Tribunal: TJES
Processo: 5016661-96.2025.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO RETROATIVA DO TEMA 506 DO STF. INOCORRÊNCIA. ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DE MERCANCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO REVISIONAL.

I. CASO EM EXAME

1. Revisão criminal ajuizada em face de condenação nos autos da ação penal nº 0003358-97.2021.8.08.0014, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, com imposição da pena de 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. O pedido revisional busca a anulação da condenação, sob o argumento de que a decisão condenatória contraria o entendimento firmado pelo STF no Tema 506 de Repercussão Geral, que reconheceu a atipicidade penal da posse de cannabis até o limite de 40g para consumo pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) definir se o novo entendimento do STF no Tema 506 de Repercussão Geral possui aplicação retroativa, de modo a alcançar condenações transitadas em julgado;
(ii) verificar se, à luz do precedente, a conduta do revisionando pode ser desclassificada de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) para porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 do mesmo diploma legal).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alteração jurisprudencial, em regra, não autoriza a revisão criminal, salvo em hipóteses excepcionalíssimas de entendimento pacífico e relevante que implique reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, como no caso do Tema 506 do STF.

4. O precedente do STF (RE 635659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26/06/2024) fixou presunção relativa de uso pessoal quando a apreensão de cannabis não ultrapassa 40g, ressalvando, contudo, que essa presunção pode ser afastada diante de elementos concretos que revelem intuito de mercancia.

5. No caso concreto, restou demonstrado que o revisionando anunciava a venda de entorpecentes via aplicativo “WhatsApp”, com oferta de quantidades e preços, além da apreensão de valores em espécie (R$ 1.675,00), comprovantes bancários (R$ 5.830,00), rolo de papel filme e histórico de condenação anterior por tráfico, o que evidencia o caráter comercial da conduta.

6. Diante desse conjunto probatório, a presunção de uso pessoal não subsiste, sendo inaplicável a atipicidade reconhecida no Tema 506 do STF.

7. A decisão condenatória, portanto, não se mostra contrária à evidência dos autos nem ao texto expresso da lei penal, inexistindo fundamento para a desconstituição da coisa julgada penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Pedido revisional julgado
improcedente
.

Tese de julgamento
:

1. A revisão criminal não se presta à mera aplicação retroativa de mudança jurisprudencial, salvo quando fundada em declaração de inconstitucionalidade.

2. A presunção de porte para uso pessoal prevista no Tema 506 do STF é relativa e pode ser afastada diante de elementos concretos que indiquem finalidade de tráfico.

3. A existência de provas de mercancia, tais como anúncios de venda, apreensão de valores e histórico criminal, mantém hígida a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XL; CPP, art. 621, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, e 33,
caput
.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 26/06/2024 (Tema 506 RG); TJ-ES, Revisão Criminal nº 5017542-10.2024.8.08.0000, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 27/02/2025; TJ-SP, Revisão Criminal nº 2357452-21.2024.8.26.0000, Rel. Des. Flavio Fenoglio, j. 30/01/2025; TJ-TO, Apelação Criminal nº 0004832-16.2022.8.27.2706, Rel. Des. Cibele Maria Bellezia, j. 11/07/2025; STJ, AgRg no HC nº 940.042/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, 6ª Turma, j. 28/05/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016661-96.2025.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: LUCAS HENRIQUE MALAGUTTI

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO RETROATIVA DO TEMA 506 DO STF. INOCORRÊNCIA. ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DE MERCANCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO REVISIONAL.

I. CASO EM EXAME

1. Revisão criminal ajuizada em face de condenação nos autos da ação penal nº 0003358-97.2021.8.08.0014, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, com imposição da pena de 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. O pedido revisional busca a anulação da condenação, sob o argumento de que a decisão condenatória contraria o entendimento firmado pelo STF no Tema 506 de Repercussão Geral, que reconheceu a atipicidade penal da posse de cannabis até o limite de 40g para consumo pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) definir se o novo entendimento do STF no Tema 506 de Repercussão Geral possui aplicação retroativa, de modo a alcançar condenações transitadas em julgado;
(ii) verificar se, à luz do precedente, a conduta do revisionando pode ser desclassificada de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) para porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 do mesmo diploma legal).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alteração jurisprudencial, em regra, não autoriza a revisão criminal, salvo em hipóteses excepcionalíssimas de entendimento pacífico e relevante que implique reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, como no caso do Tema 506 do STF.

