Tribunal: TJES
Processo: 0001992-23.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EM VIRTUDE DE AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA ABORDAGEM PESSOAL - NÃO OCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - NÃO CABIMENTO - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO REFERIDO DISPOSITIVO (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – INCABÍVEL - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVA DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE RECURSO IMPROVIDO.
1. Não há que se falar em nulidade das buscas pessoais, tendo em vista as fundadas razões que ficaram devidamente demonstradas no decorrer da instrução. 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição dos apelantes. 3. Impossibilidade de aplicação da pena-base no mínimo legal devido à quantidade e diversidade das substâncias apreendidas em poder do acusado. 4. Inviabilidade de aplicação de fração máxima da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, em virtude do caso concreto. 5. Impossível a substituição da pena imposta por restritiva de direitos, tendo em vista que tal benefício não se mostra suficiente e adequado para a prevenção e reprovação do crime. Recurso Improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001992-23.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MIQUEIAS CAETANO APOLINARIO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EM VIRTUDE DE AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA ABORDAGEM PESSOAL - NÃO OCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - NÃO CABIMENTO - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO REFERIDO DISPOSITIVO (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – INCABÍVEL - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVA DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE RECURSO IMPROVIDO.
1. Não há que se falar em nulidade das buscas pessoais, tendo em vista as fundadas razões que ficaram devidamente demonstradas no decorrer da instrução. 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição dos apelantes. 3. Impossibilidade de aplicação da pena-base no mínimo legal devido à quantidade e diversidade das substâncias apreendidas em poder do acusado. 4. Inviabilidade de aplicação de fração máxima da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, em virtude do caso concreto. 5. Impossível a substituição da pena imposta por restritiva de direitos, tendo em vista que tal benefício não se mostra suficiente e adequado para a prevenção e reprovação do crime. Recurso Improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por ELIAS BARRETO LORETTI, MIQUEIAS CAETANO APOLINARIO e WESLEY ISAÍAS VIEIRA ALVES, contra a r. sentença proferida, que condenou os apelantes pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

ELIAS BARRETO LORETTI foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena FECHADO.

MIQUEIAS CAETANO APOLINARIO foi condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena ABERTO.

WESLEY ISAÍAS VIEIRA ALVES foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três ) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena SEMIABERTO.

A defesa de WESLEY ISAÍAS VIEIRA ALVES, preliminarmente, requer a absolvição do apelante, alegando serem nulas as provas obtidas, ante a ausência de justa causa para a busca pessoal efetuada pelos policiais.

Requer, de forma subsidiária, que a sentença seja reformulada para fixar a pena-base no mínimo legal, pugna, também, pela aplicação da causa de diminuição estabelecida no artigo 33,§4°, da Lei 11.3443/06.

Por fim, requer a substituição da pena imposta, por uma restritiva de direitos.

A defesa de ELIAS BARRETO LORETTI e MIQUÉIAS CAETANO APOLINARIO, requer a absolvição de ambos, alegando, em síntese, que devem ser absolvidos em virtude da ausência da justa causa para que ocorressem as buscas pessoais, que teriam sido feitas de forma ilícita e, consequentemente, as provas também seriam ilícitas.

Contrarrazões do Ministério Público pelo não provimento dos recursos.

Parecer Ministerial pelo não provimento dos recursos.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001992-23.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MIQUEIAS CAETANO APOLINARIO, WESLEY ISAIAS VIEIRA ALVES, ELIAS BARRETO LORETTI
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: GIANCARLOS MEDEIROS DE SOUZA - ES25513-A, RENAN WILLIAN DE SOUSA ERVALTI - ES21505-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia que:

[...] no dia 19 de março de 2022, por volta das 00h28min, na Rua José Paulino De Carvalho, São Torquato, Vila Velha/ES, os denunciados, acima qualificados, em associação, traziam consigo, para fins de traficância, drogas ilícitas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme BU de fls. 05/09, Auto de Apreensão de fl. 23/24 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 25.

Depreende-se dos autos, que policiais militares, em patrulhamento pelo bairro São Torquato, na Rua José Paulino De Carvalho, local conhecido como Morro do Boa-Vista, no final da rua, conhecido por uma região de intensa atividade de traficância, momento em que avistaram um grupo de indivíduos, que ao perceberem a presença da guarnição empreenderam em fuga, entretanto foram alcançados. Em seguida foram identificados como: Elias Barreto Loretti; Miqueias Caetano Apolinario e Wesley Isaias Vieira Alves, ora denunciados.

