Tribunal: TJES
Processo: 5010710-92.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-07-14

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISSQN. CDA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por MACHADO E ASSOCIADOS AUDITORES E CONSULTORES contra decisão que não conheceu de parte da exceção de pré-executividade, por ausência de prova pré-constituída, e rejeitou a parte conhecida, mantendo a execução fiscal promovida pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA com fundamento em supostos débitos de ISSQN, decorrentes de exercícios fiscais anteriores e consolidados na CDA nº 2.502/2011.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a exceção de pré-executividade pode ser conhecida para impugnar a certeza e liquidez da CDA com base na alegação de ausência de fato gerador do ISS; e (ii) verificar se os elementos apresentados nos autos autorizam a invalidação da CDA e a extinção da execução fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade é cabível para discutir matérias de ordem pública ou questões que não demandem dilação probatória, conforme pacificado pelo STJ (REsp 1.712.903/SP e AgRg no REsp 511.447/SP).

No caso, a alegação de ausência de fato gerador do ISS e de irregularidades no cancelamento de parcelamento anterior depende de prova documental não produzida ou não anexada à exceção, tornando imprescindível instrução probatória incompatível com o rito restrito da via eleita.

A recorrente não apresentou prova pré-constituída da paralisação de atividades nos exercícios fiscais cobrados, limitando-se a informar devolução de blocos de nota fiscal em 2008, sem correlação direta com os períodos abrangidos pela CDA (1999, 2001, 2004, 2006 e 2007).

A jurisprudência do TJES admite a desconstituição da cobrança de ISSQN por ausência de fato gerador, desde que comprovada de plano a inatividade empresarial no período questionado, o que não se verifica no caso concreto (TJES, AI 0018130-07.2018.8.08.0035; Ap/RN 5023740-93.2021.8.08.0024).

A impugnação à certeza e liquidez da CDA, por ausência de prestação de serviços ou vícios formais, deve ser feita por ação própria, quando ausente documentação suficiente para análise na exceção de pré-executividade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A exceção de pré-executividade somente pode ser conhecida quando fundada em matérias que prescindam de dilação probatória, nos termos da jurisprudência do STJ.

A alegação de ausência de fato gerador do ISS demanda prova pré-constituída da inatividade da empresa no período da cobrança, sob pena de rejeição da exceção.

A impugnação à CDA por ausência de liquidez e certeza não se viabiliza sem a juntada de documentos que demonstrem vício formal ou inexistência da obrigação tributária.

A ausência de documentos administrativos ou comprovação de paralisação das atividades durante os períodos fiscalizados impede o acolhimento da exceção de pré-executividade como meio adequado de defesa.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 803, parágrafo único; CTN, art. 142; Lei Municipal 6.075/2013, art. 2º.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp 1.712.903/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27/02/2018, DJe 02/08/2018;
STJ, AgRg no REsp 511.447/SP, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, j. 12/08/2008, DJe 15/09/2008;
TJES, AI 0018130-07.2018.8.08.0035, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, j. 30/10/2018;
TJES, Ap/RN 5023740-93.2021.8.08.0024, Rel. Desª Janete Vargas Simões, j. 20/11/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5010710-92.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MACHADO E ASSOCIADOS AUDITORES E CONSULTORES

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISSQN. CDA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por MACHADO E ASSOCIADOS AUDITORES E CONSULTORES contra decisão que não conheceu de parte da exceção de pré-executividade, por ausência de prova pré-constituída, e rejeitou a parte conhecida, mantendo a execução fiscal promovida pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA com fundamento em supostos débitos de ISSQN, decorrentes de exercícios fiscais anteriores e consolidados na CDA nº 2.502/2011.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a exceção de pré-executividade pode ser conhecida para impugnar a certeza e liquidez da CDA com base na alegação de ausência de fato gerador do ISS; e (ii) verificar se os elementos apresentados nos autos autorizam a invalidação da CDA e a extinção da execução fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade é cabível para discutir matérias de ordem pública ou questões que não demandem dilação probatória, conforme pacificado pelo STJ (REsp 1.712.903/SP e AgRg no REsp 511.447/SP).

No caso, a alegação de ausência de fato gerador do ISS e de irregularidades no cancelamento de parcelamento anterior depende de prova documental não produzida ou não anexada à exceção, tornando imprescindível instrução probatória incompatível com o rito restrito da via eleita.

