Tribunal: TJES
Processo: 0000935-17.2023.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto; Furto Qualificado; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE USO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, que o condenou pela prática dos crimes de furto qualificado (art. 155, §§ 1º e 4º, IV, do CP) e tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), fixando a pena total em 8 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 636 dias-multa. A defesa postula: (i) desclassificação do crime de tráfico para porte para uso próprio; (ii) redução da pena-base ao mínimo legal; (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (iv) compensação entre a atenuante da menoridade e a agravante da reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte para uso pessoal; (ii) estabelecer se é possível a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (iii) determinar se é devida a redução da pena-base para o mínimo legal; e (iv) verificar a possibilidade de compensação entre agravante da reincidência e eventual atenuante aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A posse de 42 pedras de “crack”, fracionadas e prontas para venda, somada à apreensão de dinheiro trocado, à natureza altamente viciante do entorpecente e ao contexto da abordagem, é incompatível com o uso próprio e evidencia o tráfico de drogas, ainda que ausente a comercialização direta, em consonância com a jurisprudência e com o art. 33 da Lei nº 11.343/06.

4. A versão desclassificatória apresentada pelo réu encontra-se isolada no conjunto probatório, sendo desmentida pelo relato da testemunha policial e demais provas constantes dos autos, que demonstram inequívoca finalidade mercantil da substância entorpecente.

5. A causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas exige que o réu não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo incabível no caso concreto diante da reincidência penal do apelante, expressamente reconhecida na sentença.

6. A pena-base do crime de furto foi fixada acima do mínimo legal, com justificativa idônea na valoração negativa das circunstâncias do crime (repouso noturno), observando fração proporcional (1/8) e entendimento consolidado do STJ, não havendo ilegalidade.

7. No crime de tráfico, a pena-base foi fixada no mínimo legal, inexistindo fundamento para redução. Na segunda fase, foi majorada pela reincidência, sendo inaplicável a atenuante da confissão, pois o réu não reconheceu a traficância, atraindo a incidência da Súmula 630 do STJ.

8. A compensação entre agravante da reincidência e atenuante da confissão foi corretamente aplicada apenas quanto ao crime de furto, estando em conformidade com o Tema 585 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de entorpecente em quantidade e condições indicativas de tráfico autoriza a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06, ainda que não comprovada a comercialização direta.

2. A reincidência afasta a aplicação do tráfico privilegiado, nos termos do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

3. A confissão parcial que nega a traficância não enseja aplicação da atenuante da confissão espontânea, conforme a Súmula 630 do STJ.

4. É válida a exasperação da pena-base em fração proporcional diante de circunstância judicial desfavorável, nos termos da jurisprudência do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 155, §§ 1º e 4º, IV; Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, e 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 990.355/MS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 17.06.2025, DJEN 25.06.2025; STJ, Súmula 630; STJ, Tema 585; TJES, Apelação Criminal 021190080677, Rel. Des. Willian Silva, j. 13.04.2022, pub. 02.05.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000935-17.2023.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE USO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, que o condenou pela prática dos crimes de furto qualificado (art. 155, §§ 1º e 4º, IV, do CP) e tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), fixando a pena total em 8 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 636 dias-multa. A defesa postula: (i) desclassificação do crime de tráfico para porte para uso próprio; (ii) redução da pena-base ao mínimo legal; (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (iv) compensação entre a atenuante da menoridade e a agravante da reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte para uso pessoal; (ii) estabelecer se é possível a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (iii) determinar se é devida a redução da pena-base para o mínimo legal; e (iv) verificar a possibilidade de compensação entre agravante da reincidência e eventual atenuante aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A posse de 42 pedras de “crack”, fracionadas e prontas para venda, somada à apreensão de dinheiro trocado, à natureza altamente viciante do entorpecente e ao contexto da abordagem, é incompatível com o uso próprio e evidencia o tráfico de drogas, ainda que ausente a comercialização direta, em consonância com a jurisprudência e com o art. 33 da Lei nº 11.343/06.

4. A versão desclassificatória apresentada pelo réu encontra-se isolada no conjunto probatório, sendo desmentida pelo relato da testemunha policial e demais provas constantes dos autos, que demonstram inequívoca finalidade mercantil da substância entorpecente.

5. A causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas exige que o réu não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo incabível no caso concreto diante da reincidência penal do apelante, expressamente reconhecida na sentença.

6. A pena-base do crime de furto foi fixada acima do mínimo legal, com justificativa idônea na valoração negativa das circunstâncias do crime (repouso noturno), observando fração proporcional (1/8) e entendimento consolidado do STJ, não havendo ilegalidade.

7. No crime de tráfico, a pena-base foi fixada no mínimo legal, inexistindo fundamento para redução. Na segunda fase, foi majorada pela reincidência, sendo inaplicável a atenuante da confissão, pois o réu não reconheceu a traficância, atraindo a incidência da Súmula 630 do STJ.

8. A compensação entre agravante da reincidência e atenuante da confissão foi corretamente aplicada apenas quanto ao crime de furto, estando em conformidade com o Tema 585 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de entorpecente em quantidade e condições indicativas de tráfico autoriza a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06, ainda que não comprovada a comercialização direta.

2. A reincidência afasta a aplicação do tráfico privilegiado, nos termos do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

3. A confissão parcial que nega a traficância não enseja aplicação da atenuante da confissão espontânea, conforme a Súmula 630 do STJ.

