Tribunal: TJES
Processo: 0000709-20.2022.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-10

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000709-20.2022.8.08.0049
Juízo de origem: Vara Criminal da Comarca de Vargem Alta
Embargante: Diego dos Santos Barcelos e outros
Embargado: Ministério Público do Estado do Espírito Santo e outros

Relator: Desembargador WALACE PANDOLPHO KIFFER

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA DOSIMETRIA DA PENA. OMISSÃO QUANTO À CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE BEM. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME
Trata-se de embargos de declaração opostos por Diego dos Santos Barcelos, Heleandro Henrique Figueiredo de Souza Flor e o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em face de acórdão que julgou apelação criminal, apontando a existência de erro material na dosimetria da pena, bem como omissão quanto à confissão espontânea, menoridade relativa e pedido de devolução de bens apreendidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão:
(i) correção de erro material no somatório da pena aplicada ao acusado Diego dos Santos Barcelos;
(ii) omissão na análise da confissão espontânea do mesmo acusado;
(iii) possibilidade de devolução de bem apreendido durante a operação policial.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Constatado erro material no somatório da pena imposta ao embargante Diego, sendo a pena definitiva redimensionada para 16 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 2.148 dias-multa, nos termos do art. 69 do CP.
4. Reconhecida a confissão espontânea do réu quanto ao crime de tráfico, nos termos do art. 65, III, "d", do CP, com aplicação de redução de pena na fração de 1/6.
5. Indeferido o pedido de devolução de bem apreendido (celular), por tratar-se de instrumento do crime, nos termos do art. 91, II, do CP e da jurisprudência do STF e STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Embargos de Heleandro desprovidos.
7. Embargos de Diego parcialmente providos para correção da pena e reconhecimento da confissão espontânea.
8. Embargos do Ministério Público conhecidos e providos para correção do erro material.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento da confissão espontânea deve ser realizado quando comprovado nos autos, com reflexo na dosimetria da pena.

É possível o confisco de bem utilizado na prática do tráfico de drogas, mesmo que adquirido com nota fiscal, nos termos do art. 91, II, do CP e da jurisprudência do STF (Tema 647).

Correção de erro material é admissível em embargos de declaração.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
CP, arts. 65, III, “d”, 62, I, 69, e 91, II; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 35; CF/1988, art. 5º, LVI.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 638.491/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 23/08/2017, Tema 647;
STJ, AgRg no AREsp n. 2.419.773/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 26/02/2024;
STJ, AgRg no REsp n. 2.098.906/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 29/05/2024.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade
, em conhecer dos recursos e, no mérito,
negar provimento aos embargos de Heleandro Henrique Figueiredo de Souza Flor
,
dar parcial provimento aos embargos de Diego dos Santos Barcelos
, e
corrigir o erro material apontado pelo Ministério Público
, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000709-20.2022.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIEGO DOS SANTOS BARCELOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000709-20.2022.8.08.0049
Juízo de origem: Vara Criminal da Comarca de Vargem Alta
Embargante: Diego dos Santos Barcelos e outros
Embargado: Ministério Público do Estado do Espírito Santo e outros

Relator: Desembargador WALACE PANDOLPHO KIFFER

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA DOSIMETRIA DA PENA. OMISSÃO QUANTO À CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE BEM. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME
Trata-se de embargos de declaração opostos por Diego dos Santos Barcelos, Heleandro Henrique Figueiredo de Souza Flor e o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em face de acórdão que julgou apelação criminal, apontando a existência de erro material na dosimetria da pena, bem como omissão quanto à confissão espontânea, menoridade relativa e pedido de devolução de bens apreendidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão:
(i) correção de erro material no somatório da pena aplicada ao acusado Diego dos Santos Barcelos;
(ii) omissão na análise da confissão espontânea do mesmo acusado;
(iii) possibilidade de devolução de bem apreendido durante a operação policial.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Constatado erro material no somatório da pena imposta ao embargante Diego, sendo a pena definitiva redimensionada para 16 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 2.148 dias-multa, nos termos do art. 69 do CP.
4. Reconhecida a confissão espontânea do réu quanto ao crime de tráfico, nos termos do art. 65, III, "d", do CP, com aplicação de redução de pena na fração de 1/6.
5. Indeferido o pedido de devolução de bem apreendido (celular), por tratar-se de instrumento do crime, nos termos do art. 91, II, do CP e da jurisprudência do STF e STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Embargos de Heleandro desprovidos.
7. Embargos de Diego parcialmente providos para correção da pena e reconhecimento da confissão espontânea.
8. Embargos do Ministério Público conhecidos e providos para correção do erro material.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento da confissão espontânea deve ser realizado quando comprovado nos autos, com reflexo na dosimetria da pena.

