Tribunal: TJES
Processo: 5004497-32.2022.8.08.0024
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Regime Estatutário
Data de julgamento: 2025-09-23

Ementa:
EMENTA:DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. AÇÃO ORDINÁRIA. CARGO EM COMISSÃO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF (ADI 3.185). PLEITO DE FGTS. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO MANTIDO. INAPLICABILIDADE DO REGIME CELETISTA. RECURSO DESPROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Recurso inominado interposto contra sentença que julgou improcedente pedido de pagamento de FGTS a servidora nomeada em cargo em comissão declarado inconstitucional pelo STF.

2.Fato relevante. Autora exerceu o cargo de Supervisor de Segurança de 15.02.2011 a 16.12.2019, exonerada em seguida. Sustenta nulidade do vínculo e pleiteia depósitos de FGTS durante o período.

3.Decisão anterior. Sentença rejeitou o pedido, por inexistir direito ao FGTS em cargo comissionado.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4.A questão em discussão consiste em saber se a declaração de inconstitucionalidade da lei que instituiu o cargo em comissão de Supervisor de Segurança gera para a servidora direito aos depósitos de FGTS, aplicando-se por analogia a jurisprudência sobre contratações irregulares sem concurso público.

III - RAZÕES DE DECIDIR

5. STF declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da LC Estadual nº 233/2002 que criou o cargo de Supervisor de Segurança em comissão (ADI 3.185), por incompatibilidade das funções com a natureza de direção, chefia ou assessoramento exigida pelo art. 37, V, da CF/1988.

6. Precedentes invocados pela recorrente (Tema 308/STF e art. 19-A da Lei nº 8.036/1990) aplicam-se a contratações temporárias ou diretas, e não a cargos em comissão, cuja nomeação e exoneração têm natureza administrativa.

7. Declaração de inconstitucionalidade da lei não transmuta o vínculo jurídico-administrativo em relação celetista. O direito ao FGTS é exclusivo dos trabalhadores regidos pela CLT, não se estendendo a servidores estatutários ou comissionados.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8.Recurso inominado conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei nº 9.099/1995).

Tese de julgamento:
“1. A declaração de inconstitucionalidade da lei que criou cargo em comissão não converte o vínculo jurídico-administrativo em celetista. 2. Servidor nomeado em cargo comissionado, ainda que declarado inconstitucional, não faz jus ao FGTS.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004497-32.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: PERINA BARBOSA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
EMENTA:DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. AÇÃO ORDINÁRIA. CARGO EM COMISSÃO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF (ADI 3.185). PLEITO DE FGTS. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO MANTIDO. INAPLICABILIDADE DO REGIME CELETISTA. RECURSO DESPROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Recurso inominado interposto contra sentença que julgou improcedente pedido de pagamento de FGTS a servidora nomeada em cargo em comissão declarado inconstitucional pelo STF.

2.Fato relevante. Autora exerceu o cargo de Supervisor de Segurança de 15.02.2011 a 16.12.2019, exonerada em seguida. Sustenta nulidade do vínculo e pleiteia depósitos de FGTS durante o período.

3.Decisão anterior. Sentença rejeitou o pedido, por inexistir direito ao FGTS em cargo comissionado.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4.A questão em discussão consiste em saber se a declaração de inconstitucionalidade da lei que instituiu o cargo em comissão de Supervisor de Segurança gera para a servidora direito aos depósitos de FGTS, aplicando-se por analogia a jurisprudência sobre contratações irregulares sem concurso público.

III - RAZÕES DE DECIDIR

5. STF declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da LC Estadual nº 233/2002 que criou o cargo de Supervisor de Segurança em comissão (ADI 3.185), por incompatibilidade das funções com a natureza de direção, chefia ou assessoramento exigida pelo art. 37, V, da CF/1988.

6. Precedentes invocados pela recorrente (Tema 308/STF e art. 19-A da Lei nº 8.036/1990) aplicam-se a contratações temporárias ou diretas, e não a cargos em comissão, cuja nomeação e exoneração têm natureza administrativa.

