Tribunal: TJES
Processo: 5013245-20.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Anulação de Débito Fiscal; SIMPLES
Data de julgamento: 2025-09-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CRUZAMENTO DE DADOS COM ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO. SIGILO BANCÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6º DA LC 105/2001. MULTA TRIBUTÁRIA QUALIFICADA. LIMITAÇÃO AO TETO DE 100%. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES FEDERAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedente ação anulatória de débito fiscal proposta por empresa optante do Simples Nacional, autuada pela Receita Estadual por omissão de receitas identificada por meio de cruzamento entre valores informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito e os valores declarados ao Fisco. A autuação resultou na aplicação de multa qualificada superior a 100% do tributo devido. O pedido inicial buscava a declaração de nulidade do auto de infração por alegada quebra de sigilo bancário e excesso na penalidade aplicada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se o compartilhamento de informações entre instituições financeiras e a Administração Tributária configura violação ao sigilo bancário; (ii) definir se a multa qualificada superior a 100% do tributo devido possui caráter confiscatório; e (iii) estabelecer se os critérios de correção monetária e juros aplicados na cobrança obedecem aos limites estabelecidos pela legislação federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O fornecimento, pelas operadoras de cartão de crédito/débito, de informações sobre movimentações financeiras dos contribuintes ao Fisco encontra amparo no art. 5º, §§ 1º, XIII e 2º, da LC 105/2001, não configurando violação ao sigilo bancário, por não envolver acesso direto a documentos bancários, mas apenas comunicação de dados genéricos e objetivos, como volume de operações e titularidade.

O STF, ao julgar o RE 601.314/SP (Tema 225), declarou a constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001, firmando o entendimento de que o repasse de informações financeiras à Fazenda Pública não afronta o direito ao sigilo bancário, desde que respeitados os limites legais e a transferência do dever de confidencialidade à autoridade fiscal.

O STJ e o TJES reafirmam a legalidade do uso de dados de cartões de crédito/débito para fins de fiscalização tributária, mesmo sem instauração prévia de processo administrativo, desde que tais informações sejam utilizadas apenas como subsídio para verificação de eventuais inconsistências.

A aplicação de multa qualificada com percentual superior a 100% do tributo devido, na ausência de comprovação de reincidência, afronta o entendimento consolidado pelo STF no Tema 863, que fixa esse valor como limite, resguardada a possibilidade de majoração até 150% nos casos de repetição da conduta infracional.

A taxa de juros moratórios e os critérios de correção monetária devem observar os limites definidos pela União, conforme decidido no Tema 1062 do STF, sendo vedada a imposição de índices superiores pelos Estados e Distrito Federal, sob pena de ofensa ao art. 24, I, da CF/1988.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Pedido parcialmente procedente.

Tese de julgamento
:

O repasse de dados relativos a operações com cartões de crédito/débito pelas administradoras à Administração Tributária, para fins de fiscalização, não configura quebra do sigilo bancário, desde que observadas as disposições da LC 105/2001.

A multa tributária qualificada deve ser limitada a 100% do tributo devido, salvo comprovada reincidência, hipótese em que é admissível sua majoração até o limite de 150%.

. Os entes federativos devem observar os limites estabelecidos pela União quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora incidentes sobre créditos tributários.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013245-20.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DATEX COMERCIO DE TECIDOS E AVIAMENTOS LTDA - ME

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CRUZAMENTO DE DADOS COM ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO. SIGILO BANCÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6º DA LC 105/2001. MULTA TRIBUTÁRIA QUALIFICADA. LIMITAÇÃO AO TETO DE 100%. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES FEDERAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedente ação anulatória de débito fiscal proposta por empresa optante do Simples Nacional, autuada pela Receita Estadual por omissão de receitas identificada por meio de cruzamento entre valores informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito e os valores declarados ao Fisco. A autuação resultou na aplicação de multa qualificada superior a 100% do tributo devido. O pedido inicial buscava a declaração de nulidade do auto de infração por alegada quebra de sigilo bancário e excesso na penalidade aplicada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se o compartilhamento de informações entre instituições financeiras e a Administração Tributária configura violação ao sigilo bancário; (ii) definir se a multa qualificada superior a 100% do tributo devido possui caráter confiscatório; e (iii) estabelecer se os critérios de correção monetária e juros aplicados na cobrança obedecem aos limites estabelecidos pela legislação federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O fornecimento, pelas operadoras de cartão de crédito/débito, de informações sobre movimentações financeiras dos contribuintes ao Fisco encontra amparo no art. 5º, §§ 1º, XIII e 2º, da LC 105/2001, não configurando violação ao sigilo bancário, por não envolver acesso direto a documentos bancários, mas apenas comunicação de dados genéricos e objetivos, como volume de operações e titularidade.