É possível o confisco de bem utilizado na prática do tráfico de drogas, mesmo que adquirido com nota fiscal, nos termos do art. 91, II, do CP e da jurisprudência do STF (Tema 647).

Correção de erro material é admissível em embargos de declaração.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
CP, arts. 65, III, “d”, 62, I, 69, e 91, II; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 35; CF/1988, art. 5º, LVI.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 638.491/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 23/08/2017, Tema 647;
STJ, AgRg no AREsp n. 2.419.773/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 26/02/2024;
STJ, AgRg no REsp n. 2.098.906/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 29/05/2024.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade
, em conhecer dos recursos e, no mérito,
negar provimento aos embargos de Heleandro Henrique Figueiredo de Souza Flor
,
dar parcial provimento aos embargos de Diego dos Santos Barcelos
, e
corrigir o erro material apontado pelo Ministério Público
, nos termos do voto do Relator.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000709-20.2022.8.08.0049

DATA DA SESSÃO: 18/12/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Cuida-se de apelações interpostas por Diego dos Santos Barcelos e Heleandro Henrique Figueiredo de Souza Flor contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/06. As reprimendas aplicadas foram: para Diego, 18 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, e 2.976 dias-multa; e para Heleandro, 14 anos e 9 meses de reclusão, em regime fechado, e 2.010 dias-multa.

As defesas dos apelantes, nas razões recursais, apresentam argumentos distintos: Diego requer a revogação da prisão preventiva e a concessão do direito de recorrer em liberdade; a absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35), a fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal e a aplicação da atenuante da confissão espontânea, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º), a redução da pena de multa, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além da devolução do aparelho celular e a concessão da assistência judiciária gratuita. Em contrarrazões, o Ministério Público sugere o reconhecimento da confissão espontânea apenas quanto ao crime de tráfico de drogas.

Heleandro, por sua vez, requer a nulidade das provas obtidas via acesso a dados de seu celular e a revogação da prisão preventiva, com pleito de concessão de liberdade ou substituição por medidas cautelares, e, no mérito, a absolvição do crime de associação para o tráfico, bem como a fixação da pena no mínimo legal, a aplicação da atenuante de menoridade relativa, a concessão do tráfico privilegiado e assistência judiciária gratuita.

O Ministério Público, em contrarrazões, sugere apenas o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

Após o processamento dos recursos, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do recurso de Heleandro para aplicação da atenuante da menoridade relativa.

É o relatório.

Ao E. Desembargador Revisor.

Vitória/ES, 04 de novembro de 2024.

*

O SR. ADVOGADO THIAGO PEREIRA DORDENONI:-

Boa tarde a todos. Cumprimento o Excelentíssimo senhor Presidente, cumprimento o eminente Relator Walace Pandolfo Kiffer e os eminentes Desembargadores.

É um prazer está aqui conhecendo os senhores presencialmente, na minha primeira sustentação perante essa egrégia Câmara Criminal, na oportunidade cumprimento os servidores, e os demais colegas presentes advogados.

Como disse o doutor Diego, advogado que me antecedeu, também estou aqui hoje referente a um processo, sentenciado pelo Juízo de Venda Nova, doutor Alexandre, doutor José Borges Teixeira Júnior.

E o motivo da minha presença, é a excessividade no comando condenatório. A presente sustentação, trata-se de um recurso de apelação interposto em face da R. sentença do Juízo de Venda Nova, que condenou o apelante nas iras dos artigos 33 e 35 da Lei de Drogas, qual seja, tráfico de drogas e associação para o tráfico, imputando-lhe uma pena de 18 anos, 4 meses e 15 dias.

Excelências, tem dois pontos nesse recurso que eu gostaria de chamar a atenção. O primeiro objeto, é a absolvição do apelante com relação ao crime de associação para o tráfico, tendo em vista que não existe nos autos nenhuma prova idônea do cometimento do crime de associação, bem como não está presente o requisito de estabilidade permanência.

E o segundo ponto, o principal ponto, é que seja promovida a nova dosimetria da pena, com relação ao crime de tráfico de drogas, tendo em vista a abusividade no comando sentencial, que condenou a 18 anos e 4 meses um réu primário pelo crime de tráfico de drogas.

