Tribunal: TJES
Processo: 0002059-66.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-12-09

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES que condenou o réu a 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 510 dias-multa e indenização de R$ 1.000,00 por danos morais coletivos, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação da conduta para porte de drogas para uso próprio; (ii) estabelecer se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; (iii) determinar se o apelante faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo; (iv) avaliar o regime inicial de cumprimento de pena; (v) examinar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (vi) decidir sobre a validade da fixação de indenização por danos morais coletivos sem instrução específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A posse de drogas embaladas para venda, somada à apreensão de munições, rádio comunicador e vínculo do réu com grupo de tráfico organizado, comprova a destinação mercantil, afastando a desclassificação para uso próprio.

4. Depoimentos policiais colhidos sob contraditório constituem prova idônea e, quando corroborados por demais elementos materiais, bastam para embasar condenação por tráfico de drogas.

5. A exasperação da pena-base com fundamento em justificativa genérica (uso de rádio comunicador) viola o princípio da individualização da pena e contraria jurisprudência do STJ, impondo a fixação no mínimo legal.

6. Inquéritos e ações penais em curso não autorizam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação da presunção de inocência. Presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, aplica-se a causa de diminuição em seu patamar máximo.

7. Reconhecido o tráfico privilegiado, a pena situa-se abaixo de 04 anos, ensejando a remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF (HC 185.913/DF).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A apreensão de drogas fracionadas para venda, acompanhada de munições, rádio comunicador e vínculo com organização criminosa, caracteriza o crime de tráfico de drogas e afasta a desclassificação para uso próprio.

2. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal quando ausente fundamentação concreta para sua exasperação.

3. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige prova concreta de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização, não se admitindo afastamento da minorante com base em processos em curso.

4. Reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 59, 65, I, e 68; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
TJSP; ACr 1500274-75.2025.8.26.0627; Teodoro Sampaio; Décima Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Luís Geraldo Lanfredi; Julg. 16/09/202; TJRS; ACr 5012948-04.2023.8.21.0039; Primeira Câmara Especial Criminal; Relª Desª Viviane de Faria Miranda; Julg. 18/03/2025; DJERS 24/03/2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024; TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023; STJ, AgRg no AREsp n. 1.971.840/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021; TRF-3 - ApCrim: 50058055420194036112, Relator.: Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, Data de Julgamento: 24/07/2020, 11ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 27/07/2020; TJES, Apelação Criminal nº 0010579-68.2021.8.08.0035, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Willian Silva, data de julgamento: 31/10/2022; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024; STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002059-66.2023.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE AUGUSTO PEREIRA DA CRUZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES que condenou o réu a 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 510 dias-multa e indenização de R$ 1.000,00 por danos morais coletivos, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação da conduta para porte de drogas para uso próprio; (ii) estabelecer se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; (iii) determinar se o apelante faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo; (iv) avaliar o regime inicial de cumprimento de pena; (v) examinar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (vi) decidir sobre a validade da fixação de indenização por danos morais coletivos sem instrução específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A posse de drogas embaladas para venda, somada à apreensão de munições, rádio comunicador e vínculo do réu com grupo de tráfico organizado, comprova a destinação mercantil, afastando a desclassificação para uso próprio.

4. Depoimentos policiais colhidos sob contraditório constituem prova idônea e, quando corroborados por demais elementos materiais, bastam para embasar condenação por tráfico de drogas.

5. A exasperação da pena-base com fundamento em justificativa genérica (uso de rádio comunicador) viola o princípio da individualização da pena e contraria jurisprudência do STJ, impondo a fixação no mínimo legal.

6. Inquéritos e ações penais em curso não autorizam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação da presunção de inocência. Presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, aplica-se a causa de diminuição em seu patamar máximo.

7. Reconhecido o tráfico privilegiado, a pena situa-se abaixo de 04 anos, ensejando a remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF (HC 185.913/DF).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A apreensão de drogas fracionadas para venda, acompanhada de munições, rádio comunicador e vínculo com organização criminosa, caracteriza o crime de tráfico de drogas e afasta a desclassificação para uso próprio.

2. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal quando ausente fundamentação concreta para sua exasperação.

3. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige prova concreta de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização, não se admitindo afastamento da minorante com base em processos em curso.

4. Reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 59, 65, I, e 68; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
TJSP; ACr 1500274-75.2025.8.26.0627; Teodoro Sampaio; Décima Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Luís Geraldo Lanfredi; Julg. 16/09/202; TJRS; ACr 5012948-04.2023.8.21.0039; Primeira Câmara Especial Criminal; Relª Desª Viviane de Faria Miranda; Julg. 18/03/2025; DJERS 24/03/2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024; TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023; STJ, AgRg no AREsp n. 1.971.840/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021; TRF-3 - ApCrim: 50058055420194036112, Relator.: Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, Data de Julgamento: 24/07/2020, 11ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 27/07/2020; TJES, Apelação Criminal nº 0010579-68.2021.8.08.0035, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Willian Silva, data de julgamento: 31/10/2022; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024; STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0002059-66.2023.8.08.0030

APELANTE: JOSÉ AUGUSTO PEREIRA DA CRUZ

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidamos autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por

JOSÉ AUGUSTO PEREIRA DA CRUZ

em face da r. sentença de ID 15725660 proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, sob regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa e de R$ 1.000,00 (mil reais) a título de dano moral coletivo.

Em suas razões, ao ID 15725677, o apelante aduz
(i)
que as provas nos autos são frágeis para sustentar a sua condenação pelo crime de tráfico de drogas, requerendo a sua desclassificação para o delito disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, argumenta pela reforma dos aspectos dosimétricos, requerendo
(ii)
a fixação da pena-base no mínimo legal e
(iii)
o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º do mesmo dispositivo legal, em seu patamar de redução máximo, eis que é tecnicamente primário e não ostenta maus antecedentes. Ademais, pugna pela
(iv)
fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena e
(v)
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Por fim, requer
(vi)
o decote da indenização por danos morais coletivos, porquanto não houve pedido expresso neste sentido na denúncia.

Contrarrazões, ao ID 15725680, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 15995022, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

A denúncia (ID 15725458, fls. 02/04) narra que, em 16 de junho de 2023, por volta das 06h00min, na Rua Vilmo Guizane, região do Areal, no bairro Salvador, no município de Sooretama/ES, o apelante, de forma livre e consciente, tinha em depósito, guardava e armazenava em sua residência 05 (cinco) buchas de maconha embaladas para venda, além de 02 (duas) munições de revólver calibre .38 e 01 (um) rádio comunicador. Na ocasião, os policiais militares se dirigiram ao local para darem cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos de nº 0001823-17.2023.8.08.0030.

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente na forma acima descrita.

A título de esclarecimento, tendo em vista que não há pedido de absolvição em sede de razões recursais, a
materialidade
do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 é consubstanciada pelos elementos do inquérito policial digitalizado ao ID 15725458, em especial pelo boletim unificado de nº 51479644 de fls. 11/15, auto de apreensão de fl. 24, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 27, relatório de investigações de fls. 31/34 e laudos periciais de fl. 98 e de ID 15725460.

Da mesma forma, a
autoria
é atestada pelos depoimentos testemunhais produzidos em juízo com ata de audiência de instrução presente ao ID 15725649.

Adentrando no mérito recursal, a defesa postula a desclassificação da conduta do apelante para enquadrá-la no delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, por ausência de provas para sustentar a sua condenação por tráfico de entorpecentes. Razão não lhe assiste, explico.

Determina o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 que, para distinguir o agente que é unicamente usuário de substâncias entorpecentes daquele que as comercializa ilicitamente, é necessário que se leve em consideração a
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Ora,
“
O depoimento coerente e convergente de policiais militares, prestado sob o crivo do contraditório, é meio de prova idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas. A apreensão de quantidade significativa de maconha, em local conhecido pelo comércio ilícito e associada à tentativa de fuga, autoriza a condenação pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A alegação de uso próprio é afastada quando não há compatibilidade entre a droga apreendida e a de uso habitual declarado pelo acusado, e quando a prova aponta para a destinação mercantil dos ilícitos”
(TJSP; ACr 1500274-75.2025.8.26.0627; Teodoro Sampaio; Décima Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Luís Geraldo Lanfredi; Julg. 16/09/2025).

