Tribunal: TJES
Processo: 0001795-92.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Outras Substâncias Nocivas a Saúde Pública; Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-03-21

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RESISTÊNCIA À PRISÃO. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 combinado com art. 40 da Lei nº 11.343/06), associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) e resistência à prisão (art. 329 do Código Penal), fixando a pena em 09 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão, além de 06 meses de detenção e 1.200 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
As questões postas em debate são: (i) a insuficiência de provas para condenação pelos delitos de tráfico e associação para o tráfico; (ii) a revisão da dosimetria da pena para redução da pena-base ao mínimo legal; e (iii) a aplicação da minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A materialidade e autoria dos crimes de tráfico e associação para o tráfico foram comprovadas por elementos consistentes, incluindo depoimentos de policiais, laudos periciais e apreensão de substâncias entorpecentes em grande quantidade e variedade, bem como armamento e munições.

4.
O valor probatório dos depoimentos de policiais é reiteradamente reconhecido quando harmônicos com outros elementos dos autos.

5.
Não se verifica irregularidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal, sendo justificado o aumento pela quantidade e diversidade de drogas apreendidas, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/06.

6.
O apelante não preenche os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), especialmente pela condenação concomitante pelo crime de associação para o tráfico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
: "1. A condenação por associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) inviabiliza a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06). 2. A diversidade e quantidade de drogas apreendidas podem justificar o aumento da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):

Constituição Federal, art. 5º, XLVI; Código Penal, arts. 59, 68 e 329; Lei nº 11.343/06, arts. 33, §4º, 35 e 40.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgInt no HC 467.201/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 12/03/2019, DJe 21/03/2019.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001795-92.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL OLIVEIRA DE CASTRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RESISTÊNCIA À PRISÃO. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 combinado com art. 40 da Lei nº 11.343/06), associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) e resistência à prisão (art. 329 do Código Penal), fixando a pena em 09 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão, além de 06 meses de detenção e 1.200 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
As questões postas em debate são: (i) a insuficiência de provas para condenação pelos delitos de tráfico e associação para o tráfico; (ii) a revisão da dosimetria da pena para redução da pena-base ao mínimo legal; e (iii) a aplicação da minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A materialidade e autoria dos crimes de tráfico e associação para o tráfico foram comprovadas por elementos consistentes, incluindo depoimentos de policiais, laudos periciais e apreensão de substâncias entorpecentes em grande quantidade e variedade, bem como armamento e munições.

4.
O valor probatório dos depoimentos de policiais é reiteradamente reconhecido quando harmônicos com outros elementos dos autos.

5.
Não se verifica irregularidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal, sendo justificado o aumento pela quantidade e diversidade de drogas apreendidas, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/06.

6.
O apelante não preenche os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), especialmente pela condenação concomitante pelo crime de associação para o tráfico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
: "1. A condenação por associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) inviabiliza a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06). 2. A diversidade e quantidade de drogas apreendidas podem justificar o aumento da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):

Constituição Federal, art. 5º, XLVI; Código Penal, arts. 59, 68 e 329; Lei nº 11.343/06, arts. 33, §4º, 35 e 40.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgInt no HC 467.201/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 12/03/2019, DJe 21/03/2019.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Des. HELIMAR PINTO - (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - (Vogal)
Acompanhar

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001795-92.2023.8.08.0048

APELANTE: DANIEL OLIVEIRA DE CASTRO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

07

VOTO

Conforme consta no relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por
DANIEL OLIVEIRA DE CASTRO,
inconformado com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante pela prática dos crimes tipificados no art. 33, combinado com os arts. 40 e 35 da Lei nº 11.343/06, bem como no art. 329 do Código Penal, impondo-lhe a pena de 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 06 (seis) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial fechado, e o pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa. Por outro lado, absolveu o réu dos crimes de porte de arma de fogo, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, e do crime previsto no art. 278 do Código Penal, também fundamentado no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais, a r. defesa requer a absolvição do apelante por insuficiência de provas quanto aos delitos previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal e, por fim, a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Contrarrazões ministeriais devidamente apresentadas no mov. ID 9175710, pelo desprover do recurso. Sendo no mesmo sentido o parecer da Procuradoria de Justiça.

Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à apreciação do mérito.

Pois bem.

