Tribunal: TJES
Processo: 5034717-13.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-02-14

Ementa:
EMENTA.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIOS FORMAIS. INEXISTÊNCIA. MULTA. EFEITO CONFISCO. REJEIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação Cível contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em Ação Anulatória de auto de infração tributário proposta contra o Estado do Espírito Santo.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) analisar a regularidade formal do lançamento tributário; e (ii) saber se há efeito confiscatório na multa aplicada.

III. Razões de decidir

3. Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração tributário. Precedentes STJ.

4. O efeito de confisco da penalidade aplicada por inadimplemento de obrigações tributárias (acessórias ou não) somente será verificado quando houver desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica (multa) e, além disso, quando for incompatível com a capacidade contributiva do executado, o que deve ser aferido em cada caso. Precedentes do STF.

5. A jurisprudência do STF possui entendimento consolidado até o momento no sentido de que as multas aplicadas em até 100% (cem por cento) não possuem caráter confiscatório. Precedentes do STF.

IV. Dispositivo e tese

6. Apelação Cível desprovida.

Tese de julgamento:
“1. O auto de infração tributário goza de presunção relativa de legitimidade e incumbe ao autor/contribuir produzir prova em contrário para afastá-la. 2. O efeito de confisco da penalidade aplicada por inadimplemento de obrigações tributárias (acessórias ou não) somente será verificado quando houver desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica (multa) e, além disso, quando for incompatível com a capacidade contributiva do executado, o que deve ser aferido em cada caso. 3. As multas aplicadas em até 100% (cem por cento) não possuem caráter confiscatório.”

___________

Dispositivos relevantes citados:
Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75-A e art. 132; Decreto 1.090-R/2002, art. 814

Jurisprudência relevante citada:
TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5000076-03.2024.8.08.0000, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, j. 14.3.2024; TJES, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 0024514-82.2019.8.08.0024 Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, j. 31.7.2024; STJ, AgInt no AREsp n. 1.089.052/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 18.2.2020; STF, ARE 787564 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 09.12.2014; STF, ARE 831377 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 16.12.2014; STF, ADC 8-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-10-99, DJ de 4-4-03). No mesmo sentido: ADI 2.551-MC-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 02.04.03; STF, ARE 682546 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, j. 05.06.2012; STF, ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 03.07.2023; STF, ARE 1307464 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 17.05.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5034717-13.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS VIANA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIOS FORMAIS. INEXISTÊNCIA. MULTA. EFEITO CONFISCO. REJEIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação Cível contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em Ação Anulatória de auto de infração tributário proposta contra o Estado do Espírito Santo.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) analisar a regularidade formal do lançamento tributário; e (ii) saber se há efeito confiscatório na multa aplicada.

III. Razões de decidir

3. Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração tributário. Precedentes STJ.

4. O efeito de confisco da penalidade aplicada por inadimplemento de obrigações tributárias (acessórias ou não) somente será verificado quando houver desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica (multa) e, além disso, quando for incompatível com a capacidade contributiva do executado, o que deve ser aferido em cada caso. Precedentes do STF.

5. A jurisprudência do STF possui entendimento consolidado até o momento no sentido de que as multas aplicadas em até 100% (cem por cento) não possuem caráter confiscatório. Precedentes do STF.

IV. Dispositivo e tese

6. Apelação Cível desprovida.

Tese de julgamento:
“1. O auto de infração tributário goza de presunção relativa de legitimidade e incumbe ao autor/contribuir produzir prova em contrário para afastá-la. 2. O efeito de confisco da penalidade aplicada por inadimplemento de obrigações tributárias (acessórias ou não) somente será verificado quando houver desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica (multa) e, além disso, quando for incompatível com a capacidade contributiva do executado, o que deve ser aferido em cada caso. 3. As multas aplicadas em até 100% (cem por cento) não possuem caráter confiscatório.”

