Tribunal: TJES
Processo: 0040756-92.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa; Anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-04-24

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO – IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA – RECURSO IMPROVIDO.

1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada.

2. O acórdão recorrido enfrentou todas as questões necessárias ao julgamento do recurso, sem qualquer omissão.

3. Não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a
quaestio
foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame.

4. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0040756-92.2014.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: SISTERMI LOCACAO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO – IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA – RECURSO IMPROVIDO.

1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada.

2. O acórdão recorrido enfrentou todas as questões necessárias ao julgamento do recurso, sem qualquer omissão.

3. Não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a
quaestio
foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame.

4. Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
0040756-92.2014.8.08.0024

EMBARGANTE:
SISTERMI LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA

EMBARGADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

SISTERMI LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA
. opôs Embargos de Declaração em face do v. acórdão de Id 8613630, de relatoria do em. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, que deu provimento ao recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
para reformar a sentença recorrida e julgar improcedente o pedido inicial.

Nas razões de Id 8835912, a embargante sustenta, em síntese, que o acórdão é omisso, pois não se manifestou sobre os argumentos de que:
I)
“em se tratando de atividade mista (locação de máquinas e mão-de-obra), deve o município ao proceder a cobrança do ISS cindir uma atividade da outra”;
II)
em alguns serviços não existiu fornecimento de mão de obra, sendo a atividade apenas de locação.

Prequestiona, ainda, a
I)
alegação de

inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a atividade de locação, em virtude da incidência da súmula vinculante nº 31 do STF;
II)

“impossibilidade de a Lei Complementar estender a incidência tributária posta no art. 156, inc. III, CF, bem como a violação ao art. 110, CTN, que veda à lei tributária alterar o alcance de institutos de direito privado, utilizados pela Constituição Federal para definir competências tributárias
”.

Pois bem. Em que pese a insurgência recursal, denota-se que o v. acórdão se ressente de quaisquer vícios que autorizem a interposição do recurso de Embargos de Declaração, pretendendo o recorrente, em verdade, a rediscussão da matéria.

Não prospera a alegação de que o acórdão não teria analisado o argumento da atividade mista e suposta necessidade de cisão. Isso porque tal ponto foi expressamente abordado, como se pode observar do seguinte excerto que ora transcrevo:

[...] Neste particular, sobreveio a necessidade de definir se a destacada orientação se aplica aos casos de relações contratuais complexas, isto é, às situações em que a incidência do tributo operou-se sobre toda expressão econômica relacionada à atividade mista de locação de bens móveis e de prestação de serviço a ela atrelada.

À vista disso,
em precedente submetido à sistemática da Repercussão Geral, o Excelso Supremo Tribunal Federal assentou a tese de que “
é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviço
”
(STF - RE 626706, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-07 PP-01547 RTJ VOL-00223-01 PP-00650).

Equivale dizer, em outras palavras, segundo enfatizado por aquela Suprema Corte, que “
a controvérsia decidida no RE-RG 626.706 foi a de que não incide o ISS unicamente nas locações puras de bens móveis, em que não há prestação de serviço associada
” (STF - RE 826022 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 13-04-2016 PUBLIC 14-04-2016).

A ser assim, revela-se lícito concluir, também na esteira do que decidido pela Corte Constitucional de Sobreposição, que “
a Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. (...) Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro
.” (STF - ARE 656709 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 07-03-2012 PUBLIC 08-03-2012 RDDT n. 201, 2012, p. 203-206),
sendo admitido, neste mesmo precedente, que a parte autora interessada “
poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação
”
(idem STF - ARE 656709 AgR). [...] (grifos no original)

Do mesmo modo, quanto ao argumento de que em alguns serviços não existiu fornecimento de mão de obra, sendo a atividade apenas de locação, tem-se que o acórdão recorrido entendeu expressamente de maneira diversa:

[...] Atrelado a isso, ao analisar os contratos alusivos às Notas Fiscais que deram ensejam a autuação (fls. 179/234), percebe-se que
a Recorrida sempre fornece a mão de obra para operar os equipamentos
.

A título exemplificado, destaca-se o Contrato de fls. 183/188 firmado entre a Recorrida e a Empresa ENFIL ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA, que, a despeito de denominado de “
Instrumento Particular de Locação de Guindaste com Fornecimento de Mão de Obra Especializada
”, prevê claramente em suas cláusulas que possui como
escopo “
realizar os serviços dentro dos limites técnicos do equipamento mediante instruções da LOCATÁRIA
”
, inclusive com a obrigação de fornecimento dos operações e do alojamento a equipe responsável pelo serviço,
in verbis
:

[...]

In casu
, constata-se que as atividades da Recorrida transcendem a mera locação de equipamentos, uma vez que o cerne de sua atuação integra o fornecimento indissociável de mão de obra especializada, inclusive com a responsabilidade total pelos operadores, bem como a gestão completa dos equipamentos, abrangendo a operação, a mobilização, a desmobilização e a manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos, além da administração dos serviços prestados, evidenciando uma prestação de serviços integrada e essencial. Logo, não há se falar na segmentação do objeto de sua atividade.

Na hipótese dos autos, a despeito de a Recorrida ter buscado separar os custos da mão de obra, tal atitude, por si só, não tem a aptidão de transmudar a real natureza de sua atividade de prestação de serviços. Observa-se, na documentação fiscal (fls. 62/178), que a Recorrida tem como praxe especificar os custos da mão de obra como sendo equivalente a 10% (dez por cento) do valor atribuído à “
locação dos equipamentos
”, o que, inclusive, foi explicitamente reconhecido no Contrato fls. 183/188, no qual consta: “
Para fins tributários, o valor correspondente à mão de obra representa 10% do total dos serviços
” (fl. 186).

Como exemplo dessa padronização incongruente, a Nota Fiscal de fl. 84, emitida como “
Locação de Equipamento
” no valor de R$ 3.150,00 (três mil, cento e cinquenta reais), divide-se em R$ 2.835,00 (dois mil, oitocentos e trinta e cinco reais) para o “
equipamento
” e R$ 315,00 (trezentos e quinze reais) para a “
mão de obra
”. Similarmente, a Nota Fiscal de fl. 94, sob a mesma classificação e no valor de R$ 594.895,00 (quinhentos e noventa e quatro mil, quinhentos e noventa e cinco reais), distribui os valores em R$ 535.405,50 para “
equipamentos
” (quinhentos e trinta e cinco mil, quatrocentos e cinco reais e cinquenta centavos) e R$ 59.489,50 (cinquenta e nove mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e cinquenta centavos) para “
mão de obra
”. Esses exemplos ilustram a aplicação mecânica do percentual fixo, desconsiderando a real expressão econômica do que seria o fornecimento de mão de obra. [...] (grifos no original)

Por fim, importante ainda ressaltar que é desnecessário que o julgador se manifeste sobre cada um dos artigos constitucionais e infraconstitucionais eventualmente indicados pelo embargante em seus aclaratórios com o objetivo de prequestioná-los, tendo em vista que, com o advento do art.1.025 do Código de Processo Civil, “
consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados
”.

Assim, se inexistem quaisquer máculas a serem sanadas, observa-se, repito, o manifesto intento de rediscutir matéria já decidida pelo acórdão embargado, o que não é admitido por meio desta estrita modalidade recursal.

Deve-se ter em mente que não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a
quaestio
foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.