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELA QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PREQUESTIONAMENTO. PROVIMENTO PARCIAL. [...]
3.4. Impossibilidade de desclassificação para posse de drogas: A desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06) é inviável. O Supremo Tribunal Federal (STF) já estabeleceu que a diferenciação entre usuário e traficante deve considerar não apenas a quantidade de droga apreendida, mas também o contexto fático e as circunstâncias da prisão (STF, tema 506). No caso concreto, elementos como o fracionamento da droga em pequenas porções, a variedade de entorpecentes, a apreensão de dinheiro fracionado e de um rádio comunicador, bem como a própria dinâmica da abordagem, evidenciam a destinação comercial da substância, afastando a alegação de consumo próprio.
[...] Preliminares rejeitadas. Apelo provido em parte. [...]

(TJRS; ACr 5012948- 04.2023.8.21.0039; Primeira Câmara Especial Criminal; Relª Desª Viviane de Faria Miranda; Julg. 18/03/2025; DJERS 24/03/2025)
– destaquei

[...]
3. A condenação por tráfico de drogas se fundamenta na apreensão de quantidade significativa de entorpecentes (50,4 g de crack e 49,7 g de cocaína), uma balança de precisão e dinheiro em espécie, corroborada por depoimentos de policiais que indicaram o envolvimento do réu no tráfico e destacaram seu monitoramento prévio por suspeita de comercialização de drogas.
4. A defesa não demonstra a imprestabilidade dos depoimentos policiais, considerados como prova idônea e suficiente para respaldar a condenação, conforme entendimento pacífico deste Tribunal. 5.
A desclassificação para o crime de porte de drogas para uso pessoal é inaplicável, considerando a quantidade e o acondicionamento das drogas, bem como a posse de balança de precisão, o que indica finalidade comercial, nos termos do §2º do art. 28 da Lei de Drogas.
6. A redução da pena-base para o mínimo legal não é cabível, pois a culpabilidade negativa do réu foi fundamentada na natureza e quantidade das drogas apreendidas, elementos que, segundo o art. 42 da Lei de Drogas, preponderam sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.
A posse de quantidade significativa de drogas, associada a balança de precisão e circunstâncias indicativas, autoriza a condenação por tráfico, ainda que não comprovada a mercância efetiva.
2. A aplicação do art. 42 da Lei de Drogas permite a exasperação da pena-base com fundamento na natureza e quantidade das drogas, preponderando sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 28, §2º; CP, art. 59; Lei nº 11.343/06, art. 42. Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 27/10/2021; TJES, Apelação Criminal nº 021190080677, Rel. Des. Willian Silva, j. 13/04/2022.

(TJES, Apelação Criminal nº 0000158-25.2021.8.08.0033, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Rachel Durao Correia Lima, data de julgamento: 29/10/2024)
– destaquei

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em ExameRenato dos Santos Almeida foi condenado a 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além de 888 dias-multa, em regime fechado, por tráfico de drogas, conforme o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteou absolvição por falta de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em avaliar a suficiência das provas para a condenação por tráfico de drogas e a possibilidade de desclassificação para porte para uso pessoal. III. Razões de Decidir
3. A condenação foi baseada em provas materiais e testemunhais, incluindo a apreensão de drogas, dinheiro, anotações de tráfico e um rádio comunicador, além de depoimentos coerentes dos policiais. 4. As circunstâncias da apreensão, em local conhecido por tráfico, e a quantidade de drogas, fracionadas para venda, corroboram a destinação ao tráfico, afastando a hipótese de uso pessoal.
lV. Dispositivo e Tese5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A condenação por tráfico de drogas é mantida devido à suficiência de provas materiais e testemunhais. 2. A desclassificação para posse para uso pessoal é inviável diante das evidências de tráfico.