O STF, ao julgar o RE 601.314/SP (Tema 225), declarou a constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001, firmando o entendimento de que o repasse de informações financeiras à Fazenda Pública não afronta o direito ao sigilo bancário, desde que respeitados os limites legais e a transferência do dever de confidencialidade à autoridade fiscal.

O STJ e o TJES reafirmam a legalidade do uso de dados de cartões de crédito/débito para fins de fiscalização tributária, mesmo sem instauração prévia de processo administrativo, desde que tais informações sejam utilizadas apenas como subsídio para verificação de eventuais inconsistências.

A aplicação de multa qualificada com percentual superior a 100% do tributo devido, na ausência de comprovação de reincidência, afronta o entendimento consolidado pelo STF no Tema 863, que fixa esse valor como limite, resguardada a possibilidade de majoração até 150% nos casos de repetição da conduta infracional.

A taxa de juros moratórios e os critérios de correção monetária devem observar os limites definidos pela União, conforme decidido no Tema 1062 do STF, sendo vedada a imposição de índices superiores pelos Estados e Distrito Federal, sob pena de ofensa ao art. 24, I, da CF/1988.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Pedido parcialmente procedente.

Tese de julgamento
:

O repasse de dados relativos a operações com cartões de crédito/débito pelas administradoras à Administração Tributária, para fins de fiscalização, não configura quebra do sigilo bancário, desde que observadas as disposições da LC 105/2001.

A multa tributária qualificada deve ser limitada a 100% do tributo devido, salvo comprovada reincidência, hipótese em que é admissível sua majoração até o limite de 150%.

Os entes federativos devem observar os limites estabelecidos pela União quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora incidentes sobre créditos tributários.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 21.07.2025 a 25.07.2025:

APELAÇÃO Nº 5013245-20.2022.8.08.0035

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
DATEX COMÉRCIO DE TECIDOS E AVIAMENTOS LTDA - ME

RELATORA: DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA

VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Analisando detidamente os autos concluo de modo
divergente
da Eminente Relatora.

Isso porque, o dever de as instituições financeiras prestarem informações ao Fisco acerca das movimentações de cartão de débito/crédito decorre de Lei, mais precisamente o artigo 5º, §1º, XIII e §2º da Lei Complementar nº 105/ 2001.

Nesse sentido, “
O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
(...) (STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

Desta feita, a conduta do Fisco estadual possui arrimo na disposição do artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC 105/ 2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal.

Acerca do tema, vejamos trecho bastante elucidativo de decisão monocrática proferida no julgamento do REsp n. 1.970.721 pelo Ministro Gurgel de Faria, DJe de 04/07/2023:

“(...) A respeito do tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314, no qual foi reconhecida a repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, cuja redação é semelhante à do artigo 1º da Lei Complementar Distrital n. 722/2008, no sentido de que o mero fornecimento de dados pelas operadoras financeiras, não importa em quebra do sigilo fiscal. O mesmo entendimento perfilha a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça: [...] Ademais, por força das disposições contidas no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar 105/2001, o ente federativo, munido dos dados fornecidos pelas instituições financeiras, a respeito das movimentações em cartão de crédito, deve guardar sigilo a respeito das informações recebidas. Após o recebimento de tais informações a respeito da movimentação em cartão de crédito, relativas aos titulares das operações e montante global, caso seja detectada alguma anormalidade nos referidos dados, a Fazenda Pública poderá requisitar os documentos e dados necessários para realizar a fiscalização, sempre observado o sigilo previsto no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar n. 105/2001.
Acrescente-se que o acolhimento da tese suscitada pela ora apelante, no sentido de que houve quebra de sigilo com as informações prestadas pela instituição financeira, a respeito do volume e titular da movimentação feita em cartão de crédito, inviabilizaria qualquer tentativa de fiscalização pela Fazenda Pública, porquanto parcela significativa das movimentações financeiras hodiernamente, são realizadas mediante a utilização de tal meio de pagamento e recebimento de valores. Somente quando constatados indícios de irregularidades, ocorre a abertura do procedimento fiscal ou do processo administrativo, nos termos do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, oportunidade em que são requisitados outros documentos que se façam necessários para melhor apuração dos fatos, sempre observando o sigilo dos dados e resultado das apurações, consoante se extraí do parágrafo único do mesmo dispositivo legal.
(...)”.

