Tribunal: TJES
Processo: 5009568-87.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso para servidor
Data de julgamento: 2025-07-14

Ementa:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR MAPB – ARTE. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidata aprovada na 75ª colocação em concurso público para o cargo de Professor MAPB – Arte, contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação e posse, ajuizado em face do Município de Guarapari/ES. A autora alegou a existência de preterição ilegal em razão da contratação de professores temporários durante o prazo de validade do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação temporária de professores pela Administração Pública, em número superior às vagas inicialmente previstas, gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas; (ii) verificar se houve preterição arbitrária e imotivada por parte do Município, apta a convolar a expectativa em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 837.311/PI), firma que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui apenas expectativa de direito, convertida em direito subjetivo somente em casos de preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública.

A contratação temporária de professores, com base no art. 37, IX, da Constituição Federal, não comprova, por si só, a existência de cargos efetivos vagos, nem configura preterição, devendo haver prova robusta da vacância de cargos e da substituição indevida por contratações precárias.

A Administração possui discricionariedade quanto à nomeação de candidatos fora do número de vagas, considerando critérios de conveniência, oportunidade e planejamento orçamentário.

No caso concreto, a candidata foi aprovada em 75º lugar, enquanto a última convocação atingiu o 64º colocado, não havendo demonstração suficiente de que os contratos temporários firmados visaram ao preenchimento de cargos efetivos vagos.

A alegação de desproporcionalidade entre o número de contratações temporárias e o número de servidores afastados não se mostra suficiente, isoladamente, para caracterizar preterição ilegal, dada a ausência de prova inequívoca de que as contratações descumpriram as condições constitucionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A aprovação de candidato fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, não se convertendo em direito subjetivo sem a comprovação de preterição arbitrária e imotivada.

A contratação temporária de servidores, nos termos do art. 37, IX, da CF/1988, não caracteriza, por si só, preterição ilegal, sendo imprescindível a demonstração da existência de cargos efetivos vagos e da inobservância da ordem de classificação.

A discricionariedade administrativa quanto à nomeação fora do número de vagas deve observar os limites constitucionais e o interesse público, não estando sujeita à imposição judicial na ausência de ilegalidade manifesta.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STJ, RMS 64.693/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 08.06.2021; TJES, ApCiv 0005266-72.2015.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível; TJES, MS 0003504-54.2019.8.08.0000, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Tribunal Pleno, j. 04.07.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009568-87.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ARIANE LOUZADA E SILVA ABRANTES

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR MAPB – ARTE. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidata aprovada na 75ª colocação em concurso público para o cargo de Professor MAPB – Arte, contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação e posse, ajuizado em face do Município de Guarapari/ES. A autora alegou a existência de preterição ilegal em razão da contratação de professores temporários durante o prazo de validade do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação temporária de professores pela Administração Pública, em número superior às vagas inicialmente previstas, gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas; (ii) verificar se houve preterição arbitrária e imotivada por parte do Município, apta a convolar a expectativa em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 837.311/PI), firma que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui apenas expectativa de direito, convertida em direito subjetivo somente em casos de preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública.

A contratação temporária de professores, com base no art. 37, IX, da Constituição Federal, não comprova, por si só, a existência de cargos efetivos vagos, nem configura preterição, devendo haver prova robusta da vacância de cargos e da substituição indevida por contratações precárias.

A Administração possui discricionariedade quanto à nomeação de candidatos fora do número de vagas, considerando critérios de conveniência, oportunidade e planejamento orçamentário.

No caso concreto, a candidata foi aprovada em 75º lugar, enquanto a última convocação atingiu o 64º colocado, não havendo demonstração suficiente de que os contratos temporários firmados visaram ao preenchimento de cargos efetivos vagos.

A alegação de desproporcionalidade entre o número de contratações temporárias e o número de servidores afastados não se mostra suficiente, isoladamente, para caracterizar preterição ilegal, dada a ausência de prova inequívoca de que as contratações descumpriram as condições constitucionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A aprovação de candidato fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, não se convertendo em direito subjetivo sem a comprovação de preterição arbitrária e imotivada.

A contratação temporária de servidores, nos termos do art. 37, IX, da CF/1988, não caracteriza, por si só, preterição ilegal, sendo imprescindível a demonstração da existência de cargos efetivos vagos e da inobservância da ordem de classificação.

A discricionariedade administrativa quanto à nomeação fora do número de vagas deve observar os limites constitucionais e o interesse público, não estando sujeita à imposição judicial na ausência de ilegalidade manifesta.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STJ, RMS 64.693/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 08.06.2021; TJES, ApCiv 0005266-72.2015.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível; TJES, MS 0003504-54.2019.8.08.0000, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Tribunal Pleno, j. 04.07.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta por
ARIANE LOUZADA E SILVA ABRANTES
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Guarapari/ES, que, nos autos de
ação ordinária ajuizada em face do MUNICÍPIO DE GUARAPARI
, julgou improcedente o pedido autoral, consistente na nomeação e posse da autora no cargo de Professor MAPB Arte, condenando-a ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com a exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça deferida.

