Tribunal: TJES
Processo: 0004759-74.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta em face da sentença condenatória que condenou o apelante e o corréu pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14,
caput
, Lei nº 10.826/2003).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) se a sentença apresentou fundamentação adequada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria; (ii) se deveria ser reconhecida maior valoração para a atenuante da confissão espontânea; (iii) se a reincidência foi devidamente demonstrada por provas idôneas; e (iv) se seria possível compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração negativa dos antecedentes e das circunstâncias do crime se fundamenta na existência de condenações transitadas em julgado e no fato de o réu portar arma de fogo municiada em local público e movimentado, o que gera perigo à incolumidade pública.

4. A atenuante da confissão foi aplicada na dosimetria com redução de oito meses, fração superior ao mínimo de 1/6 (um sexto), atendendo aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, não havendo interesse recursal em sua reavaliação.
5. A condenação anterior foi suficientemente comprovada por documentos extraídos de sítios oficiais do Poder Judiciário, considerados idôneos para esse fim. Precedentes do STJ.

6. A compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência não é aplicável no caso, pois a sentença não considerou a agravante da reincidência na dosimetria.

7. O regime inicial semiaberto se justifica diante da reincidência do réu, conforme o art. 33, § 2º, "c", do CP, que veda a aplicação do regime aberto para reincidentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. É legítima a valoração negativa de circunstâncias judiciais na dosimetria da pena quando fundamentada em elementos concretos extraídos do processo, como maus antecedentes e riscos à incolumidade pública.

2. A redução da pena pela atenuante da confissão espontânea deve observar os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, respeitado o limite mínimo de 1/6 (um sexto).

3. Informações processuais extraídas de sítios oficiais são idôneas para comprovar reincidência e maus antecedentes.

4. A fixação do regime inicial semiaberto para réus reincidentes com pena inferior a 4 anos atende aos parâmetros do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 10.826/2003, art. 14, caput; CP, arts. 33, §2º, “c”, 59 e 64.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 231 e Tema nº 585; STF, RE nº 593.818/SC; STJ, AgRg no HC nº 668.427/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 07.06.2022; STJ, AgRg no AREsp nº 1.917.616/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 19.10.2021; TJES, ApCrim nº 0006776-14.2020.8.08.0035, Rel. José Augusto Farias de Souza, J. 29.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004759-74.2020.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONATHAN GUTLER DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta em face da sentença condenatória que condenou o apelante e o corréu pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14,
caput
, Lei nº 10.826/2003).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) se a sentença apresentou fundamentação adequada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria; (ii) se deveria ser reconhecida maior valoração para a atenuante da confissão espontânea; (iii) se a reincidência foi devidamente demonstrada por provas idôneas; e (iv) se seria possível compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração negativa dos antecedentes e das circunstâncias do crime se fundamenta na existência de condenações transitadas em julgado e no fato de o réu portar arma de fogo municiada em local público e movimentado, o que gera perigo à incolumidade pública.

4. A atenuante da confissão foi aplicada na dosimetria com redução de oito meses, fração superior ao mínimo de 1/6 (um sexto), atendendo aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, não havendo interesse recursal em sua reavaliação.
5. A condenação anterior foi suficientemente comprovada por documentos extraídos de sítios oficiais do Poder Judiciário, considerados idôneos para esse fim. Precedentes do STJ.

6. A compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência não é aplicável no caso, pois a sentença não considerou a agravante da reincidência na dosimetria.

7. O regime inicial semiaberto se justifica diante da reincidência do réu, conforme o art. 33, § 2º, "c", do CP, que veda a aplicação do regime aberto para reincidentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. É legítima a valoração negativa de circunstâncias judiciais na dosimetria da pena quando fundamentada em elementos concretos extraídos do processo, como maus antecedentes e riscos à incolumidade pública.

2. A redução da pena pela atenuante da confissão espontânea deve observar os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, respeitado o limite mínimo de 1/6 (um sexto).

3. Informações processuais extraídas de sítios oficiais são idôneas para comprovar reincidência e maus antecedentes.

4. A fixação do regime inicial semiaberto para réus reincidentes com pena inferior a 4 anos atende aos parâmetros do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 10.826/2003, art. 14, caput; CP, arts. 33, §2º, “c”, 59 e 64.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 231 e Tema nº 585; STF, RE nº 593.818/SC; STJ, AgRg no HC nº 668.427/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 07.06.2022; STJ, AgRg no AREsp nº 1.917.616/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 19.10.2021; TJES, ApCrim nº 0006776-14.2020.8.08.0035, Rel. José Augusto Farias de Souza, J. 29.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0004759-74.2020.8.08.0012

APELANTE: JONATHAN GUTLER DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao Relatório outrora publicado.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JONATHAN GUTLER DA SILVA
em face da r. Sentença de fls. 193/197 do ID 11136246, que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante e o corréu Marlon Patrick Gomes dos Santos, nas penas do art. 14,
caput
, da Lei nº 10.826/2003, fixando ao recorrente a pena definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, com o regime inicial semiaberto.

