Tribunal: TJES
Processo: 0025317-07.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2025-11-05

Ementa:
EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidora pública estadual contra sentença que, em ação ordinária ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, reconheceu o desvio de função e condenou o requerido ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de auxiliar de serviços médicos e técnico de enfermagem, limitadas aos cinco anos anteriores à propositura da ação. A parte autora pleiteia, em sede recursal, a condenação ao pagamento também dos reflexos das diferenças salariais (férias, 13º salário, terço constitucional, adicionais etc.) e o afastamento da sucumbência recíproca reconhecida na sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o reconhecimento do desvio de função autoriza o pagamento dos reflexos das diferenças remuneratórias nas demais verbas salariais da servidora; e (ii) estabelecer se é cabível o afastamento da sucumbência recíproca quando acolhido o pedido principal formulado pela parte autora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STJ, consubstanciada na Súmula nº 378, reconhece que o servidor público que exerceu, de forma habitual e permanente, função diversa da inerente ao cargo público para o qual foi investido tem direito à percepção das diferenças salariais correspondentes, a título indenizatório, vedado o reenquadramento funcional.

Restando comprovado por testemunhos e documentos que a servidora exerceu atribuições típicas de técnico de enfermagem, mesmo estando formalmente investida no cargo de auxiliar de serviços médicos, faz jus às diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração.

Os reflexos das diferenças salariais — como férias, 13º salário, terço constitucional e adicional por tempo de serviço — devem ser incluídos no cálculo da indenização, pois tais verbas têm como base o vencimento efetivamente percebido pelo servidor no exercício da função.

Quanto à sucumbência recíproca reconhecida pelo sentenciante, devida sua manutenção, ainda que acolhido o presente recurso no tocante à repercussão da diferença remuneratória sobre as rubricas analisadas, porquanto a recorrente manteve-se vencida na pretensão de reenquadramento e de pagamento sobre parcelas vincendas.

A atuação do Judiciário ao reconhecer o desvio de função e determinar o pagamento da indenização não configura violação ao princípio da separação dos poderes, por não implicar provimento funcional ou reenquadramento do servidor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O servidor público que comprova desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções efetivamente exerceu, conforme a Súmula nº 378 do STJ.

Os reflexos das diferenças salariais devem ser pagos nas verbas correlatas, como férias, 13º salário, terço constitucional e adicionais, por integrarem a base de cálculo das remunerações.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e X; CPC, arts. 85, §4º, II, e §11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; TJES, AC nº 0037567-72.2015.8.08.0024, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 22.10.2023; TJES, AC nº 0016894-83.2019.8.08.0035, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, j. 26.04.2023; TJES, A/RN nº 0019902-77.2014.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025317-07.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA DA PENHA AUXILIADORA RODRIGUES TIRADENTES

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidora pública estadual contra sentença que, em ação ordinária ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, reconheceu o desvio de função e condenou o requerido ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de auxiliar de serviços médicos e técnico de enfermagem, limitadas aos cinco anos anteriores à propositura da ação. A parte autora pleiteia, em sede recursal, a condenação ao pagamento também dos reflexos das diferenças salariais (férias, 13º salário, terço constitucional, adicionais etc.) e o afastamento da sucumbência recíproca reconhecida na sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o reconhecimento do desvio de função autoriza o pagamento dos reflexos das diferenças remuneratórias nas demais verbas salariais da servidora; e (ii) estabelecer se é cabível o afastamento da sucumbência recíproca quando acolhido o pedido principal formulado pela parte autora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STJ, consubstanciada na Súmula nº 378, reconhece que o servidor público que exerceu, de forma habitual e permanente, função diversa da inerente ao cargo público para o qual foi investido tem direito à percepção das diferenças salariais correspondentes, a título indenizatório, vedado o reenquadramento funcional.

Restando comprovado por testemunhos e documentos que a servidora exerceu atribuições típicas de técnico de enfermagem, mesmo estando formalmente investida no cargo de auxiliar de serviços médicos, faz jus às diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração.