___________

Dispositivos relevantes citados:
Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75-A e art. 132; Decreto 1.090-R/2002, art. 814

Jurisprudência relevante citada:
TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5000076-03.2024.8.08.0000, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, j. 14.3.2024; TJES, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 0024514-82.2019.8.08.0024 Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, j. 31.7.2024; STJ, AgInt no AREsp n. 1.089.052/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 18.2.2020; STF, ARE 787564 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 09.12.2014; STF, ARE 831377 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 16.12.2014; STF, ADC 8-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-10-99, DJ de 4-4-03). No mesmo sentido: ADI 2.551-MC-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 02.04.03; STF, ARE 682546 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, j. 05.06.2012; STF, ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 03.07.2023; STF, ARE 1307464 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 17.05.2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Impedido ou Suspeito
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5034717-13.2022.8.08.0024

RELATOR : DES. S
AMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS VIANA LTDA

ADVOGADO : KAMYLO COSTA LOUREIRO - OAB ES12873-A

RECORRIDO : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO : SAYONARA COUTO BITTENCOURT

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Apelação Cível interposta pela empresa COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS VIANA LTDA em face da r. sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em Ação Anulatória de auto de infração tributário proposta contra o Estado do Espírito Santo.

As operações da pessoa jurídica foram autuadas pela Fazenda Pública Estadual, integrando o referido lançamento tributário expresso no AI nº 5.075.847-7 para a cobrança de dívida no valor total de
R$
772.771,26
(
setecentos e setenta e dois mil e setecentos e setenta e um reais e vinte
e seis centavos),
pelo creditamento de ICMS em desacordo com as exigências legais.

A empresa Autora sustenta, em síntese, a irregularidade do lançamento em razão dos seguintes aspectos: (i) ausência de notificação prévia expressa no art. 132, da Lei Estadual nº 7.000/01; (ii) deficiências formais no lançamento (discriminação das notas fiscais e valores); (iii) a aplicação de multa com efeito confiscatório.

Todavia, as assertivas não merecem prosperar, pelos motivos que passo a expor.

1. NOTIFICAÇÃO.

A pessoa jurídica Apelante pretende a desconstituição do lançamento tributário em razão da suposta irregularidade advinda da ausência de notificação prévia para a autorregularização das inconsistências, conforme previsto no art. 132, da Lei de ICMS.

Dispõe o referido enunciado:

Art. 132. Para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator,
considera-se iniciado o procedimento fiscal com a lavratura de
:

I - intimação, termo de início de fiscalização ou
auto de infração
; ou

II - termo de apreensão de bens, mercadorias, livros, arquivos, documentos, equipamentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais ou de intimação para sua apresentação.

§ 1.º Não se considera termo de início de fiscalização:

I - a solicitação feita a contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômico-fiscais; e

II - a comunicação aos contribuintes para autorregularização de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, observado o disposto nos §§ 5º e 6º.

§ 2.º Para os fins do § 1.º, havendo manifestação de interesse do sujeito passivo em sanar as irregularidades, o Fisco poderá converter as multas de caráter punitivo previstas nesta Lei em medida de ajuste de conduta, caso em que o respectivo valor poderá deixar de ser exigido, conforme dispuser o Regulamento.

§ 3.º O valor original da multa será inscrito em dívida ativa, com os acréscimos legais, caso se verifique inobservância ou descumprimento das condições estabelecidas no termo de ajuste de conduta firmado entre o infrator e o Fisco.

§ 4º Não havendo manifestação do contribuinte, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data de recebimento da solicitação ou da comunicação de que trata o § 1º, considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal.

§ 5.º A comunicação de que trata o § 1.º, II, exclusivamente nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, deve ser promovida pelo Fisco antes do início de procedimento de fiscalização.

§ 6º Para efeito do disposto neste artigo, o Regulamento estabelecerá as hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz que deverão ser comunicadas para autorregularização.

Entretanto, o procedimento fiscal perpetrado pelo Fisco Estadual no caso em apreço não apresenta irregularidade passível de correção.