A Sentença de Piso, ela não levou em consideração que o apelante, o senhor Diego Barcelos dos Santos, ele é réu primário, ele não possui maus antecedentes, ele não integra fracção criminosa, ele não foi apreendido com nenhum armamento, seja arma ou munição, ele exercia atividade profissional até na véspera dos fatos, e igualmente ele não cometeu nenhuma violência ou grave ameaça no crime de tráfico.

Desde a fase inquisitorial, o apelante colaborou com a investigação, ele confessou no dia da apreensão, que ele realmente estava praticando tráfico de drogas, e desde o momento da apreensão ele colaborou com procedimento, tanto inquisitorial como judicial.

Diferente do que quer fazer crer a Sentença de Piso, o Diego não é um criminoso de alta periculosidade, profundamente envolvido com a atividade criminosa, e muito menos líder do tráfico na localidade, como apontou a R. sentença.

O Município de Venda Nova, como disse o doutor Diego, é um Município pequeno e a maioria da população se conhece. O Diego não é um grande criminoso, não é uma pessoa, como se diz, envolvida com o tráfico de drogas. É um rapaz humilde, que veio de uma família humilde, a mãe dele é faxineira, ela criou ele com muita dificuldade, e no momento que o Diego foi apreendido, ele não ostentava nenhum bem sequer.

Com 21 anos de idade, ele não tinha nada no nome dele. A mãe dele relatou, inclusive, que ele não tinha nem bicicleta para andar no dia dos fatos, porque ela estava quebrada, e ele não tinha dinheiro para consertar. O único bem que foi apreendido com ele foi um celular, que era da mãe dele, que ela emprestou para ele.

Ou seja, é completamente destoante o comando condenatório da realidade do Diego. Um rapaz que não tem sequer um telefone para usar, ele jamais seria um chefe, como apontou a sentença do tráfico local.

No mais, eu gostaria de dizer que o Diego, ele sempre trabalhou, desde a adolescência dele, ele trabalhou como ajudante de pedreiro, e que na época dos fatos ele estava recebendo mensalmente cerca de um salário-mínimo e, que em virtude dele ter ficado desempregado na véspera dos fatos, ele passou a valer-se do tráfico de drogas para sustentar o seu vício em drogas, tendo em vista que ele é usuário de drogas, conforme ficou corroborado no exame toxicológico de Folha 100 da denúncia.

Diante do exposto, gostaria de reiterar para que seja acolhida a atenuante de confissão espontânea, conforme o parecer já emitido pelo Ministério Público nos autos, e gostaria de reiterar o pedido de aplicação da minorante de tráfico privilegiado, tendo em vista que o Diego preenche os requisitos para aplicação da minorante, dentre eles a primariedade, os bons antecedentes, ele não integra a facção criminosa, e ele não se dedica à atividade criminosa.

Com relação ao crime de associação criminosa, eu gostaria de dizer o seguinte: não ficou verificado, não existe nos autos nenhuma prova do crime de associação. As únicas provas que existem nos autos, são as fotos, uma foto adquirida por meio do telefone celular do outro acusado, o senhor Heleandro, e que foi adquirida de forma ilícita, pois ele não autorizou o acesso ao telefone, e ele foi coagido no momento da abordagem a entregar o celular e desbloquear o telefone.

Sendo assim, a única prova que embasa a condenação pelo crime de associação, é uma imagem do Heleandro e do senhor Diego bebendo juntos num bar. Não existe mais nada, nenhuma outra prova comprovando associação ou indício de associação.

Igualmente, ainda que essas provas sejam consideradas, elas não têm o condão de tipificar o crime de associação, haja vista que elas são genéricas. É uma prova completamente genérica e abstrata.

Outro ponto que eu queria destacar. Assim como disse o doutor Diego anteriormente, nesse caso, também foi instaurado um processo em Venda Nova do Imigrante, com relação ao rapaz chamado Caio Basílio, que, segundo a autoridade policial, foi através da apreensão do Caio Basílio que eles chegaram até o Diego. Isso gerou um processo específico, onde a sentença não reconheceu a associação entre o Diego, o Caio Basílio e o Heleandro, que também é parte desse processo. Sendo assim, reitero o pedido para que não seja acolhida a associação criminosa.