7. Declaração de inconstitucionalidade da lei não transmuta o vínculo jurídico-administrativo em relação celetista. O direito ao FGTS é exclusivo dos trabalhadores regidos pela CLT, não se estendendo a servidores estatutários ou comissionados.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8.Recurso inominado conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei nº 9.099/1995).

Tese de julgamento:
“1. A declaração de inconstitucionalidade da lei que criou cargo em comissão não converte o vínculo jurídico-administrativo em celetista. 2. Servidor nomeado em cargo comissionado, ainda que declarado inconstitucional, não faz jus ao FGTS.”

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5004497-32.2022.8.08.0024

RECORRENTE: PERINA BARBOSA

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ SENTENCIANTE: GUSTAVO ZAGO RABELO

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA:DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. AÇÃO ORDINÁRIA. CARGO EM COMISSÃO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF (ADI 3.185). PLEITO DE FGTS. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO MANTIDO. INAPLICABILIDADE DO REGIME CELETISTA. RECURSO DESPROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Recurso inominado interposto contra sentença que julgou improcedente pedido de pagamento de FGTS a servidora nomeada em cargo em comissão declarado inconstitucional pelo STF.

2.Fato relevante. Autora exerceu o cargo de Supervisor de Segurança de 15.02.2011 a 16.12.2019, exonerada em seguida. Sustenta nulidade do vínculo e pleiteia depósitos de FGTS durante o período.

3.Decisão anterior. Sentença rejeitou o pedido, por inexistir direito ao FGTS em cargo comissionado.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4.A questão em discussão consiste em saber se a declaração de inconstitucionalidade da lei que instituiu o cargo em comissão de Supervisor de Segurança gera para a servidora direito aos depósitos de FGTS, aplicando-se por analogia a jurisprudência sobre contratações irregulares sem concurso público.

III - RAZÕES DE DECIDIR

5. STF declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da LC Estadual nº 233/2002 que criou o cargo de Supervisor de Segurança em comissão (ADI 3.185), por incompatibilidade das funções com a natureza de direção, chefia ou assessoramento exigida pelo art. 37, V, da CF/1988.

6. Precedentes invocados pela recorrente (Tema 308/STF e art. 19-A da Lei nº 8.036/1990) aplicam-se a contratações temporárias ou diretas, e não a cargos em comissão, cuja nomeação e exoneração têm natureza administrativa.

7. Declaração de inconstitucionalidade da lei não transmuta o vínculo jurídico-administrativo em relação celetista. O direito ao FGTS é exclusivo dos trabalhadores regidos pela CLT, não se estendendo a servidores estatutários ou comissionados.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8.Recurso inominado conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei nº 9.099/1995).

Tese de julgamento:
“1. A declaração de inconstitucionalidade da lei que criou cargo em comissão não converte o vínculo jurídico-administrativo em celetista. 2. Servidor nomeado em cargo comissionado, ainda que declarado inconstitucional, não faz jus ao FGTS.”

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de
Ação Ordinária
ajuizada por
PERINA BARBOSA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
na qual a parte autora narra, brevemente, que foi nomeada para o cargo em comissão de Supervisor de Segurança em 15/02/2011, sendo exonerada em 16/12/2019. Sustenta que seu vínculo é nulo desde a origem, pois o Supremo Tribunal Federal (STF), na ADI 3.185, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo legal que criou o referido cargo como de natureza comissionada. Argumenta que, diante da nulidade do contrato, faz jus ao recebimento do FGTS.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID 13040574), que
j
ulgou improcedente
a pretensão autoral.

Irresignada, a autora interpôs Recurso Inominado (ID 13040575), ocasião em que reiterou os termos da petição inicial quanto à necessidade de condenar o requerido ao pagamento do FGTS devido durante todo o período que exerceu o cargo de Supervisor de Segurança junto à SEJUS.

O Recorrido, em contrarrazões (ID 13040578), pugna pela manutenção da sentença, defendendo que a Recorrente ocupou cargo comissionado, de natureza jurídico-administrativa, ao qual não se aplica o regime celetista e, por conseguinte, o direito ao FGTS.

É o relatório.

VOTO

Defiro
à recorrente o benefício da gratuidade de justiça.