Os reflexos das diferenças salariais — como férias, 13º salário, terço constitucional e adicional por tempo de serviço — devem ser incluídos no cálculo da indenização, pois tais verbas têm como base o vencimento efetivamente percebido pelo servidor no exercício da função.

Quanto à sucumbência recíproca reconhecida pelo sentenciante, devida sua manutenção, ainda que acolhido o presente recurso no tocante à repercussão da diferença remuneratória sobre as rubricas analisadas, porquanto a recorrente manteve-se vencida na pretensão de reenquadramento e de pagamento sobre parcelas vincendas.

A atuação do Judiciário ao reconhecer o desvio de função e determinar o pagamento da indenização não configura violação ao princípio da separação dos poderes, por não implicar provimento funcional ou reenquadramento do servidor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O servidor público que comprova desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções efetivamente exerceu, conforme a Súmula nº 378 do STJ.

Os reflexos das diferenças salariais devem ser pagos nas verbas correlatas, como férias, 13º salário, terço constitucional e adicionais, por integrarem a base de cálculo das remunerações.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e X; CPC, arts. 85, §4º, II, e §11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; TJES, AC nº 0037567-72.2015.8.08.0024, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 22.10.2023; TJES, AC nº 0016894-83.2019.8.08.0035, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, j. 26.04.2023; TJES, A/RN nº 0019902-77.2014.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025317-07.2015.8.08.0024

APELANTE: MARIA DA PENHA AUXILIADORA RODRIGUES TIRADENTES

APELADA: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL

interposto por
MARIA DA PENHA AUXILIADORA RODRIGUES TIRADENTES
em razão de sentença proferida pela MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o recorrente ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (auxiliar de serviços médicos) e o cargo de técnico de enfermagem, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, a ser apurado em fase de liquidação de sentença.

Em suas razões recursais acostadas às fls. 385/394, a apelante alega, em síntese, que, constatado o desvio da função, faz jus ao pagamento dos reflexos das diferenças salariais, decorrentes do exercício desviado.

Alega, ainda, ser indevido o reconhecimento da sucumbência recíproca, haja vista o acolhimento do pedido principal, qual seja, o desvio de função, sendo os demais pedidos – de enquadramento e descontos fiscais, decorrentes do principal.

Sem contrarrazões.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito recursal.

Relata a autora,
MARIA DA PENHA AUXILIADORA RODRIGUES TIRADENTES,
ser servidora pública estadual, aprovada para cargo de auxiliar de serviços médicos, com ingresso na administração pública em 13/06/1986.

Entretanto, aduz que nunca exerceu nenhuma das atividades relativas ao cargo, mas cumpriu, desde a entrada em exercício, atividades compatíveis com as de técnico de enfermagem, sem contudo perceber a remuneração correspondente às atividades que possuem subsídio maior ao recebido como auxiliar de serviços médicos.

Diante dos fatos narrados, ajuizou a presente ação, almejando o reconhecimento do desvio de função e, de conseguinte, a condenação do demandado ao pagamento da diferença remuneratória e os reflexos decorrentes, bem como as parcelas vincendas.

Sobreveio a sentença recorrida acolhendo parcialmente os pedidos iniciais, determinando o pagamento das diferenças entre o valor da remuneração do cargo de auxiliar de serviços médicos e o vencimento do cargo de técnico de enfermagem, no período de agosto de 2010 a agosto de 2015, mas sem reflexo nas verbas funcionais e com incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária.

Condenou, ainda, a requerente, a metade das custas processuais e honorários advocatícios, postergando o arbitramento destes últimos para a fase de liquidação de sentença.

Pois bem, reconhecido o desvio de função, necessário verificar se há reflexo nas demais verbas funcionais.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, por meio do enunciado da
Súmula nº 378
, de que
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”
.

O desvio de função se caracteriza pelo trabalho permanente e habitual do servidor em atribuição distinta do cargo público para o qual prestou concurso, de modo que a necessária reparação somente é alcançada por meio do pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo paradigma.

