Tribunal: TJES
Processo: 0002271-38.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-09

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. NATUREZA DA DROGA (CRACK). QUANTIDADE ÍNFIMA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, que condenou o réu como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 02 anos de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos e pagamento de 200 dias-multa. O apelante requer: (i) desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; e, subsidiariamente, (ii) redução da pena-base ao mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação do crime de tráfico (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) para o de posse para uso pessoal (art. 28 da mesma lei); e (ii) estabelecer se a pena-base, fixada acima do mínimo legal em razão da natureza da droga (crack), deve ser reduzida por ausência de fundamentação concreta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O conjunto probatório comprova a materialidade e a autoria delitivas, mediante auto de prisão em flagrante, laudo toxicológico definitivo, depoimentos dos policiais militares e confissão extrajudicial do réu.

4. A apreensão de 12 pedras de crack (1,8g), em local conhecido pelo tráfico, o comportamento suspeito do acusado — que tentou ocultar parte da droga na boca — e a confissão informal de que estava comercializando o entorpecente configuram o dolo de mercancia, afastando a tese de uso pessoal.

5. A quantidade reduzida de droga não descaracteriza o tráfico, pois o tipo penal do art. 33 é de ação múltipla e se consuma com qualquer uma das condutas nele descritas, independentemente da apreensão de apetrechos ou dinheiro.

6. O depoimento dos policiais, colhido sob o crivo do contraditório e harmônico entre si, é meio de prova idôneo e suficiente para embasar a condenação, conforme entendimento do STJ (AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC).

7. A desclassificação para o art. 28 é inviável, pois as circunstâncias fáticas demonstram finalidade de tráfico, ainda que o réu também seja usuário, situação não excludente (TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048).

8. Na dosimetria da pena, a majoração da pena-base em razão exclusiva da natureza da droga mostra-se desproporcional diante da ínfima quantidade apreendida, conforme orientação do STJ (REsp nº 2003735/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª Seção, j. 13.08.2025).

9. A fixação da pena deve respeitar os princípios da proporcionalidade e da fundamentação concreta, sendo insuficiente a menção genérica à nocividade do crack para justificar o aumento da pena-base.

10. Reconduzida a pena-base ao mínimo legal e aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, a reprimenda final deve ser reduzida para 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, e 167 dias-multa, mantida a substituição por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A apreensão de droga embalada e fracionada, aliada ao local, à conduta do agente e à confissão informal, é suficiente para caracterizar o tráfico, ainda que a quantidade seja reduzida.

2. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é incabível quando as circunstâncias concretas indicam mercancia.

3. A majoração da pena-base com fundamento apenas na natureza da droga, sem elementos concretos adicionais, viola os princípios da proporcionalidade e da fundamentação.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §2º, “c”, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 14.03.2023; STJ, REsp nº 2003735/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª Seção, j. 13.08.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 09.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002271-38.2023.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: TIAGO CASTIGLIONI BORDINE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. NATUREZA DA DROGA (CRACK). QUANTIDADE ÍNFIMA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, que condenou o réu como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 02 anos de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos e pagamento de 200 dias-multa. O apelante requer: (i) desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; e, subsidiariamente, (ii) redução da pena-base ao mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação do crime de tráfico (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) para o de posse para uso pessoal (art. 28 da mesma lei); e (ii) estabelecer se a pena-base, fixada acima do mínimo legal em razão da natureza da droga (crack), deve ser reduzida por ausência de fundamentação concreta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O conjunto probatório comprova a materialidade e a autoria delitivas, mediante auto de prisão em flagrante, laudo toxicológico definitivo, depoimentos dos policiais militares e confissão extrajudicial do réu.

4. A apreensão de 12 pedras de crack (1,8g), em local conhecido pelo tráfico, o comportamento suspeito do acusado — que tentou ocultar parte da droga na boca — e a confissão informal de que estava comercializando o entorpecente configuram o dolo de mercancia, afastando a tese de uso pessoal.

5. A quantidade reduzida de droga não descaracteriza o tráfico, pois o tipo penal do art. 33 é de ação múltipla e se consuma com qualquer uma das condutas nele descritas, independentemente da apreensão de apetrechos ou dinheiro.

6. O depoimento dos policiais, colhido sob o crivo do contraditório e harmônico entre si, é meio de prova idôneo e suficiente para embasar a condenação, conforme entendimento do STJ (AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC).