Emergem nos autos que em meio às buscas, foi verificado que cada um dos denunciados portava rádio comunicador, bem como, na posse do denunciado Elias Barreto Loretti foi encontrado um tubo verde que contia 28 (vinte e oito) pedras da substância entorpecente conhecida como crack; na posse do denunciado Miqueias Caetano Apolinario foi encontrado uma pequena sacola, na qual continha 36 (trinta e seis) pedras da substância entorpecente conhecida como crack e com o denunciado Wesley Isaias Vieira Alves estava uma bolsa com a quantia de R$404,45 (quatrocentos e quatro reais e quarenta e cinco centavos) em dinheiro, além de 70 (setenta) pinos da substância entorpecente conhecida como cocaína e 21 (vinte e um) pedras da substância entorpecente conhecida como crack.

Ante o exposto, a autoria e a materialidade dos delitos restaram comprovadas pelos depoimentos prestados pelas testemunhas, pelo conjunto probatório anexado aos autos, bem como pelas condições em que se desenvolveram a ação delituosa.

Por todo o exposto, os denunciados ELIAS BARRETO LORETTI MIQUEIAS CAETANO APOLINARIO e WESLEY ISAIAS VIEIRA ALVES infringiram as normas dos artigos 33, caput 35, caput, da Lei n° 11.343/06 [...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foram os apelantes ELIAS BARRETO LORETTI, MIQUEIAS CAETANO APOLINARIO e WESLEY ISAÍAS VIEIRA ALVES, condenados pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

ELIAS BARRETO LORETTI foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena FECHADO.

MIQUEIAS CAETANO APOLINARIO foi condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena ABERTO.

WESLEY ISAÍAS VIEIRA ALVES foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três ) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena SEMIABERTO.

As defesas de todos os apelantes pugnam pela absolvição, argumentando a ilicitude das provas que ensejaram a condenação.

A defesa de Wesley Isaías requer, ainda, que a pena-base seja fixada no mínimo legal, bem como a aplicação da causa de diminuição do artigo 33,§4°, da Lei 11.343/06 e, por fim, a substituição da pena por restritivas de direito.

Ao me debruçar sobre os autos, não vejo motivos para modificar a sentença proferida, não sendo a mesma merecedora de retoques.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono alguns depoimentos:

[...] Durante patrulhamento no bairro São Torquato, na rua José Paulino de Carvalho, em um local conhecido como Morro do Boa Vista, no final da rua, conhecido por uma região de intenso tráfico de entorpecentes, foram abordados três indivíduos que ao perceberem a presença da viatura começaram a fugir, mas logo após foram alcançados, perguntado os seus nomes responderam, Miqueias, Wesley e Elias. Durante abordagem foi encontrado com cada um deles rádio comunicador, onde Elias estava com um tubo verde que contia 28 pedras de crack, Miquéias estava com uma pequena sacola contendo 36 pedras de crack, e Wesley estava com um bolsa com R$,404,45 em dinheiro e 70 pinos de cocaína e 21 pedras de crack. Diante dos fatos, com apoio da RP 4609, conduzimos os três para a segunda delegacia de regional de Vila Velha. informo também que para segurança de todos, foi necessário a utilização de algemas, e que nenhum dos conduzidos estava lesionado[...] (Depoimento de Kaio Polli Padrão, Policial Militar, em esfera policial).