4. O precedente do STF (RE 635659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26/06/2024) fixou presunção relativa de uso pessoal quando a apreensão de cannabis não ultrapassa 40g, ressalvando, contudo, que essa presunção pode ser afastada diante de elementos concretos que revelem intuito de mercancia.

5. No caso concreto, restou demonstrado que o revisionando anunciava a venda de entorpecentes via aplicativo “WhatsApp”, com oferta de quantidades e preços, além da apreensão de valores em espécie (R$ 1.675,00), comprovantes bancários (R$ 5.830,00), rolo de papel filme e histórico de condenação anterior por tráfico, o que evidencia o caráter comercial da conduta.

6. Diante desse conjunto probatório, a presunção de uso pessoal não subsiste, sendo inaplicável a atipicidade reconhecida no Tema 506 do STF.

7. A decisão condenatória, portanto, não se mostra contrária à evidência dos autos nem ao texto expresso da lei penal, inexistindo fundamento para a desconstituição da coisa julgada penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Pedido revisional julgado
improcedente
.

Tese de julgamento
:

1. A revisão criminal não se presta à mera aplicação retroativa de mudança jurisprudencial, salvo quando fundada em declaração de inconstitucionalidade.

2. A presunção de porte para uso pessoal prevista no Tema 506 do STF é relativa e pode ser afastada diante de elementos concretos que indiquem finalidade de tráfico.

3. A existência de provas de mercancia, tais como anúncios de venda, apreensão de valores e histórico criminal, mantém hígida a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XL; CPP, art. 621, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, e 33,
caput
.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 26/06/2024 (Tema 506 RG); TJ-ES, Revisão Criminal nº 5017542-10.2024.8.08.0000, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 27/02/2025; TJ-SP, Revisão Criminal nº 2357452-21.2024.8.26.0000, Rel. Des. Flavio Fenoglio, j. 30/01/2025; TJ-TO, Apelação Criminal nº 0004832-16.2022.8.27.2706, Rel. Des. Cibele Maria Bellezia, j. 11/07/2025; STJ, AgRg no HC nº 940.042/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, 6ª Turma, j. 28/05/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, julgar improcedente a revisão criminal, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de revisão criminal ajuizada pela defesa de
LUCAS HENRIQUE MALAGUTTI
em face da condenação nos autos da ação penal nº 0003358-97.2021.8.08.0014, pela prática do crime previsto no artigo 33 “caput”, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

A defesa do requerente postula a anulação da condenação pelo crime de tráfico de drogas, considerando que a sentença condenatória é contrária ao novo entendimento do STF, resultante do Tema 506 de Repercussão Geral.

Decisão (ID 16485529) concedendo ao requerente o benefício da gratuidade de justiça.

Em cumprimento ao previsto no artigo 625, §5º, do Código de Processo Penal, os autos foram remetidos à Procuradoria de Justiça, que emitiu parecer (ID 16703587) opinando pela improcedência do pedido revisional.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de revisão criminal ajuizada pela defesa de
LUCAS HENRIQUE MALAGUTTI
em face da condenação nos autos da ação penal nº 0003358-97.2021.8.08.0014, pela prática do crime previsto no artigo 33 “caput”, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

A defesa do requerente postula a anulação da condenação pelo crime de tráfico de drogas, considerando que a sentença condenatória é contrária ao novo entendimento do STF, resultante do Tema 506 de Repercussão Geral.

Decisão (ID 16485529) concedendo ao requerente o benefício da gratuidade de justiça.

Em cumprimento ao previsto no artigo 625, §5º, do Código de Processo Penal, os autos foram remetidos à Procuradoria de Justiça, que emitiu parecer (ID 16703587) opinando pela improcedência do pedido revisional.

O feito se encontra maduro para julgamento, consta da presente ação a certidão de trânsito em julgado, acostada no ID 16483961, e o advogado possui instrumento procuratório nos autos, documento juntado no ID 16282498.