Ressaltando, esse processo de Venda Nova do Imigrante, ele também seja o recurso de apelação que foi julgado pelo Excelentíssimo Relator, doutor Walace Pandolfo, e não ficou reconhecida a associação criminosa nesse processo. É o processo número 000758-2022-8.08.0049. E foi em virtude deste processo que os autos foram enviados aqui para a 2ª Câmara Criminal, e nesse processo não ficou reconhecida a associação criminosa.

Por fim, caso as Excelências entendam pelo acolhimento da Associação para o Tráfico, eu gostaria de reiterar o pedido de aplicação de afastamento da agravante de chefia, como se ele fosse o líder, o responsável pela traficância.

Nos autos, no dia dos depoimentos, o Policial Civil Vinícius Leite deixou bem claro, a gente não identificou quem é o mentor da traficância, a gente não pode apontar quem é o líder (se caso existisse um líder). Tendo em vista esse depoimento, eu reitero o pedido para que seja afastada a agravante de chefia.

E reitero, por fim, toda a fundamentação da apelação que foi embasada nos artigos e jurisprudência do STJ, e aqui do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

E diante do exposto, requer que o apelante seja absolvido inicialmente do crime de associação para o tráfico, tendo em vista que está ausente o requisito de permanência e estabilidade, bem como as únicas provas que existem nos autos são ilícitas, e foram produzidas na fase inquisitorial, o que é vedado de acordo com o artigo 155 do CPP.

E igualmente, reitera o pedido para que seja promovida a nova dosimetria da pena, tendo em vista o absurdo de uma sentença condenatória de 18 anos e 4 meses para um réu primário de tráfico de drogas, que sequer não tem condições de se manter sozinho, como se diz que dependia até da sua mãe para sobreviver.

Que seja acolhido a atenuante confissão espontânea, seja acolhido a minorante de tráfico privilegiado, e afastado o agravante de chefia.

Agradeço a todos pela atenção, confio no pronunciamento de Vossas Excelências, a primeira vez aqui, tendo contato com os senhores.

Muito obrigado a todos os presentes, e agradeço a todos. Fiquem com Deus. Amém.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Cumprimento o ilustre advogado que fez uso da Tribuna. E ele traz alguns aspectos que peço o retorno dos autos para um reexame dessa matéria.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 29/01/2025

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Cuida-se de apelações interpostas por Diego dos Santos Barcelos e Heleandro Henrique Figueiredo de Souza Flor contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/06. As reprimendas aplicadas foram: para Diego, 18 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, e 2.976 dias-multa; e para Heleandro, 14 anos e 9 meses de reclusão, em regime fechado, e 2.010 dias-multa.

As defesas dos apelantes, nas razões recursais, apresentam argumentos distintos. Diego requer: (1) a revogação da prisão preventiva e o direito de recorrer em liberdade; (2) a absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35); (3) a fixação da pena-base no mínimo legal; (4) o afastamento da agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal; (5) a aplicação da atenuante da confissão espontânea; (6) o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º); (7) a redução da pena de multa; (8) a fixação de regime mais brando; e (9) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, ainda, (10) a devolução do aparelho celular apreendido e (11) a concessão da assistência judiciária gratuita. Em contrarrazões, o Ministério Público sugere o reconhecimento da confissão espontânea apenas quanto ao crime de tráfico de drogas.

Heleandro, por sua vez, alega (1) nulidade das provas obtidas via acesso a dados de seu celular e (2) revogação da prisão preventiva, com pleito de concessão de liberdade ou substituição por medidas cautelares. No mérito, requer (3) a absolvição do crime de associação para o tráfico, além de (4) fixação da pena no mínimo legal, (5) aplicação da atenuante de menoridade relativa, (6) concessão do tráfico privilegiado e (7) assistência judiciária gratuita. O Ministério Público, em contrarrazões, sugere apenas o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

Após o processamento dos recursos, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do recurso de Heleandro para aplicação da atenuante da menoridade relativa.

1. Dos Fatos e da Materialidade

Conforme narrado na denúncia, apurou-se que, no dia 24 de outubro de 2022, nesta cidade, os acusados DIEGO DOS SANTOS BARCELOS e HELEANDRO HENRIQUE FIGUEIREDO DE SOUSA FLOR associaram-se para, em conjunto e com divisão de tarefas, adquirir, vender, oferecer, transportar, guardar e entregar entorpecentes, sem a devida autorização legal, conforme boletim registrado nos autos. Na ocasião, DIEGO foi preso em flagrante na posse de grande quantidade de substância análoga à maconha e cocaína, além de quantia significativa em espécie, balança de precisão e materiais destinados ao embalo, o que reforça o objetivo de tráfico, conforme auto de apreensão anexado.