(TJSP; ACr 1500060-17.2021.8.26.0630; Sumaré; Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Crescenti Abdalla; Julg. 24/02/2025)
– destaquei

Adentrando no caso concreto, analisando detidamente as suas circunstâncias específicas, a conclusão pela traficância se impõe de forma irrefutável, porquanto:
(i)
foi apreendido na residência do apelante entorpecentes fracionados e embalados individualmente, já preparados para venda (5 buchas de maconha),
(ii)
foi encontrado também 02 (duas) munições e 01 (um) rádio comunicador, objetos tipicamente utilizados por integrantes de organizações criminosas e
(iii)
constatou-se, através das investigações policiais, que uma linha de telefone em nome do apelante era utilizada por um dos chefes do tráfico de Areal, apelidado de “raridade”, e que esta fazia parte de um grupo de WhatsApp que movimentava a traficância da região do Areal, em Sooretama/ES.

De forma detalhada, o delegado de polícia Eudson Bento, responsável pelas investigações da Operação Salvador, que objetivava apurar o tráfico de drogas da região, asseverou em juízo (ata de AIJ ao ID 15725649) que
“
não é comum usuários de drogas terem rádio transmissor, apenas traficantes; Que apenas pessoas de confiança do
s
traficantes que “emprestam” os seus nomes para eles.”

Ademais, o PC Francisco de Oliveira Soares, que integrou a guarnição que cumpriu o mandado de busca e apreensão na residência do réu na data dos fatos, apontou que
“
o
réu faz parte do grupo criminoso, eis que tinha material entorpecente, munição e rádio comunicador em sua casa; Que o réu emprestou o seu nome para um traficante utilizar a linha telefônica para realizar o comércio de entorpecentes, já que “raridade” é apelido de Marco Aurélio e não do réu; Que é normal que associados do tráfico “emprestem” o seu nome para traficantes o utilizarem;
[...]
Que o réu não era um dos chefes “principais” do tráfico de drogas, mas um dos chefes de uma das bases de tráfico da região;”

Vejamos o seu depoimento na íntegra:

Testemunha PC Francisco de Oliveira Soares – ouvido em AIJ de ata ao ID 15725649:

[...] Que não se recorda com detalhes da ocorrência pelo lapso de tempo transcorrido, mas que na época estava cumprindo bastantes mandados de busca e apreensão envolvendo tráfico de drogas; Que em cumprimento de um desses mandados, foram à casa do acusado e adentraram no imóvel, seguindo todas as instruções legais; Que o réu foi identificado em uma investigação em uma extração de telefone, a qual uma linha de telefone estava no nome dele e essa linha fazia parte de um grupo de WhatsApp de tráfico de drogas da região; Que na residência do réu foram encontrados entorpecentes e munições; Que reconhece as fotos presentes no inquérito com os entorpecentes e outros materiais apreendidos na data dos fatos; Que no relatório do inquérito que contextualiza as investigações; Que “raridade”/”joia rara” é o apelido de Marco Aurélio e o réu emprestou o seu nome para o rapaz; Que o réu é parente de Matheus, de apelido “formigão”, que é autor de diversos homicídios na cidade e é vapor dessa organização criminosa; Que aparentemente o réu faz parte do grupo criminoso, eis que tinha material entorpecente, munição e rádio comunicador em sua casa; Que o réu emprestou o seu nome para um traficante utilizar a linha telefônica para realizar o comércio de entorpecentes, já que “raridade” é apelido de Marco Aurélio e não do réu; Que é normal que associados do tráfico “emprestem” o seu nome para traficantes o utilizarem; Que reconhece sua assinatura em seu depoimento inquisitorial; Que o réu não era um dos chefes “principais” do tráfico de drogas, mas um dos chefes de uma das bases de tráfico da região; Que confirma o depoimento prestado em esfera inquisitorial; Que leu o mandado expedido pelo juiz, que creia que seja para busca e apreensão; Que normalmente a quebra do sigilo telefônico do acusado já é autorizada no mandado de busca e apreensão, mas que não se recorda exatamente do teor do mandado; Que não se lembra se as drogas encontradas estavam embaladas ou não; Que não se recorda se o rádio comunicador encontrado estava funcionando; Que participou de todas as investigações de tráfico e homicídio desde 2022 de Sooretama; Que Marco Aurélio já havia sido identificado em outras investigações, inclusive por homicídio; Que não sabe se o réu participou de outro crime, senão por tráfico de drogas; [...]