O procedimento administrativo juntado integralmente aos autos esclarece, pois, que a lavratura do auto de infração tributário decorreu de irregularidades no creditamento do ICMS em operações realizadas pela empresa Recorrente, de maneira que não se trata de conduta de espontaneidade ou mesmo de procedimento de intenção de autorregularização expresso na Lei Estadual supramencionada.

A referida notificação pretendida pela Apelante tem cabimento quando o Fisco abre a possibilidade de o contribuinte proceder à correção voluntária de possíveis inconsistências prévias à ação fiscal.

No caso em exame, todavia, o procedimento fiscal já havia iniciado, eis que lavrado o respectivo auto de infração, do qual, por sua vez, a empresa foi regulamente notificada, com preservação das garantias do contraditório e da ampla defesa, confirmados inclusive com a apresentação de impugnação e posterior recurso administrativo.

Sobre o tema, destaco precedentes deste e. TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE AUTORREGULARIZAÇÃO PELO FISCO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO APÓS O INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O agravante ajuizou ação anulatória com propósito de ver reconhecida a nulidade dos autos de infração nº 5.072-444-4, decorrentes de supostas diferenças constatadas a partir do cruzamento das entre os valores obtidos com vendas pelas operadoras de cartão de crédito e débito e os valores constantes no PGDAS_D referente ao período de 06/2018 a 06/2019. 2. Embasa sua pretensão na regularidade quanto ao procedimento de autorregularização com base no art. 132, parágrafo 5º e 6º da Lei 7.000/2001, diante da retificação de todas as inconsistências e recolhimento do ICMS, aderindo, inclusive, ao parcelamento nº 01 em 31/07/2019. Assim, pretende, in initio litis, concessão de tutela para suspender a exigibilidade do crédito, o que foi indeferido na origem.
O art. 132 da Lei nº 7.000/2001 define o momento em que se inicia o procedimento fiscal é considerado excluído a espontaneidade de iniciativa do contribuinte infrator, não fazendo jus a benesse legal do procedimento de autorregularização.
3.
O procedimento consiste na possibilidade de o Fisco orientar o contribuinte para que proceda a correção voluntária de eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de minimizar ou até mesmo afastar a incidência de multa punitiva. 4. Neste contexto, o contribuinte deve justificar ou sanear as inconsistências identificadas pela Receita Estadual, nos termos e condições estabelecidos na comunicação, mantendo o benefício de redução das multas por espontaneidade durante o prazo concedido para saneamento. 5.
Ocorre que, em análise perfunctória, padece de probabilidade do direito alegado pelo recorrente, notadamente porque consta documentação acerca do início da fiscalização, ou seja, quando já transcorrido o prazo para configurar a espontaneidade do infrator

