Tribunal: TJES
Processo: 0000162-32.2022.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-19

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
BIS IN IDEM
. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A defesa insurge-se contra a dosimetria da pena, sustentando: (i) aplicação da pena-base no mínimo legal; (ii) ocorrência de bis in idem; e (iii) aplicação da fração máxima da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea; (ii) estabelecer se houve
bis in idem
na consideração da natureza e quantidade da droga nas fases da dosimetria; e (iii) determinar se é cabível a aplicação da fração máxima da causa de diminuição do tráfico privilegiado e o consequente retorno dos autos para manifestação do Ministério Público acerca do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exasperação da pena-base com fundamento na culpabilidade, motivos, conduta social e consequências do crime se baseia em argumentos genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal, devendo ser afastada por ausência de fundamentação concreta e sob pena de
bis in idem
.

4. A valoração negativa das circunstâncias do crime, em razão da quantidade e da natureza das drogas (maconha e crack), encontra amparo no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e na jurisprudência do STJ, autorizando a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

5. A pena-base deve ser redimensionada para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, diante da presença de apenas uma circunstância judicial desfavorável.

6. Na segunda fase, reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, aplica-se a Súmula 231 do STJ para fixar a pena provisória no mínimo legal: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

7. A utilização da natureza e da quantidade da droga na terceira fase da dosimetria para reduzir a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado configura
bis in idem
, pois esses vetores já foram considerados na primeira fase.

8. O réu é primário, possui bons antecedentes e não há nos autos prova de dedicação habitual à traficância ou de vínculo com organização criminosa, sendo, portanto, cabível a aplicação da fração máxima de 2/3 da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

9. Com a aplicação da fração máxima, a pena mínima em abstrato torna-se inferior a 4 anos, preenchendo-se os requisitos do art. 28-A do CPP, razão pela qual os autos devem retornar à origem para manifestação do Ministério Público sobre a possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme fixado pelo STF no julgamento do HC nº 185.913/DF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A valoração negativa de circunstâncias judiciais na dosimetria da pena exige fundamentação concreta e não pode se basear em elementos inerentes ao tipo penal.

2. A natureza e a quantidade da droga, previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, constituem um único vetor judicial e não podem ser utilizadas em fases distintas da dosimetria, sob pena de
bis in idem
.

3. Preenchidos os requisitos legais, é cabível a aplicação da fração máxima de 2/3 na causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

4. Reconhecida a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado com pena mínima inferior a 4 anos, deve o Ministério Público ser instado a se manifestar sobre a viabilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP e do HC nº 185.913/DF do STF.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 59, 65, I e III, "d"; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 18.09.2024; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 08.06.2021; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 5ª Turma, j. 21.09.2021; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 27.06.2023; TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, j. 13.11.2024; TJMG, ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, j. 13.11.2024; TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 05.11.2024; TJ-RJ, APL nº 01071766920198190001, Rel. Des. Paulo César Vieira C. Filho, j. 31.01.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000162-32.2022.8.08.0064

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL FABIO AIRAO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
BIS IN IDEM
. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A defesa insurge-se contra a dosimetria da pena, sustentando: (i) aplicação da pena-base no mínimo legal; (ii) ocorrência de bis in idem; e (iii) aplicação da fração máxima da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea; (ii) estabelecer se houve
bis in idem
na consideração da natureza e quantidade da droga nas fases da dosimetria; e (iii) determinar se é cabível a aplicação da fração máxima da causa de diminuição do tráfico privilegiado e o consequente retorno dos autos para manifestação do Ministério Público acerca do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exasperação da pena-base com fundamento na culpabilidade, motivos, conduta social e consequências do crime se baseia em argumentos genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal, devendo ser afastada por ausência de fundamentação concreta e sob pena de
bis in idem
.

4. A valoração negativa das circunstâncias do crime, em razão da quantidade e da natureza das drogas (maconha e crack), encontra amparo no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e na jurisprudência do STJ, autorizando a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

5. A pena-base deve ser redimensionada para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, diante da presença de apenas uma circunstância judicial desfavorável.