Conheço
do Recurso Inominado interposto, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

A controvérsia central reside em definir se a declaração de inconstitucionalidade da lei que instituiu o cargo de Supervisor de Segurança como cargo em comissão tem o condão de transformar a natureza do vínculo jurídico-administrativo mantido entre as partes, gerando para a Recorrente o direito à percepção dos depósitos de FGTS.

Apesar da argumentação bem articulada da Recorrente, entendo que a r. sentença de primeiro grau não merece reforma.

É fato incontroverso que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.185, declarou a inconstitucionalidade do artigo 38 e do Anexo VI da Lei Complementar Estadual nº 233/2002, por entender que as atribuições do cargo de Supervisor de Segurança são de natureza técnica e permanente, próprias de cargo de provimento efetivo, e não de direção, chefia ou assessoramento, como exige o art. 37, V, da Constituição Federal para os cargos em comissão.

A Recorrente baseia sua pretensão no entendimento consolidado pelo STF (Tema 308, RE 596.478) de que a nulidade da contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso gera direito ao salário do período trabalhado e aos depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90.

Contudo, é crucial fazer a devida distinção (
distinguishing
) entre a situação dos autos e os precedentes invocados pela Recorrente. Os referidos julgados tratam de contratações temporárias irregulares ou de admissões diretas para funções permanentes que burlaram a regra constitucional do concurso público.

No caso em tela, a Recorrente não foi admitida por contrato temporário irregular, mas sim nomeada para um
cargo em comissão
, uma das exceções constitucionalmente previstas à regra do concurso público (art. 37, II, da CF/88). A sua nomeação e exoneração são atos de natureza administrativa, que estabelecem um vínculo estatutário e precário com a Administração Pública, regido pelo direito público, e não pela Consolidação das Leis do Trabalho.

A declaração de inconstitucionalidade da lei que criou o cargo não tem o poder de transmutar, retroativamente, a natureza do vínculo jurídico mantido. A Recorrente foi nomeada para um cargo público, sob um regime jurídico-administrativo, e assim permaneceu durante todo o período. A irregularidade reconhecida pelo STF reside na
criação do cargo em comissão
para atribuições que não lhe são próprias, um vício na lei em si, mas isso não converte a relação estatutária em uma relação de trabalho celetista.

O direito ao FGTS é exclusivo dos trabalhadores submetidos ao regime da CLT. O servidor público, seja efetivo ou comissionado, vinculado a regime estatutário, não possui direito a tal verba, pois sua proteção social se dá por outros meios, como o regime próprio de previdência.

Dessa forma, ainda que a criação do cargo tenha sido declarada inconstitucional, o vínculo estabelecido com a Recorrente permaneceu de natureza administrativa. A nulidade do ato de criação do cargo não gera, como consequência automática, a aplicação de regras de um regime jurídico diverso daquele ao qual a servidora foi submetida.

No mesmo sentido, o TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO CIVIL AÇÃO PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO ESTATUTÁRIO E PEDIDO DE PAGAMENTO DE VERBAS REFERENTES AO FGTS SERVIDOR PÚBLICO CARGO COMISSIONADO FGTS VERBA INDEVIDA SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Aos servidores comissionados se aplica o mesmo regime dos servidores públicos em geral. Não é possível, portanto, garantir o direito ao recebimento do FGTS, quando restou amplamente comprovado que exerceu cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração.
2. O vínculo estabelecido entre a Administração Pública e o servidor nomeado para cargo comissionado possui natureza jurídica administrativa e não de uma relação trabalhista, não sendo, portanto, aplicável a tais contratos a legislação trabalhista. Portanto, não há que se falar em pagamento de FGTS ou de quaisquer verbas trabalhistas ou rescisórias.
3. Recurso conhecido e desprovido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180164857, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/08/2022, Data da Publicação no Diário: 29/08/2022) (destaquei).

Portanto, a sentença que julgou improcedente o pedido está em conformidade com o direito e a jurisprudência aplicável, não havendo razões para sua reforma.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Recurso Inominado e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a r. sentença de primeiro grau por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Condeno a Recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95. Fica, contudo, suspensa a exigibilidade de tais verbas, em razão da gratuidade de justiça que ora defiro, com base na declaração de hipossuficiência apresentada.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)