Igualmente, confira-se julgados do C. STJ e também deste E. TJES:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 NÃO CONFIGURADA.
DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO OU PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO. ACESSO LEGAL AOS INFORMES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E/OU DÉBITO. CDA HÍGIDA.
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.

1. O acórdão recorrido consignou: "5. Quanto à alegação de obtenção ilegal de dados sigilosos, cumpre ressaltar que no presente caso não há necessidade de instauração prévia de processo administrativo, eis que não se trata de exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, com fundamento no art. 6º, da LC nº 105/2001, mas apenas de fornecimento de informações das operações com cartão de crédito para simples conferência dos agentes fiscais tributários, na forma do art. 5º da mesma Lei. (...) 15. Destarte, considerando que não se vislumbra qualquer nulidade na Certidão de Dívida Ativa em tela, a rejeição da exceção de pré-executividade é medida que se se impõe. " (fls. 185-191, e-STJ).

2. Conforme constou na decisão monocrática, não se configurou ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não há vícios de omissão ou contradição, pois a Corte de origem apreciou e decidiu, fundamentadamente, todas as questões postas ao seu crivo, não cabendo falar em negativa de prestação jurisdicional.

3. O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

4. O Colegiado local julgou que não há nulidade na Certidão de Dívida Ativa que aparelha a Execução Fiscal, sendo de rigor a rejeição da Exceção de Pré- Executividade. 5. Rever o que ficou decidido pelo acórdão recorrido demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada na via escolhida, conforme o óbice previsto na Súmula nº 7/STJ. 6. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO).
MULTA INCIDENTE SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSECTÁRIOS. CUMULAÇÃO DE VRTE + 1% (UM POR CENTO). INCOMPATIBILIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NAS CORTES SUPERIORES. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. CABIMENTO DO CRITÉRIO EQUITATIVO DO ART. 85, § 8º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.
II - Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de "transferência do sigilo" das instituições financeiras para a Administração fazendária.
III - Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. lV - É preciso que o sistema conte com normas de calibração como aquela do § 8º do art. 85 do CPC, porque a aplicação indiscriminada e inflexível do critério do § 3º do artigo supracitado pode acarretar soluções injustas e desproporcionais. V - Recurso parcialmente provido. Remessa prejudicada. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022)

AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA.
DESCUMPRIMENTO OBRIGAÇÃO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO. CRUZAMENTO INFORMAÇÕES. CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. TEMA 225, STF.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema nº 225, no julgamento do RE 601314, cuja discussão tratava do a) fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência.
Neste passo a tese jurídica fixada no tema nº 225, STF se deu nos seguintes termos: I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal;
II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN. 2. O juízo de origem não observou os artigos 9º e 10º, do CPC, na medida em que proferiu decisão sem permitir às partes se manifestarem quanto à motivação adotada.
2. Desse modo, a obtenção pelo Fisco das informações referentes às vendas com cartão de crédito, sobretudo para cruzamento com as informações prestadas pelo próprio contribuinte, não representam quebra de sigilo bancário. Precedentes TJES.
3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5014547-58.2023.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. Data de julgamento: 14/03/2024).

Por outro lado, quanto ao caráter confiscatório da multa tributária, constato que a empresa apelada foi autuada por
Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada a diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco.

Desta feita,
conclui-se que no caso dos autos, a sanção aplicada consiste na
multa qualificada
uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao deixar de registrar
as operações realizadas com pagamento via cartão de crédito/débito, sem a emissão das notas fiscais competentes.