(ID 6985850 – p. 34/38). 6. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 14/Mar/2024 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5000076-03.2024.8.08.0000 Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA PUNITIVA CONFISCATÓRIA – TEMA 863 DO STF – SEM DEFINIÇÃO - EXCEDE A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – TEMA 863 DO STF – AUTORREGULARIZAÇÃO – INAPLICABILIDADE – PENALIDADE REVOGADA – CONTEÚDO INTACTO – APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO ICMS – SIMPLES NACIONAL – NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL – PREVISÃO LEGAL - RECURSOS DESPROVIDOS – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1 - Ao que se depreende, cuidam-se os autos de ação anulatória em que objetiva a então parte autora anular o Auto de Infração nº 5.049.130-0, lavrado por “deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação”, em razão de prever multa cujo artigo foi revogado, não ter cumprido o disposto no art. 132, §1, I e II da Lei nº 7.000/2001 (autorregularização) e, ainda, em virtude da aplicação da alíquota ordinária à empresa autora, optante do Simples Nacional. 2 - Sobre as multas punitivas, como a do presente caso, o entendimento do STF e deste E. TJES são uníssonos: são descabidas multas punitivas que extrapolem 100% do valor do débito em razão de afronta ao art. 150, IV, da Constituição (princípio da vedação ao confisco). Sendo observado o caráter confiscatório da multa aplicada (cerca de 148,23% do valor do imposto), deve ser extirpado dos autos de infração o valor da multa aplicada que ultrapasse o valor do tributo devido. 3 - Considerando a ausência de definição do Tema 863 do STF e a inexistência de determinação de sobrestamento dos processos, este Egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas, de maneira que não há que se falar em suspensão do presente processo. 4 -
O procedimento de autorregularização, consistente na possibilidade de o Fisco orientar o contribuinte para que proceda a correção voluntária de eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de minimizar ou até mesmo afastar a incidência de multa punitiva, encontra-se previsto no art. 132 da Lei Estadual nº 7.000/2001.Não sendo o caso de indícios de divergências ou inconsistências, inaplicável à hipótese a dita autorregularização.
5 - No que tange à alegada capitulação de penalidade inexistente, de igual maneira não merece prosperar a irresignação recursal, uma vez que, em que pese tenha, de fato, ocorrido a revogação do art. 76 do RICMS pela Lei nº 10.47/2017, seu conteúdo permaneceu intacto, porém renumerado (art. 76-A, VIII). 6 - É cabível a utilização do regime do ICMS quando há inadimplemento tributário por parte de empresa optante do Simples Nacional, já que a contribuinte deixou de emitir nota fiscal em operação de saída, uma vez que, consoante artigo 13 da LC 123/2006, ocorrendo omissão de receita tributável pela empresa optante do regime especial, a tributação será realizada sem a sua incidência. 7 – Recursos desprovidos. Remessa necessária prejudicada. (Data: 31/Jul/2024 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 0024514-82.2019.8.08.0024 Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

No bojo do próprio Auto de Infração questionado consta, inclusive, em destaque, a seguinte ressalva,
verbis: “A PRESENTE AUTUAÇÃO DECORRE DE PROCEDIMENTO ANALÍTICO DE AUDITORIA, QUE
NÃO SE REFERE AOS INDÍCIOS DE DIVERGÊNCIA OU ÀS INCONSISTÊNCIAS ENCONTRADAS NA BASE DE DADOS DA SEFAZ
.”
(ID 66346558)

Dessa maneira, descabe falar em irregularidade no procedimento administrativo tributário.

2. NOTAS FISCAIS.

Na sequência, a Apelante alegou a inconsistência do lançamento tributário em razão da afirmada ausência de detalhamento das notas fiscais.

Sem razão a parte.

Como se sabe, um dos atributos do ato administrativo é a presunção de legitimidade, veracidade e legalidade, cabendo à parte que o contesta o ônus de produzir prova em contrário.

Neste exato sentido a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE.
AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. AFASTAMENTO. ÔNUS DA PROVA.

1. Consoante enuncia a Súmula 282 do STF, não se conhece de recurso especial quando não prequestionados os dispositivos tidos por violados.

2. A revisão da conclusão consignada no acórdão recorrido de que a parte autora não logrou comprovar o fato constitutivo do direito invocado demanda necessário reexame de prova, o que é vedado em sede do especial, em face do óbice da Súmula 7 desta Corte.

3.
Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado
. Precedentes.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.089.052/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 28/2/2020.)

Em relação aos elementos principais do lançamento, prescreve o art. 814, do Decreto 1.090-R/2002 (Regulamento do ICMS), a saber:

Art. 814. O auto de infração será lavrado por Agente de Tributos Estaduais, e conterá:

I - a qualificação do autuado;

II - o local, a data e a hora da lavratura;

III - a descrição do fato;

IV - a indicação da importância total cujo recolhimento é exigido, discriminados o imposto V - a capitulação do fato, mediante citação do dispositivo legal infringido e do que lhe comine a sanção;

VI - a referência ao termo respectivo, quando ocorrer a apreensão de mercadorias, bens, livros ou de documentos;

VII - a indicação dos locais onde deverá ser feito o pagamento ou apresentada a impugnação;

VIII - a intimação para o pagamento do débito ou para a apresentação da impugnação na forma estabelecida neste Regulamento; e

IX - a assinatura do autuante e do autuado ou das testemunhas, no caso de recusa do autuado, se a intimação for pessoal, ressalvado o disposto no § 9.º.

