“A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.”

Este aludido entendimento, insta salientar, superou a necessidade que se exigia, anteriormente, de prova da má-fé do fornecedor de produtos e serviços - elemento volitivo que impunha demasiada dificuldade de prova aos consumidores.

Ocorre que a superação da necessidade de prova da má-fé dos fornecedores não implicou na automática determinação de devolução em dobro nos casos que envolvem os consumidores, notadamente porque continua a ser necessário apurar se “a cobrança” ou o ato do fornecedor se revelar contrária à boa-fé objetiva.

No caso, com a devida vênia do Autor, não se vislumbra conduta da Xp Investimentos contrária à boa-fé objetiva; pelo contrário, além de também ser vítima de golpe praticado por possível estelionatário, atuou com atenção aos deveres anexos do contrato quando informada do desfalque nos investimentos do Autor, tanto é assim que conseguiu recuperar parte do valor indevidamente desviado (R$ 297.000,00).

Também é por este motivo que, data maxima venia, não vislumbro ocorrência de dano moral indenizável; sim, houve falha de segurança nos sistemas da Xp Investimentos e é possível constatar que o desfalque de vultoso valor representa grande angústia a quem foi vítima de golpe.

Mas ocorre que, como antes dito, a Xp Investimentos, data venia, foi igualmente vítima de golpista; não foi, portanto, a causadora primária dos danos causados ao Autor da demanda, de modo que, por esta razão, não poderia ser condenada a indenizar danos morais.

A reforma da Sentença para excluir a condenação alusiva aos danos morais, evidentemente, altera a sucumbência fixada no decisum recorrido, sobretudo o percentual devido em relação às custas processuais, haja vista que o Autor decaiu aproximadamente de 50% (cinquenta por cento) de seus pedidos.

Do exposto, (i) nego provimento ao recurso interposto pelo Autor da demanda e, em consequência, majoro a verba honorária por si devida em 5% (cinco por cento); (ii) dou parcial provimento ao recurso interposto pela Xp Investimentos para julgar improcedente o pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 08/07/2025

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Eminentes Pares, o caso em tela cinge-se a análise da responsabilidade da ré/apelante, XP Investimentos Corretora de Cambio, Títulos e Valores Mobiliários S/A, em razão dos danos de ordem patrimonial e extrapatrimonial experimentados pelo autor/apelante, Lauro Cesar Cardinali Prates.

Em sessão pretérita, o eminente Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, analisou os apelos interpostos por ambas as partes em face da sentença de parcial procedência do pedido inicial. Quanto ao recurso do autor, o voto de relatoria foi no sentido do seu desprovimento, ao passo que a apelação cível manejada pela ré foi parcialmente provida, tão somente, para afastar a condenação dela ao pagamento de indenização a título de dano moral.

O referido entendimento foi acompanhado pelo nobre Des. Dair José Bregunce de Oliveira.

Após ouvir o voto de relatoria entendi por bem pedir vista dos autos apenas para analisar a questão atinente a exclusão do
quantum
indenizatório.

E nesse passo, rogando a devida vênia ao insigne Relator, penso que em razão da responsabilização da instituição financeira pela fraude ocorrida na conta digital do autor, a condenação dela ao pagamento de indenização por danos morais é medida imperiosa.

Ora, não há como olvidar da falha da instituição responsável pela custódia dos valores investidos pelo demandante no cumprimento do seu dever de inspecionar a regularidade das transações financeiras realizadas dentro de sua plataforma.

Do documento de id. 12208484 apresentado pelo autor, o que aparenta ser um extrato de movimentação financeira de sua conta digital referente ao período de 01/01/2023 a 11/07/2023, chamam a atenção as expressivas e sequenciais ordens de pagamento, cerca de 16 operações, realizadas em uma única data, todas com cifras acima de R$49.000,00 (quarenta e nove mil reais), em intervalos de aproximadamente de 15 minutos umas das outras, diferindo de todo o histórico bancário ali registrado.

Tal fato,
per si
, já demonstraria a necessidade de intervenção da instituição ré/apelante através dos seus assessores de investimento ou por qualquer outro mecanismo eletrônico de alerta, o que não foi feito, e ao assim deixar de agir ela acaba por lesar o consumidor, trazendo-lhe uma angústia que ultrapassa em muito a barreira do mero dissabor, mormente por se tratar de pessoa idosa; pela expressividade da quantia desviada, superior a R$1.333.000,00 (um milhão, trezentos e trinta e três mil reais); pela negativa de restituição do numerário de maneira administrativa e em razão da necessidade de propositura de ação judicial para reaver os valores perdidos.

A propósito, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça que afiançam o entendimento ora trilhado, vejamos:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FRAUDE BANCÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial por intempestividade, em ação de indenização por danos morais decorrente de fraude bancária.
2. O Tribunal de origem manteve a sentença que julgou procedente a demanda, reconhecendo a falha na prestação do serviço e condenando o banco ao pagamento de indenização. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há três questões em discussão: a) saber se o recurso especial interposto é tempestivo, considerando a superveniência da Lei n. 14.939/2024 e a comprovação da suspensão do expediente forense pelo calendário do Tribunal de origem; b) saber se a instituição financeira deve ser responsabilizada por fraude bancária ocorrida em conta de cliente, considerando a teoria da responsabilidade objetiva; c) saber sobre a configuração e a possibilidade de revisão do valor da indenização por danos morais arbitrado pelas instâncias ordinárias, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. III. RAZÕES DE DECIDIR
[...]
5. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, que reconhece que a responsabilidade das instituições financeiras é objetiva, fundamentada no risco da atividade, conforme o art. 14 do CDC,
sendo devida a indenização por danos morais quando não comprovada a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

Incidência da Súmula n. 83 do STJ 6. (AgInt no AREsp n. 2.771.827/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 18/6/2025.)