6. Na segunda fase, reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, aplica-se a Súmula 231 do STJ para fixar a pena provisória no mínimo legal: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

7. A utilização da natureza e da quantidade da droga na terceira fase da dosimetria para reduzir a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado configura
bis in idem
, pois esses vetores já foram considerados na primeira fase.

8. O réu é primário, possui bons antecedentes e não há nos autos prova de dedicação habitual à traficância ou de vínculo com organização criminosa, sendo, portanto, cabível a aplicação da fração máxima de 2/3 da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

9. Com a aplicação da fração máxima, a pena mínima em abstrato torna-se inferior a 4 anos, preenchendo-se os requisitos do art. 28-A do CPP, razão pela qual os autos devem retornar à origem para manifestação do Ministério Público sobre a possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme fixado pelo STF no julgamento do HC nº 185.913/DF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A valoração negativa de circunstâncias judiciais na dosimetria da pena exige fundamentação concreta e não pode se basear em elementos inerentes ao tipo penal.

2. A natureza e a quantidade da droga, previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, constituem um único vetor judicial e não podem ser utilizadas em fases distintas da dosimetria, sob pena de
bis in idem
.

3. Preenchidos os requisitos legais, é cabível a aplicação da fração máxima de 2/3 na causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

4. Reconhecida a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado com pena mínima inferior a 4 anos, deve o Ministério Público ser instado a se manifestar sobre a viabilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP e do HC nº 185.913/DF do STF.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 59, 65, I e III, "d"; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 18.09.2024; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 08.06.2021; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 5ª Turma, j. 21.09.2021; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 27.06.2023; TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, j. 13.11.2024; TJMG, ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, j. 13.11.2024; TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 05.11.2024; TJ-RJ, APL nº 01071766920198190001, Rel. Des. Paulo César Vieira C. Filho, j. 31.01.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000162-32.2022.8.08.0064

APELANTE:
GABRIEL FABIO AIR
Ã
O DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
GABRIEL FABIO AIR
Ã
O DA SILVA

em face da r. sentença (fls. 149/156v- mídia de ID 14301294) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Única da Comarca de Ibatiba, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, sob o regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Em suas razões, ao ID 14301313, o apelante sustenta
(i)
a necessidade de aplicação da pena-base no mínimo legal, tendo em vista que as circunstâncias judiciais valoradas negativamente foram fundamentadas em elementos genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal do tráfico de drogas;
(ii)
a ocorrência de

bis in idem
, pois o Magistrado teria utilizado a quantidade e natureza da droga tanto para elevar a pena-base quanto para limitar a fração de redução do tráfico privilegiado; e
(iii)
a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 no patamar de 2/3, considerando a ausência de elementos concretos que justifiquem a redução em apenas 1/5, já que a quantidade de entorpecentes apreendida é reduzida e não justifica a fração mínima aplicada, mormente por se tratar de réu jovem e confesso.

Contrarrazões, ao ID 14301317, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14433931, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/03v de ID 14301294) que:

[...] Que no dia 03 de março de 2022, por volta das 21h46min, na Rua Luisa Dias de Carvalho, próximo ao "Bar do Nain", Bairro Novo Horizonte, nesta urbe, o denunciado GABRIEL FABIO AIRÃO DA SILVA entregou para Geterson de Souza Viana, mediante repasse de dinheiro, um embrulho contendo entorpecentes, os quais eram mantidos em depósito dentro de sua residência, em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de praticar o tráfico ilícito de drogas.

Revelam os autos que o denunciado, juntamente com Phablo Nycolau Milanez Ferreira, saiu de sua residência em direção ao bar denominado "vai e vem" e, em seguida, retornou com Geterson de Souza Viana, Leonardo de Paula Feliciano e um terceiro individuo não identificado, momento em que o denunciado e Phablo adentraram a residência, enquanto Geterson e os demais permaneceram no aguardo, tendo Geterson dito para o denunciado que "só queria uma bucha de maconha".