Consta dos autos que:

“[...] O acusado foi denunciado porque, em suma, estava associado com terceiras pessoas para promoção e difusão do tráfico de drogas, no bairro Planalto Serrano, assim como no dia 8 de março de 2023, por volta das 19 horas, na rua Santa Catarina, bairro Planalto Serrano, neste município, trazia consigo/transportava, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 138 (cento e trinta e oito) “pedras” de substância entorpecente conhecida popularmente como “crack”, 28 (vinte e oito) “pinos” de substância entorpecente parecida com “cocaína”, 23 (vinte e três) “pinos” de “haxixe”, e 42 (quarenta e duas) “buchas” de substância entorpecente e análoga à “maconha”, além disso, guardava/tinha em depósito, também em desacordo com determinação legal e regulamentar, 8 (oito) frascos de “loló”. Consta ainda, que naquele mesmo dia e local, portava, em desacordo com as normas legais, uma pistola TAURUS, calibre. 380, identificada pelo número de série JMN13052, carregada com 12 munições do mesmo calibre, além de um carregador de pistola e 14 munições sobressalentes do mesmo calibre, juntamente com 8 munições calibre 9 mm. Por fim, nos autos consta que o acusado resistiu à abordagem policial, opondo-se violentamente à execução de um ato legal."

Após a instrução probatória, a ação penal foi julgada procedente e o apelantes fora condenado pelo cometimento dos crimes delineados nos artigos art. 33 combinado com os artigos 40 e 35 da Lei nº 11.343/06, e artigo 329 do Código Penal.

Insurgindo-se contra a r. sentença, interpôs o presente recurso, aduzindo, no mérito, as teses a seguir enfrentada.

Em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça, entendo que o recurso não merece provimento. Explico.

DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS

Quanto ao referido pedido, a meu ver, não merece prosperar, na medida em que os elementos de informação colhidos na fase inquisitorial e as provas produzidas no decorrer da instrução do feito são suficientes para fundamentar a procedência da pretensão punitiva estatal.

E isso porque, a
autoria
e a
materialidade
dos referidos crimes restaram cabalmente demonstradas pela própria prisão em flagrante, pelos autos de apreensão (fls. 17/18); de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fl. 20) e de eficiência de arma de fogo (fl. 21); pelo Boletim Unificado n. 50493172 (fls. 37/42), pelos autos de resistência à prisão (fls. 46/47), pelo laudo pericial de exame químico (fls. 125/125-v), pelo laudo de exame de arma de fogo e material (fls. 151/156), pelos depoimentos prestados na esfera administrativa, além dos demais elementos encartados aos autos.

Outrossim, os policiais militares Alexander Souza da Silva e Elielson Jesus Batista prestaram seus respectivos depoimentos em juízo, nas condições de testemunhas, afirmando que se recordam ocorrência e que os fatos contidos na exordial são verdadeiros.

Disseram ainda que era possível visualizar que o acusado estava com uma arma de fogo em mãos e carregando uma mochila, mochila essa que estava com as substâncias entorpecentes descritas. Além disso, relataram que o acusado estava com um rádio comunicador em uma mão e na outra estava a arma de fogo.

Por fim, relataram que a todo momento o acusado resistiu à prisão, tentando pular em um barranco para se evadir.

Quanto ao valor probatório dos depoimentos prestados em juízo por Agentes Policiais envolvidos em um caso, é notória a jurisprudência desse Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que estes gozam de presunção de idoneidade e credibilidade.

Isso posto, ao contrário do que foi aduzido no apelo, do manancial probatório decorrente do processo cognitivo, realizado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, restou devidamente provada a prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, não merecendo ser acolhida a pretensão absolutória deduzida.

Vê-se que ambos os agentes de segurança pública descreveram a atuação delituosa de forma coerente e harmônica entre si, e com os demais elementos coligidos nos autos, não havendo nada capaz de infirmar suas declarações ou de vulnerar a culpabilidade do apelante.

Por sua vez, o apelante ao ser interrogado pelo juízo, o acusado disse que estava no “movimento” e tinha ido recolher dinheiro, além disso, relatou que de fato estava em posse de uma arma de fogo e com um rádio comunicador. Disse também ter tentando se evadir durante a abordagem policial. Por fim, disse que em momento algum estava transportando substâncias entorpecentes.

Sua narrativa, entretanto, revela-se carente de verossimilhança e contraditória com os demais elementos fáticos probatórios coligidos ao apostilado, não sendo, portanto, hábil a vulnerar os depoimentos prestados pelas testemunhas.

Além disso, de acordo com o laudo de exame químico às fls. 125/125v e laudo de exame de arma de fogo e material de fls. 151/156 foi encontrado com o apelante 138 (cento e trinta e oito) pedras "Crack", ", 28 (vinte e oito) pinos de "cocaína", 23 (vinte e três) pinos de "haxixe" e 42 (quarenta e duas) buchas de "maconha", além de 08 (oito) frascos de substância conhecida como "lolo", todos destinados á mercancia. Ademais, foi encontrada 01 (uma) arma de fogo, do tipo pistola, calibre.380, n° de série JMN13052, carregada com 12 (doze) munições de mesmo calibre e (um) carregador de pistola sobressalente de mesmo calibre, 14 (quatorze) sobressalentes de mesmo calibre, 08 (oito) munições calibre 9mm, 01 (um), rádio com e 01 (uma) base de rádio comunicador, além da quantia de R$ 891,30 (oitocentos e um reais e trinta centavos) em espécie.