“
[...]3.
O dano decorrente da prática fraudulenta nomeada como golpe do motoboy afigura-se diante da concorrência das seguintes causas: (i) o fornecimento do cartão magnético original e da senha pessoal ao estelionatário por parte do consumidor, bem como (ii) a inobservância do dever de segurança pela instituição financeira em alguma das etapas da prestação do serviço.4. A responsabilidade da instituição financeira tem origem no defeito em alguma das etapas da prestação do serviço, a exemplo, (i) da guarda dos dados sigilosos do consumidor e (ii) do aprimoramento dos mecanismos de autenticação dos canais de relacionamento com o cliente e de verificação de anomalias nas operações que fujam do padrão do consumidor.
[...](REsp n. 2.155.065/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 25/3/2025.)

CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS. DEVER DE SEGURANÇA. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. CONTRATAÇÃO DE MÚTUO.
MOVIMENTAÇÕES ATÍPICAS E ALHEIAS AO PADRÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. (...).

2. O propósito recursal consiste em decidir (I) se a instituição financeira responde objetivamente por falha na prestação de serviços bancários, consistente na contratação de empréstimo realizada por estelionatário; e (II) se possui o dever de identificar e impedir movimentações financeiras que destoam do perfil do consumidor.

3. O dever de segurança é noção que abrange tanto a integridade psicofísica do consumidor, quanto sua integridade patrimonial, sendo dever da instituição financeira verificar a regularidade e a idoneidade das transações realizadas pelos consumidores, desenvolvendo mecanismos capazes de dificultar fraudes perpetradas por terceiros, independentemente de qualquer ato dos consumidores.

4. A instituição financeira, ao possibilitar a contratação de serviços de maneira facilitada, por intermédio de redes sociais e aplicativos,
tem o dever de desenvolver mecanismos de segurança que identifiquem e obstem movimentações que destoam do perfil do consumidor, notadamente em relação a valores, frequência e objeto
.

5.
Como consequência, a ausência de procedimentos de verificação e aprovação para
transações atípicas
e que aparentam ilegalidade corresponde a defeito na prestação de serviço, capaz de gerar a responsabilidade objetiva por parte da instituição financeira
.

6. Entendimento em conformidade com Tema Repetitivo 466/STJ e Súmula 479/STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

7. Idêntica lógica se aplica à hipótese em que o falsário, passando-se por funcionário da instituição financeira e após ter instruído o consumidor a aumentar o limite de suas transações, contrata mútuo com o banco e, na mesma data, vale-se do alto montante contratado e dos demais valores em conta corrente para quitar obrigações relacionadas, majoritariamente, a débitos fiscais de ente federativo diverso daquele em que domiciliado o consumidor.

8. Na hipótese, inclusive, verifica-se que o consumidor é pessoa idosa (75 anos - imigrante digital), razão pela qual a imputação de responsabilidade há de ser feita sob as luzes do Estatuto do Idoso e da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, considerando a sua peculiar situação de consumidor hipervulnerável.

9. Recurso especial conhecido e provido para declarar a inexigibilidade das transações bancárias não reconhecidas pelos consumidores e condenar o recorrido a restituir o montante previamente existente em conta bancária, devidamente atualizado.

(REsp n. 2.052.228/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023.)

“
(...)

6.
O dever de adotar mecanismos que obstem operações
totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores enseja a responsabilidade do prestador de serviços
, que responderá pelo risco da atividade, pois a instituição financeira precisa se precaver a fim de evitar golpes desta natureza, cada vez mais frequentes no país
. 7.(...). 8. Não é razoável afirmar que o consumidor assumiu conscientemente um risco ao digitar a senha pessoal no teclado de seu telefone depois de ouvir a confirmação de todos os seus dados pessoais e ao destruir parcialmente o seu cartão antes de entregá-lo a terceiro que dizia ser preposto do banco, porquanto agiu em razão da expectativa de confiança que detinha nos sistemas de segurança da instituição financeira. 9. Entende a Terceira Turma deste STJ que
o banco deve responder objetivamente pelo dano sofrido pelas vítimas do golpe do motoboy quando restar demonstrada a falha de sua prestação de serviço, por ter admitido
transações que fogem do padrão de consumo do correntista.
10. Se demonstrada a existência de falha na prestação do serviço bancário, mesmo que causada por terceiro, e afastada a hipótese de culpa exclusiva da vítima, cabível a indenização por dano extrapatrimonial, fruto da exposição sofrida em nível excedente ao socialmente tolerável”
. (REsp n. 2.015.732/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

Cito ainda: (REsp n. 2.015.732/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.);
(REsp n. 2.052.228/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023.); (TJES. AC nº 0001687-18.2021.8.08.002. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Data: 07/Jun/2023); (TJES. AC nº 5010581-49.2022.8.08.0024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Relatora: JANETE VARGAS SIMOES. Data: 09/Aug/2023); (TJ-MG - AC: 50069886220228130027, Relator: Des.(a) Maria Luiza Santana Assunção, Data de Julgamento: 28/09/2023, 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2023).