Ressalte-se, neste ponto, que os depoimentos dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos
.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024) –
destaquei

Além disso, não foi encontrado em poder do acusado qualquer instrumento comumente utilizado para o consumo de drogas, como isqueiros, papel de seda ou cachimbos, sendo mais um aspecto que desvincula o caso concreto à incidência da hipótese de mero consumo de entorpecentes.

Torna-se importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023).

Por esses motivos, não há dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pleito de desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal.

Nesse sentido, veja-se julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância. Nulidade afastada.
À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.
A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória. Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Precedente do TJES. Recurso conhecido e não provido.

(TJES, A
p
Cr
im nº
0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. M
arianne Júdice de Mattos,
Primeira Câmara Criminal, J. 30.11.2022)
– destaquei

Adentrando nos pedidos envolvendo os aspectos da pena aplicada ao acusado na ocasião do édito condenatório, depreende-se que, neste ponto, a insurgência defensiva encontra amparo e merece acolhimento.

A r. sentença, ao fixar a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, promoveu uma exasperação de 01 (um) ano acima do mínimo legal, o que se revela manifestamente desproporcional e carente de fundamentação idônea.

Isso porque o processo de individualização da pena, regido pelo sistema trifásico do artigo 68 do Código Penal, confere ao julgador uma discricionariedade vinculada para, à luz das circunstâncias do artigo 59 do mesmo diploma, fixar uma reprimenda justa e proporcional ao caso concreto.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal não constitui ilegalidade, desde que devidamente fundamentada em elementos que extrapolem o tipo penal.

a) Primeira Fase

O Juízo de 1º Grau valorou negativamente o aspecto das circunstâncias do crime. Todavia, fê-lo com base em justificativas genéricas, eis que argumentou que
“As circunstâncias do crime são reprováveis, vez que o acusado desempenhava o tráfico com o auxílio de radiocomunicador.”
(ID 15725660)

Ora, não vislumbro como portar um objeto lícito, no caso, um rádio comunicador, extrapola ao tipo penal em voga a ponto de suscitar na exasperação da pena do apelante.

Igualmente,
“A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.971.840/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021).

Assim, a referida circunstância judicial do art. 59 do CP é elemento inerente e comum a virtualmente todos os crimes de tráfico de drogas, não podendo ser utilizado para majorar a pena-base sem a indicação de um elemento concreto que extrapole a normalidade do tipo penal.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RÁDIO TRANSCEPTOR. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97. CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA DA PENA. Tráfico internacional de entorpecentes. Materialidade e autoria demonstradas . 374,9 kg de maconha. Réu preso em flagrante por conduzir o veículo. Porte ilegal de arma de uso restrito. Mesmo que se confiasse integralmente na versão fática do réu de que não tinha conhecimento da arma no veículo, ter-se-ia configurado de maneira cristalina o dolo eventual, já que agiu em "cegueira deliberada", preferindo, voluntariamente, desconhecer o conteúdo integral do veículo, assumindo o risco de escoltar quaisquer mercadorias que nele instalassem. O réu agiu, no mínimo, com dolo eventual. Condenação mantida. Crime contra as telecomunicações. Enquanto o delito da Lei nº 4.117/62 incrimina o desenvolvimento de telecomunicação, em desacordo com os regulamentos, embora com a devida autorização para funcionar, o delito insculpido no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 tipifica a operação clandestina de tal atividade, ou seja, sem a devida autorização, como no caso dos autos, em que se mantinha em funcionamento rádio transceptor, sem autorização da ANATEL. Reclassificação da conduta imputada ao réu, recapitulando-a para o art. 183 da Lei nº 9.472/97, adotando, todavia, como limite máximo de pena aplicável aquele fixado na sentença, com fundamento nos arts. 383 e 617 do Código de Processo Penal. Artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 . Materialidade e autoria demonstradas. Prova documental e testemunhal.
É corriqueira a utilização de rádio comunicador para a perpetração do crime de tráfico, em especial para emitir alertas sobre eventuais fiscalizações policiais, a fim de assegurar o sucesso da empreitada criminosa, o que somente corrobora a prática do delito em tela
. Tráfico internacional de entorpecentes. Pena-base exasperada. Grande quantidade de entorpecentes. Atenuantes da confissão e da menoridade relativa. O réu associou-se, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância na cadeia do tráfico internacional de drogas e para o êxito da citada organização, pelo que deve ser beneficiado apenas com o patamar mínimo de 1/6 da causa de diminuição do art . 33, § 4 da Lei 11.343/06. Ainda que tenha recebido o entorpecente no lado brasileiro da fronteira, a origem paraguaia do entorpecente transportado desvela a internacionalidade do delito e autoriza o reconhecimento da indigitada causa de aumento do art. 40, I da Lei 11 .343/06. Presente uma única causa de aumento do referido dispositivo, fixo a causa de aumento no percentual mínimo de 1/6 (um sexto). Concurso material: as penalidades aplicadas ao réu devem ser somadas, nos termos dos arts. 69 e 72 do Código Penal . As penas ostentam natureza diversa, sendo reclusão e detenção. Assim, nos termos dos arts. 69, parte final, e 76, do Código Penal, ambas devem ser cumpridas separadamente. De ofício, reclassificada a conduta imputada ao réu, recapitulando-a para o art . 183 da Lei nº 9.472/97, adotando, todavia, como limite máximo de pena aplicável aquele fixado na sentença, com fundamento nos arts. 383 e 617 do Código de Processo Penal. Apelação do réu e do Ministério Público Federal a que se dá parcial provimento.

