Tribunal: TJES
Processo: 0003141-29.2019.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-06-12

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – LITISPENDÊNCIA – AUSÊNCIA DA TRÍPLICE IDENTIDADE – LEGITIMIDADE ATIVA DOS APELADOS – TEORIA DA ASSERÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – LIMITAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DAS FARMÁCIAS E DROGARIAS – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DOS MUNICÍPIOS – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA PELOS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1.

Para a verificação da litispendência, necessário se faz a verificação da tríplice identidade, a saber, mesmas partes, causa de pedir e pedido.

2. Na hipótese, essa identificada não se verifica, uma vez que na presente ação ajuizada pelos apelados, visa garantia o cumprimento da legislação municipal (art. 109-A da Lei Municipal n. 2.456/2014), ao estabelecer horários de funcionamento das farmácias e drogarias. De forma diversa, no mandado de segurança impetrado pela apelante, busca-se assegurar o direito da apelante de funcionar em horários que entende serem adequados para seus negócios, independentemente da legislação municipal. Destarte, nesse caso, a causa de pedir reside na alegada ilegalidade – ou inconstitucionalidade – da lei municipal que restringe os horários de funcionamento.

3. Acerca da legitimidade ativa dos autores, vale rememorar que as condições da ação devem ser analisadas conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

4. No caso dos autos, tomando por lastro a narrativa apresentada na peça inicial, é patente a legitimidade ativa dos ora apelados, uma vez que, consoante já consignado na sentença, a não observância pela requerida do art. 109-A, §1º, da Lei Municipal nº 2.456/2014 afeta a esfera jurídica dos autores, que respeitam a legislação municipal, funcionam dentro do horário determinado em lei e obedecem a escala de plantão. Assim, deve ser rejeitada tal questão.

5. Prevalece na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a competência para a regulação de horário de funcionamento de farmácias e drogarias é dos municípios, em face do interesse local (CF, art. 30, I – STF, Súmula Vinculante nº 38), o que não contraria os princípios constitucionais da livre concorrência e da livre iniciativa.

6. O Município de São Gabriel da Palha fixou o horário de funcionamento das farmácias e drogarias no art. 109-A da Lei Municipal nº 2.456/2014, com redação alterada pela Lei Municipal nº 2.790/2018, decorrendo que todas as farmácias e drogarias instaladas no município deverão respeitar o horário de funcionamento fixado no aludido diploma legal, bem como a escala do plantão 24 horas, não podendo a agravada funcionar ininterruptamente ou em horários diferenciados por sua livre iniciativa.

7. Não é dado ao Poder Judiciário autorizar a ampliação do horário expressamente fixado na Lei, sob pena de violação da competência legislativa outorgada aos Municípios pelo art. 30, I, da Constituição Federal e, por conseguinte, a súmula vinculante nº 38 do STF.

8. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003141-29.2019.8.08.0045

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ARPOADOR COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA

APELADO: AS CAZER MEDICAMENTOS LTDA e outros (15)

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – LITISPENDÊNCIA – AUSÊNCIA DA TRÍPLICE IDENTIDADE – LEGITIMIDADE ATIVA DOS APELADOS – TEORIA DA ASSERÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – LIMITAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DAS FARMÁCIAS E DROGARIAS – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DOS MUNICÍPIOS – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA PELOS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1.

Para a verificação da litispendência, necessário se faz a verificação da tríplice identidade, a saber, mesmas partes, causa de pedir e pedido.

2. Na hipótese, essa identificada não se verifica, uma vez que na presente ação ajuizada pelos apelados, visa garantia o cumprimento da legislação municipal (art. 109-A da Lei Municipal n. 2.456/2014), ao estabelecer horários de funcionamento das farmácias e drogarias. De forma diversa, no mandado de segurança impetrado pela apelante, busca-se assegurar o direito da apelante de funcionar em horários que entende serem adequados para seus negócios, independentemente da legislação municipal. Destarte, nesse caso, a causa de pedir reside na alegada ilegalidade – ou inconstitucionalidade – da lei municipal que restringe os horários de funcionamento.

3. Acerca da legitimidade ativa dos autores, vale rememorar que as condições da ação devem ser analisadas conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

4. No caso dos autos, tomando por lastro a narrativa apresentada na peça inicial, é patente a legitimidade ativa dos ora apelados, uma vez que, consoante já consignado na sentença, a não observância pela requerida do art. 109-A, §1º, da Lei Municipal nº 2.456/2014 afeta a esfera jurídica dos autores, que respeitam a legislação municipal, funcionam dentro do horário determinado em lei e obedecem a escala de plantão. Assim, deve ser rejeitada tal questão.