Demais disso, penso que ao empreender esforços para reaver parte dos valores desviados da conta digital do autor a ré nada mais fez do que cumprir o seu mister, não sendo o caso de utilização de tal conduta como ato de boa-fé a afastar o dever de indenizar, máxime porque em nenhum momento foi-lhe imputada má-fé, mas apenas questionada a sua paralisia ante a patente situação de fraude ocorrida, principalmente tratando-se de instituição cuja atuação é eminentemente virtual.

E calha registrar que a fraude em comento apenas foi percebida porque o próprio correntista contatou a ré no dia seguinte a ocorrência dos fatos aqui discutidos para questionar o motivo de não ter recebido nova ligação, já que os golpistas haviam dito que retornariam o contato para “validarem os procedimentos” então realizados, fato que demonstra a total inércia da custodiadora de finanças frente ao fato que, repiso, foi originado por uma transferência que ultrapassa a ordem de um milhão e meio de reais.

Diante desse cenário, acompanho o entendimento do eminente Relator quanto ao apelo do autor e, com a devida vênia, inauguro parcial divergência ao voto de Sua Excelência no que tange ao desfecho do recurso de apelação cível interposto pela XP Investimentos Corretora de Cambio, Títulos e Valores Mobiliários S/A, oportunidade em que dele conheço e NEGO PROVIMENTO.

Em razão do desfecho ora vislumbrado, majoro em 5% os honorários de sucumbência a cargo da ré/apelante, ante o disposto no artigo 85, §11 do CPC.

É como voto.

*

MANIFESTAÇÕES

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Presidente, em razão dos termos da divergência ora apresentada, eu quero só fazer um registro.

A base do meu entendimento de dar parcial provimento ao apelo da instituição bancária, foi na verdade, pelo fato de entender que ele também foi vítima do golpe perpetrado por sabe-se lá quem, o bandido.

Essa foi a base do meu entendimento.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Mas, Desembargador Arthur, se Vossa Excelência me permite.

A instituição financeira é uma instituição que trabalha em plataforma virtual. Então a ela cabe a segurança das operações; e a identificação da fraude logo que ela acontece. Foi um dia inteiro de fraude com sucessivas retiradas expressivas da conta de uma pessoa idosa. Se uma instituição que se coloca como virtual, que se coloca como tecnológica, não é capaz de identificar a fraude, nós estamos mantendo a condenação pra ela restituir o dinheiro e dizendo que ela não tem que fazer indenização por dano moral, porque o dano da alma e o sofrimento dele não é indenizável.

Com todo respeito, a instituição financeira tinha o dever sim de correr atrás, tinha o dever sim de devolver o dinheiro e, ao me ver, cabe a indenização por dano moral por tudo que ultrapassa a linha do aborrecimento. Uma pessoa idosa, no dia seguinte abre a sua conta, perdeu R$1.333.000,00 (um milhão, trezentos e trinta e três mil reais). E a condenação por dano moral é irrisória, frente a todo o ganho que a XP tem no mercado brasileiro. É uma instituição que angaria de todos os investidores altíssimo lucro e se não houver, com todo respeito, punição pedagógica pra que essa instituição proteja os investimentos do cidadão, então, com todo respeito.

Eu só fiz essa consideração, não é do meu costume rebater o voto depois que eu votei. Mas como o Desembargador Arthur o fez, eu pedi permissão e também faço muito respeitosamente.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Eu também respeito muito o entendimento de Vossa Excelência, mas é o seu entendimento.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Robson, estamos num julgamento estendido. Vossa Excelência tem condições de voto?

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Os autos irão com vista a Vossa Excelência e fica convocado o Desembargador Alexandre Pupim para compor o Colegiado.

*

ts*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 15/07/2025

O SR. ADVOGADO PIZERRE BORGES SIQUEIRA:-

Muito obrigado! Boa tarde, nobres Desembargadores, a quem cumprimento aqui na pessoa do ilustre Presidente, saúdo também Sua Excelência, o eminente Relator Desembargador Arthur José Neiva de Almeida. Registro ainda as minhas cordiais saudações aqui aos advogados que eventualmente ainda estejam presentes aí na sessão, aos servidores, enfim.

Sou de São Paulo, essa é a primeira vez que eu tenho a honra de realizar uma sustentação oral perante o Tribunal do Espírito Santo e não poderia deixar de registrar aqui que fui muito bem atendido pelos assessores de Vossas Excelências, pelos servidores da Secretaria, enfim, a quem eu externo aqui os meus agradecimentos também pela cordialidade.

Dito isso, passo a minha sucinta sustentação oral propriamente dita.

O presente recurso é proveniente de uma ação indenizatória proposta pelo senhor Lauro contra a XP Investimentos, que é a minha cliente, em que se alega a ocorrência de prejuízos decorrentes do conhecido “golpe da falsa central” ou “golpe do SMS”.