7. A desclassificação para o art. 28 é inviável, pois as circunstâncias fáticas demonstram finalidade de tráfico, ainda que o réu também seja usuário, situação não excludente (TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048).

8. Na dosimetria da pena, a majoração da pena-base em razão exclusiva da natureza da droga mostra-se desproporcional diante da ínfima quantidade apreendida, conforme orientação do STJ (REsp nº 2003735/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª Seção, j. 13.08.2025).

9. A fixação da pena deve respeitar os princípios da proporcionalidade e da fundamentação concreta, sendo insuficiente a menção genérica à nocividade do crack para justificar o aumento da pena-base.

10. Reconduzida a pena-base ao mínimo legal e aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, a reprimenda final deve ser reduzida para 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, e 167 dias-multa, mantida a substituição por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A apreensão de droga embalada e fracionada, aliada ao local, à conduta do agente e à confissão informal, é suficiente para caracterizar o tráfico, ainda que a quantidade seja reduzida.

2. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é incabível quando as circunstâncias concretas indicam mercancia.

3. A majoração da pena-base com fundamento apenas na natureza da droga, sem elementos concretos adicionais, viola os princípios da proporcionalidade e da fundamentação.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §2º, “c”, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 14.03.2023; STJ, REsp nº 2003735/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª Seção, j. 13.08.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 09.03.2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0002271-38.2023.8.08.0014

APELANTE:
TIAGO CASTIGLIONI BORDINE

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
M
ARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidamos autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
TIAGO CASTIGLIONI BORDINE
em face da r. sentença de ID 12781050 proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, que, nos autos da Ação Penal pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e de limitação de fim de semana, bem como ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

Em suas razões, ao ID 15426772, o Apelante sustenta
(i)
a necessidade de desclassificação do crime imputado para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; e, subsidiariamente,
(ii)
a revisão da dosimetria, especificamente para que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Contrarrazões, ao ID 15649959, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 16883189, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a hipótese de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação de réu preso, passo à análise do mérito recursal.

Extrai-se da denúncia que (fls. 02/02v – processo digitalizado ao ID 12780977):

[...] Consta do incluso inquérito policial que no dia 08 de julho de 2023, por volta das 00h46min, no Beco Xavante, bairro Aeroporto, nesta comarca, TIAGO CASTIGLIONI BORDINE, ora denunciado, trouxe consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, 12 (doze) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, durante patrulhamento, policiais militares foram informados de que no Beco Xavante, localizado no bairro Aeroporto, estava ocorrendo intenso tráfico de entorpecentes. No sítio dos fatos, Tiago Castiglioni Bordine, ora denunciado, ao visualizar a presença da equipe policial mudou a direção em que seguia e colocou algo em sua boca.

Antes os fatos, realizada as buscas pessoais, foram encontradas no bolso esquerdo da jaqueta do denunciado 05 (cinco) pedras de crack. Em seguida, indagado se possuía mais entorpecentes, Tiago cuspiu ao chão mais 07 (sete) pedras da mesma substância. (...) Diante do exposto, incorreu TIAGO CASTIGLIONI BORDINE, nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06 (...) [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado sentenciante julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima descrita.

1. Da desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa busca a desclassificação do delito de tráfico para o de posse para uso pessoal, argumentando, essencialmente, a ausência de provas da mercancia, a ínfima quantidade da droga (
1,8g de crack
) e a condição de usuário crônico do Apelante.

No caso, a
materialidade
delitiva está amplamente comprovada pelo através dos documentos encartados no ID 12780977, em especial aqueles extraídos do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 04/05), destacando-se as declarações das testemunhas (fls. 07/10), o Auto de Qualificação e Interrogatório (fl. 11), o Auto de Apreensão (fl. 13), o Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 14), o Boletim Unificado nº 51692282 (fls. 18/21) e o Relatório Final de Inquérito Policial (fls. 31/37), bem como o Laudo Toxicológico definitivo, encartado no ID 12781046.

A
autoria
, embora o réu tenha se retratado parcialmente em juízo, também restou inequivocamente demonstrada, não havendo que se falar em insuficiência probatória para a condenação por tráfico.

A defesa busca desqualificar a robusta prova dos autos, apegando-se à
(i)
ínfima quantidade da droga e à
(ii)
condição de usuário do apelante. Tais argumentos, contudo, são insuficientes para abalar o édito condenatório, que se firmou, acertadamente, na totalidade das circunstâncias da prisão, conforme exige o §2º do artigo 28 da própria Lei de Drogas.