Em depoimento, DIEGO afirmou ter adquirido a maconha em Castelo/ES e a cocaína em Vitória/ES, confirmando parte das informações obtidas durante a investigação. HELEANDRO, por sua vez, foi igualmente detido em flagrante com buchas de substância análoga à maconha e, após consentir com a busca em seu aparelho celular, foram encontrados registros de mensagens relacionadas ao comércio de entorpecentes, contrariando sua alegação de posse para consumo próprio e corroborando seu envolvimento na prática criminosa.

As investigações preliminares, oriundas de um inquérito envolvendo Kaio Basílio e a adolescente Ana Júlia, indicaram que DIEGO atuava como o chefe de uma associação para o tráfico de drogas nesta cidade, coordenando a aquisição e distribuição dos entorpecentes, enquanto HELEANDRO e Kaio Basílio figuravam como revendedores diretos.

2 -
Da Preliminar de Nulidade das Provas

A defesa de Heleandro sustenta a nulidade das provas obtidas por meio do acesso aos dados do aparelho celular, argumentando violação da privacidade e da legalidade na obtenção de provas. No entanto, ao compulsar os autos, verifica se que houve autorização expressa de Heleandro para acesso aos dados, assim como se observa que o ato se deu em situação de flagrante, uma das exceções à inviolabilidade do domicílio e de dispositivos eletrônicos, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Nesse sentido, o STJ já firmou entendimento de que o acesso a dados de aparelhos celulares, em casos de flagrante delito de crime permanente, como o tráfico de drogas, prescinde de autorização judicial, sendo lícito o acesso para evitar a continuidade delitiva e preservar o interesse social (HC 598.051/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020). Assim, afasto a preliminar de nulidade das provas obtidas.

3. Materialidade e Autoria

A materialidade dos delitos de tráfico e associação para o tráfico está plenamente demonstrada por meio dos autos de prisão em flagrante, dos boletins de ocorrência e dos laudos periciais que confirmam a natureza entorpecente das substâncias apreendidas. Em relação à autoria, ambos os réus foram identificados por meio de provas testemunhais e periciais que indicam a continuidade de suas atividades na comercialização de drogas e a associação estável entre eles.

A apreensão de aparelhos de comunicação, balanças de precisão e substâncias entorpecentes, acompanhada de mensagens trocadas entre os acusados, corroboram o envolvimento no tráfico e associação para o tráfico, configurando a estabilidade e permanência necessárias ao crime de associação (art. 35 da Lei nº 11.343/06).

4. Dosimetria das Penas

DIEGO DOS SANTOS BARCELOS

Eminentes pares, em relação a dosimetria da pena do acusado Diego dos Santos, necessário expor a análise empreendida pelo magistrado que, após detida análise, não encontro assimetrias a serem aparadas por esta corte. Segue o texto para reforçar o meu entendimento:

Atento ao art. 42 da Lei Federal n.º 11.343/2006, que preceitua a preponderância dos critérios ali descritos sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, arbitro a pena base do delito em espeque. A culpabilidade do acusado foi anormal para o crime, uma vez que praticada com o emprego de instrumentos destinados à preparação, embalo, acondicionamento e etc, previstos no art. 34 da Lei de Drogas. Os antecedentes do requerido não estão maculados, apesar das ações que tramitaram em seu desfavor. Não há elementos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face à ausência de provas nos autos. Os motivos do crime – o “lucro fácil” - é ínsito ao tipo. No tocante às circunstâncias do crime, essas são desfavoráveis ao acusado. Primeiramente, verifico que a natureza da droga possuída pelo réu – a popularmente conhecida “cocaína” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) – é de um efeito devastador sobre a sociedade, figurando como verdadeiro problema de saúde e de segurança pública, para o qual o requerido apenas contribuiu negativamente. Ademais, o demandado encontrava-se na posse de uma pluralidade de substâncias entorpecentes, uma vez que apreendido também como a vulgar “maconha” (Cannabis sativa, contendo o princípio ativo tetrahidrocanabinol). Ou seja, a comercialização de uma série de entorpecentes diversos só faz tornar mais reprovável seu comportamento. Destaco que a “[...] aferição do grau de pureza é dispensável para a identificação da natureza e da quantidade da substância transportada, sendo notório que a cocaína, pelo seu alto custo, é misturada a outros produtos para aumentar o lucro dos traficantes, vários deles igualmente nocivos para a saúde pública [...]" (STJ, RHC 54.302/SP). Com relação à quantidade da substância, entendo que o montante de 2.958,2 gramas (quase 3kg) das substâncias apreendidas, destinada à traficância, efetivamente figura como grande quantidade de droga, mormente para os padrões locais. As consequências do crime, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como se valorar o comportamento da vítima, que se trata da coletividade, razão pela qual reputo neutros ambos elementos. Portanto, arbitro a pena base para o delito em questão em 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa. Com a causa agravante, e não havendo outras a sopesar nas demais fases, encontro uma sanção definitiva para o crime 11 anos e 8 meses de reclusão e multa de 1.800 dias-multa .