Em suas razões acostadas às fls. 214/225 de ID 11136246, o apelante alega, em síntese, que
(i)
o Juízo monocrático valorou negativamente, na fase do art. 59 do Código Penal, várias circunstâncias judiciais sem a adequada fundamentação;
(ii)
deve haver maior valoração da confissão espontânea;
(iii)
a sentença reconheceu a reincidência, remetendo a análise a meros
prints
de andamentos processuais, documentos absolutamente inidôneos a comprovação de condenação anterior transitada em julgado; e
(iv)
subsidiariamente deve haver compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual (ID 11136248) pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 11225995) pelo
des
provimento
do recurso.

Narra a denúncia (fls. 02/03 do ID 11136246) que:

[...] Infere-se do incluso inquérito policial que no dia 20 de abril de 2020, por volta das 20 horas, na Rodovia Governador José Sette, bairro Itacibá, Cariacica/ES, próximo ao SEST/SENAT, os denunciados acima qualificados foram apreendidos transportando uma arma de fogo, tipo revólver, marca Rossi, calibre .22 LR, nº de série A869518, em composse, a qual estava devidamente municiada, contendo uma munição do tipo ogival, marca CBC, calibre .22, bem como com sua capacidade e efetividade de tiro (Laudo em anexo), tendo ambos denunciados acesso e disponibilidade sobre referido objeto, conforme BU acostado ao bojo dos autos.

Consta dos autos que, na data dos fatos, policiais militares se deslocavam do bairro Porto de Santana, Cariacica/ES a fim de atender uma ocorrência, quando, ao ingressarem na Rodovia Governador José Sette, bairro Itacibá, Cariacica/ES, visualizaram os denunciados trafegando em uma motocicleta, a qual era conduzida pelo denunciado MARLON PATRICK GOMES DOS SANTOS, tendo em sua garupa o denunciado JONATHAN GUTLER DA SILVA, os quais, ao perceberem a presença policial, empreenderam fuga, seguiram em direção ao Trevo de Alto Lage, claramente no intuito de evitar eventual abordagem por parte da guarnição.

Por tal razão, a Polícia Militar realizou o acompanhamento ao veículo em que estavam dos denunciados e, próximo ao SEST/SENAT, lograram êxito em efetuar a abordagem ao veículo.

Consta que ao serem revistados, foi encontrada na cintura do denunciado JONATHAN uma arma de fogo, tipo revólver, marca Rossi, calibre .22 LR, nº de série A869518, devidamente municiada com uma munição do tipo ogival, marca CBC, calibre .22, o qual, como dito antes, estava de carona na motocicleta, placa MQR-2931, tendo o denunciado MARLON como seu condutor, oportunidade em que o mesmo afirmou ser o proprietário da referida arma de fogo e, a seu pedido, o denunciado JONATHAN a estava tendo em depósito.

Diante dos fatos, foi dada voz de prisão aos denunciados JONATHAN GUTLER DA SILVA e MARLON PATRICK GOMES DOS SANTOS, os quais foram conduzidos à presença da autoridade policial judiciária, oportunidade em que foi lavrado o competente APFD, bem como o AUTO DE APREENSÃO (fls. 29) e o AUTO DE CONSTATAÇÃO DE EFICIÊNCIA DE ARMA DE FOGO (fls. 30).

Ao ser interrogado, o denunciado JONATHAN asseverou que apesar de estar com a arma de fogo em sua cintura, o proprietário era o denunciado MARLON e que eles estavam indo vender o revólver. O denunciado MARLON, por sua vez, confirmou ser o proprietário do aludido objeto, destacando que o havia recebido em pagamento de um cliente, pois trabalha com a venda de panelas e tapetes, registrando que no momento da abordagem policial estava indo realizar a venda da arma. Contudo, não quis informar os nomes dos supostos cliente e comprador.

Ademais, importa registrar que o denunciado MARLON já foi preso, processado e CONDENADO nos autos da Ação Penal nº 0006892-70.2012.8.08.0012 pela prática do crime previsto no art. 14, caput da Lei nº 10.826/2003, com guia de execução remetida à Vara de Execução Penal em 10/05/2017 (Autos nº 0022319- 68.2016.8.08.0012 – cumprimento de pena restritiva de direitos).