5. Prevalece na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a competência para a regulação de horário de funcionamento de farmácias e drogarias é dos municípios, em face do interesse local (CF, art. 30, I – STF, Súmula Vinculante nº 38), o que não contraria os princípios constitucionais da livre concorrência e da livre iniciativa.

6. O Município de São Gabriel da Palha fixou o horário de funcionamento das farmácias e drogarias no art. 109-A da Lei Municipal nº 2.456/2014, com redação alterada pela Lei Municipal nº 2.790/2018, decorrendo que todas as farmácias e drogarias instaladas no município deverão respeitar o horário de funcionamento fixado no aludido diploma legal, bem como a escala do plantão 24 horas, não podendo a agravada funcionar ininterruptamente ou em horários diferenciados por sua livre iniciativa.

7. Não é dado ao Poder Judiciário autorizar a ampliação do horário expressamente fixado na Lei, sob pena de violação da competência legislativa outorgada aos Municípios pelo art. 30, I, da Constituição Federal e, por conseguinte, a súmula vinculante nº 38 do STF.

8. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ARPOADOR COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA
contra r. sentença que, nos autos da
a
ção
de obrigação de fazer
ajuizada por
AS CAZER MEDICAMENTOS LTDA
e outras
,
julgou procedente a pretensão autoral para determinar que a ora apelante se abstenha de exercer atividade comercial em desconformidade com o art. 109-A da Lei Municipal n. 2.456/2014, para que não funcione após as 18:00 horas, nos períodos em que não figurar na escala de plantão previamente elaborada.

Aduz a parte apelante, em síntese, a existência de litispendência com o MS n. 00014445-55.2019.8.08.0045 e a perda do objeto da ação em análise em razão da decisão proferida na via mandamental. Sustenta, ainda, a ilegitimidade ativa dos autores, na medida em que inexiste interesse jurídico mas meramente econômico.

No mérito, aduz que a interpretação da legislação municipal deve se dar à luz da constituição.

Contrarrazões no id. 12821010 pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0003141-29.2019.8.08.0045

APELANTE:

ARPOADOR COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA

APELADAS: AS CAZER MEDICAMENTOS LTDA e outras

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ARPOADOR COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA
contra r. sentença que, nos autos da
a
ção
de obrigação de fazer
ajuizada por
AS CAZER MEDICAMENTOS LTDA
e outras
,
julgou procedente a pretensão autoral para determinar que a ora apelante se abstenha de exercer atividade comercial em desconformidade com o art. 109-A da Lei Municipal n. 2.456/2014, para que não funcione após as 18:00 horas, nos períodos em que não figurar na escala de plantão previamente elaborada.

Aduz a parte apelante, em síntese, a existência de litispendência com o MS n. 00014445-55.2019.8.08.0045 e a perda do objeto da ação em análise em razão da decisão proferida na via mandamental. Sustenta, ainda, a ilegitimidade ativa dos autores, na medida em que inexiste interesse jurídico mas meramente econômico.

No mérito, aduz que a interpretação da legislação municipal deve se dar à luz da constituição.

Contrarrazões no id. 12821010 pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Para a verificação da litispendência, necessário se faz a verificação da tríplice identidade, a saber, mesmas partes, causa de pedir e pedido.

Na hipótese, essa identificada não se verifica, uma vez que na presente ação ajuizada pelos apelados, visa garantia o cumprimento da legislação municipal (art. 109-A da Lei Municipal n. 2.456/2014), ao estabelecer horários de funcionamento das farmácias e drogarias.

De forma diversa, no mandado de segurança impetrado pela apelante, busca-se assegurar o direito da apelante de funcionar em horários que entende serem adequados para seus negócios, independentemente da legislação municipal. Destarte, nesse caso, a causa de pedir reside na alegada ilegalidade – ou inconstitucionalidade – da lei municipal que restringe os horários de funcionamento.

Destarte, feitas tais ponderações, penso não ser o caso de reconhecimento da alegada litispendência ou, ainda, a perda do objeto da presente demanda.

Ainda, acerca da legitimidade ativa dos autores, vale rememorar que as condições da ação devem ser analisadas conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção. Sobre o tema, temos os seguintes precedentes do C. STJ:

(...) 4.
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva "ad causam", os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.
(REsp 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)

(...) 1.
Este Superior Tribunal pacificou o entendimento pela adoção da teoria da asserção para aferir a presença das condições da ação, bastando, para tanto, a narrativa formulada na inicial, sem necessidade de incursão no mérito da demanda ou qualquer atividade instrutória. Precedentes.
1.1. Tendo em vista que a presente demanda tem, em tese, o condão de corrigir os eventuais danos sofridos pelo autor no desempenho do mandato pelo réu, conclui-se estar presente o interesse de agir em suas três vertentes: utilidade, necessidade e adequação. Incidência das Súmulas 83/STJ e 7/STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1025468/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 26/04/2018)

No caso dos autos, tomando por lastro a narrativa apresentada na peça inicial, é patente a legitimidade ativa dos ora apelados, uma vez que, consoante já consignado na sentença, a não observância pela requerida do art. 109-A, §1º, da Lei Municipal nº 2.456/2014 afeta a esfera jurídica dos autores, que respeitam a legislação municipal, funcionam dentro do horário determinado em lei e obedecem a escala de plantão. Assim, deve ser rejeitada tal questão.

Quanto ao mérito propriamente dito, cabe aos Municípios legislar a respeito de assuntos de interesse local, a teor do art. 30, I, da CF/88.

Com base em tal entendimento, o E. Pretório editou a Súmula Vinculante n. 38 estabelecendo que é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

Os precedentes que seguem analisaram especificamente a competência dos apontados entes para fixar o horário de fundamento das farmácias e drogarias, ressaltando que a limitação legal não ofende os princípios da livre concorrência, livre iniciativa e da defesa do consumidor.

Veja-se:

EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Farmácia. Horário de funcionamento. Competência municipal. Precedentes. 1.
A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que os Municípios são competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor.
2. Agravo regimental não provido. (AI 629125 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30-08-2011, DJe-196 DIVULG 11-10-2011 PUBLIC 13-10-2011 EMENT VOL-02606-03 PP-00380)

Destarte, o Município de São Gabriel da Palha fixou o horário de funcionamento das farmácias e drogarias no Município segundo o art. 109-A da Lei Municipal n. 2.456/2014, com redação posteriormente alterada pela Lei Municipal n. 2.790/2018, que assim preconiza:

Art. 109-A As farmácias e drogarias instaladas na Sede do Município funcionarão em regime de plantão 24 (vinte e quatro) horas, inclusive aos sábados, domingos e feriados.

§1º As farmácias ou drogarias que não estiverem na escala regular de plantão somente poderão funcionar de segunda a sexta-feira, das 7 às 18 horas, e, aos sábados, das 7 às 13 horas.

§2º A farmácia ou drogaria que estiver cumprindo plantão funcionará com portas abertas, das 7 às 21 horas, inclusive aos sábados, domingos e feriados, obedecida a escala organizada pela Municipalidade, e, através de janela ou portinhola, a partir das 21 horas e até as 7 horas do dia seguinte.

§3º As farmácias ou drogarias que se instalarem no Município no decorrer do ano aguardarão a fixação dos plantões para o ano subsequente, segundo diretrizes previstas neste artigo.

§4º Fica facultado às farmácias e drogarias instaladas nos bairros circunvizinhos ao centro da cidade, distantes ao menos 2 km (dois quilômetros), a funcionarem normalmente, com plantões específicos organizados pelo Poder Executivo Municipal.

§5º Os estabelecimentos de que trata o presente artigo estarão sujeitos às penalidades previstas na legislação aplicável, em caso de descumprimento das disposições relativas ao seu regular funcionamento.

Verifica-se, assim, que todas as farmácias e drogarias instaladas no Município deverão respeitar o horário de funcionamento estabelecido na legislação municipal, bem como a escala de plantão de vinte e quatro horas, não podendo a ora apelante funcionar ininterruptamente ou em horários diferenciados por sua livre iniciativa.

Ressalto, por fim, conforme consignado no voto antes proferido no bojo do agravo de instrumento interposto nestes autos que
“não é dado ao Poder Judiciário autorizar a ampliação do horário expressamente fixado na Lei, sob pena de violação da competência legislativa outorgada aos Municípios pelo art. 30, I, da Constituição Federal e, por conseguinte, a súmula vinculante nº 38 do STF.”

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Majoro a verba honorária fixada em primeiro grau para R$ 3.000,00 (três mil reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)