Crime de Associação para o Tráfico

No mesmo sentido, em relação ao crime de associação para o Tráfico, não encontro arestas a serem aparadas, devendo ser mantida incólume a pena de 6 (seis) anos, 08 meses de 15 (quinze dias), bem como 1.176 dias-multa.

HELEANDRO HENRIQUE FIGUEIREDO DE SOUSA FLOR

Crime de Tráfico de Drogas

Culpabilidade: A conduta de Heleandro, embora em posição de menor relevância em comparação ao corréu Diego, evidencia uma participação ativa e consciente no comércio ilícito de entorpecentes, o que denota uma culpabilidade moderada, porém reprovável, na execução do delito. Circunstâncias do Crime: As circunstâncias se agravam pela quantidade e natureza das substâncias entorpecentes encontradas em posse dos acusados, que incluem cocaína e maconha em quantidade considerável, o que sugere uma atuação mais relevante e grave na atividade criminosa, assim, considerando a preponderância da quantidade de drogas, quase 03kg de substâncias entorpecentes, deve a pena-base ser exasperada, para o patamar de anos de reclusão e 900 dias-multa.

Na segunda fase reconheço a atenuante da menoridade relativa, uma vez que o réu possuía menos de 21 anos à época dos fatos, reduzindo a pena para 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, tornando-a em definitivo, já que nexistentes causas de aumento ou diminuição.

Crime de Associação para o Tráfico

No presente caso, preponderante somente as circunstâncias do Crime, já que a natureza e quantidade das substâncias envolvidas, aliadas ao contexto de associação estável e permanente, tornam a prática criminosa mais reprovável, justificando, em razão da quantidade elevada de drogas, a pena base para o crime de associação em 5 anos e 6 meses de reclusão e 800 dias-multa. Na segunda Fase deve ser aplicada a atenuante de menoridade relativa, reduzindo a pena para 5 anos de reclusão e 700 dias-multa, restando a pena definitiva para o Crime de Associação para o Tráfico: 5 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Somatório das Penas e Regime Inicial

Diego dos Santos Barcelos: 18 anos e 4 meses de reclusão e 2.332 dias-multa, regime fechado.

Heleandro Henrique Figueiredo de Souza Flor: 13 anos de reclusão e 1.500 dias-multa, regime fechado.

Direito de Recorrer em Liberdade

Diante do exposto, mantenho o regime fixado na sentença e nego o direito de recorrerem em liberdade, em conformidade com o entendimento do TJES em casos similares.

Pelo exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DE HELEANDRO HENRIQUE FIGUEIREDO DE SOUZA FLOR para ajustar a pena fixada em desfavor do mesmo.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (REVISOR):-

Acompanho.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Os autos irão com vista para o eminente Desembargador Ubiratan Almeida Azevedo que encontra-se vinculado aos autos .

*

con*

DATA DA SESSÃO: 12/03/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Presidente, acompanho o Eminente Relator.

*

* *

rfv
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CRIMINAL
Nº.:

0000709-20.2022.8.08.0049

EMBARGANTE
:
DIEGO DOS SANTOS BARCELOS E OUTROS

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTROS

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de três Embargos de Declaração
em razão do acórdão constante no id de número 12641303, apontando, em relação ao julgamento, a existência de erro material na fixação da pena e, ainda, a ausência de análise de requerimentos expressamente consignados nos recursos que foram interpostos por DIEGO DOS SANTOS BARCELOS E HELEANDRO HENRIQUE FIGUEIREDO SOUZA FLOR.