A Revisão criminal é espécie de ação autônoma de impugnação e deve preencher os requisitos de admissibilidade elencados taxativamente no art. 621, do Código de Processo Penal, quais sejam:

“
I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena
”.

Trata-se, assim, de instrumento processual que visa desconstituir a condenação definitiva, acobertada pelo manto da coisa julgada, de modo que o ajuizamento somente se justifica em situações excepcionais, quando verificada teratologias ou nulidades insanáveis na condução do processo.

Conforme já dito, o requerente foi condenado nos autos da ação penal de nº 0003358-97.2021.8.08.0014, pela prática do crime previsto no artigo 33 “caput”, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

O requerente alega que o fato criminoso atribuído ao réu não constitui crime, de acordo com o novo entendimento do STF, resultante do Tema 506 de Repercussão Geral, que descriminalizou as condutas de porte de maconha até o limite de 40 (quarenta) gramas.

Transcrevo:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4.
Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. (RE 635659, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024).

Nesse contexto, ressalto que não desconheço o entendimento de que, em regra, a alteração de entendimento jurisprudencial não autoriza a revisão criminal.

Nesse sentido, “
Alteração jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado não autoriza a revisão criminal, salvo em hipóteses excepcionalíssimas de entendimento pacífico e relevante
” (TJ-ES - REVISÃO CRIMINAL: 50175421020248080000, Relator.: HELIMAR PINTO, Reunidas - 1º Grupo Criminal; Publicado em 27/02/2025).

Todavia, referido entendimento não se sustenta quando a nova orientação implica em declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, que é exatamente o caso do precedente vinculante em questão.

A jurisprudência majoritária é no mesmo sentido, “
A aplicação retroativa do reconhecimento da atipicidade da conduta é justificada pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343 /2006
” (TJ-SP - Revisão Criminal: 23574522120248260000 Penápolis, Relator.: Flavio Fenoglio, Data de Julgamento: 30/01/2025, 1º Grupo de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/01/2025).

Da mesma forma, “
A tese firmada no Tema 506 do STF possui aplicação imediata, vinculante e
retroativa
, alcançando inclusive processos em curso
” (TJ-TO - APELAÇÃO CRIMINAL: 00048321620228272706, Relator.: CIBELE MARIA BELLEZIA, Data de Julgamento: 11/07/2025, TURMAS RECURSAIS).

Nesse contexto, deve ser destacado que, segundo o precedente em questão, a presunção quanto ao portador de ínfima quantidade de maconha ser usuário é relativa, podendo ser infirmada
“
quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia
, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes”.

Na hipótese, conforme apurado durante a instrução, o requerente anunciava a venda de maconha por meio do aplicativo de mensagens “
WhatsApp
”, onde fazia anúncio de valores e promoções dos entorpecentes (“12g por R$50, 25g por R$90, on até 00:00” – id. 16484884, fls. 32/33).

Além disso, observo que foi apreendida a quantia R$1.675,00 (mil e seiscentos e setenta e cinco reais) em espécie, comprovantes de depósitos bancários no total de R$5.830,00 (cinco mil e oitocentos e trinta reais), rolo de papel filme utilizado para embalar o entorpecente.

Por fim, não se pode perder de vista o histórico criminal do revisionando, com condenação já transitada em julgado pelo crime de tráfico drogas.

Todos esses elementos indicam a prática da traficância por parte do revisionando, e afastam a presunção de usuário prevista no Tema 506 do STF.

No mesmo sentido, “
A presunção de uso pessoal estabelecida no Tema 506 do STF é relativa e deve ser analisada em conjunto com o contexto fático-probatório do caso concreto. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de drogas para consumo pessoal exige a avaliação dos critérios previstos no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, sendo inviável sua realização em habeas corpus quando há elementos que indicam a mercancia ilícita
” (STJ - AgRg no HC n. 940.042/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).

Dessa forma, correta a condenação do requerente.

Ante o exposto,
CONHEÇO e JULGO IMPROCEDENTE
a revisão criminal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a e. Relatora.