Quanto ao denunciado JONATHAN, este também já foi preso, processado e CONDENADO, pela prática do crime de TRÁFICO DE ENTORPECENTES e por PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO, conforme pesquisas realizadas, onde restou apurada a existência dos Autos nº 0023390-47.2012.8.08.0012 (porte ilegal de armas – arquivado) e da Guia de Execução nº 0030949-09.2018.8.08.0024 (tráfico de drogas), oriunda do Estado de São Paulo, onde foi condenado à pena de 7 (sete) anos de reclusão, estando ainda em cumprimento de pena

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente na forma acima descrita.

Feitas essas considerações, a apreciação do mérito recursal se restringe ao arrazoado, até porque o recorrente confessou a prática do crime.

Na 1ª fase da dosimetria, o Juízo

de Primeiro Grau assim se manifestou:

[...]

DOSIMETRIA DA PENA

Atenta ao disposto nos artigos 59, 60 e 68, todos do Código Penal, passo à dosimetria das penas a serem impostas ao acusado.

- Artigo 14, da Lei nº 10.826/03 -

Acusado JONATHAN GUTLER DA SILVA.

A pena prevista para o crime em julgamento é de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

A culpabilidade do acusado é comum ao tipo; os antecedentes, maculados (fls. 88/89); a conduta social do acusado, no que concerne ao comportamento do réu em grupo, não pode ser aferida em razão de ausência de elementos para tanto; a personalidade do agente: não tenho como aferi-la em razão da ausência de elementos técnicos que possibilitem este julgador em fazê-lo, eis que necessita de uma avaliação mais acurada e apropriada de toda a vida do acusado, a começar pela infância; motivos do crime, não restou apurado; as circunstâncias do crime, não são favoráveis ao acusado, pois a arma de fogo se encontrava municiada e estava a portando em via pública, o que gera grande perigo à incolumidade pública; comportamento da vítima, em nada contribui para a ação do agente, eis que é toda a sociedade; consequências do crime, não foram graves, tendo em vista a eficiente ação da autoridade policial em deter o acusado e apreender a arma de fogo e munições; a situação econômica do acusado, aparenta não ser boa, tendo em vista ser assistido por Defensor Público.

Tudo sopesado e considerando as circunstâncias judiciais, fixo a pena base em 03 (três) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Presente a atenuante da confissão espontânea, pelo que atenuo a pena em 08 (oito) meses, fixando-a em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Não existem outras atenuantes ou agravantes a serem analisadas.

Não existem também, causas especiais de diminuição ou aumento de pena a serem consideradas, pelo que fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Com alicerce nas circunstâncias judiciais já aferidas, bem como na situação econômica do acusado (artigo 60 do Código Penal), valoro o dia multa em um trigésimo do salário-mínimo, vigente ao tempo do fato, devendo ser corrigida quando do efetivo pagamento conforme o disposto no artigo 49, § 2º, do Código Penal, a qual deverá ser paga na forma que dispõe o artigo 50 do mesmo Diploma Legal.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA, DA SUBSTITUIÇÃO, E DA APLICAÇÃO DO SURSIS:

Na forma do art. 33, § 2º, alíneas, do Código Penal, fixo como Regime Inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade ora imposta ao acusado JONATHAN GUTLER DA SILVA, o REGIME SEMIABERTO, vez que reincidente.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito nos termos do artigo 44 e seguintes do Código Penal, pois as circunstâncias judiciais são de modo geral desfavoráveis e demonstram que a substituição e o benefício não se apresenta suficiente à retribuição, prevenção e ressocialização no caso concreto.

Condeno o acusado ao pagamento das custas processuais, pro rata, contudo, defiro o pedido de assistência judiciária gratuita e suspendo a exigibilidade do pagamento, conforme artigo 98, § 3º, do CPC/15.

[...]

Observa-se que foram valoradas negativamente os antecedentes e as circunstâncias do crime, as quais não são favoráveis ao recorrente, pois este estava portando a arma de fogo em via pública, em local com aglomeração de pessoas, o que gera perigo à incolumidade pública.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIME.
PORTE DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DEFENSIVO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA VETORIAL CIRCUNSTÂNCIA, E CONSEQUENTE RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE POR PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VETORIAL CORRETAMENTE NEGATIVADA. CONDUTA PRATICADA DURANTE A MADRUGADA, EM LOCAL COM AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS
. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.
(TJRS, APR
nº
50012344120138210025, Rel.
Des.
Newton Brasil de Leão, Quarta Câmara Criminal,
J.
03/02/2022)
- destaquei

Por outro lado, por ocasião do julgamento do RE nº 593.818/SC, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que
"Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.”

A propósito, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

O tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não opera efeitos quanto à validade da condenação anterior, para fins de valoração negativa dos antecedentes, como circunstância judicial desfavorável. Isso porque o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade, haja vista que o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), hipótese em que vigora o sistema da temporariedade. Não houve, pois, ilegalidade na valoração dos antecedentes na pena-base.
(STJ, AgRg no HC nº 668.427/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 07.06.2022)

Conforme o relatório de informações de fls. 88/89 de ID 11136246, o recorrente possui várias condenações criminais transitadas em julgado, razão pela qual é correta a negativação dos antecedentes.