A
firma o Ministério Público, em seus embargos, que há erro material no somatório de pena que foi aplicada em desfavor do acusado DIEGO DOS SANTOS BARCELOS, já que o somatório das penas atinge 18 (dezoito) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias e 2.976 (dois mil, novecentos e setenta e seis) dias-multa, não totalizando esta pena no julgamento realizado.

Por sua vez, a defesa do acusado HELEANDRO HENRIQUE FIGUEIREDO DE SOUZA FLOR, assevera que o julgamento deixou de ponderar sobre a ilicitude da prova
derivada do acesso ao aparelho celular, pela invasão do domicílio, ausência de
animus associativo
e a indispensável aplicação da figura do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Diego dos Santos Barcelos, apresentou sua irresignação consubstanciada na ausência do reconhecimento da menoridade relativa, não restou demonstrado o vínculo associativo,
tampouco apresentadas as provas que foram adotadas para a manutenção do delito de associação, deixando o acórdão de manifestar-se sobre a aplicação do tráfico privilegiado e, ainda, quanto ao pedido de devolução dos bens que foram apreendidos, conforme nota fiscal que está destacada nos autos.

E
m sede de contrarrazões, observa-se que a Procuradoria sustenta a
parcial procedência dos aclaratórios opostos pela defesa de DIEGO DOS SANTOS BARCELOS, já que omissa a análise quanto a menoridade relativa e, ainda, o pedido de devolução do objeto apreendido nos autos. Quanto aos demais temas, apresentou o entendimento de que há
pretensão da defesa de rediscutir
matérias
que já foram enfrentad
a
s no julgamento
do apelo interposto
.

Após análise dos recursos, posso afirmar que quanto aos Embargos do Ministério Público, restou patente o erro material na transcrição do
quantum
total da pena, que será objeto de análise
ao se apreciar a
dosimetria do acusado DIEGO DOS SANTOS BARCELOS.

ANÁLISE DE PROVAS

Quanto as alegações
de omissão no enfrentamento das provas feitas pelos acusados,
entendo que o acórdão se debruçou sobre as matérias apresentadas, não incorrendo nos vícios do artigo 619 do Código de Processo Penal.

Passo, então, a
demonstrar o
enfrentamento das matérias,
trazendo ao contexto a ementa de julgamento onde se observa a detida análise de cada uma das matérias apresentadas como omissas:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALIDADE DAS PROVAS. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DE ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE UM DOS CORRÉUS. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO E PRISÃO PREVENTIVA.
I. CASO EM EXAME
Apelações criminais interpostas por Diego dos Santos Barcelos e Heleandro Henrique Figueiredo de Sousa Flor contra sentença que os condenou pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput) e associação para o tráfico (art. 35), ambos da Lei nº 11.343/06. Diego foi condenado a 18 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e 2.976 dias-multa. Heleandro recebeu pena de 14 anos e 9 meses de reclusão e 2.010 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. As apelações trazem as seguintes controvérsias:
(i) a legalidade da obtenção das provas extraídas de dadosde celular; (ii) a existência de elementos para absolvição do crime de associação para o tráfico; (iii) o reconhecimento de atenuantes (confissão espontânea e menoridade relativa); (iv) a possibilidade de incidência do tráfico privilegiado; (v) a dosimetria das penas, incluindo aplicação de agravantes e redutores; (vi) regime inicial de cumprimento e direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A alegação de nulidade das provas obtidas do celular de Heleandro foi afastada, pois houve consentimento do réu e o contexto de flagrante legitima o acesso aos dados, nos termos da jurisprudência do STJ (HC 598.051/SC). 4. A materialidade e autoria dos delitos foram demonstradas por provas robustas, inclusive confissão parcial, apreensão de drogas, dinheiro, balança de precisão e mensagens em celular que indicam associação estável e permanente. 5. Em relação a Diego, a pena-base foi corretamente fixada considerando a quantidade e diversidade das drogas, com agravante do art. 62, I, do CP mantida. Inviável o reconhecimento da minorante do §4º do art. 33. 6. Para Heleandro, reconhecida a atenuante da menoridade relativa, com redimensionamento das penas: 8 anos e 800 dias-multa (tráfico) e 5 anos e 700 dias-multa(associação).7. Regime inicial fechado mantido para ambos, diante da quantidade de pena e da gravidade concreta dos delitos. Prisões preventivas ratificadas.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recursos conhecidos. Recurso de Diego desprovido. Recurso de Heleandro parcialmente provido para reduzir as penas impostas.
Tese de julgamento
: "1. É lícito o acesso a dados de celular em contexto de flagrante de crime permanente, havendo consentimento do réu ou risco à investigação. 2. A existência de vínculo estável e divisionamento de tarefas entre os acusados permite aconfiguração do crime de associação para o tráfico. 3. A atenuante da menoridade relativa deve ser reconhecida quando comprovado que o réu possuía menos de 21 anos à época do fato."
Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 35; CP, arts. 59, 62, I, e 65, I; Resolução CNJ nº 113/2010; CF/1988, art. 5º, LVI.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 598.051/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 13/10/2020, DJe 22/10/2020. STJ, RHC 54.302/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, DJe 17/08/2015.