Ato contínuo, o denunciado saindo de sua residência trouxe consigo e o entregou para Geterson de Souza Viana, mediante pagamento, restando demonstrado tratar de 01 (uma) bucha de substância entorpecente análoga & maconha, embalada em sacola de sacolé.

Dito isso, os envolvidos foram interpelados pela guarnição da Polícia Militar e durante a abordagem busca pessoal, lograram êxito em identificar e apreender, na posse direta do denunciado: 01 (um) porção pequeno de substância análoga a "maconha": 01 (uma) pedra de "crack" de aproximadamente 03g gramas) gramas; 07 (sete) pedras da mesma substância, comercializada a RS 50,00 (cinquenta re unidade: 01 (uma) pedra da mesma substância comercializada por RS 10,00 (dez reais) a unidade (trés) papelotes da substancia análoga à "cocaina", comercializadas por RS 50,00 (cinquenta reais unidade, além de R$ 139,00 (cento e trinta reais) em espécie, sem origem licita comprovada.

Por ocasião do flagrante, foram realizadas buscas no interior da residência do denunciado onde a guarnição policial logrou êxito em encontrar: 01 (um) pedaço de substância análoga à "maconha", aproximadamente 100g (cem gramas); 01 (uma) porção de farelo de "maconha"; 01 (um) pedaço pequeno da mesma substância; 01 (uma) bucha de maconha embalada em sacola de sacolé; 02 (duas) balança precisão, 01 (um) rádio comunicador; material para embalo de entorpecente, quais sejam sacola sacolé, comumente utilizadas na atividade de traficância, além de R$ 50,00 (cinquenta reais) em especie sem origem licita comprovada. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

A insurgência defensiva, como detalhado no relatório, cinge-se à dosimetria da pena, não havendo controvérsia acerca da materialidade e da autoria delitiva, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, notadamente pela prova testemunhal e pela própria confissão do apelante em juízo.

1. Da Primeira Fase da Dosimetria

O Magistrado sentenciante, ao fixar a pena-base, exasperou-a em 01 (um) ano acima do mínimo legal de 05 (cinco) anos, estabelecendo-a em 06 (seis) anos de reclusão. Para tanto, considerou como desfavoráveis aoAapelante a culpabilidade, a conduta social, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, veja-se:

[...]
Culpabilidade
ficou evidenciada nos autos pela intenção de praticar o delito de tráfico de drogas quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta. O acusado agiu com elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas, atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever, devendo sopesar de forma desfavorável ao réu.
Antecedentes
, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a nova súmula nº 444 do STJ, estão imaculados, conforme certidão de fl. 79. A
conduta social
deve ser valorada de forma que não favorece o denunciado, eis que auferia renda da prática do crime de tráfico, sendo tal conduta totalmente transgressora.
Sua

personalidade
ou todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., é a do ser humano comum.
Os

motivos
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de tráfico de drogas, são injustificáveis, pois, pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta.
As

circunstâncias
que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros elementos, devem sopesar de forma que não favorece o acusado, ante a relevante quantidade e natureza de drogas apreendidas na diligência.
As

consequências
do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa; o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes, devendo ser desfavorável ao réu. O
comportamento

da

vítima
em nada influiu.

46. Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais são desfavoráveis em parte ao acusado
GABRIEL FABIO AIRÃO DA SILVA
e levando em consideração a pena em abstrato do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa), fixo a
PENA-BASE em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA
. [...] - destaque no original

A individualização da pena, princípio de envergadura constitucional (art. 5º, XLVI, CF), exige que o julgador, ao sopesar as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, o faça com base em elementos concretos e que efetivamente desbordem da normalidade do tipo penal. A mera repetição de fórmulas vagas ou a simples referência a elementares do crime não se coadunam com o dever de fundamentação das decisões judiciais.