Vossas Excelências já tiveram a oportunidade de analisar o caso e, como se vê dos autos, o senhor Lauro recebeu uma mensagem SMS no dia 10 de julho de 2023 contendo a informação de que o token da conta dele teria sido ativado em outro aparelho eletrônico, com a indicação de que ele deveria entrar em contato através de um número 0800. E aqui vem o primeiro ponto que eu gostaria de reforçar a Vossas Excelências. É que ao receber a referida mensagem de SMS, o senhor Lauro não se preocupou, e aqui com devido respeito, em checar a procedência dessa mensagem com o seu assessor de investimentos. Tampouco abriu o site da XP ou o próprio aplicativo da corretora para confirmar se o 0800 indicado naquele SMS se referiria de fato aos canais de atendimento da XP. E se qualquer dessas providências, Excelências, tivessem sido adotadas pelo senhor Lauro, essa ação sequer existiria, porque ele certamente teria recebido ali naquele momento a confirmação do seu assessor ou da central de investimentos de que se tratava de um golpe, ou teria identificado através do site que o 0800 indicado no SMS não se refere à central de atendimentos ao cliente. Basta uma simples consulta ao site da XP ou do banco XP para se constatar que os números indicados ali no site não têm qualquer relação com o 0800 do SMS. Os atendimentos nas capitais são feitos, na realidade, através de números que iniciam com 4003 e 4935. E os dois únicos 0800 que constam ali no site não têm relação com aquele indicado no SMS. No site da XP, nós encontramos o 0800772 e o 0800880, enquanto o SMS indicou um 08005914389.

Fica evidente, então, Excelências, que a ligação telefônica, primeiro, partiu do próprio senhor Lauro, ele próprio realizou a ligação para o número indicado ali no SMS e isso sem adotar nenhuma medida de cautela antes de realizar essa ligação.

Mas não é só. O segundo ponto é que o senhor Lauro não permaneceu nessa ligação por poucos minutos. Pelo contrário! Conforme é reconhecido na própria petição inicial, essa ligação começou por volta do meio-dia e só terminou depois das quatro da tarde. Data vênia, Excelências, qual é a instituição financeira que realiza um atendimento telefônico a seus clientes com uma duração de mais de quatro horas? Esse suposto atendimento, com devido respeito, é absolutamente suspeito e o senhor Lauro teve tempo mais do que suficiente durante esse período para refletir, pensar e eventualmente entrar em contato com seu assessor de investimentos e confirmar o que estava acontecendo ali naquele momento, mas não o fez.

Mais grave ainda é o fato de que o senhor Lauro, aqui na realidade, ele não foi vítima de uma fraude ou de um ataque à conta ao sistema da XP que permitiu eventualmente que os golpistas burlassem o sistema de segurança e acessassem indevidamente a sua conta. Na realidade, o próprio senhor Lauro acabou seguindo as orientações que lhe eram repassadas pelos estelionatários no telefone e aprovou uma a uma todas as operações reclamadas na ação, que consistiam basicamente no resgate de investimentos da conta XP e a realização de transferências via Pix, TED, enfim, para pessoas físicas desconhecidas.

Abro aqui um parêntese para destacar que o modus operandi desse tipo de golpe, conhecido como “golpe da falsa central” ou “golpe do SMS”, é de conhecimento público, já que a atuação criminosa desses criminosos é amplamente divulgada pela mídia e pela própria XP aos seus clientes. Essa atuação é comunicada pela XP através de e-mails, SMS, aplicativo, redes sociais, enfim. Assim como todas as demais instituições do país se preocupam em fazer esse tipo de alerta para os clientes.

Em suma, nessa situação, os golpistas, com uma enorme e infeliz habilidade, acabam convencendo as vítimas na ligação telefônica de que estão falando em nome da instituição financeira, com técnicas de persuasão que lhes permitem colher ali naquele momento informações que são passadas pela própria vítima e que é ludibriada a entender que haveria algum tipo de confirmação de dados naquela ligação quando, na verdade, não há. Então não há que se falar e nem há provas do contrário em qualquer falha da XP no armazenamento dos dados sigilosos da conta do senhor Lauro. E fecho aqui esse meu parêntese.

De todo modo, Excelências, a reflexão que precisa ser feita, que eu trago aqui a Vossas Excelências, é a seguinte. Em qual hipótese uma instituição financeira realizaria uma ligação telefônica para um cliente, num período de mais de quatro horas e orientaria esse cliente a realizar transferências via Pix ou TED para pessoas físicas desconhecidas? Não há como se ignorar o fato, Excelências, de que o senhor Lauro foi negligente nessa situação. Eu até compreendo as alegações que foram trazidas na ação, no sentido de que o valor mantido pelo senhor Lauro era o patrimônio de toda uma vida que foi construída por ele. Mas, por outro lado, é incompreensível que o senhor Lauro, justamente por se tratar de um patrimônio tão relevante, não adotou nenhuma medida de precaução. Nenhuma! Nenhuma suspeita foi levantada, apesar da situação, data vênia, esdrúxula que estava acontecendo naquela ligação telefônica por mais de quatro horas, Excelência.

Há na situação dos autos, portanto, uma gritante culpa exclusiva do consumidor e também há a prova da ausência de falha na prestação dos serviços, ou seja, duas excludentes de responsabilidades previstas pelo próprio Código de Defesa do Consumidor no artigo 14, § 3º. Isto por quê? Primeiro, a XP, em sua contestação, provou que as operações reclamadas aqui na ação pelo senhor Lauro partiram do próprio aparelho celular previamente cadastrado no sistema com autenticação biométrica, que é aquela foto
selfie
instantânea, de modo que o acesso à conta somente poderia acontecer a partir daquele aparelho específico. Também provou que não houve nenhuma tentativa de acesso à conta do senhor Lauro a partir de outro aparelho celular ou dispositivo eletrônico, ou seja, tudo aconteceu através do aparelho previamente cadastrado. E a XP também provou, Excelências, que os resgastes dos investimentos e a transferência via Pix e TED para terceiros foram integralmente validadas pelo senhor Lauro, inclusive por meio de autenticação biométrica, que é a prova de vida e de inequívoca autenticidade dessas operações.