[...] que no dia dos fatos estavam em patrulhamento preventivo no morro de Boa Vista, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, tendo seu parceiro ido de viatura até os acusados e o depoente desembarcado e prosseguido para o outro lado para cercá-los; que o seu parceiro conseguiu alcançar os indivíduos, porém no momento em que iria abordar os acusados, os mesmos correram, vindo consequentemente de encontro do depoente, que conseguiu abordar os indivíduos com todo o material ilícito; que quem viu os acusados no primeiro momento foi o PM Arthur; que cada indivíduo portava um radiotransmissor na cintura e a droga era crack, cocaína, não recordando se também havia maconha; que o depoente se recorda de apreensão de dinheiro, o qual estava em uma bolsa que um deles portava; que reconhece todos os três acusados; que foi a primeira vez que os abordou ; que o depoente não tem conhecimento de ter outras pessoas no local, uma vez que não esteve presente no primeiro momento; que uma outra viatttra realizou a condução dos acusados até a delegacia, mas que a abordagem foi feita apenas pelo depoente e o PM Arthur; que foram encontradas porções de drogas com todos os três indivíduos, mas não se recorda a quantidade; que no local onde foram detidos existe um bar pequeno, pouco fiequentado; que é comum os traficantes estarem em dois, três, as vezes um indivíduo; que o depoente não tem conhecimento se houvera alguma investigação prévia sobre os três acusados e não pode afirmar sobre o envolvimento anterior no tráfico de drogas em relacão ao Wesley [...] (Depoimento de Kaio Polli Padrão, Policial Militar em esfera judicial).

[...] também reconheceu os acusados como os agentes presos no dia dos fatos. Relatou que realizavam patrulhamento no morro da Boa Vista, local de intenso tráfico de drogas, esclarecendo que o local de difícil acesso e, como os criminosos estão no alto do morro, conseguem visualizar quem está embaixo, motivo pelo qual é preciso ser rápido; que no dia dos fatos o militar parceiro do depoente desembarcou da viatura e foi pra um dos possíveis locais que os indivíduos poderiam se evadir; que da viatura foi visualizado o ponto que os indivíduos estavam exercendo a traficância; que era no morro do meio, sendo 03 indivíduos, com bolsa e radiocomunicador, sendo muito claro identificar os três no ponto de venda de drogas; que quando os elementos viram a viatura, o depoente desembarcou rápido e deu ordem de parada, mas os indivíduos não obedeceram e tentaram se evadir; que o depoente foi atrás, a uma certa distância e viu quando os indivíduos foram abordados pelo outro militar, o qual procedeu a revista pessoal, tendo o depoente chegado em seguida e realizado a segurança; que o outro militar deu a ordem de parada para os três acusados e os indivíduos obedeceram e foram abordados pelo outro militar, que recolheu os ilícitos que estavam com eles; que haviam drogas e dinheiro; que não se recorda se foi apreendido radiotransmissor, mas sabe que tinha radiotransmissor sim; que eram 03 pessoas e estavam juntos conversando; que nunca tinha visto os acusados anteriormente; que naquele local são muitos que vão e voltam; que na hora da abordagem não teve nenhuma reação por parte dos indivíduos segundo o outro militar; que os acusados estavam em um ponto de tráfico de drogas, próximo a uma lanchonete; que a rua não era muito movimentada; que o motivo da abordagem foi o local ser conhecido como ponto de tráfico de drogas e pelo fato de os acusados terem se evadido após visualizarem a viatura policial; que, ainda, o policial deu ordem de parada e os acusados não obedeceram e continuaram correndo; que não se recorda se tinha radiotransmissor que quando foi feita a abordagem não conseguiu individualizar o que foi encontrado com quem; que não teve resistência na prisão dos acusados; que não conhecia os acusados [...] (depoimento de Arthur Paixão Siqueira, Policial Militar, em esfera judicial)

Preliminarmente, com relação à alegada nulidades da medida de busca pessoal, ante a ausência de justa causa, verifico que não assiste razão às defesas.

Isto porque durante a instrução processual, restou demonstrado, conforme depoimentos dos policiais militares, que estes, em patrulhamento, avistaram três indivíduos, sendo que estavam em um local conhecido por ser ponto de tráfico de drogas, perto de uma lanchonete, em uma rua com pouco movimento.

Conforme os depoimentos colhidos no transcurso do processo, assim que os indivíduos perceberam a viatura policial, tentaram se evadir do local, justamente por ser local de tráfico, os policiais deram ordem de parada, que não foi acatada pelos três indivíduos, que continuaram correndo, a fim de se livrarem dos policiais .

O comportamento dos três indivíduos demonstra, de forma clara, as fundadas razões para que os policiais militares efetuassem a busca pessoal.