Assim, aplicando-se a
ressalva
da modulação dos efeitos da decisão da tese firmada no
Tema 863 do STF
, haja vista que não houve o pagamento da multa em relação a fatos geradores ocorridos antes do julgamento, de modo que, não havendo nos autos elementos capazes de comprovar a reincidência da empresa agravada,
a multa deve ser limitada a 100% do valor do débito tributário
.

Nesse sentido, confira-se o julgado deste E. TJES:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA TRIBUTÁRIA QUALIFICADA. LIMITE DE 100% DO TRIBUTO DEVIDO. TEMA 863 STF. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LIMITADO À SELIC. TEMA 1062 STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, suscitada para reduzir multa tributária aplicada em percentual superior a 100% do tributo devido e para questionar a legalidade dos critérios de correção monetária e juros de mora utilizados na execução fiscal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em: i) verificar se a multa qualificada superior a 100% do tributo devido configura confisco e ii) se os critérios de correção monetária e juros de mora aplicados estão em conformidade com os limites legais e constitucionais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 863, estabeleceu que multas tributárias não podem ultrapassar 100% do tributo devido, salvo situações de reincidência, que permitem sua majoração até 150%.

4. No caso concreto, a multa aplicada em percentual superior a 500% do tributo caracteriza efeito confiscatório, devendo ser reduzida ao teto de 100%, na ausência de comprovação de reincidência.

(...)

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. Multas tributárias qualificadas devem ser limitadas a 100% do tributo devido, salvo comprovada reincidência, que permite elevação ao teto de 150%. (...) (Agravo de Instrumento nº 5017381-97.2024.8.08.0000, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 11/03/2025).

Por fim, no precedente originado do ARE nº 1.216.078 (Tema 1062, do STF), as razões de decidir adotadas pelo Excelso STF foram no sentido de que, embora os Estados-membros e o Distrito Federal possam legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros moratórios incidentes sobre seus créditos fiscais, não podem ultrapassar os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim.

Logo, a taxa de juros estabelecida pelo art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 é a mesma que consta no art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional, qual seja, 1% (um por cento) ao mês, e com relação ao VRTE (art. 95 da Lei Estadual nº 7.000/2001), não há comprovação nos autos de que o índice no período de atualização tenha sido superior à SELIC, sendo que a sua aferição demanda instrução probatória.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso

para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido inicial tão somente para limitar a multa tributária a 100% do tributo devido.

Considerando a sucumbência recíproca,
redimensiono
os ônus sucumbenciais, na forma do artigo 86, do CPC, consignando que caberá ao Estado o pagamento de 40% (quarenta por cento) ao advogado da empresa e à Empresa compete o pagamento de 60% (sessenta por cento) à Procuradoria do Estado dos honorários já fixados na sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar o voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame de sentença prolatada pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha/ES que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por
DATEX COMÉRCIO DE TECIDOS E AVIAMENTOS LTDA – ME
, julgou procedente o pedido autoral, desconstituindo os Autos de Infração nºs 5.053.369-9 e 5.053.367-7.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do mérito.

A sentença recorrida (Id n. 14241551) julgou procedente a pretensão deduzida pela empresa autora ao entender, em suma, que o lançamento fiscal encontra-se eivado de nulidade por ausência de instauração prévia de procedimento administrativo fiscal antes da requisição de dados bancários junto às administradoras de cartões de crédito. A MM. Juíza de Direito fundamentou a necessidade de observância ao artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001, bem como à jurisprudência consolidada do STF no julgamento do RE 601.314/SP, concluindo pela inexistência de procedimento regular e pela imprescindibilidade de tais dados, o que ensejaria a nulidade dos autos de infração. Reconheceu-se, ainda, que, à época dos fatos, a autora era optante do Simples Nacional, e que a aplicação de alíquotas distintas violaria a legislação pertinente.