Ou seja, não havia nada que pudesse acionar ou alertar o sistema antifraude da XP ou que despertasse qualquer tipo de desconfiança sobre o que estaria acontecendo naquela conta. Isto porque, Excelências, nós estamos falando de uma conta de investimentos, onde os clientes da XP mantém depositado seu patrimônio pessoal para operações no mercado financeiro. Então, é comum que esses clientes mantenham o patrimônio investido na plataforma da XP e, ao longo do tempo, realizem resgates ou transferências desses valores, por mais elevados que sejam, quer seja para adquirir uma propriedade, investir em uma empresa ou até realizar outros investimentos em outras instituições financeiras.

Assim, dentro dessa realidade de uma conta de investimentos financeiros, em que o cliente acessou a sua conta a partir do aparelho previamente cadastrado, usou senha, rede Wi-Fi habitual, geolocalização de costume, autenticou cada uma das operações por foto e por senha em tempo real, não havia qualquer indício, data vênia, de irregularidade que pudesse caracterizar falha da XP ou a obrigação de bloquear essas transferências que foram legitimamente feitas pelo próprio senhor Lauro.

O que se constata nessa situação é a absoluta negligência do senhor Lauro e a falta de cautela mínima esperada do homem médio. E repito aqui para encerrar, Excelências, nenhuma instituição financeira realizaria um atendimento telefônico por mais de quatro horas e solicitaria a transferência de valores via Pix e TED para pessoas físicas desconhecidas. Essa situação, apesar de ser tão gritante, não despertou qualquer desconfiança no senhor Lauro, que seguiu as orientações repassadas pelos bandidos, sem qualquer confirmação com seu assessor de investimentos ou a central de atendimentos da XP e, mais do que isso, aprovou, consentiu, anuiu com cada uma dessas transferências.

Diante desse contexto, reafirmo aqui a confiança no provimento do recurso de apelação da XP e no desprovimento do recurso do senhor Lauro. Encerro a minha sustentação oral e agradeço.

*

V O T O

PEDIDO DE VISTA

Técnica de Julgamento

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Cuidam-se os autos em aferir a juridicidade da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Lauro Cesar Cardinali Prates em face de XP Investimentos CCTVM S.A., reconhecendo a ocorrência de fraude bancária, condenando a requerida ao ressarcimento de valores subtraídos da conta digital do autor, no valor de R$1.036.550,00 (um milhão, trinta e seis mil, quinhentos e cinquenta reais), com correção monetária pelo índice do TJES a contar do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ) e acrescido de juros legais a contar da citação; indenização por danos materiais relativos à perda dos rendimentos dos investimentos que foram resgatados, a ser apurado em liquidação em sentença; e indenização por danos morais arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O eminente relator
Des. Arthur José Neiva de Almeida
concluiu pelo desprovimento do recurso interposto pelo autor e pelo parcial provimento do recurso da XP Investimentos, para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, sob o fundamento de que a instituição financeira também foi vítima do golpe e agiu com razoável diligência após tomar ciência do ocorrido.

O que foi acompanhado pelo Des. Dair José Bregunce de Oliveira.

A divergência foi inaugurada pela
Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira
que entendeu pela manutenção da condenação da XP Investimentos ao pagamento de danos morais, diante da omissão da instituição em detectar transações atípicas e incompatíveis com o perfil do consumidor, a expressividade dos valores desviados, a condição de idoso do autor e a necessidade de ajuizamento da ação judicial, caracterizando falha na prestação do serviço e violação ao dever de segurança.

Com isso, os autos vieram conclusos para apreciação do recurso, na forma do artigo 942, do CPC.

Feitas essas considerações iniciais
, cumpre registrar que, embora reconheça a densidade argumentativa do voto proferido pelo eminente Relator ao destacar que a instituição financeira empreendeu esforços posteriores para mitigar os efeitos da fraude ocorrida, entendo que tal atuação, embora digna de registro, não é suficiente, no caso concreto, para afastar a caracterização do dano extrapatrimonial suportado pela parte autora.

Extrai-se dos autos que o autor foi vítima de fraude sofisticada, perpetrada por terceiro, que em sequência, num único dia, procedeu com diversas transferências da conta do autor, circunstância que destoava completamente de seu padrão habitual de movimentação bancária.

Conforme acervo probatório, foram realizadas dezesseis operações superiores a R$49.000,00, em intervalos de aproximadamente quinze minutos, totalizando mais de R$1.300.000,00 desviados, quadro fático que revela não apenas a magnitude financeira do prejuízo, mas sobretudo a omissão da requerida em acionar mecanismos de bloqueio, alerta ou autenticação reforçada.

Nesse contexto, impõe-se reconhecer que a falha na prestação do serviço, por parte da XP Investimentos, não se limitou à ausência de recuperação integral dos valores subtraídos, mas consistiu fundamentalmente na sua inércia diante de um cenário que, por sua própria configuração técnica e estatística, demandava intervenção imediata.