4. É válida a exasperação da pena-base em fração proporcional diante de circunstância judicial desfavorável, nos termos da jurisprudência do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 155, §§ 1º e 4º, IV; Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, e 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 990.355/MS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 17.06.2025, DJEN 25.06.2025; STJ, Súmula 630; STJ, Tema 585; TJES, Apelação Criminal 021190080677, Rel. Des. Willian Silva, j. 13.04.2022, pub. 02.05.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS ALMEIDA
em face da r. Sentença condenatória de ID 13591274, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos nos artigos 155, §§ 1º e 4º, IV, do Código Penal, e artigo 33, da Lei nº 11.343/06, à pena total de 08 (oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além de pagamento de 636 (seiscentos e trinta e seis) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 13591304, nas quais postula: (1) pela desclassificação da condenação pelo crime de tráfico de drogas para o de porte de entorpecentes para uso pessoal, (2) pela redução da pena-base para o mínimo legal, (3) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, e (4) pela compensação entre a circunstância atenuante da menoridade e agravante da reincidência.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 13591306, nas quais postula pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 14214737 opinando pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS ALMEIDA
em face da r. Sentença condenatória de ID 13591274, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos nos artigos 155, §§ 1º e 4º, IV, do Código Penal, e artigo 33, da Lei nº 11.343/06, à pena total de 08 (oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além de pagamento de 636 (seiscentos e trinta e seis) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 13591304, nas quais postula: (1) pela desclassificação da condenação pelo crime de tráfico de drogas para o de porte de entorpecentes para uso pessoal, (2) pela redução da pena-base para o mínimo legal, (3) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, e (4) pela compensação entre a circunstância atenuante da menoridade e agravante da reincidência.

Constou dos autos que o apelante, em comunhão de desígnios com a corré Grasiele Gomes Ferreira, arrombaram um estabelecimento comercial e subtraíram diversos bens. A ação foi registrada por câmeras de videomonitoramento, que permitiram a identificação dos agentes.

Durante a abordagem policial que se seguiu, foram encontradas em poder de Marcos Almeida 42 (quarenta e duas) pedras de "crack", embaladas e prontas para a venda, além da quantia de R$ 103,00 (cento e três reais) em dinheiro fracionado.

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a analisar as teses defensivas.

1 - Desclassificação:

A
materialidade
dos delitos de furto qualificado e de tráfico está evidenciada pelo Boletim Unificado n° 51957199 (fls. 03/06, do IP 246/2023), Auto de Apreensão (fls. 32, do IP 246/2023), Relatório Final de Inquérito Policial (fls. 37/41, do IP 246/2023), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 33, do IP 246/2023), Laudo de Exame Químico-Toxicológico de fls. 61 dos autos, e imagens de videomonitoramento do local do crime (ID 48715473, ID 48715474, ID 48715475).

Ao ser interrogado,
em juízo
(ID 48533626), o recorrente
confessou a prática do furto
, afirmando ter utilizado uma chave de fenda para abrir a porta do estabelecimento e que estava na companhia de Grasiele, ambos sob efeito de entorpecentes. No entanto, por ocasião do mesmo ato,
negou a

autoria

do tráfico
, afirmando que a droga apreendida seria destinada ao consumo dele e de Grasiele.

Todavia, a versão defensiva, desclassificatória, se encontra isolada da prova produzida no processo.

A testemunha PM THAYAN GABRIEL SOUSA SILVA afirmou em juízo “
que o total de drogas estava em posse de Marco
s”.

É entendimento consolidado neste Tribunal que, ainda que o recorrente não tenha sido flagrado em atos de comercialização do entorpecente apreendido, fato é que ele estava na posse da droga, trazendo-a consigo, o que, por si só, enseja na prática de um dos verbos do tipo penal previsto no art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,

ter em depósito, transportar,
trazer consigo
,
guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena
- reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso concreto, as circunstâncias da apreensão são absolutamente incompatíveis com a alegação de posse para uso próprio. A significativa quantidade de droga apreendida (42 pedras de "crack"), a forma de acondicionamento (fracionada e pronta para a venda), a natureza do entorpecente (de alto poder viciante) e a apreensão de dinheiro em notas diversas em poder do apelante são elementos que, somados, evidenciam de forma inequívoca a finalidade de tráfico.

Nesse sentido, consoante o §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Dessa forma, não verifico nenhum equívoco quanto a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo elementos que sustentem a tese desclassificatória.

2 - Tráfico privilegiado:

Na sequência, a defesa postula pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução de pena.

A sentença recorrida negou o beneficio pretendido sob o fundamento de que a reincidência é indicativo de dedicação à atividades criminosas, consoante previsto no §4º, do art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006.

Com efeito, existe referência expressa na sentença de que o recorrente ostenta condenação transitada em julgado nos autos da ação penal n° 0007524- 69.2016.8.08.0008.

No mesmo sentido, “
O afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado está justificado no acórdão impugnado, com menção expressa à reincidência do agravante
” (STJ - AgRg no HC n. 990.355/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025).

Dessa forma, inviável a concessão do tráfico privilegiado por expressa previsão legal.

3 - Redução da pena-base:

Em relação à condenação pelo crime de furto qualificado, na primeira fase, o MM. Juiz fixou a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, sendo considerada desfavorável a circunstância judicial das circunstâncias do crime, com fundamento no repouso noturno.

O aumento se deu na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato, em conformidade, portanto, com a jurisprudência do c. STJ.

Na segunda fase, o magistrado sentenciante promoveu a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, observando o que dispõe o
Tema 585
, do c. STJ,

de que "
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
".

Ausentes elementos a serem considerados na terceira fase, a pena-base passou em definitivo.

Em relação à condenação pelo crime de tráfico de drogas, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, impossibilitando qualquer debate sobre sua redução.

Na segunda fase a pena foi aumentada em decorrência da reincidência, não havendo possibilidades de compensação com a circunstância atenuante da confissão, já que o recorrente não admitiu a comercialização dos entorpecentes, apenas a sua posse.

Tal situação atrai a incidência da
Súmula 630 do STJ
: "
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
".

4 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao apelo.

É como voto.