Em suas razões recursais (Id n. 14241552), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta:
(i)
que os dados obtidos das administradoras de cartão de crédito não configuram violação ao sigilo bancário, sendo de caráter genérico, conforme previsão do art. 101, parágrafo único, da Lei Estadual nº 7.000/2001 e do art. 699-Z-N do RICMS/ES;
(ii)
que inexiste necessidade de prévio processo administrativo fiscal, porquanto os dados fornecidos são genéricos e destinados exclusivamente à verificação da existência de receita não declarada;
(iii)
que a sentença ignorou a aplicação da regra prevista na alínea “f”, inciso XIII, §1º do art. 13 da LC nº 123/2006, o qual autoriza, em hipóteses de omissão de receita, a aplicação da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, e não a sistemática do Simples Nacional.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma integral da sentença de piso, com a validade dos autos de infração e o restabelecimento dos créditos tributários lançados.

Em contrarrazões colacionadas no Id n. 14241559, a empresa
DATEX COMÉRCIO DE TECIDOS E AVIAMENTOS LTDA – ME
sustenta:
(i)
que a sentença foi proferida em consonância com a jurisprudência do STF, especialmente no julgamento do RE 601.314/SP, que condiciona a requisição de dados bancários à existência de processo administrativo ou procedimento fiscal em curso;
(ii)
que os dados acessados configuram informações protegidas por sigilo fiscal, conforme previsto no art. 6º da LC 105/2001 e regulamentações da Receita Federal;
(iii)
que a autuação é eivada de nulidade por ter ocorrido em absoluta ausência de prévio processo fiscal, com intimação efetuada em prazo inferior a 24 horas antes da lavratura do auto de infração. Requer, assim, o desprovimento do recurso de apelação, com a manutenção da sentença proferida pelo juízo a quo.

Pois bem.

A matéria devolvida a esta instância cinge-se à análise da validade dos Autos de Infração lavrados contra a empresa Datex Comércio de Tecidos e Aviamentos LTDA – ME, à luz da legalidade da requisição de dados financeiros oriundos de administradoras de cartão de crédito antes da devida instauração do competente processo administrativo fiscal.

Com efeito, consta dos autos que a autuação fiscal empreendida pela Fazenda Pública Estadual do Espírito Santo decorreu de informações obtidas diretamente junto às operadoras de cartão de crédito, em momento anterior à formalização de qualquer procedimento fiscalizatório contra a empresa contribuinte.

A controvérsia posta em exame exige, portanto, a análise acurada do artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001, o qual dispõe que:

“Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver
processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e tais exames
sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente
.” - (destaquei).

Verifica-se, portanto, que a obtenção de dados bancários ou equivalentes por parte da Administração Tributária está condicionada a dois requisitos cumulativos e indispensáveis, quais sejam:
(i)
existência de processo administrativo ou procedimento fiscal regularmente instaurado; e
(ii)
indispensabilidade dos dados à apuração fiscal, devidamente reconhecida pela autoridade competente.

Tal exegese, cumpre dizer, foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 2390, 2386, 2397 e 2859, oportunidade em que a Corte, ao declarar a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105/2001, condicionou sua validade à observância de diversas garantias formais em prol da proteção do contribuinte, dentre as quais se destacam:
(a)
a existência de processo administrativo prévio;
(b)
a notificação do contribuinte quanto à instauração do feito;
(c)
a submissão do pedido de acesso a superior hierárquico;
(d)
o controle do acesso por sistemas eletrônicos certificados; e
(e)
mecanismos eficazes de correção de abusos.

No caso concreto, o conjunto probatório revela que os dados bancários utilizados como base para a lavratura dos Autos de Infração n.ºs 5.053.369-9 e 5.053.367-7 foram requisitados pela Administração Fazendária antes da autuação formal da empresa contribuinte, sem que houvesse processo fiscal em curso ou qualquer notificação prévia, em ofensa ao mandamento legal expresso e ao entendimento assentado no Pretório Excelso.

A sentença de primeiro grau, de maneira acertada, reconheceu que a inobservância do procedimento legal vicia de nulidade absoluta o lançamento tributário, porquanto
desrespeitado o devido processo legal tributário.

A alegação do Estado Apelante no sentido de que os dados obtidos seriam genéricos e, por isso, não protegidos por sigilo, não prospera.