(TRF-3 - ApCrim: 50058055420194036112, Relator.: Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, Data de Julgamento: 24/07/2020, 11ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 27/07/2020)
- destaquei

Dessa forma, neutralizada a circunstância judicial indevidamente valorada, impõe-se a recondução da pena-base ao seu mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

b) Segunda Fase

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e presente atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I do CP, em razão da vedação expressa contida na Súmula 231 do STJ, a pena intermediária permanece em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

c) Terceira Fase

A r. Sentença negou o benefício do tráfico privilegiado ao fundamento de que
“as consultas ao EJUD demonstram que o acusado responde à Ação Penal n. 0001424-85.2023.8.08.0030, também sob imputação de tráfico de drogas (ID 72509893), bem como é apontado como um dos "chefes" do grupo que domina a região conhecida como "Areal”.”

Verifica-se que, para aplicação da redutora do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Todavia, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
(
STF,
RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral)
.

O entendimento deste Egrégio Tribunal é semelhante ao exposto quando o afastamento da redutora é respaldado por motivação genérica, a exemplificar:

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FORMA PRIVILEGIADA DO CRIME. RECONHECIMENTO. MANUTENÇÃO. VALOR MÍNIMO DE REPARAÇÃO. REJEIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Além de o apelado possuir antecedentes imaculados, não há nenhum elemento de prova que evidencie sua dedicação a atividades ilícitas, muito menos que integre organização criminosa. Se o ônus de comprovar a acusação é do Estado, não se pode, por uma simples suposição, dizer que o apelado já seria usual na prática do tráfico. Até que se demonstre o contrário – conclusão óbvia que se extrai do princípio da presunção de não culpabilidade –, a conduta é isolada e não evidencia, de per si, a dedicação habitual ao comércio ilegal de entorpecentes. Forma privilegiada do crime mantida.
2. A quantificação do dano causado pela infração exigiria não apenas a prova do prejuízo quanto a sua exata extensão, não se podendo admitir a mera invocação genérica dos malefícios do tráfico de drogas à sociedade.

(TJES, Apelação Criminal nº
0010579-68.2021.8.08.0035, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Willian Silva, data de julgamento: 31/10/2022) –
destaquei

Feitas tais considerações, o apelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ante a ausência de elementos aptos para autorizar a adoção de fração inferior, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputado indício concreto de que integra organização criminosa.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata - considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição - inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
N
as investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia,
ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso
”
- destaquei.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal)
- destaquei

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...] .
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
– destaquei

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ou não ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo máximo de 05 (dias) dias, considerando que o réu está preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. Relator.

É como voto.
Acompanho o E. Relator para dar provimento.