A responsabilidade objetiva das instituições financeiras, prevista no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, compreende o dever de implementar sistemas de controle capazes de identificar e interromper operações que fujam do comportamento ordinário de seus clientes, sobretudo quando envolvam quantias expressivas e padrões de movimentação fora dos parâmetros usuais.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em casos análogos, vem reiteradamente reconhecendo que a ausência de mecanismos eficazes de segurança e de detecção de movimentações atípicas configura defeito na prestação do serviço e enseja reparação por danos morais. Nesse sentido, destaco o REsp 2.052.228/DF, relatoria da Ministra Nancy Andrighi.

E mais, não se pode desconsiderar a condição de vulnerabilidade do autor, pessoa idosa, que manteve durante mais de uma década relação contratual com a requerida, confiando na regularidade e na segurança dos serviços oferecidos por plataforma essencialmente digital. A experiência vivenciada extrapola o mero aborrecimento cotidiano, ocasionando violação à integridade patrimonial e emocional do consumidor, obrigado a suportar, além da perda patrimonial imediata, a angústia da incerteza quanto à restituição de vultosos valores.

Acerca do dever de indenizar em situações correlatas, já decidiu este e. Tribunal de Justiça: TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5012407-14.2021.8.08.0035, Relator DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, 2ª Câmara Cível, 22/Mar/2024; TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5005489-36.2021.8.08.0021, Relatora DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, data: 02/Feb/2024.

Por conseguinte, e com a devida vênia ao voto condutor, entendo que a conduta da instituição financeira, omissa na prevenção de fraudes e apenas reativa após a notícia do correntista, violou deveres anexos da boa-fé objetiva e da confiança legítima, circunstância que impõe a manutenção da condenação ao pagamento de danos morais arbitrada na sentença.

Ante todo o exposto,
rogo

vênias ao eminente Relator para acompanhar a divergência inaugurada pela Eminente Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira
, a fim de negar provimento ao recurso da XP Investimentos, mantendo-se incólume a condenação por danos morais fixada na origem.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPIM:-

Senhor Presidente, recebi os memoriais, atendi o ilustre advogado ontem, recebi também os votos, tanto do Desembargador Arthur como de Vossa Excelência, Desembargadora Eliana e do Desembargador Robson.

Pedindo vênia ao ilustre Relator e a Vossa Excelência, eu acompanho o voto divergente da Desembargadora Eliana, entendendo que, realmente, a XP, nesse caso, a meu ver, por mais que se alegue a questão de longo tempo, não é possível que nas quatro horas alegadas, o banco não tivesse adotado alguma medida paliativa para evitar essa operação.

Então eu acompanho a divergência.

*

ts*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5030470-52.2023.8.08.0024

A
PELANTES/APELADOS: LAURO CESAR CARDINALLI PRATES e XP INVESTIMENTOS CORRETORA DE CÂMBIO, TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia, peço vênia para citar o Relatório elaborado pelo MM. Juiz
a quo
na Sentença inserida no id 12208524 (posteriormente integrada no id 12208533):

“Trata-se de Ação Restituição de Valores e Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada por LAURO CESAR CARDINALI PRATES em face de XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A, conforme exordial de ID 31493215 e documentos subsequentes, sustentando a parte autora, em síntese, que: i) mantém contrato bancário com a instituição financeira requerida há mais de 10 (dez) anos, onde mantém uma conta investimento, onde são alocados as aplicações financeiras, e uma conta digital, que se traduz em conta corrente, as estão descritas pelo nº 275246-7; ii) no dia 10 de julho de 2023, o requerente recebeu em seu telefone celular, mensagem de texto enviada de um número 29093, contendo a seguinte expressão: XP: Seu TOKEN foi ativado em um novo dispositivo. Caso desconheça essa operação ligue para 0800 591 4389 (capitais e demais regiões); iii) pensando se tratar de contato feito pela requerida, o autor entrou em contato com o número acima identificado, onde lhe foi informado que sua conta havia sido invadida, e continha diversas transações agendadas e que o autor deveria proceder ao cancelamento daqueles agendamentos; iv) como tais transações não haviam sido solicitadas pelo autor, este seguindo as orientações do interlocutor, acreditando estar falando com um representante da requerida, de nome Daniel, seguiu os passos e procedeu ao cancelamento de tais transações; v) o autor somente deu prosseguimento ao contato pois o interlocutor dispunha de todos seus dados pessoais e bancários e principalmente quanto à existência de aplicações financeiras, motivo pelo qual o autor acreditou se tratar realmente de contato feito pela requerida, dando seguimento ao cancelamentos; vi) a cada cancelamento realizado o autor recebia uma mensagem pelo mesmo telefone, confirmando o cancelamento do agendamento. Ao todo foram 20 (vinte) registros de cancelamento com sucesso, entre PIX, TED e Boletos; vii) na manhã do seguinte, 11 de julho de 2023, o autor entrou em contato com o assessor de investimentos, Thomas Esch, informando o ocorrido no dia anterior; viii) para enorme surpresa do autor, o Sr. Thomas, responde à mensagem informando que um grande valor foi enviado da conta investimento para conta digital, cerca de R$ 1.600.000,00 (hum milhão e seiscentos mil reais), questionando inclusive se havia sido o autor quem efetivara a transferência; ix) o autor então responde que a transferência fora feita por ordem da XP, se reportando obviamente, ao contato mantido através do telefone 0800 591 4389, ocorrido no dia anterior; x) neste momento o Sr. Thomas conclui tratar-se de uma fraude, realizando o imediato bloqueio da conta do autor, se responsabilizando inclusive por resolver iria resolver a questão dos valores que haviam sido transferidos indevidamente; xi) como se denota do extrato bancário em anexo, foram extraviados da conta bancária do autor na data de 10/07/2023, a quantia de R$ 1.333.550,00 (um milhão trezentos e trinta e três mil, quinhentos e cinquenta reais), sendo que foram recuperados apenas R$ 297.000,00 (duzentos e noventa e sete mil reais); xii) a requerida reconhece que as transações em questão não foram feitas pelo autor, reconhece que este foi vítima de um golpe, porém entende que não houve falha de segurança, negando-se à restituir os valores ainda em aberto.”