A jurisprudência já consolidada, a exemplo do julgado no AgRg no AREsp n. 1.057.893 (STJ, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 13/05/2019), deixa assentado que:
“É possível a requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a necessidade de prévia autorização judicial,
quando houver processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, a teor do art. 6º da LC 105/01.
”
- (destaquei).

Na mesma linha, este e. TJES tem se posicionado reiteradamente pela nulidade de autos de infração que não observem tais exigências legais. Destaco:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL . AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ARTIGO 6º DA LC 105/2001. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO . NECESSIDADE. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DA AUTUAÇÃO. 1 . Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “é possível a requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a necessidade de prévia autorização judicial, quando houver processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, a teor do art. 6º da LC 105/01, matéria que, inclusive, teve a repercussão geral reconhecida pelo eg. STF (RE n. 601 .314 RG, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 20/11/2009). No mesmo sentido, julgado desta Corte Superior, em sede de recurso repetitivo (REsp n . 1.134.665/SP, Primeira Seção, Rel. Min . Luiz Fux, DJe de 18/12/2009).” (AgRg no AREsp n. 1.057 .893, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 13/05/2019.) 2. Nos termos do artigo 6º, da LC nº 105/2001, é cabível o compartilhamento de informações por instituições financeiras com o fisco, sem necessidade de autorização judicial, desde que as informações sejam indispensáveis à apuração fiscal e a requisição ocorra durante o curso do respectivo processo administrativo tributário. 3 . No julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do RE nº 601.314, o STF declarou a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105/2001. Não obstante, o STF registrou que os entes estatais deverão regulamentar as regras operacionais, deixando patente a necessidade de existência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o caráter indispensável desses dados para a autoridade administrativa competente. 4. Conforme decidido pelo STF, “os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria. De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios” (ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator (a): Min . DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF).
5. Não obstante a atividade fiscalizadora seja vinculada, e conquanto seja cabível a requisição direta de informações às administradoras e operadoras de cartões de crédito, essa requisição somente pode ser feita quando houver processo administrativo previamente instaurado, conforme exige o artigo 6º, da LC nº 105/2001, sob pena de nulidade da ação fiscal.
6 . Recurso e remessa necessária desprovidos. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 5027460-68.2021.8 .08.0024, Relator.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, 2ª Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA . AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO . FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADI’S 2.390, 2 .386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO RECONHECIDA . SENTENÇA REFORMADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO . 1. Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa contribuinte em face do Estado do Espírito Santo. 2. Sentença de improcedência do pedido formulado na petição inicial . Apelações interpostas pelas duas partes. 3. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos às operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 4 . Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n .º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O “art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” (e . STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida).
7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e . STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2 .859. 8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito
. 9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da contribuinte, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em casos semelhantes . 10. Recurso da contribuinte conhecido e provido, com reforma da Sentença e julgamento de procedência do pedido formulado na petição inicial. 11. Recurso do Estado prejudicado . 12. Maioria de votos. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0001271-41.2021 .8.08.0024, Relator.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível)

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO – AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO – FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO CONFIGURADA – RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO RÉU E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADOS.
1. Mesmo existindo na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações, não houve, no caso em voga, notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo em que foram utilizadas as informações sobre sua movimentação financeira. Precedentes deste e. TJES.
2. Recurso do autor conhecido e provido. Recurso do réu e remessa necessária prejudicados. (TJES, Apelação Cível nº 5030202-66.2021.8.08.0024, Relator Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 25/Sep/2024)

Portanto, embora a atividade fiscalizatória seja vinculada e a Administração detenha prerrogativa legal para requisitar informações, tal prerrogativa encontra balizas e limites constitucionais e legais intransponíveis, que, se desconsiderados, contaminam a legalidade do ato administrativo tributário.

No caso em exame, restou inequivocamente demonstrado que os requisitos legais não foram observados, impondo-se, pois, a manutenção da sentença que reconheceu a nulidade dos lançamentos fiscais combatidos.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se, in totum, a sentença de primeiro grau por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Outrossim, nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro a verba honorária devida pelo ora Apelante para o importe de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa atualizado até 200 salários mínimos, 9,2% sobre o valor acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, 6,3% sobre o valor acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos.

É como voto.

Pedindo vênia a eminente relatora, acompanho o voto da Desa. Marianne Judice de Mattos.