Procedo, pois, à reanálise individualizada de cada vetor judicial negativado na r. sentença:

Culpabilidade
: O Juízo de 1º Grau fundamentou o desvalor desta circunstância na
"intenção de praticar o delito de tráfico de drogas quando poderia ter agido conforme o direito"
e no
"elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas"
.

Tal fundamentação, com o devido respeito, não se sustenta. A
"intenção de praticar o delito"
nada mais é do que o dolo, elemento subjetivo indispensável à configuração do crime, não podendo ser utilizado para, simultaneamente, tipificar a conduta e exasperar a pena-base, sob pena de inaceitável
bis in idem
.

A culpabilidade, como circunstância judicial, deve ser entendida como o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, aferível por elementos concretos que demonstrem uma censurabilidade para além daquela já prevista pelo legislador. Não havendo nos autos elementos que indiquem um planejamento sofisticado ou uma premeditação extraordinária, deve-se afastar a valoração negativa deste vetor.

Conduta Social e Motivos do Crime
: A sentença considerou desfavorável a conduta social porquanto o apelante
"auferia renda da prática do crime de tráfico"
e os motivos porquanto
"pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes".

Novamente, tais argumentos são inerentes ao tipo penal de tráfico. A busca pelo lucro fácil é a mola propulsora da vasta maioria dos crimes patrimoniais e do tráfico de drogas, já sendo devidamente considerada pelo legislador ao estipular a elevada pena em abstrato para o delito. Utilizar tal elemento para majorar a pena-base corresponderia a punir o agente duas vezes pela mesma razão.

Da mesma forma, a conduta de auferir renda com o ilícito é a própria essência da traficância com fins comerciais. A valoração da conduta social deve se basear no comportamento do agente em seu meio familiar, profissional e comunitário, para além da prática criminosa em si, o que não foi demonstrado concretamente nos autos.

Consequências do Crime
: A valoração negativa deste vetor baseou-se no fato de o crime ser
"responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes"
.

Trata-se de uma reflexão abstrata e genérica sobre o mal social que o tráfico de drogas acarreta, aplicável a todo e qualquer caso desta natureza. As consequências do crime, para fins de exasperação da pena-base, devem ser concretas e diretamente vinculadas à conduta do agente, como, por exemplo, a comprovação de que o entorpecente por ele vendido causou a morte ou grave dano à saúde de um usuário específico, o que não se verifica na hipótese.

Circunstâncias do Crime
: Neste ponto, a sentença deve ser mantida. O magistrado destacou a
"relevante quantidade e natureza de drogas apreendidas na diligência"
.

O artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 estabelece, de forma expressa, que
"O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto"
.

No caso em tela, foram apreendidos 118,4 gramas de maconha e 10,3 gramas de crack, uma droga de altíssimo poder viciante e deletério. A variedade das substâncias e a presença de uma droga como o crack, aliadas à apreensão de apetrechos como balanças de precisão e rádio comunicador, indicam um maior grau de envolvimento e periculosidade da conduta, justificando a valoração negativa desta circunstância e a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Portanto, malgrado o argumento trazido pela defesa, é razoável e legal a fundamentação do Magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento na diversidade das drogas e no grau lesivo à saúde humana em relação aos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA PARA CONDENAR O RÉU. 1. Recurso defensivo pleiteando: A ¿ Redução da pena-base, aduzindo, em síntese, ser inidônea a fundamentação para exasperar a pena-base fundada na natureza nociva de uma das drogas apreendidas (Crack); B - Prequestionamento. 2. O magistrado sentenciante exacerbou a pena-base com fundamento na potencialidade nociva do Crack à saúde humana e à sociedade, vejamos: ¿A pena deverá posicionar-se acima do mínimo abstratamente cominado à norma penal em exame, pois entendo que como foram apreendidas pedras de crack as consequências são mais graves. O crack é droga extremamente nociva, provavelmente a mais perigosa, pois causa a dependência imediatamente, muitas vezes; logo no primeiro contato. Seu uso, na sua grande maioria, leva ao óbito em poucos meses, seja por overdose, seja em decorrência de outras doenças por força do sistema imunológico afetado. Desse modo entendo que é muito mais gravoso para a sociedade o crime de tráfico de substância como o crack se comparado a qualquer outra droga. Com fulcro em tais razões, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. 3.
Em que pese o argumento trazido pela defesa, entendo ser razoável e legal a fundamentação do magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento no grau lesivo à saúde humana em relação a um dos entorpecentes apreendidos (Crack). Isso porque, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, a natureza da droga é fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base na primeira fase da dosimetria.
4. Não há alteração a ser feita em relação ao quantum aplicado para exacerbar a pena-base. 5. Mantidos o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 6. Inexiste qualquer violação às normas constitucionais e infraconstitucionais suscitadas. Desprovimento ao recurso.