Diante desse contexto, não restam dúvidas quanto à configuração dos delitos previstos no art. 33, e, no art. 35 da Lei nº. 11.343/06, assim como 329 do Código Penal.

Quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, o artigo 35 da Lei 11.343/06 o define da seguinte forma:
“associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”.

É cediço que para a configuração do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, não é suficiente apenas a concordância das partes envolvidas; é imprescindível a presença do dolo específico, ou seja, a intenção do acusado de atuar de forma associativa e habitual na prática do delito.

As provas apresentados nos presentes autos demonstram, conforme exigido pela legislação, a existência de uma associação criminosa estável entre o apelante e indivíduos não identificados. Isso se evidencia pelo fato do acusado ter sido encontrado portando uma arma e um rádio comunicador.

Isso posto, ao contrário do que sustenta a defesa, o conjunto probatório produzidos no decorrer do processo, realizado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, demonstrou de forma suficiente a prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, não merecendo ser acolhida a pretensão absolutória deduzida.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA E DA APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO

O apelante pleiteia o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, argumentando que sua fixação acima desse patamar careceu de fundamentação idônea, violando o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal. Além disso, requer maior valoração da atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução proporcional da pena, observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No entanto, se existem circunstâncias desfavoráveis, analisadas com juridicidade, é impossível que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Inicialmente, vale destacar que cabe ao magistrado, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se sua revisão apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

O artigo 33 da Lei 11.343/06, estabelece que a pena em abstrato para o crime de tráfico de drogas é de 05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1.500 dias-multa.

No presente caso,
em relação ao crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06
, o juiz responsável pela sentença considerou uma circunstância desfavorável, qual seja, a quantidade e a diversidade da droga apreendida, o que levou à exasperação da pena em 3 meses, acima do mínimo previsto. Dessa forma, a pena-base foi fixada em 5 anos e 3 meses de reclusão, além de 500 dias-multa.

Esses critérios encontram respaldo no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que estabelece que a natureza e a quantidade da substância apreendida devem ser consideradas com preponderância na fixação da pena-base. Tal análise reflete as finalidades de reprovação e prevenção do crime.

Neste contexto, é importante ressaltar que é plenamente facultado ao Magistrado proceder à majoração da pena-base nesses casos, quando as circunstâncias analisadas não se revelam integralmente favoráveis ao apelante, observando-se o critério da discricionariedade fundamentada.

Partindo da premissa fixada pelo entendimento jurisprudencial, nota-se que a pena máxima do delito do artigo 33, da Lei 11.343/06, totaliza 15 (quinze) anos e a mínima 05 (cinco) anos, sendo o intervalo de 10 (dez) anos.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores adota como parâmetro a fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo para cada circunstância negativa. Assim, aplicando a fração de 1/8 do intervalo, poderia justificar um aumento de 01 ano e 03 meses da pena-base.

Contudo, o magistrado fixou a pena-base em 05 anos e 03 meses de reclusão e 500 dias-multa, ou seja, em patamar mais benéfico para o réu, ora apelante do que aquele adotado pela Jurisprudência.

Logo, revisar a pena para adotar o critério de 1/8 prejudicaria a apelante,

elevando sua pena-base para 05 anos e 03 meses e 500 dias-multa, o que configuraria violação ao princípio da proibição da
r
eformatio in pejus

(art. 617 do CPP), que veda o agravamento da situação do réu em recurso exclusivo da defesa.

Na segunda fase, manteve a pena em 05 anos e 03 meses de reclusão e 500 dias-multa.

Na terceira fase, aplicou a majorante prevista no artigo 40 da Lei nº 11.343/06 e fixou a pena final em 06 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão e 500 dias-multa, a luz dos artigos 59 e 68 do Código Penal, bem como dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

Para o crime do artigo 35 da Lei 11.343/06 (Associação para o tráfico)

O magistrado considerou todas as circunstâncias judiciais favoráveis ou neutras e fixou a pena-base em 03 anos e 06 meses de reclusão, ou seja, 06 meses acima do mínimo legal.

O artigo 59 do Código Penal, estabelece que, na fixação da pena-base, o juiz deve avaliar as circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. A pena só pode ser fixada acima do mínimo legal se houver
fundamentação concreta que demonstre circunstâncias negativas ou agravantes
.

Da mesma forma, o artigo 93, IX, da Constituição Federal impõe o dever de motivação das decisões judiciais, exigindo que todas as decisões, especialmente as que implicam aumento de pena, sejam fundamentadas em elementos concretos. Decisões desprovidas de motivação ou baseadas em argumentos genéricos são nulas.