A recorrente não apresentou prova pré-constituída da paralisação de atividades nos exercícios fiscais cobrados, limitando-se a informar devolução de blocos de nota fiscal em 2008, sem correlação direta com os períodos abrangidos pela CDA (1999, 2001, 2004, 2006 e 2007).

A jurisprudência do TJES admite a desconstituição da cobrança de ISSQN por ausência de fato gerador, desde que comprovada de plano a inatividade empresarial no período questionado, o que não se verifica no caso concreto (TJES, AI 0018130-07.2018.8.08.0035; Ap/RN 5023740-93.2021.8.08.0024).

A impugnação à certeza e liquidez da CDA, por ausência de prestação de serviços ou vícios formais, deve ser feita por ação própria, quando ausente documentação suficiente para análise na exceção de pré-executividade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A exceção de pré-executividade somente pode ser conhecida quando fundada em matérias que prescindam de dilação probatória, nos termos da jurisprudência do STJ.

A alegação de ausência de fato gerador do ISS demanda prova pré-constituída da inatividade da empresa no período da cobrança, sob pena de rejeição da exceção.

A impugnação à CDA por ausência de liquidez e certeza não se viabiliza sem a juntada de documentos que demonstrem vício formal ou inexistência da obrigação tributária.

A ausência de documentos administrativos ou comprovação de paralisação das atividades durante os períodos fiscalizados impede o acolhimento da exceção de pré-executividade como meio adequado de defesa.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 803, parágrafo único; CTN, art. 142; Lei Municipal 6.075/2013, art. 2º.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp 1.712.903/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27/02/2018, DJe 02/08/2018;
STJ, AgRg no REsp 511.447/SP, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, j. 12/08/2008, DJe 15/09/2008;
TJES, AI 0018130-07.2018.8.08.0035, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, j. 30/10/2018;
TJES, Ap/RN 5023740-93.2021.8.08.0024, Rel. Desª Janete Vargas Simões, j. 20/11/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Nº
5010710-92.2023.8.08.0000

A
GRAVA
NTE
:
MACHADO E ASSOCIADOS AUDITORES E CONSULTORES

A
GRAV
ADO
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

JUIZ: DR. ANSELMO
LAGHI LARANJA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto
por
MACHADO E ASSOCIADOS AUDITORES E CONSULTORES

com o fito de alcançar a reforma de
decisão que

não conheceu de
sua
exceção de pré-executividade, manejada em sede de execução fiscal movida pelo

MUNICÍPIO DE VITÓRIA
relativa a supostos débitos de ISSQN,

no que se refere à alegação de nulidade da CDA e ofensa ao princípio da isonomia tributária
,
bem como a rejeitou no tocante à prescrição e a ilegalidade do protesto da CDA, determinando o prosseguimento d
o feito
.

Alega a
r
ecorrente,
em suma, que
“
Apesar de a CDA possuir presunção de veracidade, essa presunção é meramente relativa. No caso, não há prova mínima da ocorrência do fato gerador do ISSQN. E, não havendo a ocorrência do fato gerador, não há que se falar em crédito tributário”
,
bem como que
“
a Agravante foi obrigada a suportar erro cometido pelo próprio sujeito ativo do ISSQN, que efetuou o lançamento de forma errada”
,
razão pela qual

“cabe também a revisão da r. decisão combatida, de modo a tornar insubsistente a CDA de Nº 2502/2011, para determinar ao Agravado que reabra o processo administrativo referente ao Termo de Acordo de Parcelamento Nº 2579/06, comunique à Agravante os motivos do cancelamento do retromencionado Termo de Acordo, e abra o prazo para a defesa”,
haja vista que
“A Agravante cumpria integralmente com sua obrigação no Termo, até que este foi cancelado de ofício pelo Agravado
.

Contrarrazões apresentadas.

Na hipótese, a matéria
trazida
à apreciação deste Colegiado cinge-se à
impugnação da
decisão que não conheceu de parte bem como rejeitou parte da exceção de pré-executividade oposta por MACHADO E ASSOCIADOS AUDITORES E CONSULTORES, nos autos da Execução Fiscal nº 0035646-20.2011.8.08.0024 movida pelo Município de Vitória, visando à cobrança de créditos relativos ao ISS fixo, concernente aos exercícios de 1999, 2001, 2004, 2006 e 2007, no valor originário de R$ 16.125,75, lastreado na CDA nº 2.502/2011.

