Tribunal: TJES
Processo: 0001891-11.2021.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001891-11.2021.8.08.0038 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WALACE DE MORAES CARAN

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ART. 16, § 1º, IV, DA LEI 10.826/03. EXCLUDENTE DE ILICITUDE DE ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. REGIME SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por
Walace de Moraes Caran
contra a sentença da 2ª Vara da Comarca de Nova Venécia, que o condenou pela prática do crime previsto no
art. 16, § 1º, IV, da Lei 10.826/03
(posse de arma de fogo de uso restrito com numeração suprimida), à pena de 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto. A defesa requer: (i) absolvição com base na excludente de ilicitude do estado de necessidade; (ii) subsidiariamente, a fixação do regime aberto; (iii) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) definir se se configura a excludente de ilicitude do estado de necessidade em favor do recorrente;
(ii) verificar se é possível a fixação do regime aberto, considerando a reincidência do réu;
(iii) apurar se há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de
estado de necessidade
não se sustenta, pois o porte ilegal de arma de fogo é um crime de perigo abstrato, e a justificativa de possuir arma para autodefesa diante de uma possível invasão domiciliar não configura perigo atual e inevitável, conforme exigem os
arts. 23, I, e 24 do Código Penal
. Admitir essa hipótese equivaleria a esvaziar a política criminal estabelecida pela
Lei 10.826/03
, que visa proteger a segurança pública, sendo inadmissível ao cidadão portar arma ilegalmente para autodefesa.

A jurisprudência pacífica confirma que o simples sentimento de insegurança não é suficiente para configurar a excludente de ilicitude do estado de necessidade, uma vez que não havia perigo iminente ou concreto à integridade do réu ou de sua família (Apelação Criminal, STJ, AgRg no HC nº 936.501/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 23/9/2024).

Quanto ao
regime inicial de cumprimento da pena
, embora o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal permita o regime aberto para penas inferiores a 4 anos, essa possibilidade é afastada pela
reincidência
do recorrente, que foi certificada nos autos. A jurisprudência e a
Súmula 269 do STJ
confirmam que o regime semiaberto é compatível para reincidentes, mesmo para penas iguais ou inferiores a 4 anos, desde que a reincidência seja demonstrada.

Também é inaplicável a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, nos termos do
art. 44, II, do Código Penal
, que veda essa substituição para condenados reincidentes.

A sentença condenatória analisou corretamente as circunstâncias judiciais e fundamentou de forma idônea a escolha do regime semiaberto e a inaplicabilidade de penas alternativas, estando em conformidade com os parâmetros legais e jurisprudenciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido, mas improvido
. Sentença condenatória mantida.

Tese de julgamento
:

O estado de necessidade não se configura na posse ou porte ilegal de arma de fogo, especialmente quando o fundamento é um temor subjetivo de insegurança.

A reincidência impede a fixação do regime aberto, mesmo para penas inferiores a 4 anos, conforme a Súmula 269 do STJ.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é aplicável a reincidentes, conforme o art. 44, II, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 10.826/03, art. 16, § 1º, IV; Código Penal, arts. 23, I; 24; 33, § 2º, "c"; 44, II;
Súmula 269 do STJ
.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 936.501/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 23/9/2024; STJ, AgRg no AREsp nº 1.920.189/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 20/2/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001891-11.2021.8.08.0038
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WALACE DE MORAES CARAN
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001891-11.2021.8.08.0038 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WALACE DE MORAES CARAN

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
WALACE DE MORAES CARAN
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Nova Venécia, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas penas do artigo 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03, sendo-lhe imposta uma pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, para cumprimento no regime semiaberto.

Em suas razões de recurso, a defesa do acusado sustenta que reconhecida em seu favor a excludente do estado de necessidade, requerendo a sua absolvição. Subsidiariamente, requer a fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, por meio do parecer lançado pela ilustre Procuradora de Justiça Márcia Jacobsen, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso apresentado, mantendo-se incólume a sentença condenatória.

Narra, em síntese, a denúncia, que no dia 07 de outubro de 2021, “
o denunciado possuía, detinha, portava, mantinha sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em descordo com determinação legal ou regulamentar, inclusive com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado
”.