§ 1.º
Quando o procedimento fiscal tiver por base elementos que se encontrarem em poder do autuante, deverão esses ser especificados no corpo do auto de infração e anexados à sua segunda via,
bastando, porém, simples referência, quando em poder do contribuinte ou quando em notas, repartições ou estabelecimentos públicos
.

Pela análise do auto de infração questionado, é possível aferir que o documento apresenta todos os requisitos necessários à regularidade do lançamento.

E, especificamente quanto à discriminação das notas fiscais, é possível constar que o AI foi lavrado com base em escrituração fiscal digital (EFD), de maneira que os respectivos documentos fiscais permanecem em poder do contribuinte, o que autoriza a simples referência, existente no documento, a teor do disposto no §1º, do art. 814, supratranscrito.

Há, também, ressalva no próprio lançamento impugnado,
verbis: “Auto de Infração lavrado com base na Escrituração Fiscal Digital (EFD), o que dispensa a anexação de cópias dos documentos fiscais e livros conforme § 1.º do Artigo 814 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002.”
(ID 66346558)

Assim, permanece hígido o auto de infração em relação aos supostos vícios formais apontados.

3. MULTA.

O Apelante afirma o caráter confiscatório da multa aplicada no respectivo lançamento.

A penalidade foi imposta de acordo com o disposto no art. 75-A, §2º, I “a”, da Lei nº 7.000/2001, que estabelece:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo.

§ 2.º Faltas relativas ao crédito do imposto:

I - creditar-se de imposto em desacordo com as exigências previstas na legislação:

a) multa de 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado;

Em relação à multa punitiva aplicada pelo Estado, mantendo coerência com pronunciamentos anteriores acerca do assunto, não vejo como rever a penalidade.

De início, importante destacar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral acerca do tema em debate nos autos do RE 736090, sem determinação de suspensão das demandas correlatas, tampouco definição final quanto ao mérito da causa.

Todavia, tenho entendimento no sentido de que o efeito de confisco da penalidade aplicada por inadimplemento de obrigações tributárias (acessórias ou não) somente será verificado quando houver
desproporção
entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica (multa) e, além disso, quando for incompatível com a
capacidade contributiva
do executado, o que deve ser aferido em cada caso.

Há, inclusive, precedentes do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, a saber:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a prática de ilícitos tributários. Dessa forma, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, que busca desestimular a burla à atuação da Administração tributária, mostra-se possível a aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria.
Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 787564 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 04-02-2015 PUBLIC 05-02-2015)

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – PRETENDIDA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
CARÁTER ALEGADAMENTE CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRIBUTO CONFISCATÓRIO – INDETERMINAÇÃO CONCEITUAL, NO PLANO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DA NOÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO – DOUTRINA – NECESSÁRIA INDAGAÇÃO, EM CADA CASO OCORRENTE, DE ELEMENTOS FÁTICOS ESSENCIAIS À CONSTATAÇÃO DO CARÁTER DE CONFISCO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
– IMPRESCINDIBILIDADE DE REEXAME DE ÍNDOLE FÁTICO-PROBATÓRIA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF – INVIABILIDADE DE REFERIDA ANÁLISE EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA – AGRAVO IMPROVIDO.