Entendimento igual é sedimentado pelo STJ:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (3,906KG DE MACONHA) E RESISTÊNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME

1.Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pelos crimes de resistência (art. 329, Código Penal) e tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/06), à pena de 05 anos de reclusão e 02 meses de detenção, em regime semiaberto, e 500 dias-multa. O Tribunal de Justiça do Paraná manteve a condenação, rejeitando a alegação de nulidade da busca pessoal e o pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A defesa busca a declaração de ilicitude da prova e a consequente absolvição ou, subsidiariamente, o reconhecimento da referida causa de diminuição de pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) se a busca pessoal realizada sem mandado judicial constitui prova ilícita; (ii) se o paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06. III. RAZÕES DE DECIDIR

3.A busca pessoal, ainda que sem mandado judicial, é considerada válida quando há fundada suspeita, conforme art. 244 do CPP, e jurisprudência do STJ, que permite a medida em casos de fuga do suspeito ou comportamento suspeito diante da autoridade policial. No caso, o paciente tentou evadir-se ao avistar a viatura, o que justificou a abordagem e posterior revista.

4.A ilicitude da prova não se verifica, pois a abordagem foi pautada por fundada suspeita, conforme o relato dos policiais e o contexto de patrulhamento, situação amparada por precedentes da Corte.

5.A aplicação do tráfico privilegiado foi corretamente afastada pelas instâncias ordinárias. A grande quantidade de drogas apreendida (quase 4 kg de maconha), o envolvimento prévio do paciente em atividades de tráfico, e o contato com fornecedores demonstram sua dedicação à atividade criminosa, impedindo o benefício da redução de pena.

6. Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório ocorrido durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. IV. DISPOSITIVO

7.Ordem de habeas corpus denegada.

(HC n. 945.317/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)

Em continuidade, passo à análise dos demais pedidos.

Em relação à absolvição também não merece acolhimento.

A materialidade e a autoria restaram comprovadas de acordo com o Boletim Unificado constante às fls. 8/12, com o Auto de Apreensão constante às fls. 26/27 e com o Laudo de Exame Químico constante às fls. 223/224. A sentença foi proferida com base em provas idôneas, incluindo depoimentos de policiais e a apreensão das drogas.

Os depoimentos dos policiais militares, que atenderam a demanda, não se mostraram duvidosos em nenhum aspecto, sendo permeados pela fé pública, entendimento esse comungado pelo STJ, conforme segue:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVALORAÇÃO DE FATOS INCONTROVERSOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME

Habeas corpus impetrado com pedido de desclassificação da condenação do paciente, que fora condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), para o crime de posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), sob a alegação de que os fatos apurados configurariam mero uso pessoal de entorpecentes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a conduta imputada ao paciente amolda-se ao tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio; (ii) determinar se a desclassificação do crime demanda revolvimento fático-probatório. III. RAZÕES DE DECIDIR

A análise da desclassificação do delito de tráfico para posse de drogas para consumo próprio não demanda revolvimento fático-probatório, pois os fatos são incontroversos, exigindo-se apenas a revaloração dos elementos já colhidos nos autos.

O tipo penal de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) distingue-se da posse para consumo pessoal (art. 28) pela destinação da droga, cabendo ao julgador avaliar os elementos objetivos e subjetivos do caso.

A condenação por tráfico de drogas foi devidamente fundamentada em depoimentos de policiais, provas materiais e o depoimento extrajudicial de um usuário que adquiriu droga do paciente, evidenciando a comercialização ilícita.

A pequena quantidade de droga apreendida (1,87g e 12,82 g de maconha) não descaracteriza o crime de tráfico, tendo em vista as circunstâncias do flagrante, que indicaram claramente a intenção de venda da substância.

O depoimento de policiais constitui prova idônea e válida para embasar condenação, especialmente quando corroborado por outras provas e não contraditado pela defesa.

Habeas corpus não conhecido, e, de ofício, ausência de ilegalidade.

(HC n. 930.045/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.)

Os apelantes, em esfera judicial, não assumiram que estavam traficando, afirmando apenas que se conheciam de vista e que estavam reunidos no bar.

Porém, em análise a todo o acervo probatório, a versão dos apelantes não restou comprovada.

A defesa de WESLEY pleiteia, ainda, que a pena-base a ele imposta seja redimensionada no patamar mínimo legal.

Não merece êxito o pleito, pois o magistrado sentenciante levou em consideração a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, o que permite o afastamento do patamar mínimo legal na pena imposta.