Em suas razões, a apelante requer a reforma da sentença vergastada, sustentando, para tanto, que:
(i)
restou comprovada a existência de vagas e a necessidade permanente de preenchimento do cargo de Professor MAPB Arte, o que, segundo alega, configura direito subjetivo à nomeação mesmo para candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente previsto no edital;
(ii)
a conduta do Município de Guarapari de contratar sucessivos professores temporários, em número expressivamente superior ao de profissionais afastados, evidencia a preterição indevida e o desvio de finalidade na ocupação das vagas;
(iii)
a Administração admitiu a existência de vagas, inclusive informando que para o ano letivo de 2024 ofertou 27 (vinte e sete) vagas para contratação temporária, embora apenas 09 (nove) profissionais estivessem impedidos de assumir suas funções;
(iv)
a jurisprudência consolidada do STF reconhece o direito à nomeação nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada de candidatos aprovados, hipótese que, segundo sustenta, se verifica nos autos;
(v)
a ausência de manifestação judicial sobre a inércia dos candidatos melhor classificados não pode prejudicar a apelante, que agiu tempestivamente na defesa de seu direito, em respeito ao princípio
“dormientibus non succurrit jus”.

Pois bem.

Compulsando os autos originários, denota-se que o edital do referido concurso público previu 20 vagas para o cargo de Professor MAPB – Artes, estando a Apelante aprovada na 75ª (septuagésima quinta) colocação, ou seja, em cadastro de reserva. A última convocação, conforme informado nos autos, atingiu o 64º classificado, sem alcançar a posição ocupada pela Apelante.

Não é demais rememorar, por primeiro que, conforme já sacramentou o Excelso Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI , Repercussão Geral), o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui
mera expectativa de direito à nomeação,
convolando-se em direito subjetivo
apenas naquelas situações em que reste verificada a preterição ilegal decorrente da inobservância à ordem de classificação
, ao que se alia a
concretização de ato arbitrário e não motivado da Administração Pública, à vista do surgimento de novas vagas durante o período de validade do certame
.

Vê-se, pois, de início, que o direito de nomeação da apelante só ocorreria se tivesse sido aprovada dentro das vagas estabelecidas, não havendo falar em direito subjetivo à nomeação em colocação superior à do número de vagas disponibilizadas.

Com efeito, ainda que subsistam cargos vagos, a nomeação e posse de candidatos classificados fora do número de vagas originalmente estabelecido no edital insere-se na esfera discricionária da Administração Pública, à qual compete aferir o momento mais oportuno e conveniente para a efetivação de tais nomeações, sobretudo devido às consequências de ordem orçamentária que a medida implica. Desse modo, o candidato aprovado no concurso fora do número de vagas previstas no edital – hipótese dos autos – possui, em regra, mera expectativa de direito, e não um direito subjetivo à nomeação.

Colha-se, a propósito:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOAPROVADO FORA DO ÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVADE DIREITO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃOGERAL. CONTRATAÇÃO/DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1.
O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da Republica, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados
.(...)5. Recurso ordinário desprovido. (STJ, RMS: 64693/MG, Relator: Min. Sérgio Kukina, Órgão Julgador; Primeira Turma, Data do Julgamento: 08/06/2021).

A Apelante alega preterição indevida ao sustentar que o Município de Guarapari, por meio do Edital n.º 022/2023, contratou 55 professores temporários para a disciplina de Artes, embora houvesse apenas 9 profissionais afastados temporariamente e 5 vagas efetivas reconhecidas pela própria Secretaria Municipal de Educação, conforme documento ID 47520798. Defende que esse número desproporcional de contratações demonstra a existência de vagas permanentes não preenchidas por concurso, reiterando que, para o ano letivo de 2024, foram ofertadas 27 novas vagas temporárias para o mesmo cargo, o que, a seu ver, evidencia a necessidade contínua de provimento efetivo, preterindo candidatos aprovados no certame vigente.

Especificamente quanto a isso, oportuno reeditar que é ônus do candidato comprovar, de forma cabal, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, consistente em comportamento tácito ou expresso do Poder Público diante da necessidade inequívoca de nomeação,
de forma perene
e não precária. E assim porque a simples ocorrência de contratação para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público
não induz à conclusão pela existência de cargos
efetivos
a serem providos, na medida em que, como consabido, a contratação temporária não substitui o provimento de cargo público
, e sim consiste no
exercício de função pública com caráter eminentemente transitório e excepcional, devidamente justificado pelo interesse público
, até mesmo porque possui natureza distinta do provimento de cargos efetivos, produzindo reflexos diversos destes.

Ou seja, não gera a simples contratação temporária de terceiros, no prazo de validade do certame, direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação, sendo de rigor a comprovação de que referidas contratações se deram a despeito da existência de cargos de provimento efetivo desocupados, cujo preenchimento, como se sabe, se dá em contexto diferenciado, com estrita observância de dotação orçamentária própria e planejamento prévio para suportar os ônus decorrentes da contratação em caráter efetivo.

