Tribunal: TJES
Processo: 0002848-91.2019.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Roubo; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2025-03-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002848-91.2019.8.08.0002

APELANTE: LEDIANE DA SILVA TEIXEIRA

Advogado do(a) APELANTE: ELAINE GONCALVES SOBREIRA - ES25310-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES TENTADO. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "H", DO CP. DESNECESSIDADE DE CONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA E SEMI-IMPUTABILIDADE. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO PROPORCIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Lediane da Silva Teixeira contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Alegre/ES, que a condenou à pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, além de 30 (trinta) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de roubo simples tentado, com reconhecimento de sua semi-imputabilidade (art. 157, caput, c/c art. 14, II, e art. 26, parágrafo único, do Código Penal).

A defesa pleiteia o afastamento da agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal, a aplicação da fração máxima de 2/3 em relação às causas de diminuição da tentativa e da semi-imputabilidade e a fixação de honorários recursais para a advogada dativa.

Contrarrazões do Ministério Público pelo desprovimento do recurso. Parecer da Procuradoria de Justiça pela desclassificação da conduta para receptação (art. 180, caput, do CP), não acolhida no julgamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) definir se é cabível o afastamento da agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal, sob o argumento de ausência de dolo em relação à idade da vítima;
(ii) estabelecer se a fração de redução de 1/3 (um terço) para a tentativa e de 1⁄2 (metade) para a semi-imputabilidade devem ser majoradas para 2/3 (dois terços);
(iii) determinar se a fixação de honorários advocatícios recursais deve observar o valor previsto na tabela da OAB.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal não depende do conhecimento prévio da idade da vítima, por se tratar de circunstância objetiva. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) prescinde da investigação sobre o dolo do agente quanto ao fator etário, pois a vulnerabilidade do idoso é presumida.

Quanto à redução pela tentativa (art. 14, II, do CP), a fração de 1/3 (um terço) é proporcional, uma vez que o iter criminis se aproximou da consumação. A ré abordou a vítima, enfiou a mão em seus bolsos e agrediu fisicamente o idoso, sendo frustrada pela resistência da vítima e intervenção policial. O percentual é compatível com o entendimento jurisprudencial que vincula a redução ao grau de proximidade do delito com sua consumação.

No que concerne à causa de diminuição de pena pela semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do CP), a fração de 1⁄2 (metade) é adequada ao grau de comprometimento mental constatado no laudo pericial, que identificou transtorno moderado, preservando a capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, com redução da autodeterminação. A fração máxima de 2/3 (dois terços) é reservada para hipóteses de severo comprometimento mental.

Em relação aos honorários recursais, considerando que o recurso apresentou baixa complexidade e ausência de dificuldade acentuada, é proporcional a fixação do valor de R$ 880,00, em atenção à dedicação profissional da advogada dativa, com base em critérios de razoabilidade e na jurisprudência firmada pelo STJ no Tema Repetitivo nº 984.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A agravante prevista no art. 61, II, "h", do Código Penal é de natureza objetiva e sua aplicação independe do conhecimento prévio da idade da vítima pelo agente.

A fração de redução da pena pela tentativa deve ser fixada em conformidade com o iter criminis percorrido, sendo menor quanto mais próximo o crime estiver da consumação.

A fração de diminuição de pena pela semi-imputabilidade é proporcional ao grau de comprometimento mental do agente, conforme avaliação pericial.

Os honorários advocatícios recursais em favor de advogado dativo devem observar a proporcionalidade, considerando a complexidade e o esforço demandados no caso concreto.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 14, II, 26, parágrafo único, e 61, II, "h".

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC n. 798.897/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27/4/2023, DJe 3/5/2023.

STJ, AgRg no HC n. 756.132/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 28/8/2023, DJe 1/9/2023.

STJ, AgRg no AREsp n. 2.643.570/TO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 20/8/2024, DJe 28/8/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002848-91.2019.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEDIANE DA SILVA TEIXEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002848-91.2019.8.08.0002

APELANTE: LEDIANE DA SILVA TEIXEIRA

Advogado do(a) APELANTE: ELAINE GONCALVES SOBREIRA - ES25310-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES TENTADO. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "H", DO CP. DESNECESSIDADE DE CONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA E SEMI-IMPUTABILIDADE. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO PROPORCIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Lediane da Silva Teixeira contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Alegre/ES, que a condenou à pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, além de 30 (trinta) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de roubo simples tentado, com reconhecimento de sua semi-imputabilidade (art. 157, caput, c/c art. 14, II, e art. 26, parágrafo único, do Código Penal).

A defesa pleiteia o afastamento da agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal, a aplicação da fração máxima de 2/3 em relação às causas de diminuição da tentativa e da semi-imputabilidade e a fixação de honorários recursais para a advogada dativa.

Contrarrazões do Ministério Público pelo desprovimento do recurso. Parecer da Procuradoria de Justiça pela desclassificação da conduta para receptação (art. 180, caput, do CP), não acolhida no julgamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) definir se é cabível o afastamento da agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal, sob o argumento de ausência de dolo em relação à idade da vítima;
(ii) estabelecer se a fração de redução de 1/3 (um terço) para a tentativa e de 1⁄2 (metade) para a semi-imputabilidade devem ser majoradas para 2/3 (dois terços);
(iii) determinar se a fixação de honorários advocatícios recursais deve observar o valor previsto na tabela da OAB.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal não depende do conhecimento prévio da idade da vítima, por se tratar de circunstância objetiva. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) prescinde da investigação sobre o dolo do agente quanto ao fator etário, pois a vulnerabilidade do idoso é presumida.

Quanto à redução pela tentativa (art. 14, II, do CP), a fração de 1/3 (um terço) é proporcional, uma vez que o iter criminis se aproximou da consumação. A ré abordou a vítima, enfiou a mão em seus bolsos e agrediu fisicamente o idoso, sendo frustrada pela resistência da vítima e intervenção policial. O percentual é compatível com o entendimento jurisprudencial que vincula a redução ao grau de proximidade do delito com sua consumação.

No que concerne à causa de diminuição de pena pela semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do CP), a fração de 1⁄2 (metade) é adequada ao grau de comprometimento mental constatado no laudo pericial, que identificou transtorno moderado, preservando a capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, com redução da autodeterminação. A fração máxima de 2/3 (dois terços) é reservada para hipóteses de severo comprometimento mental.

Em relação aos honorários recursais, considerando que o recurso apresentou baixa complexidade e ausência de dificuldade acentuada, é proporcional a fixação do valor de R$ 880,00, em atenção à dedicação profissional da advogada dativa, com base em critérios de razoabilidade e na jurisprudência firmada pelo STJ no Tema Repetitivo nº 984.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A agravante prevista no art. 61, II, "h", do Código Penal é de natureza objetiva e sua aplicação independe do conhecimento prévio da idade da vítima pelo agente.

A fração de redução da pena pela tentativa deve ser fixada em conformidade com o iter criminis percorrido, sendo menor quanto mais próximo o crime estiver da consumação.

A fração de diminuição de pena pela semi-imputabilidade é proporcional ao grau de comprometimento mental do agente, conforme avaliação pericial.

Os honorários advocatícios recursais em favor de advogado dativo devem observar a proporcionalidade, considerando a complexidade e o esforço demandados no caso concreto.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 14, II, 26, parágrafo único, e 61, II, "h".

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC n. 798.897/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27/4/2023, DJe 3/5/2023.

STJ, AgRg no HC n. 756.132/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 28/8/2023, DJe 1/9/2023.

STJ, AgRg no AREsp n. 2.643.570/TO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 20/8/2024, DJe 28/8/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002848-91.2019.8.08.0002

APELANTE: LEDIANE DA SILVA TEIXEIRA

Advogado do(a) APELANTE: ELAINE GONCALVES SOBREIRA - ES25310-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
or

LEDIANE DA SILVA TEIXEIRA

em face da r. Sentença proferida
pelo Juízo
de Direito
da
2
ª
Vara
Criminal de
Alegre

(
link
no Id.
10676767
,
vol. 01, parte. 03,
pp.
142/150
),

por meio da qua
l
a
apelante

fora
c
ondena
d
a

pela prática do crime previsto no
art. 15
7
,
caput
,
c/c art. 14, inc. II, e 26, parágrafo único, todos
do Código Penal
, à pena de
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, além de 30 (trinta) dias-multa,
em regime inicial
semiaberto
.

Nas razões

recursais
(
id.
11112021
)
,
a defesa da recorrente
requer
a exclusão da agravante do artigo 61, inciso II, “h”, por ausência de dolo em relação ao fator etário da vítima.
E, ainda,
a aplicação da fração máxima de 2/3 em relação às causas de diminuição de pena, previstas nos artigos 14, inciso II, e 26, parágrafo único, do Código Penal
. Por fim, pretende
a fixação de honorários recursais à advogada dativa
.

C
ontrarrazões
do Ministério Público

(
Id.
11210378
)
, pugnando-
se
pelo
des
provimento do recurso
.

No mesmo sentido,
o
Parecer
ministerial

(
Id.
1
1588663
)
.

A respeito dos fatos apurados nos autos, e
merge
d
a Denúncia que,
n
o dia 23 de dezembro de 2019, por volta das 16h40, na Praça Seis de Janeiro, localizada no centro da cidade de Alegre/ES, a denunciada, Lediane da Silva Teixeira, abordou o idoso Carlos Augusto Pirovani e, mediante violência, tentou subtrair-lhe dinheiro.