Neste caso, em que pese a apelante ser ocupante do cargo de auxiliar de serviços médicos, passou a atuar em função distinta, qual seja, de técnico de enfermagem, fazendo jus, portanto, ao pagamento da diferença remuneratória.

Ademais, considerando que as diferenças salariais possuem relação com as funções efetivamente exercidas, mister que estas abranjam também o 13º salário, férias, terço constitucional de férias e adicional por tempo de serviço (quinquênio).

Outro não é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça, conforme arestos que seguem:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – DIREITOS DO SERVIDOR PÚBLICO – SALÁRIO – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – SELIC – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 113/21 – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EX OFFICIO – PREJUDICADA A REMESSA. 1.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao princípio concurso público, o servidor que, em desvio de função, exerce atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes. Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, “as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relatora: DESA. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. (AC nº 0037567-72.2015.8.08.0024, Relator: Des. Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, DJ 22/10/2023, TJES).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – RECURSOS DESPROVIDOS E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. 1. A súmula nº 378 do C. STJ aduz que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” (...).
2. Restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração. 3. Quanto ao argumento de que a indenização não deve abranger o período em que o apelado esteve afastado de suas funções, as diferenças remuneratórias certamente produzem reflexos sobre férias e outros afastamentos, como já definiu este Tribunal em caso semelhante.
4. (...). (AC nº 0016894-83.2019.8.08.0035, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, DJ 26/04/2023, TJES).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO DA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. ASSISTENTE DE REGISTRO DO COMÉRCIO E ASSESSOR TÉCNICO DE REGISTRO DO COMÉRCIO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE ASSESSOR TÉCNICO DE REGISTRO DO COMÉRCIO ATÉ A APOSENTADORIA. FUNÇÕES QUE NÃO SE LIMITARAM ÀQUELAS DESIGNADAS PELAS INSTRUÇÕES DE SERVIÇO DA JUCEES Nº 16/2003 E 09/2005, E, PORTANTO, EXTRAPOLARAM OS LIMITES DO ART. 42 DA LEI Nº 8 .934/94. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE DESVIOU O SERVIDOR DE FUNÇÃO EM VIRTUDE DA FALTA DE PESSOAL E ACÚMULO DE PROCESSOS. FÉRIAS E DEMAIS AFASTAMENTOS QUE DEVEM SER CONTABILIZADOS.
ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA CORRETO. OBSERVÂNCIA DOS PRECEDENTES VINCULANTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DESPROVIDO . RESTANTE DA SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1)
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
. 2) O Pode Judiciário não aumentará vencimentos e nem promoverá o servidor público, mas apenas o indenizará pelo serviço prestado em função diversa, o que jamais caracterizará usurpação de competência do Poder Legislativo e violação ao princípio da separação de Poderes (arts. 2º e 37, inciso X, da CF/88, Súmula nº 339 do STF e Súmula Vinculante nº 37 do STF). 3) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo públ
ic
o diverso do por ele exercido.
(...) 7) Não merece prosperar o pedido subsidiário do ente público que sejam excluídas das diferenças devidas os períodos de afastamento do servidor, visto que
as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada. (...)
9) Recurso desprovido e restante da sentença mantida em remessa necessária. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0019902-77 .2014.8.08.0024, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível

Desta forma, demonstrado que a servidora exerceu atividades não compatíveis com o cargo para o qual aprovada, em clara situação de desvio de função, é devido o pagamento dos valores relativos as diferenças salariais e seus reflexos.

Por sua vez, quanto à sucumbência recíproca reconhecida pelo sentenciante, entendo que deva prosperar, ainda que acolhido o presente recurso no tocante à repercussão da diferença remuneratória sobre as rubricas aqui mencionadas. Afinal, a recorrente manteve-se vencida na pretensão de reenquadramento e de pagamento sobre parcelas vincendas.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação cível e

a ele
DOU PROVIMENTO PARCIAL,
nos termos da fundamentação aqui aduzida
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.