A esse respeito, pacífico é o entendimento deste egrégio Tribunal:

A C Ó R D Ã O EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – MERA EXPECTATIVA – NÃO DEMONSTRADA A ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Se o candidato interessado defende que há contratação temporária ilegal e que isso implica o surgimento de seu direito à nomeação, deve comprovar que não foram observadas as premissas do RE 658.026/MG, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI. 2.
No caso em apreço, não houve preterição, seja porque a apelante foi aprovada fora do número de vagas, seja porque a contratação de servidores em caráter temporário, por si só, não implica o surgimento do direito à nomeação, não tendo sido demonstrada a arbitrariedade do poder público em valer-se dessa modalidade de seleção
. 3. Recurso conhecido e desprovido.(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0005266-72.2015.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA,
1ª Câmara Cível
)

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0003504-54.2019.8.08.0000 IMPETRANTE: GEANE FERREIRA LEAL AUTORIDADE COATORA: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL SERVIDOR PÚBLICO CONCURSO PARA PROFESSOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS AUSÊNCIA DE PROVA DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO - CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES EM DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA FORA DAS HIPÓTESES CONSTITUCIONAIS SEGURANÇA DENEGADA. 2. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, pacificou o entendimento de que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas somente se convola em direito líquido e certo quando estiver comprovada, nos autos, a confluência de dois requisitos fundamentais: a) vacância do cargo público em número compatível com sua classificação; e b) preterição ilegal da ordem de classificação do certame (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral)). 2.
Hipótese concreta em que não restou provada a existência de cargos vagos e, ainda, de que contratações temporárias realizadas pelo ente estatal se deram em violação ao art. 37, IX da Constituição Federal
. 3. Quanto à alegação de que o edital do certame impõe a nomeação de candidatos aprovados na classificação geral, ainda que em outras localidades que não a indicada, inicialmente, pelo pretendente da vaga o que alcançaria a necessidade de nomeação da impetrante tem-se que estamos diante de uma norma que impõe uma possibilidade e não uma obrigação ao ente estadual. Neste contexto, resta claro que não há que se falar em obrigação da Administração Pública de nomear candidato com base em norma editalícia que lhe prescreve apenas a possibilidade de assim proceder, segundo critérios de conveniência e oportunidade por ela avaliados. 5. Segurança denegada. (TJES, MS: 00035045420198080000, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão Julgador:
TRIBUNAL PLENO
,
Data de Julgamento: 04/07/2019, Data de Publicação: 11/07/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APROVAÇÃO EM CONCURSO PARA O CARGO DE PROFESSOR FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – PEDIDO LIMINAR DE NOMEAÇÃO INDEFERIDO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. (AgRg no RMS 44.647/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 15/02/2019). 2 – Recurso improvido. (ApCiv nº 5005160-87.2021.8.08.0000, Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO, 4ª Câmara Cível).

Não é demais reeditar, outrossim, inexistir obstáculo às contratações temporários pela Administração Pública - que, aliás, tem assento constitucional (CF, art. 37, inciso IX) - para atendimento de situações pontuais em razão da existência de candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso com prazo de validade em vigor ou integrantes de cadastro de reserva, sendo certo que a ocorrência dessas contratações não induz à convolação de expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Com o dito, a contratação de professores temporários pela Administração Pública possui finalidade distinta daquela voltada ao preenchimento das vagas ofertadas em concurso público. Enquanto o concurso público visa à investidura de candidatos aprovados em cargos efetivos, de acordo com a ordem de classificação e dentro do número de vagas previsto no edital, a contratação temporária destina-se a atender necessidades excepcionais e transitórias da Administração, que não se confundem com o provimento regular e definitivo dos cargos efetivos, de modo que não vejo ilegalidade no ato do Município de Guarapari, ora Apelado, de preencher cargos provisórios.

No caso, portanto, para além do fato de não convolar a alegada expectativa em direito subjetivo
única e exclusivamente em decorrência da contratação de servidores temporários para realizar funções correlatas
, não há sequer elementos de provas dando conta de que a classificação da Apelante teria sido alcançada, mesmo se consideradas as cinco vagas atualmente reconhecidas pela própria Administração, do que se extrai inexistir a cogitada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Tendo em conta, assim, ter sido a apelante aprovada fora do número de vagas previstas no edital do concurso público, o que não gera direito subjetivo à nomeação, e diante dos frágeis elementos probatórios trazidos à colação, que não atestam a existência de cargos vagos de provimento efetivo, não resta de fato delineada a alegada preterição, devendo ser mantida a r. sentença.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
LHE NEGO PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 2% sobre o valor atualizado da causa em desfavor da apelante, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, cuja exigibilidade encontra-se suspensa em razão da concessão da gratuidade da justiça.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso.