Tribunal: TJES
Processo: 0002419-49.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-01

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. INCABÍVEL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. RETORNO À ORIGEM PARA OFERTA DE ANPP. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público e pela defesa contra sentença condenatória que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixando-lhe a pena definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O Ministério Público pleiteia a fixação de valor mínimo a título de reparação por danos morais coletivos. A defesa requer o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com aplicação da fração máxima.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a fixação de valor mínimo a título de danos morais coletivos decorrentes da prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 387, IV, do CPP; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e, em consequência, determinar o retorno dos autos à origem para eventual proposta de ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fixação de valor mínimo a título de danos morais coletivos exige, cumulativamente, pedido expresso na denúncia ou queixa, indicação do valor pretendido e realização de instrução probatória específica para garantia do contraditório e da ampla defesa.

4. O mero reconhecimento da prática do crime de tráfico de drogas, por si só, não configura automaticamente grave ofensa à moralidade pública apta a justificar reparação coletiva, sendo imprescindível a demonstração da extensão do abalo social concreto.

5. No caso concreto, apesar do pedido do Ministério Público, não houve instrução específica sobre o montante indenizatório ou sobre a extensão do dano coletivo, inviabilizando sua fixação na sentença penal condenatória.

6. Para o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), é necessário o preenchimento cumulativo de requisitos objetivos e subjetivos, entre os quais se destaca a ausência de dedicação a atividades criminosas.

7. A existência de ação penal em curso não pode ser utilizada, isoladamente, para afastar o benefício legal, sob pena de violação à presunção de inocência, conforme fixado pelo STJ no Tema Repetitivo 1.139.

8. As circunstâncias da prisão em flagrante e a quantidade de drogas apreendidas, embora relevantes, não demonstram de forma cabal a habitualidade ou a dedicação do réu ao tráfico, especialmente considerando sua juventude, primariedade e ausência de provas de vínculo com organização criminosa.

9. Reconhecido o tráfico privilegiado, a pena mínima com a aplicação da fração máxima da causa de diminuição torna-se inferior a quatro anos, preenchendo os requisitos legais do art. 28-A do CPP para a oferta de ANPP.

10. Nos termos do julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF, é cabível a manifestação do Ministério Público, mesmo em fase recursal, quanto à viabilidade da proposta de Acordo de Não Persecução Penal em processos penais em andamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso do Ministério Público desprovido. Recurso da defesa provido.

Teses de julgamento
:

1. A fixação de valor mínimo a título de danos morais coletivos na sentença penal condenatória exige pedido expresso, indicação do valor pretendido e instrução probatória específica.

2. A existência de ação penal em curso não autoriza, por si só, o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

3. Preenchidos os requisitos legais, é devida a remessa dos autos à instância de origem para manifestação do Ministério Público quanto à viabilidade de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e do julgamento do STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, incs. LIV e LVII; CPP, arts. 28-A e 387, IV; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022; STJ, AgRg no REsp nº 2.150.485/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 19.03.2025; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002419-49.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: CAUÊ NUNES CARDOSO e outros (2)

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. INCABÍVEL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. RETORNO À ORIGEM PARA OFERTA DE ANPP. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público e pela defesa contra sentença condenatória que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixando-lhe a pena definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O Ministério Público pleiteia a fixação de valor mínimo a título de reparação por danos morais coletivos. A defesa requer o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com aplicação da fração máxima.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a fixação de valor mínimo a título de danos morais coletivos decorrentes da prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 387, IV, do CPP; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e, em consequência, determinar o retorno dos autos à origem para eventual proposta de ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fixação de valor mínimo a título de danos morais coletivos exige, cumulativamente, pedido expresso na denúncia ou queixa, indicação do valor pretendido e realização de instrução probatória específica para garantia do contraditório e da ampla defesa.

4. O mero reconhecimento da prática do crime de tráfico de drogas, por si só, não configura automaticamente grave ofensa à moralidade pública apta a justificar reparação coletiva, sendo imprescindível a demonstração da extensão do abalo social concreto.

5. No caso concreto, apesar do pedido do Ministério Público, não houve instrução específica sobre o montante indenizatório ou sobre a extensão do dano coletivo, inviabilizando sua fixação na sentença penal condenatória.

6. Para o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), é necessário o preenchimento cumulativo de requisitos objetivos e subjetivos, entre os quais se destaca a ausência de dedicação a atividades criminosas.

7. A existência de ação penal em curso não pode ser utilizada, isoladamente, para afastar o benefício legal, sob pena de violação à presunção de inocência, conforme fixado pelo STJ no Tema Repetitivo 1.139.

8. As circunstâncias da prisão em flagrante e a quantidade de drogas apreendidas, embora relevantes, não demonstram de forma cabal a habitualidade ou a dedicação do réu ao tráfico, especialmente considerando sua juventude, primariedade e ausência de provas de vínculo com organização criminosa.

9. Reconhecido o tráfico privilegiado, a pena mínima com a aplicação da fração máxima da causa de diminuição torna-se inferior a quatro anos, preenchendo os requisitos legais do art. 28-A do CPP para a oferta de ANPP.

10. Nos termos do julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF, é cabível a manifestação do Ministério Público, mesmo em fase recursal, quanto à viabilidade da proposta de Acordo de Não Persecução Penal em processos penais em andamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso do Ministério Público desprovido. Recurso da defesa provido.

Teses de julgamento
:

1. A fixação de valor mínimo a título de danos morais coletivos na sentença penal condenatória exige pedido expresso, indicação do valor pretendido e instrução probatória específica.

2. A existência de ação penal em curso não autoriza, por si só, o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

3. Preenchidos os requisitos legais, é devida a remessa dos autos à instância de origem para manifestação do Ministério Público quanto à viabilidade de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e do julgamento do STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, incs. LIV e LVII; CPP, arts. 28-A e 387, IV; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022; STJ, AgRg no REsp nº 2.150.485/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 19.03.2025; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso interposto pelo Ministério Público e negar-lhe provimento e conhecer do recurso interposto pela defesa e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002419-49.2024.8.08.0035

APELANTES/APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E CAUÊ NUNES CARDOSO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
dois recursos
de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
CAUÊ NUNES CARDOSO
contra a r. sentença de ID 14727133 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 14727141), o
parquet
se insurge exclusivamente contra o capítulo da sentença que deixou de arbitrar valor mínimo para a reparação dos danos morais coletivos, com fulcro no art. 387, IV, do CPP, aduzindo, para tanto, que
(i)
o ressarcimento é mínimo e não exige dilação probatória exaustiva; e
(ii)
o tráfico de drogas causa dano evidente à coletividade, desestruturando famílias, sobrecarregando os sistemas de saúde e segurança e fomentando a violência urbana, sendo dever do julgador fixar um valor proporcional e justo, com caráter pedagógico.

Nas razões apresentadas no ID 14727142,
CAUÊ NUNES CARDOSO
sustenta, em resumo, que
(i)
faz
jus
à causa diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06;
(ii)
a existência de uma única ação penal em curso não pode ser utilizada para afastar o benefício, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência;
(iii)
a quantidade de droga apreendida é baixa e não indica, por si só, dedicação ao crime; e
(iv)
não há provas de que integre associação ou organização criminosa.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 14727150 e pela defesa do réu no ID 14727153, ambas pelo
desprovimento
dos respectivos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de ID 15205746, pelo
provimento
do pleito ministerial e pelo
não provimento
do recurso da defesa.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Na origem, narra a denúncia, em síntese, que (ID 14727090):

“Segundo o Inquérito Policial em anexo, na noite de 28 de outubro de 2024, por volta das 20h30min, Policiais Militares realizavam policiamento tático motorizado pelas ruas do bairro Ilha dos Ayres, neste município, quando ao passarem pela Rua Joaquim Nabuco, visualizaram diversos indivíduos empreendendo fuga ao avistarem a equipe policial, e diante das atitudes suspeitas, passaram a persegui-los logrando êxito em alcançar o denunciando Cauê Nunes Cardoso, sendo ele abordado.

Durante a abordagem, foi realizada revista pessoal no denunciando Cauê, oportunidade em que os PMs encontraram em sua posse, 16 (dezesseis) “buchas de maconha”, 02 (duas) “tiras de maconha”, 02 (duas) “pedras de crack”, além da quantia de R$ 681,00 (seiscentos e oitenta e um reais) em espécie.

Emerge dos autos que, ao ser indagado sobre a origem do dinheiro e dos entorpecentes ilícitos, o denunciando afirmou ter acabado de assumir o “plantão” do tráfico de drogas no bairro Ilha dos Ayres, acrescentando que a quantia em questão é oriunda da mercancia de entorpecentes.

Ademais, ao realizarem buscas pelo local, os Policiais Militares encontraram atrás de um poste próximo ao local da abordagem do denunciando, 92 (noventa e dois) “papelotes de cocaína”.

Pelas circunstâncias delineadas, as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam ao denunciando Cauê Nunes Cardoso e eram destinadas a comercialização. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes recursos, aos quais se procede a análise.

I. Do recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo

No caso em comento, o órgão ministerial pleiteia a reforma da sentença para que seja fixado um valor mínimo de indenização por danos morais coletivos, nos termos do art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal.