Após a negativa da vítima, que informou possuir apenas moedas, a denunciada enfiou a mão no bolso da camisa do idoso, apanhou alguns papéis pensando ser dinheiro e, frustrada, lançou-os ao chão. Em seguida, desferiu arranhões no rosto e no peito da vítima, jogou-lhe um copo de cerveja no rosto e causou a queda de seus óculos, gerando prejuízo material.

A consumação do crime foi impedida pela resistência da vítima e pela intervenção policial.

Devidamente processad
a
,
a
ré
fo
ra
condenad
a
pela prática do crime de roubo
simples tentado e reconhecida sua semi-imputabilidade.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Preambularmente, observo que não há questionamento voltado ao mérito da condenação.

De qualquer modo, destaco que a
materialidade
e a autoria
delitiva
s
encontra
m
-se comprovadas pelo

Boleti
m
Unificado (
Id.
10676767
), pelo laudo de lesões corporais e pela prova testemunhal.

A
s irresignações defensivas voltam-se, exclusivamente, à dosimetria.

A defesa sustenta que deve ser afastada a agravante do art. 61, inc. II, alínea “h” do Código Penal,
diante da ausência de dolo,
uma vez que
a
a
pelante desconhecia tal fator preponderante da idade.

Todavia, tal tese não pode ser acolhida, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao estabelecer que,
"
po
r se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do art. 61, II, 'h', do CP independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a maior vulnerabilidade do idoso é presumida"
.(AgRg no HC n. 798.897/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

Superada tal aresta, a Defesa postula a aplicação do percentual máximo de 2/3 (dois terços) do redutor da tentativa.

Nesse prisma, insta salientar que o Juízo sentenciante fixou a fração de 1/3 (um terço). Ora, em consonância com o entendimento perfilhado pelo c. STJ,
de que
“na escolha do quantum de redução da pena, em razão da tentativa (art. 14, inciso II, do Código Penal), o magistrado deve levar em consideração o iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próxima a consumação do delito, menor será a diminuição da pena.”
(AgRg no HC n. 756.132/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.)

Desse modo,
o crime chegou bem próximo da consumação, tendo em vista o
quase
esgotamento do
iter criminis.
A
ré abordou a vítima e lhe pediu dinheiro. Em seguida, enfiou a mão em um dos bolsos da calça da vítima, porém, não localizou bens, apenas papéis.
Além disso, levou a mão no rosto e peitou da vítima, tentando lhe roubar, mas não alcançou nenhum pertence, porém, arranhou o rosto da vítima.

Assim,
revela-se escorreita a redução pela tentativa na fração de 1/3 (um terço).

A
defesa requer, ainda,
a majoração da fração da causa de diminuição de pena
do art. 26, parágrafo único, do Código Penal,
para 2/3
(dois terços),
por mais se enquadrar à realidade fático processual da apelante de semi-imputabilidade.

E
ntretanto, também agiu com acerto o magistrado sentenciante ao aplicar a fração redutora de 1⁄2 (metade), considerando que o laudo psiquiátrico reconheceu um transtorno mental moderado, destacando que
“
a
sua capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato estava preservada, por
é
m sua capacidade de autodeterminação estava reduzida.”

Destarte, a fração aplicada é proporcional à extensão do comprometimento mental da ré,
sendo a fração máxima reservada para casos de severo comprometimento
.

A esse respeito, cito recente precedente da Corte Cidadã:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DO ÍNDICE DE REDUÇÃO DA PENA EM VIRTUDE DA SEMI-IMPUTABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU ATRELADA À SUA CONDIÇÃO MENTAL. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Entende esta Corte que, constatada a semi-imputabilidade do agente, a opção do julgador por reduzir a sanção do réu nos termos do art. 26, parágrafo único, do Código Penal, ou substituir o cumprimento de sua pena por internação ou tratamento ambulatorial, conforme disposição do art. 98 do referido codex, está no âmbito da discricionariedade motivada do julgador.

2. Constatado que, reconhecida a semi-imputabilidade do réu,
a redução da pena se deu na fração de 1/3, tendo em vista haver laudo pericial nos autos a atestar que o comprometimento mental do réu não é acentuado,
modificar o índice de diminuição da reprimenda demanda o reexame fático-probatório dos autos, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ.

(...)

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.643.570/TO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 28/8/2024.)

Por fim, com relação aos
honorários de advogado dativo
, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), observo a apresentação das razões recursais, as quais, apesar do louvável trabalho desenvolvido, não exigiriam esforço anormal e nem caracterizaram um caso de dificuldade acentuada, e, portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes aplicáveis, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB (50 URHs).

Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais)

à advogada

Dra.
Eliane Gonçalves Sobreira
, OAB/ES nº
25.310
.

Arrimado nas considerações ora tecidas
,
NEGO

PROVIMENTO

ao recurso
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)