Na segunda fase, incide a atenuante da confissão, no entanto a pena deve ser mantida em 03 anos, em conformidade com a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a redução da pena abaixo do mínimo legal em razão da incidência de circunstâncias atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, não aplicou de causas de diminuição e nem de aumento e fixou a pena base em 03 anos de reclusão e 700 dias-multa, a luz dos artigos 59 e 68 do Código Penal, bem como dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

Dessa forma, embora o magistrado tenha inicialmente fixado a pena-base do crime de associação para o tráfico em 3 anos e 6 meses de reclusão, 6 meses acima do mínimo legal, essa elevação não impacta a condenação final, pois, na segunda fase da dosimetria, a pena foi reduzida em razão da aplicação da atenuante da confissão espontânea.

No entanto, em conformidade com a Súmula 231 do STJ, a pena foi ajustada ao mínimo legal de 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, não podendo ser reduzida além desse patamar.

Assim, mesmo que houvesse eventual correção na pena-base, a pena final permaneceria a mesma, já fixada no mínimo legal, garantindo a proporcionalidade e a razoabilidade previstas nos artigos 59 e 68 do Código Penal.

Para o crime de resistência previsto no artigo 329 do Código Penal

O magistrado considerou desfavorável apenas uma circunstância judicial e fixou a pena-base em 06 meses de detenção.

Partindo da premissa fixada pelo entendimento jurisprudencial, nota-se que a pena máxima do delito do artigo 329, do Código Penal, totaliza 02 (dois) anos e a mínima 02 (dois) meses de reclusão, sendo o intervalo de 1 ano e 10 (dez) meses.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores adota como parâmetro a fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo para cada circunstância negativa. Assim, aplicando a fração de 1/8 do intervalo, poderia justificar um aumento de 02 anos e 23 dias da pena-base.

Contudo, o magistrado fixou a pena-base em 06 meses de detenção e 500 dias-multa, ou seja, em patamar mais benéfico para o réu, ora apelante do que aquele adotado pela Jurisprudência.

Logo, revisar a pena para adotar o critério de 1/8 prejudicaria a apelante e configuraria violação ao princípio da proibição da
r
eformatio in pejus

(art. 617 do CPP), que veda o agravamento da situação do réu em recurso exclusivo da defesa.

Na segunda fase, não houve reconhecimento de atenuantes ou agravantes, o que está em conformidade com os autos e com o art. 65 e 61 do CP.

Na terceira fase, não foram aplicadas causas de aumento ou diminuição de pena, corretamente fundamentado pelo Juiz.

Dessa forma, ainda que o magistrado tenha optado por não aplicar o aumento sugerido pelo Superior Tribunal de Justiça para a circunstância desfavorável identificada, a pena final de 06 meses fora fixada em consonância com os artigos 59 e 68 do Código Penal, bem como dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

Ao final, o magistrado somou as penas aplicadas nos termos do artigo 69 do Código Penal, razão pela qual, fixou a pena definitiva em 09 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão, além de 06 (seis) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial fechado, e o pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa.

Dessa forma, a fixação das penas e sua soma foram realizadas de forma proporcional, observando-se os critérios dos artigos 59 e 68 do Código Penal, bem como o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. O montante total é adequado à gravidade concreta dos delitos, e não há nenhuma ilegalidade ou desproporcionalidade na decisão que justifiquem sua reforma.

Por fim, para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

Ademais, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a condenação pelo delito tipificado no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06 – tal como incorreram os recorrentes – torna incompatível a aplicação da causa especial de diminuição de pena ora em análise, em virtude do não preenchimento dos requisitos legais,
in verbis:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO APÓS CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. ADOÇÃO DA NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE ANTE A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

5. Conforme mansa orientação jurisprudencial desta Corte, a condenação pelo crime de associação para o tráfico configura circunstância que, por si só, constitui óbice à concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
.

(...) (AgInt no HC 467.201/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 21/03/2019)” (grifo e destaque nosso)

In casu, o apelante não preencheu todos os requisitos exigidos pelo art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 para a aplicação da causa de diminuição de pena conhecida como tráfico privilegiado, especificamente os critérios de não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Os elementos constantes nos autos demonstram que o apelante não agiu de forma isolada, mas sim em conluio com outros indivíduos, evidenciando uma vinculação a práticas delitivas organizadas, conforme corroborado pela condenação também pelo crime de associação para o tráfico.

Portanto, o apelante não faz jus à aplicação da benesse prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06.

À luz do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO MAS NEGO O PROVIMENTO ALMEJADO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. HELIMAR PINTO - (Revisor) - Acompanho o Relator
Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - (Vogal) - Acompanho o Relator