Pois bem.

Ressalte-se que no que concerne ao crime em comento, a lei visa proteger a incolumidade pública, ultrapassando a mera proteção à incolumidade pessoal, bastando a probabilidade de dano, e não a sua ocorrência efetiva.

Assim, trata-se o tipo de delito de perigo abstrato, que tem como objeto jurídico imediato a segurança jurídica e a paz social, bastando para configuração do tipo o simples
po
rte/
posse
de
arma de fogo
de uso restrito
.

Sustenta o apelante que deve se reconhecida em seu favor a excludente do estado de necessidade (art. 23, I, c/c art. 24, ambos do CP), haja vista que apenas portava a arma apreendida em razão de “
ter receio de ter sua casa invadida por assaltantes e não poder defender a si mesmo e a sua esposa, a qual se encontrava em estado gravídico
”.

No entanto, a justificativa recursal, não tem o condão de excluir a antijuridicidade do delito, pois, sob pena de esvaziar por completo a criminalização da conduta elencada na Lei de Armas, não é admissível ao cidadão possuir ilegalmente arma de fogo para autodefesa.

Outrossim, para a configuração da aludida excludente de ilicitude, deve-se atestar que o agente estaria diante de perigo atual e sem nenhuma alternativa, a não ser a prática de um comportamento proibido por lei, o que não restou demonstrado no caso em tela.

Sobre o tema, trago a seguinte orientação jurisprudencial:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ART. 14, DA LEI 10.826/03 – CRIME FORMAL E DE PERIGO ABSTRATO – INEXISTÊNCIA DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE DE ESTADO DE NECESSIDADE – APELO IMPROVIDO. 1) O crime de porte ilegal de arma, se trata de crime formal, ou de mera conduta, de modo que não há que se falar em repelir agressão atual ou iminente, já que as supostas ameaças mencionadas pelo apelante não eram concretas mas sim apenas um sentimento pessoal de insegurança, não havendo que se falar em absolvição por pela excludente de ilicitude do estado de necessidade. 2) Apelo improvido”.

Vale destacar que no caso em apreço, exigível outra conduta por parte do acusado, já que diante da situação narrada, deveria ter optado pelos meios legais existentes para a aquisição de arma de fogo, atendendo aos pressupostos exigidos pelo Estatuto do Desarmamento.

Desta forma, não há que se falar na absolvição pela excludente de ilicitude de estado de necessidade.

Adiante, o recorrente busca a fixação do regime aberto para cumprimento da pena, bem como que seja substituída por restritivas de direitos.

Extrai-se da sentença que o recorrente foi condenado a uma pena de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto.

Em vista da literalidade do artigo 33, §2º alínea “
c
” do Código Penal, a imposição o regime aberto para cumprimento de pena só pode ser deferido ao condenado
não reincidente,
cuja pena seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos.

Logo, em função da reincidência certificada nos autos (“
presente a atenuante da confissão espontânea, bem como a agravante da reincidência, evidenciada nos autos n° 0004482.34.2007.8.08.0038 com trânsito em julgado respectivamente em 18/02/2010
”) a reprimenda do apelante deve ser iniciada no regime semiaberto, estando, portanto, idoneamente fundamentado pelo magistrado “a quo” a imposição do regime mais gravoso.

Nesse sentido, vejamos o entendimento jurisprudencial acerca do tema:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AMEAÇA E VIAS DE FATO. PENA INFERIOR 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDENTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Quanto à fixação do regime prisional mais gravoso, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado.

2. No caso, embora o paciente tenha sido condenado a penas privativas de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência inviabiliza o estabelecimento do regime inicial aberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º, do Código Penal.

Precedentes.

3. Agravo improvido.

(AgRg no HC n. 936.501/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024.)”.

Outro não é o entendimento da Súmula 269, do c. Superior Tribunal de Justiça: "
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
."

Da mesma forma, é inaplicável a subtitulação da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, II, do Código Penal.

Diante do exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
,
MAS NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter intacta a sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
null