Acerca da temática, sabe-se que o bem jurídico tutelado pelo crime de tráfico de drogas é a saúde pública, em que o sujeito passivo é indeterminado (coletividade). Na fixação do dano moral coletivo, além da comprovação da conduta típica, necessária a demonstração de “
grave ofensa à moralidade pública, objetivamente considerada, causando lesão a valores fundamentais da sociedade e transbordando da tolerabilidade
” (AgRg no REsp n. 2.146.421/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024).

Assim, o dano moral coletivo, nesse tipo de delito, não é presumido, e a ausência de instrução probatória específica, que viabilize a apuração da extensão e relevância do dano à sociedade, impede sua fixação,
ainda que haja pedido expresso do Ministério Público
.

Neste sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a fixação da reparação mínima de danos coletivos demanda o preenchimento de requisitos cumulativos, quais sejam:
(I)
pedido expresso na exordial acusatória ou queixa,
(II)
indicação do valor pretendido, e
(III)
a promoção de instrução probatória específica, garantindo-se o exercício do contraditório e da ampla defesa sobre o pleito indenizatório. A propósito:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DE DANOS. ART. 387, IV, DO CPP. REQUISITOS CUMULATIVOS. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME (...)
4. O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que exige, para a fixação de valor mínimo para reparação de danos na sentença penal condenatória, o cumprimento dos seguintes requisitos cumulativos: (i) pedido expresso na denúncia ou queixa; (ii) indicação do montante pretendido; e (iii) realização de instrução específica para garantir o contraditório e a ampla defesa.

5. A ausência de instrução probatória específica inviabiliza a fixação de indenização por danos morais coletivos, conforme entendimento consolidado no STJ.
IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp n. 2.055.900/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024) – destaquei.

_____________________________________

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DANO MORAL COLETIVO. FIXAÇÃO. REQUISITOS. PEDIDO EXPRESSO. INDICAÇÃO DE VALOR E INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
5. A fixação de danos morais coletivos requer instrução probatória específica para demonstrar o abalo à esfera moral coletiva, especialmente em crimes como tráfico de drogas, em que o sujeito passivo é indeterminado. 6. A jurisprudência do STJ exige a demonstração de grave ofensa à moralidade pública para a configuração de dano moral coletivo, o que não foi comprovado no caso concreto.
IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento:
1. A fixação de danos morais coletivos exige instrução probatória específica para demonstrar o abalo à esfera moral coletiva.
2. A decisão monocrática não viola o princípio da colegialidade quando há previsão legal e regimental para tal julgamento.

(AgRg no REsp n. 2.150.485/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 25/3/2025) – destaquei.

No caso vertente, embora o Ministério Público tenha formulado pedido na denúncia, observa-se que não houve, durante a instrução processual, um debate específico sobre o
quantum
indenizatório ou sobre a extensão do dano coletivo supostamente causado pela conduta isolada do réu.

A propósito, os Tribunais de Justiça, alinhados ao entendimento das Cortes Superiores, também têm decidido que a fixação de indenização por danos morais coletivos não pode ser automática, sendo imprescindível a realização de instrução específica:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS QUE EFETUARAM O FLAGRANTE. RELEVÂNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADA. LAUDO PRELIMINAR. SUFICIENTE. DOSIMETRIA. ACERTADA. DANO MORAL COLETIVO. RETIRADO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.(...)
Em relação ao pedido de fixação de indenização por danos morais coletivos, entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, para a fixação de valor mínimo para reparação de danos na sentença penal condenatória, conforme art. 387, IV, do CPP, é necessário o cumprimento dos seguintes requisitos cumulativos: (I) pedido expresso na denúncia ou queixa; (II) indicação do montante pretendido; e (III) realização de instrução específica para garantir o contraditório e a ampla defesa. (AGRG no RESP n. 2.083.986/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025.) 3.5) Desse modo, ausente a instrução específica nesse sentido, deve-se o decote da condenação a título de danos morais.
4. Dispositivo. 4.1. Apelo conhecido e parcialmente provido para o decote dos danos morais coletivos, mantendo-se os demais termos da condenação.

(TJAP; ACr 0015559-96.2024.8.03.0001; Câmara Única; Rel. Des. Carlos Tork; DJAP 30/05/2025; pág. 14) –
destaquei.

____________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. NÃO COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO MINISTERIAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. POSSIBILIDADE EM TESE. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA. PEDIDO GENÉRICO NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DEMONSTRATIVOS DO PREJUÍZO SUPRAINDIVIDUAL. RISCO DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. A demonstração de que o réu agiu sob coação moral irresistível compete à defesa, nos termos do art. 156, do Código de Processo Penal. Ausente prova nesse sentido, não há como acolher a súplica absolutória.
A reparação mínima prevista no art. 387, IV, do CPP pode, em tese, abarcar danos morais coletivos, desde que comprovada a efetiva lesão ao corpo social e sua extensão. Inexistindo instrução probatória específica acerca do abalo extrapatrimonial coletivo, inviável a fixação de verba reparatória.
A competência para a análise do pedido de concessão do benefício da justiça gratuita é do Juízo da Execução.