Na sequência do
decisum
, o Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido nos seguintes termos:

“POSTO ISSO, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, pelo que CONDENO a requerida nas seguintes obrigações:

a. ressarcimento da quantia R$1.036.550,00 (um milhão, trinta e seis mil, quinhentos e cinquenta reais), com correção monetária pelo índice do TJES a contar do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ) e acrescido de juros legais a contar da citação;

b. indenização por danos materiais relativos à perda dos rendimentos dos investimentos que foram resgatados, a ser apurado em liquidação em sentença;

c. indenização por danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), corrigida monetariamente pelo índice do TJES a contar do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros legais a contar do evento danoso (Súmula 54 do STJ).

Configurada a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais à razão de 75% (setenta e cinco por cento) para a requerida e 25% (vinte e cinco por cento) para o autor.

Condeno a requerida em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo réu, devendo, neste caso, observar-se o teor da Súmula nº 326 do STJ, não incidindo no cálculos dos honorários devidos ao advogado da requerida a diferença entre o valor que foi pedido a título de danos morais e o valor reconhecido pelo juízo.”

Tanto o Autor da demanda quanto a Xp Investimentos interpuseram Apelações Cíveis, como se vê, respectivamente, no id
12208537 e no id 12208541; para o Autor o pedido de ressarcimento em dobro do indébito deveria ter sido julgado procedente, houve equívoco em se considerar a sucumbência como recíproca e, por fim, o dano moral deve ser majorado.

Já a Xp Investimentos aduz, em resumo, que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, que o Juiz se equivocou, porquanto o Autor foi vítima de golpe - e não de fraude em operação bancária -, que o próprio Autor é quem agiu com falta de cuidado com suas informações pessoais e que não houve dano moral indenizável.

Com estas informações a respeito dos fatos e fundamentos que envolvem a demanda em julgamento, passo a expor as razões de meu convencimento em relação aos dois recursos, haja vista que as matérias suscitadas pelas partes são um tanto quanto comuns.

Impõe-se, contudo, examinar a alegação da Xp Investimentos de que não seria parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, porquanto o Autor não teria perfil de investidor habitual, já que está habituado com as operações no mercado e, por isso, deveria saber que:

“(...) as transações via Pix, TED e pagamentos de boletos bancários realizados pelo Apelado, ocorreram a partir da sua conta digital, mantida junto ao Banco XP, pessoa jurídica diversa que também concretizou as providências de bloqueio reclamadas pelo Apelado.

(...).

(...). Tal qual esclarecido em sede de Contestação, apesar de fazerem parte do mesmo Grupo, o Banco XP e a XP Investimentos são pessoas jurídicas distintas, que desenvolvem atividades diversas e participam de relações igualmente diferenciadas. Foi o Banco XP que assumiu deveres e obrigações com o Apelado, através da celebração do ‘Contrato de Abertura, Manutenção e Encerramento de Conta de Depósitos à Vista e Outras Avenças – Pessoa Física’, recebido e aceito pelo Apelado no momento da contratação, mas também disponível no site.” (Página 06).

Com a devida vênia da Xp Investimentos, inexistem provas nos autos aptas a possibilitarem a conclusão de que o Autor não seria investidor habitual, uma vez que “
já que está habituado com as operações no mercado e, somente perante a Corretora, mantinha investimentos milionários em operações que envolvem risco
” (página 05).

Aliás, até mesmo no julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) invocado pela Xp Investimentos (REsp 1785802/SP) se conclui que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) somente não se aplica quando a pessoa física desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e
profissional
, o que não é o caso do Autor da demanda.

Ademais, não há provas nos autos que permitam afirmar que o Autor tinha conhecimento suficiente acerca da existência de empresas diversas que compõem o Grupo Xp, sobretudo o Banco Xp e a Corretora Xp, de modo que, conforme concluiu o MM. Juiz
a quo
, é “
aplicável ao presente caso a teoria da aparência, pois, em questões tais nem sempre é possível ao consumidor separar uma instituição da outra
”.

Superada a questão da legitimidade, necessário examinar ponto essencial à solução do caso concreto, isto é, se o Autor deu causa ao golpe de que fora vítima, ao deixar de adotar cuidados ao passar informações a terceiros, ou se a Xp Investimentos que não atuou com a diligência necessária ao constatar movimentações suspeitas e incompatíveis com o perfil do Autor.

Em meu sentir, com a devida vênia da Xp Investimentos, minha conclusão é semelhante à da Sentença recorrida, haja vista que é o fornecedor de produtos e serviços quem deve criar mecanismos de segurança que obstem transações bancárias com aparência de ilegalidade por destoarem do perfil de seus correntistas.