O referido dispositivo legal é a baliza para a distinção entre o usuário e o traficante, e determina que o juiz deve atender não apenas à quantidade, mas também à natureza da substância, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Analisando o contexto da prisão em flagrante de
TIAGO CASTIGLIONI BORDINE
nota-se a presença de elementos que, combinados, afastam a tese de mera posse para consumo. A abordagem ocorreu no Beco Xavante, bairro Aeroporto, local notoriamente conhecido na cidade de Colatina/ES pelo intenso tráfico de drogas, segundo os relatos uníssonos dos policiais militares, que se deslocaram ao local por força de uma denúncia anônima de comércio de entorpecentes.

Ademais, a reação do réu à aproximação da viatura é sintomática. Conforme narrado pelos militares, ele imediatamente
"mudou a direção que seguia"
e, num gesto clássico de quem tenta ocultar entorpecentes,
"colocou algo em sua boca"
. Esta não é a conduta esperada de quem está apenas a caminho de adquirir droga para seu uso.

Frisa-se que foram apreendidas 12 (doze) pedras de crack. O laudo e a sentença confirmam que o material estava compactado em pedras e envoltas individualmente por plástico" Trata-se de droga já fracionada e embalada, pronta para a entrega e consumo de terceiros, formato típico da mercancia a varejo.

Além disso, o Apelante não portava a droga de forma unificada, mas sim 05 pedras em um bolso e outras 07 na boca. Essa divisão e a tentativa de engolir ou esconder parte do material são expedientes comuns de traficantes para evitar a perda total do produto em caso de abordagem.

Os dois policiais militares, ouvidos sob o crivo do contraditório, foram firmes e coerentes. Ambos relataram que, após a abordagem e a apreensão de toda a droga, o réu confessou a prática do comércio de drogas, confirmando a finalidade de mercância do material apreendido. O próprio réu, em seu interrogatório, admitiu ter feito essa afirmação aos policiais, embora tenha tentado, posteriormente, invalidar sua própria confissão.

Eis o teor dos depoimentos na Audiência de Instrução e Julgamento (ID 2781043):

CB/PMES VOLMAR RODRIGUES DE LIMA

VOLMAR: A gente havia recebido denúncia, né? [Uma denúncia] anônima de tráfico de drogas no local. Na verdade, é até um ambiente conhecido de traficância. E após a denúncia, nós deslocamos ao local lá para verificar a tal denúncia, [de] que estava ocorrendo tráfico no local, onde visualizamos o indivíduo.
E ao presenciar a equipe, a oficina tática, na época, na guarnição, ele escondeu algo na boca.
Aí que nos chamou a atenção, nos motivou a abordar ele.
E na abordagem foi contado com ele a quantidade de pedra, substância de pedra, e depois, posteriormente, no desenrolar da ocorrência, ele expeliu para fora da boca mais uma certa quantidade de pedra.
(...) DEFESA: E durante a abordagem, o acusado mostrou alguma agitação ou tentou se esquivar da abordagem de alguma forma? VOLMAR:
Tentou se esquivar, e inquietação, mas em momento algum também ele [atrapalhou] a abordagem.
Ele tentou se esquivar, mas conseguimos ter êxito na abordagem e encontrar os entorpecentes com ele. DEFESA: E durante a abordagem o senhor notou se o acusado estava sob efeito de uso de alguma droga ou bebida? O senhor se recorda? VOLMAR:
Ele estava bastante lúcido, conversando bem. Estava tranquil
o
, aparentemente.
DEFESA: E ele confirmou para o senhor e o outro colega que estava cuidando da operação que ele estava comercializando? VOLMAR:
Sim, ele falou que era para comercialização, as drogas [que] estava em posse.

SD/PMES ALEX RANGEL DE AZEVEDO

ALEX: A gente tinha recebido denúncia de tráfico de drogas ali nesse beco Xavante, próximo a um bar, fica na esquina.
E quando a gente se deparou na esquina desse bar para entrar na rua do beco, a gente deparou [com] esse indivíduo saindo da rua. Ele, ao visualizar a viatura, tentou sair pelo lado contrário da viatura, atravessando a rua.
Foi dada voz de abordagem para ele, meio que
fingiu que não escutou, a gente desembarcou e conseguiu abordar ele do outro lado da rua.