Sendo possível constatar na sentença a fundamentação irrepreensível:

[...]
Acusado WESLEY ISAIAS VIEIRA ALVES

Culpabilidade
evidenciada. Não obstante a quantidade e valor econômico da droga apreendida, tenho por não valorá-ias na espécie, para o fim de considerar tais circunstâncias balizadoras de pena na forma do art. 42 da Lei 11.343/06; seus
antecedentes
são imaculados; sem elementos para aferição da
conduta social
do acusado, eis que não ouvidas testemunhas de defesa; sem elementos suficientes para a afericão da
personalidade do agente
, haja vista que tal circunstância se refere ao caráter do acusado, como pessoa humana, a demonstração de sua índole, seu temperamento, e para avaliar tal circunstância, deve-se mergulhar no interior do agente, tarefa inviável sem maiores elementos de prova; quanto aos
motivos do crime
, não foram revelados, ante a negativa de autoria; as
circunstâncias
são comuns â espécie, nada tendo a valorar; as
consequências do crime
são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; a
vítima
em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; a
situação econômica
do acusado não é boa.

Ante a análise acima precedida e conforme preceitua o Art. 42 da Lei n° 11.343/06, e, ainda tomando por base a quantidade e a diversidade das substâncias apreendidas em poder do acusado (70 (setenta) pinos da substância entorpecente conhecida como cocaína e 21 (vinte e uma) pedras da substância conhecida como crack), sou por fixar as penas em 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias-multa), no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos[...]

Tal entendimento encontra-se devidamente alinhado ao entendimento do STJ, conforme se observa:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA EM VIRTUDE DA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (600G DE COCAÍNA). RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se discute a dosimetria da pena em condenação por tráfico de drogas.

2. O recorrente alega violação dos artigos 42 da Lei n. 11.343/06 e 59 do Código Penal, sustentando ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base pela quantidade de droga apreendida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a fundamentação utilizada para a majoração da pena-base, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, é idônea e está em conformidade com a jurisprudência do STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A fundamentação para a majoração da pena-base foi considerada idônea, pois se baseou na culpabilidade, nas circunstâncias do crime e na natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/06.

5. A jurisprudência do STJ permite a majoração da pena-base com base em circunstâncias concretas do delito, desde que devidamente fundamentadas, o que foi observado no caso em questão, diante da apreensão de 600g de cocaína.

6. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, impedindo a atuação excepcional do STJ.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(AREsp n. 2.644.427/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 26/12/2024.)

Assim, verifico que a exasperação da pena-base ocorreu de modo devidamente fundamentado, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

A defesa de WESLEY requer a máxima fração redutora, prevista no artigo 33, Parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006.

Porém, é sabido que cada caso tem suas peculiaridades, devendo o julgador, após analisar o caso concreto, exercer sua discricionariedade.

Dito isso, verifico que nos autos foi aplicada de forma adequada, a fração questionada pelo apelante, encontrando respaldo na jurisprudência do STJ:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto visando a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, em condenação por tráfico de drogas. No caso concreto, o privilégio foi reconhecido, mas a fração de redução aplicada foi de 1/3, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida (3g de cocaína e 730g, de maconha, fracionadas em 07 (sete) petecas de "oxi" e 2 (dois) tabletes, respectivamente). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o magistrado é obrigado a aplicar a fração máxima de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; e (ii) estabelecer se o Superior Tribunal de Justiça pode revisar a fração de redução de pena aplicada, sem revolver o conjunto fático-probatório. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O juiz tem discricionariedade para aplicar a fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, conforme as peculiaridades do caso concreto, não sendo obrigado a aplicar a fração máxima.

4. A alteração da fração aplicada a título de causa de diminuição de pena não pode ser feita pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula 7/STJ, que impede a reanálise de matéria fático-probatória. IV. DISPOSITIVO

5. Recurso desprovido.

(REsp n. 2.162.013/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.) (grifo nosso)

Por derradeiro quanto ao pedido formulado pela defesa do apelante WESLEY, quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, também não merece êxito, uma vez que não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

Nessa vertente, verifico que a sentença de primeira instância foi muito bem lançada, devendo ser mantida em sua integralidade.

Ante tudo o que foi exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
dos recursos e a eles
NEGAR PROVIMENTO
.