(ARE 831377 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 05-02-2015 PUBLIC 06-02-2015)

"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade, consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello. A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo).
A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) — para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo — resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal — afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte.
O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade." (
ADC 8-MC
, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-10-99, DJ de 4-4-03). No mesmo sentido:
ADI 2.551-MC-QO
, Rel. Min. Celso de Mello,julgamento em 2-4-03, DJ de 20-4-06.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. 50%. UTILIZAÇÃO COM EFEITO DE CONFISCO. PROPROCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DEFICIÊNCIA DAS RAZÕES RECURSAIS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NO CASO CONCRETO.
Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à possibilidade do controle de constitucionalidade das multas desproporcionais, isto é, que tenham efeito confiscatório
sem justificativa
.
A questão de fundo, portanto, é saber-se se a intensidade da punição é ou não adequada à gravidade da conduta da parte agravada
. Porém, a então recorrente não indicou com precisão a conduta que teria deflagrado a imposição da multa nem as razões pelas quais essa penalidade seria inadequada à gravidade da infração. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(ARE 682546 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012)

E, ainda:
ADI 551
, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 21-10-02, DJ de 14-2-03.

Na verdade, a jurisprudência do STF possui entendimento consolidado até o momento no sentido de que as multas aplicadas em até 100% (cem por cento) não possuem caráter confiscatório. Vejam:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. 1.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não possuem caráter confiscatório as multas tributárias de caráter punitivo fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo. Precedentes.
2 Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. NÃO RECOLHIMENTO. MULTA. ART. 51, I, DA LEI 10.297/1996. 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. 1.
A jurisprudência do STF orienta no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que, apenas quando o percentual for superior a 100% do quantum do tributo devido, o caráter confiscatório se revela de forma mais evidente
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 1307464 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

No caso em julgamento, considerando o elevado montante cobrado na autuação fiscal, o que denota a gravidade da conduta da devedora, assim como a natureza da multa aplicada, decorrente da identificação de relevante creditamento irregular de receitas, não vejo como limitar a penalidade, dada a impossibilidade de aferição do caráter confiscatório da multa.

De fato, inexistindo percentual certo e definição do tema no âmbito da repercussão geral, o reconhecimento da desproporcionalidade das penalidades com base nos parâmetros do Supremo Tribunal Federal supramencionados depende de prova em contrário, o que não restou demonstrado pelo contribuinte.

Assim, observado o percentual de 100% (cem por cento) aplicado no caso em julgamento –
de acordo com a prescrição do 75-
A
, §
2º,
I “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001
–, tenho que não restou configurado o efeito de confisco da multa estipulada pela Fazenda. Ademais, a penalidade detém caráter eminentemente
punitivo
, com o intuito de coibir a inadimplência.

Dessa forma, estando a multa aplicada sob o amparo da legislação vigente, não há que se falar em confisco ou nulidade.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Diante do resultado, majoro os honorários em 0,5% (meio por cento) do montante fixado na r. sentença, considerando o trabalho adicional prestado em grau recursal e observado o disposto no art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5034717-13.2022.8.08.0024

APELANTE: COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS VIANA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR

V O T O

(Pedido de Vista)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS VIANA LTDA
em razão da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação anulatória de auto de infração tributária.

A sentença reconheceu a legalidade do ato administrativo de autuação do recorrente, bem como do procedimento administrativo.

Em seu voto de relatoria, o
eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior
negou provimento ao recurso, pontuando que a notificação prévia para autorregularização de inconsistências, prevista no art. 132, da Lei de ICMS, pretendida pela recorrente, somente tem cabimento quando o Fisco abre a possibilidade de o contribuinte proceder à correção voluntária de possíveis inconsistências prévias à ação fiscal, não sendo o caso dos autos, já que o procedimento fiscal já havia se iniciado, com a lavratura do auto de infração.

Destacou ainda a regularidade das notificações realizadas por meio do Domicílio Tributário Eletrônico (Dte), e a possibilidade de simples referência quanto as notas fiscais, tendo em vista que o auto de infração foi lavrado com base em escrituração fiscal digital (EFD).

Por fim, pontuou que a jurisprudência do STF possui firme entendimento no sentido de que as multas tributárias de caráter punitivo aplicadas em até 100% (cem por cento) do valor da penalidade não possuem caráter confiscatório.

Vieram os autos conclusos em razão do pedido de vista e, sem delongas, entendo por
ACOMPANHAR
o voto do preclaro Relator
.

É como voto.