Deu para ver na hora da abordagem que ele colocou alguma coisa na boca.
Conforme a gente foi fazendo busca pessoal nele, a gente localizou algumas pedras, e, a
pós alguns minutos, quando percebido que ele estava com dificuldade na fala, ele cuspiu, ele estava com mais sete pedras dentro da boca, escondidas.
Diante dos fatos, foi dado voz de prisão para ele e conduzimento para o DPJ. (...) MP: Em conversa informal, o Tiago assumiu que ele estaria traficando ali no local, o senhor se recorda? ALEX:
Eu recordo que ele falou que estava traficando ali no local.
Ele só falou que ele não estava pegando muita droga para vender, [porque] "eles" deixavam pouca droga com ele.

TIAGO CASTIGLIONI BORDINE

TIAGO: A droga eu peguei ali no próximo, naquele local mesmo, para o meu uso. MAGISTRADO: Certo. Então o senhor pegou para o consumo pessoal? TIAGO: Para o consumo. Paguei 120 reais. (...) Aí na hora que eu tava vindo embora, assim, eu vi a polícia.
Eu assustei, eu assustei e saí andando na direção contrária, igual [eles] falaram.
Aí eu coloquei na boca, entendeu?
Aí nisso que eu coloquei na boca, na hora ali do susto, né, que eu já não tava normal, sóbrio.
Aí ele me perguntou se eu tava ali vendendo e tal, só que [sei lá], me pressionou, fiquei com medo que eu já tinha essa passagem de menor por tráfico.
Aí eu falei que sim, mas, na verdade, eu tava fumando cerca de 20, 30 pedras por dia.
MAGISTRADO: Certo. E essa história aí que os policiais disseram que o senhor assumiu que estava lá traficando? TIAGO: Então, na hora eu fiquei com medo. Tipo assim, porque já pegaram no ponto ali, eu já tinha essa passagem já.
Aí disseram,
“não, você está traficando, você está vendendo”.
Aí eu já estava meio doido já, falei,
“não, eu tô, eu tô, mas só tem isso aqui só”
. Aí depois eu falei que era para o meu uso e tal, mas não acreditaram.

Insta registrar que, em análise dos depoimentos policiais acima colacionados e das circunstâncias fáticas dispostas, não restam dúvidas de que os entorpecentes apreendidos na residência eram destinados ao comércio.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

Nesse sentido, é de entendimento do STJ que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

Para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

A alegação defensiva de que a confissão extrajudicial seria inválida por nervosismo ou ausência de advogado não se sustenta. Não se trata de um depoimento formal, mas de uma admissão espontânea no calor dos fatos, que, embora por si só não baste para uma condenação, ganha imensa força probatória quando corroborada por todos os demais elementos, como o local, a forma de acondicionamento e a tentativa de evasão, exatamente como ocorreu.

A tese de que a quantidade apreendida (1,8g) seria compatível com seu vício de "20 a 30 pedras por dia" é uma alegação que não encontra o mínimo lastro probatório, sendo, ademais, irrelevante.

A ausência de apreensão de balanças, dinheiro ou cadernos de contabilidade também não ilide o tráfico. O tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06 é misto alternativo, e a conduta de "trazer consigo" droga para fins de comércio, ainda que de forma fracionada (tráfico "formiguinha"), consuma o delito.

Por fim, o precedente do STF (RE 635.659) invocado pela Defesa não socorre o apelante. A discussão naquela Corte versa sobre a descriminalização do porte de maconha e a fixação de parâmetros de presunção de uso. No presente caso, trata-se de crack, substância de lesividade exponencialmente maior, e, mais importante, a presunção de uso é derrubada pela prova concreta das circunstâncias do tráfico (local, embalagem, confissão in loco, etc.).

Insta gizar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, consumando-se com a prática de qualquer um dos verbos nucleares ali descritos, como
"ter em depósito"
,
"transportar"
, "
trazer consigo"
ou
"guardar"
, ainda que não haja a efetiva comercialização.

Outrossim, importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023).

Portanto, entende-se descabida a desclassificação da conduta do Apelante para o art. 28 da Lei 11.343/2006.

2. Da Dosimetria da Pena (Pena-Base)

A defesa requereu, subsidiariamente, a análise da dosimetria da pena, mais precisamente à falta de fundamentação ao aplicar ao
quantum
de aumento da pena-base, em virtude do reconhecimento da circunstância judicial da natureza da droga (crack), conforme previsão do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

O processo de individualização da pena, regido pelo sistema trifásico do artigo 68 do Código Penal, confere ao julgador uma discricionariedade vinculada para, à luz das circunstâncias do artigo 59 do mesmo diploma, fixar uma reprimenda justa e proporcional ao caso concreto.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal não constitui ilegalidade, desde que devidamente fundamentada em elementos que extrapolem o tipo penal.