Frise-se que se admite o uso de informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos dos tribunais, quando completas, a fim de aferir tanto a reincidência quanto os maus antecedentes. (STJ, AgRg no HC nº 448.972/SP, Rel. Min. Reynal Soares da Fonseca, Quinta Turma, J. 16.08.2018)

Noutra parte, o Colendo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que a redução concedida por circunstância atenuante deve obedecer ao menor percentual previsto para as causas de diminuição da pena, que corresponde a 1/6 (um sexto) da pena-base, para evitar a aplicação de quantidades aleatórias de acordo com o arbítrio do julgador. Cito:

[...] Embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6, o que foi feito no caso concreto. [...]
(STJ, AgRg no AREsp nº 1.917.616/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, J. 19.10.2021)

No mesmo sentido, correlaciono o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO.
APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM MAIOR FRAÇÃO. POSSIBILIDADE
. RECURSO PROVIDO. 1.
Embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, é firme o entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6
. Precedentes.
(
TJES, ApCrim nº 0001712-50.20
2
1.8.08.0047, Rel.
Des. Willian Silva, Segunda Câmara Criminal,
Data: 07.06.2023
)

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO E FALSA IDENTIDADE. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA ATENUANTE DA CONFISSÃO. POSSIBILIDADE PARA O CRIME DE FURTO. REDUÇÃO DA PENA APLICADA. INVIABILIDADE PARA O DELITO DE FALSA IDENTIDADE. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O STJ tem pacífico entendimento, recomendando a adoção da fração de 1/6 (um sexto), para cada atenuante de pena, no caso a confissão, quando não houver fundamentação concreta, para aplicação de outra fração distinta. Precedente
. 2. É necessária a readequação do cálculo dosimétrico, para o crime de furto (art. 155, caput, do CP), fazendo incidir a fração de 1/6 (um sexto), tendo em vista a atenuante da confissão, na segunda fase dosimétrica.
(
TJES, ApCrim nº 0006776-14.2020.8.08.0035, Rel.
Des. Subst. José Augusto Farias de Souza,

J. 29.11
.2023
)

A pena do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. No caso, a pena foi atenuada em 08 (oito) meses, ou seja, em fração maior que 1/6 (um sexto) da pena mínima do delito em questão, não havendo interesse recursal em aplicar a aludida fração.

De qualquer forma, nos termos da Súmula nº 231 do STJ
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, não há que se falar em maior valoração da confissão espontânea.

Doutra parte, reconhecida a atenuante da confissão, quanto à sua compensação com a agravante da reincidência, na revisão do Tema Repetitivo nº 585 (REsp nº 1.931.145/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 24.06.2022), a Terceira Seção do STJ fixou a tese:
“É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”
.

Todavia, observa-se que o Juízo de Primeiro Grau não aplicou a agravante da reincidência, não havendo interesse recursal quanto ao pleito de compensação da aludida agravante com a atenuante da confissão espontânea.

Por fim, o art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, em relação à fixação do regime inicial de cumprimento de pena, preleciona que “
o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”
, excluindo tal possibilidade para o réu que ostente a condição de reincidente.

No caso, a despeito de a pena do recorrente ser inferior a quatro anos, este ostenta condenação pregressa, sendo reincidente, de modo que a fixação do regime inicial aberto é incompatível com os ditames do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, o qual permite o regime aberto apenas aos agentes primários.

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. FURTO (ARTIGO 155, DO CÓDIGO PENAL). REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. ARTIGO 33, § 2º, "C", DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. RECURSO IMPROVIDO. 1. As balizas para determinação do regime inicial de cumprimento da pena corpórea estão dispostas no artigo 33, do Código Penal, e se relacionam com a quantidade de pena imposta ao condenado, a primariedade (ou

não) do agente além da análise das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal.
2. No caso em apreço, apesar de a pena do réu ser inferior a quatro anos, este ostenta condenação pregressa, sendo reincidente, de modo que a fixação do regime inicial aberto é incompatível com os ditames do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal, o qual permite o regime aberto apenas aos agentes primários.
Além disso, foram avaliadas negativamente dois vetores do artigo 59, do Código Penal (antecedentes e motivos), circunstâncias estas que também influenciam na fixação do regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, § 3º, do Código Penal). 3. Recurso conhecido e, no mérito, improvido.
(TJES, A
p
Cr
im nº
0016442-09.2019.8.08.0024, Rel. Des. V
â
nia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal,
J
. 22.03.2024)
- destaquei

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora para negar provimento ao recurso.