O STJ, aliás, em julgado de caso também envolvendo fraudes e golpes no âmbito bancário, assim concluiu:

CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS. DEVER DE SEGURANÇA. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. CONTRATAÇÃO DE MÚTUO. MOVIMENTAÇÕES ATÍPICAS E ALHEIAS AO PADRÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Ação declaratória de inexistência de débitos, ajuizada em 14/8/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 21/6/2022 e concluso ao gabinete em 17/2/2023. 2. O propósito recursal consiste em decidir (I) se a instituição financeira responde objetivamente por falha na prestação de serviços bancários, consistente na contratação de empréstimo realizada por estelionatário; e (II) se possui o dever de identificar e impedir movimentações financeiras que destoam do perfil do consumidor. 3.
O dever de segurança é noção que abrange tanto a integridade psicofísica do consumidor, quanto sua integridade patrimonial, sendo dever da instituição financeira verificar a regularidade e a idoneidade das transações realizadas pelos consumidores, desenvolvendo mecanismos capazes de dificultar fraudes perpetradas por terceiros, independentemente de qualquer ato dos consumidores
. 4. A instituição financeira, ao possibilitar a contratação de serviços de maneira facilitada, por intermédio de redes sociais e aplicativos, tem o dever de desenvolver mecanismos de segurança que identifiquem e obstem movimentações que destoam do perfil do consumidor, notadamente em relação a valores, frequência e objeto. 5. Como consequência, a ausência de procedimentos de verificação e aprovação para transações atípicas e que aparentam ilegalidade corresponde a defeito na prestação de serviço, capaz de gerar a responsabilidade objetiva por parte da instituição financeira. 6. Entendimento em conformidade com Tema Repetitivo 466/STJ e Súmula 479/STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 7.
Idêntica lógica se aplica à hipótese em que o falsário, passando-se por funcionário da instituição financeira e após ter instruído o consumidor a aumentar o limite de suas transações, contrata mútuo com o banco e, na mesma data, vale-se do alto montante contratado e dos demais valores em conta corrente para quitar obrigações relacionadas, majoritariamente, a débitos fiscais de ente federativo diverso daquele em que domiciliado o consumidor
. 8. Na hipótese, inclusive, verifica-se que o consumidor é pessoa idosa (75 anos - imigrante digital), razão pela qual a imputação de responsabilidade há de ser feita sob as luzes do Estatuto do Idoso e da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, considerando a sua peculiar situação de consumidor hipervulnerável. 9. Recurso especial conhecido e provido para declarar a inexigibilidade das transações bancárias não reconhecidas pelos consumidores e condenar o recorrido a restituir o montante previamente existente em conta bancária, devidamente atualizado. (REsp n. 2.052.228/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023). (Sem grifo no original).

Assim como a própria Xp Investimentos já atuou para recuperar valores do Autor após ter efetivo conhecimento a respeito do golpe que havia sido praticado, forçoso reconhecer,
concessa venia
, que houve, sim, falha no dever de segurança ao não se identificar a existência de transações incompatíveis do padrão do consumidor.

O Autor, por sua vez, aduz que a restituição do indébito deveria ter sido em dobro, à luz do entendimento do STJ, firmado no julgamento do EAREsp n.º 676.608/RS e do EAREsp n.º 600.663/RS, segundo o qual:

“A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.”

Este aludido entendimento, insta salientar, superou a necessidade que se exigia, anteriormente, de prova da má-fé do fornecedor de produtos e serviços - elemento volitivo que impunha demasiada dificuldade de prova aos consumidores.

Ocorre que a superação da necessidade de prova da má-fé dos fornecedores não implicou na automática determinação de devolução em dobro nos casos que envolvem os consumidores, notadamente porque continua a ser necessário apurar se “a cobrança” ou o ato do fornecedor se revelar contrária à boa-fé objetiva.

No caso, com a devida vênia do Autor, não se vislumbra conduta da Xp Investimentos contrária à boa-fé objetiva; pelo contrário, além de também ser vítima de golpe praticado por possível estelionatário, atuou com atenção aos deveres anexos do contrato quando informada do desfalque nos investimentos do Autor, tanto é assim que conseguiu recuperar parte do valor indevidamente desviado (R$ 297.000,00).

Também é por este motivo que,
data maxima venia
, não vislumbro ocorrência de dano moral indenizável; sim, houve falha de segurança nos sistemas da Xp Investimentos e é possível constatar que o desfalque de vultoso valor representa grande angústia a quem foi vítima de golpe.

Mas ocorre que, como antes dito, a Xp Investimentos,
data venia
, foi igualmente vítima de golpista; não foi, portanto, a causadora primária dos danos causados ao Autor da demanda, de modo que, por esta razão, não poderia ser condenada a indenizar danos morais.

A reforma da Sentença para excluir a condenação alusiva aos danos morais, evidentemente, altera a sucumbência fixada no
decisum
recorrido, sobretudo o percentual devido em relação às custas processuais, haja vista que o Autor decaiu aproximadamente de 50% (cinquenta por cento) de seus pedidos.

Do exposto, (i) nego provimento ao recurso interposto pelo Autor da demanda e, em consequência, majoro a verba honorária por si devida em 5% (cinco por cento); (ii) dou parcial provimento ao recurso interposto pela Xp Investimentos para julgar improcedente o pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Acompanho integralmente o voto do Eminente Relator.