E
minentes pares.

Após detida análise
do
julgamento, bem como dos questionamentos trazidos pela defesa do
s
acusado
s

em relação a análise das provas que já foram objeto de apreciação
, posso afirmar que a pretensão aduzida
nos aclaratórios apresentados
está adstrita a
o revolvimento probatório, ou seja,
um novo julgamento, o que, em sede de Embargos de Declaração, não se mostra viável conforme entendimento desta corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ARGUIÇÃO DE OMISSÃO E AMBIGUIDADE. INOCORRÊNCIA. INCONFORMISMO COM O RESULTADO DO JULGAMENTO. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Rejeitam-se os embargos de declaração que tem por fim a reapreciação de questões já enfrentadas no aresto que, no entendimento dos embargantes, não teriam sido analisadas de acordo com a melhor aplicação do direito, ou a correta valorização da prova. 2. 3. Embargos de Declaração desprovidos.
Data: 12/Jun/2024 Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal Número: 0001676-73.2023.8.08.0035 Magistrado: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

D
OSIMETRIA DIEGO DOS SANTOS

Prossigo, então
,
sobre a omissão encontrada, posto tratar-se
da confissão espontânea do acusado DIEGO DOS SANTOS BARCELOS quanto ao tráfico de drogas,
de onde parto da
primeira fase
já estabelecida na sentença que fixou
a pena-base
em
10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.

Em fase secundária, reconhecida a confissão quanto ao tráfico,
à
luz do art. 65, III, “d”, deve ser a pena atenuada na proporção de 1/6, para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.

Presente a agravante do artigo
62, I, do Código Penal, conforme provas já analisadas
quando do julgamento do apelo
, agravo a pena (1/6) para o total de 09 (nove) anos, 11 (onze) meses e 972 (novecentos e setenta e dois) dias-multa.

Tendo a sentença fixado a pena para o crime de associação,
conforme previsto no art. 35 da Lei de Drogas,
em 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.176 (um mil, cento e setenta e seis) dias-multa,
mantida esta, deve a seguinte fase abordar a aplicação do concurso material
.

Pela aplicação d
o art. 69 do Código Penal, as penas
em desfavor do acusado DIEGO DOS SANTOS BARCELOS
atingem o patamar de
16 (dezesseis) anos,
07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e 2.148 (dois mil, cento e quarenta e oito) dias-multa.

PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE BEM

Requer o acusado DIEGO DOS SANTOS BARCELOS, por apresentar a nota fiscal do aparelho celular, atestando a sua aquisição em loja, que lhe seja devolvido o mesmo.

Entretanto, observo que prescrição normativa do artigo 91, II, do Código Penal dispõe que:

Art. 91 - São efeitos da condenação:

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Sobre o tema e sua aderência ao presente julgamento, certo é que
o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que

'É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.' (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017)" (AgRg no AREsp n. 2.419.773/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 26/2/2024).

E c
onforme jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça:

“
A expropriação de bens utilizados na prática da traficância ou dela decorrentes, em favor da União, é efeito da condenação que encontra previsão em foro constitucional (art. 243), regulamentada no art. 63, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.2. O art. 91, inciso II, do Código Penal, de igual modo, prevê como efeito da condenação a perda, em favor da União, dos instrumentos e/ou produtos do crime, ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.
[...]
(e-STJ fl. 506).[...] (AgRg no REsp n. 2.098.906/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024.)

Pelo exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS para:

1) NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE HELEANDRO HENRIQUE FIGUEIREDO DE SOUZA FLOR;

2) DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DIEGO DOS SANTOS BARCELOS para aplicar a atenuante da confissão espontânea e negar o pedido de devolução do objeto apreendido.

3) Corrigir o erro material apontado pelo Ministério Público.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

É como voto.