(TJ-RJ - APL: 01071766920198190001 202205013724, Relator: Des(a). PAULO CESAR VIEIRA C. FILHO, Data de Julgamento: 31/01/2023, QUARTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/02/2023)
- destaquei

Quanto ao critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas, cumpre salientar que a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
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Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis, como já pacificado pela jurisprudência, o que não ocorreu no caso em análise.

Assim, afastadas as valorações negativas da culpabilidade, da conduta social, dos motivos e das consequências do crime, e mantida apenas a negativação das circunstâncias do crime, a pena-base deve ser redimensionada.

Considerando a presença de uma única circunstância judicial desfavorável, embora de considerável relevância (natureza e quantidade da droga), entendo como razoável e proporcional a exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal.

Dessa forma, partindo da pena mínima de 05 (cinco) anos, acrescento 1/6, o que corresponde a 10 (dez) meses, e fixo a nova pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

2. Da Segunda Fase da Dosimetria

Na segunda fase, mantenho o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, CP) e da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', CP), tal como procedido na sentença.

Contudo, diante da Súmula 231 do STJ, que veda a condução da pena para aquém do mínimo legal nesta fase, reduzo a pena provisória para o mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

3. Da Terceira Fase da Dosimetria – Tráfico Privilegiado e o Acordo de Não Persecução Penal

O ponto nevrálgico do recurso reside na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. O Juiz sentenciante aplicou a redutora na fração de apenas 1/5 (um quinto), invocando, para tanto, a quantidade e a natureza da droga apreendida:

[...] Presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, razão pela qual diminuo a pena em 1/5 (um quinto) tendo em vista que o art. 42 da Lei nº 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos1 . Neste sentido, considerando a quantidade e a natureza de drogas apreendidas na diligência, hei por bem, diminuir a pena em 1/5 (um quinto), passando esta para A PENA DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA [...]

A defesa pleiteia a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços). Neste particular, a razão está com o Apelante.

O Recorrente é primário, ostenta bons antecedentes, conforme certidão de fl. 79, e não há nos autos provas robustas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

A apreensão de balanças e de um rádio comunicador, embora relevante para a análise das circunstâncias do crime na primeira fase, não é, por si só, suficiente para caracterizar dedicação habitual à traficância, podendo indicar apenas um estágio inicial ou um método de atuação em uma atividade eventual.

Frise-se que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Assim, afastada a possibilidade de utilizar a natureza e a quantidade da droga para modular a fração de redução do privilégio – uma vez que já sopesadas na primeira –, e considerando que o Apelante é primário, não possui maus antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas de forma habitual ou integre organização criminosa, a aplicação da fração máxima de
2/3 (dois terços)
é medida que se impõe, como forma de materializar plenamente o benefício legal e evitar o vedado
bis in idem
.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18.09.2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
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Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para afastar a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, dos motivos e das consequências do crime, bem como para reconhecer, na terceira fase, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3 (dois terços).

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando se tratar de réu solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

Fixo os honorários ao advogado nomeado como dativo, Dr. Afonso Maia (OAB/ES nº 25.941), no valor de R$ 850 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância ao apresentar razões recursais, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.