Na hipótese, o Juízo sentenciante, na primeira fase dosimétrica, fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, em razão a valoração negativa da natureza da droga apreendida (crack). Veja-se:

[...]
Verifico que a culpabilidade é normal ao tipo; o acusado não possui maus antecedentes; não há registros negativos acerca de sua conduta social; não existem elementos suficientes para valorar sua personalidade; as circunstâncias não são desfavoráveis; as consequências são normais para o tipo; quanto ao comportamento da vítima não há nada a valorar, tratando-se de delito contra a saúde pública.
Em observância ao artigo 42 da Lei 11.343/06, valoro negativamente a natureza de substância cujo potencial lesivo é sabidamente mais elevado que outras espécies de entorpecentes.

Tendo em vista a pena em abstrato e o fato de nenhuma circunstância judicial ter sido valorada negativamente,
FIXO A PENA-BASE EM 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA
. [...]

De fato, a quantidade e a natureza do entorpecente são fatores que, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, devem ser considerados com preponderância sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, e o volume aqui apreendido denota um maior grau de reprovabilidade da conduta e um maior envolvimento do agente na estrutura criminosa.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Todavia, embora a cocaína seja uma droga de elevada nocividade, a quantidade apreendida (1,8g de
c
rack
) não se mostra exorbitante a ponto de justificar um acréscimo de quase o dobro da pena mínima.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a mera menção genérica à natureza da droga, mesmo que de maior potencial lesivo,
não é idônea
para exasperar a pena-base, sendo necessária a demonstração de elementos concretos do caso, como a quantidade, a forma de acondicionamento ou o
modus operandi
que justifiquem a maior reprovação.

Para que a natureza do crack justifique a elevação da pena-base, seria necessário uso da “discricionariedade fundamentada”, haja vista a exigência de exposição de fundamentos concretos que a justifiquem, tendo como norte os vetores do art. 42 da mesma lei – a natureza e a quantidade da droga – e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. A sua utilização como fator de elevação da pena exige circunstâncias concretas de gravidade que não foram articuladas na sentença, como estabelecido pelo C. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS. INDEPENDÊNCIA DA NATUREZA. DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.
4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base.
5. Essa orientação jurisprudencial funda-se na proporcionalidade e na vedação à dupla valoração negativa, pois
quantidades ínfimas de droga não elevam significativamente a gravidade do delito, já considerada na pena mínima prevista ao tráfico.
Desse modo, ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade. 6. Caso concreto: O recurso especial, interposto pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, busca a reforma do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Paraná, que
recrudesceu a pena do recorrente com base na valoração negativa da natureza do entorpecente apreendido, apesar da quantidade diminuta.
O recorrente foi condenado por tráfico de drogas, com pena aumentada para 7 anos de reclusão e 633 dias-multa, devido à natureza da droga (crack). Com razão o recorrente, pois embora as substâncias apreendidas possuam elevada nocividade, a quantidade exata de drogas encontradas (5g de crack e 1g de maconha) não extrapola o tipo penal, não sendo razoável a exasperação da pena-base quando a quantidade do entorpecente apreendido não se revela expressiva.

(STJ, RE Nº 2003735/PR (2022/0153467-5), Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, Data do Julgamento 13/08/2025, DJEN 25/09/2025) -
destaquei

Dessa forma, neutralizadas as circunstâncias judiciais indevidamente valoradas, impõe-se a recondução da pena-base ao seu mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas, a pena intermediária permanece em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase dosimétrica, em razão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em seu caráter máximo, fixo a pena definitiva para
TIAGO CASTIGLIONI BORDINE

é fixada em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à fração de 1/30 do salário-mínimo à época dos fatos.

O regime inicial de cumprimento de pena permanece sendo o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
D
AR-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO,
redimensionando a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à fração de 1/30 do salário-mínimo à época dos fatos, mantidas todas as demais disposições da sentença (regime aberto, substituição por restritivas de direitos e custas).

Fixo os honorários à advogada nomeada como dativa, Dra. Caroline Barbosa Ramos (OAB ES 26.952), no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. Relator.

É como voto.
Acompanho o Eminente Relator em conceder parcial provimento ao recurso.