A despeito de outros temas vertidos no
decisum
,
a insurgência recursal
limita-se à
ausência de fato gerador do ISS a justificar a exação imposta pelo Município e à ausência de certeza e liquidez da CDA.

Pois bem. Com relação à suposta ausência de liquidez e certeza da CDA, o magistrado
a quo
deixou de conhecer da objeção de pré-executividade por ausência de prova pré-constituída.

Nesta senda, faz-se oportuno consignar que “
As matérias passíveis de serem alegadas em Exceção de Pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente,
desde que demonstrados de plano, sem necessidade de dilação probatória
” (REsp n. 1.712.903/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 2/8/2018.). Logo, “
a exceção de pré-executividade
não é cabível quando as questões suscitadas dependem de prova
” (AgRg no REsp n. 511.447/SP, relator Ministro Carlos Fernando Mathias (juiz Federal Convocado do TRF 1ª Região), Quarta Turma, julgado em 12/8/2008, DJe de 15/9/2008.)

Destarte, não hesito em afirmar que os fatos alegados pela parte agravante atinentes a tal discussão demandariam dilação probatória, haja vista a necessidade de juntar aos autos cópia do procedimento administrativo respectivo para que se pudesse aferir supostas ilegalidades levadas a efeito pelo Fisco, o que, contudo, não fora realizado no momento oportuno.

A despeito de aduzir o recorrente que parcelamento anterior em que encontrava-se adimplente teria sido irregularmente cancelado pelo agravado, o que teria gerado inúmeros prejuízos, não há elemento a corroborar tal intelecção.

Ademais
, como
muito bem asseverado pelo magistrado primevo,
“
não há nos autos documentos a respeito de quando foi indeferido o requerimento da sociedade uniprofissional para participar da tributação diferenciada, nem quem o fez. Além disso, não é possível afirmar se não houve outro requerimento posteriormente a Janeiro de 2004 (data do recolhimento do ISS por meio da alíquota variável), o que só evidencia a impossibilidade de resolução da questão posta nesta estreita via da exceção de pré-executividade, havendo necessidade de se analisar tudo isso em procedimento que permita amplo debate e produção de provas”.

Com relação ao argumento de ausência de fato gerador a ensejar a cobrança do ISS, aduz a recorrente que
“
Em 11/10/2005 a Agravante paralisou suas atividades. E, conforme comprovado nos autos, no ano de 2008, a Agravante devolveu os blocos de nota fiscal ao Município Agravado. Logo, não poderia prestar serviços!
“.

Ora,

e
mbora de todos cediço, vale destacar que a própria Lei Municipal que trata do ISS, Lei 6.075/2013, define que “
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
tem como fato gerador a prestação de serviços
constantes da Lista de Serviços anexa a esta Lei, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador
.”
(art. 2º).

P
ortanto, embora lógico, parece importante dizer que
para a incidência
do referido tributo, o fato gerador será a efetiva prestação de serviços e não somente o fato d
a
recorrente

estar cadastrad
a
como contribui
nte,
por exemplo
.

Esta Corte já decidiu que
“conforme jurisprudência pátria, quando houver demonstração do não exercício da atividade empresarial será
insubsistente a exigência tributária por inocorrência de fato gerador,
sendo irrelevante o fato da empresa inativa não ter oportunamente dado baixa no CNPJ na Receita Federal”
(TJES, Agravo de Instrumento nº 0018130-07.2018.8.08.0035, Relator DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de J
ulgamento: 30/10/2018, DJ: 08/11/2018).

Veja-se que o caso não é novo em nossa Corte, que invariavelmente vem rechaçando tal espécie de exação,
de modo que pode ser desconstituída a incidência se comprovada a inexistência de prestação de serviço
(TJES, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA N. 5023740-93.2021.8.08.0024, Desª JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 20/Nov/2023)
.

Ocorre que,
in casu,

não resta
cabalmente
comprovad
a
mediante prova pré-constituída a ausência de fato gerador,
na medida em que
limita-se o recorrente a
afirmar que
“conforme comprovado nos autos, no ano de 2008, a Agravante devolveu os blocos de nota fiscal ao município Agravado”
,

cenário este que, sobretudo pelo marco temporal dissonante dos fatos geradores que subsidiam os débitos vertidos na CDA executada,
torna impositiva a manutenção da decisão agravada também neste aspecto.

À luz do exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para conhecer do recurso e lhe negar provimento.