(TJMG; APCR 0010849-34.2024.8.13.0040; Sexta Câmara Criminal; Relª Desª Paula Cunha e Silva; Julg. 17/06/2025; DJEMG 18/06/2025) –
destaquei.

Portanto, a decisão do magistrado sentenciante, ao deixar de fixar o valor reparatório por reconhecer a “
impossibilidade de se mensurar e delimitar o dano no contexto de tráfico de drogas
”, mostra-se, ao final, acertada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

II. Do recurso interposto por Cauê Nunes Cardoso

No caso em apreço, a defesa do apelante pugna pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços).

Como é cediço, para aplicação do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação da redutora, o Juízo Sentenciante utilizou dos seguintes fundamentos:

“(...) Inexistem, ainda, causas de diminuição de pena a serem consideradas.

Nesse sentido, quanto a aplicação do tráfico privilegiado,
não há como aplicar a diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, “em razão do local da apreensão, que já era conhecido das forças policiais pela intensa movimentação do tráfico de drogas, bem como as circunstâncias da abordagem, ressaltando, ainda, que o réu responde por outra ação penal pelo crime de tráfico de entorpecentes, restando comprovada, portanto, sua dedicação ao tráfico de drogas
(AP Data: 22/Jun/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal. Número: 0007505-98.2020.8.08.0048. Relator: Desembargador UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO)”. (...)”
- destaquei.

Em relação à existência de outra ação penal em curso, cumpre ressaltar que o C. Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1.139, segundo o qual
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”
Na oportunidade, restou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. (...)
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
(...) 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.

(STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10/08/2022) – destaquei.

É, inclusive, o posicionamento do E. Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal (AgR no RE nº 1.283.996, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, J. 11/11/2020).

Ademais, como é cediço, o legislador, ao instituir o benefício legal do tráfico privilegiado, teve como objetivo conferir tratamento penal diferenciado e mais brando aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que, de forma habitual e profissional, fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

A
ratio legis
da norma é clara: separar o iniciante, que muitas vezes atua em uma posição subalterna e sem grande envolvimento com a estrutura criminosa, do traficante contumaz, que representa maior periculosidade social.

Para a negativa do benefício, o Estado-acusação tem o ônus de comprovar, de forma inequívoca, que o agente não preenche um dos requisitos legais cumulativos, como dito, a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas ou a não integração em organização criminosa.

No caso em tela, o debate se concentra na suposta dedicação a atividades criminosas.

O Juízo sentenciante, assim como o Ministério Público em suas manifestações, fundamentou a negativa com base em um conjunto de fatores: a ação penal em curso, as circunstâncias da abordagem (local conhecido pela traficância e a suposta confissão do “
plantão
”) e a quantidade e diversidade de drogas.

Contudo, uma análise mais criteriosa desses elementos, revela que eles, embora sugestivos, não são suficientes para caracterizar a figura manifesta de um traficante habitual.

Com efeito, a existência de uma única ação penal em curso, como pontuado acima, não pode ser o pilar central para aferir a dedicação criminosa, sob pena de violação à presunção de inocência.

Ainda que o magistrado não tenha considerado unicamente este fator, as demais circunstâncias do flagrante, por sua vez, retratam um contexto genérico e comum à realidade do varejo de drogas, e não demonstram, necessariamente, a habitualidade.

A apreensão de diferentes tipos de entorpecentes (maconha,
crack
e cocaína), apesar de em quantidade significativa – que, a meu ver, afasta tão somente a tese de consumo próprio –, é compatível tanto com a figura do traficante contumaz quanto com a do mero “
vapor
”, que está iniciando suas atividades ou atua de forma esporádica para sustentar o próprio vício.

Aliás, vale registrar que a alegação de que o réu teria confessado estar de “
plantão
” foi colhida em um ambiente informal, sem as garantias do contraditório, e foi negada pelo acusado em Juízo, o que lhe mitiga a força probatória.

Em suma, o conjunto probatório não permite concluir, de forma cabal, que o acusado faz do tráfico seu meio de vida, tampouco comprova sua dedicação ao tráfico de drogas.

Ao revés, as circunstâncias se amoldam com igual ou maior plausibilidade à figura do jovem (19 anos à época dos fatos), objetivamente primário, que foi cooptado para uma função subalterna e esporádica no varejo de drogas.

Desta forma, negar-lhe a minorante com base em presunções e em um quadro fático ambíguo seria frustrar o exato propósito do legislador.

Assim, conclui-se que
o apelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputados indícios concretos de que se dedica a atividades criminosas.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

(...) Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024) – destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) – destaquei

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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023) – destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo legal.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e dar provimento ao recurso.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.