Tribunal: TJES
Processo: 0008115-90.2014.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência; Lançamento
Data de julgamento: 2025-12-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. SUBITEM 14.05 DA LISTA DA LC Nº 116/2003. INCIDÊNCIA DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ISS. TEMA 816 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. ACÓRDÃO MANTIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que reconheceu a competência tributária do Município de Cachoeiro de Itapemirim para exigir ISSQN sobre serviço de industrialização por encomenda, afastando a incidência de ICMS.

Interpostos recursos especial e extraordinário, o Desembargador Vice-Presidente determinou a aplicação do art. 1.030, II, do CPC, para eventual retratação, em razão do julgamento do Tema 816/STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber se incide ICMS ou ISSQN na operação de industrialização por encomenda. Discute-se: (i) se a atividade realizada configura prestação de serviço sujeita ao ISSQN, conforme definido em lei complementar; e (ii) se, à luz do Tema 816/STF, haveria necessidade de retratação para adequar o acórdão à tese fixada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese firmada no Tema 816/STF estabelece a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre operações destinadas à comercialização ou industrialização.

No caso concreto, foi afastada a incidência do ISS, em decisão desfavorável ao Estado, razão pela qual o acórdão já se encontra em conformidade com a tese firmada.

Inexistência de fundamentos que justifiquem retratação do julgado. Juízo de retratação negativo mantido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Juízo de retratação negativo. Manutenção do acórdão anteriormente proferido.

Tese de julgamento:
“1. É indevida a retratação de acórdão que já se encontra em conformidade com a tese fixada no Tema 816 do STF. 2. A atividade de industrialização por encomenda não se submete à incidência do ISS, quando destinada à comercialização ou industrialização.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008115-90.2014.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GRANIMASTER MARMORES E GRANITOS LTDA e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. SUBITEM 14.05 DA LISTA DA LC Nº 116/2003. INCIDÊNCIA DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ISS. TEMA 816 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. ACÓRDÃO MANTIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que reconheceu a competência tributária do Município de Cachoeiro de Itapemirim para exigir ISSQN sobre serviço de industrialização por encomenda, afastando a incidência de ICMS.

Interpostos recursos especial e extraordinário, o Desembargador Vice-Presidente determinou a aplicação do art. 1.030, II, do CPC, para eventual retratação, em razão do julgamento do Tema 816/STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber se incide ICMS ou ISSQN na operação de industrialização por encomenda. Discute-se: (i) se a atividade realizada configura prestação de serviço sujeita ao ISSQN, conforme definido em lei complementar; e (ii) se, à luz do Tema 816/STF, haveria necessidade de retratação para adequar o acórdão à tese fixada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese firmada no Tema 816/STF estabelece a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre operações destinadas à comercialização ou industrialização.

No caso concreto, foi afastada a incidência do ISS, em decisão desfavorável ao Estado, razão pela qual o acórdão já se encontra em conformidade com a tese firmada.

Inexistência de fundamentos que justifiquem retratação do julgado. Juízo de retratação negativo mantido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Juízo de retratação negativo. Manutenção do acórdão anteriormente proferido.

Tese de julgamento:
“1. É indevida a retratação de acórdão que já se encontra em conformidade com a tese fixada no Tema 816 do STF. 2. A atividade de industrialização por encomenda não se submete à incidência do ISS, quando destinada à comercialização ou industrialização.”

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, exercer juízo negativo de retratação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0008115-90.2014.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: GRANIMASTER MARMORES E GRANITOS LTDA, MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
Advogado do(a) APELADO: WELITON ROGER ALTOE - ES7070-A

VOTO

No caso concreto, a sentença declarou que o Município de Cachoeiro de Itapemirim detém titularidade para receber imposto (ISSQN) sobre industrialização por encomenda, a qual não está sujeita a tributação pelo ICMS.

O Estado do Espírito Santo interpôs recurso de apelação pretendendo a reforma da sentença, sob o argumento de que a atividade exercida pelo requerente se enquadra na hipótese de industrialização de produto para comercialização, fato gerador do ICMS, e que o ISS somente incide em atividade-fim e não em operações destinadas a posterior industrialização ou comercialização como no caso de ICMS.

Após, sobreveio decisão monocrática negando provimento ao recurso interposto pelo ente público estadual e, de ofício, alterando a base de cálculos dos honorários advocatícios, por se tratar de matéria de ordem pública. O agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo também foi desprovido por este órgão colegiado.

Em razão da interposição de recursos especial e extraordinário, o eminente Desembargador Vice-Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça proferiu a decisão no Id 16227000, aplicando o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, a fim de possibilitar a retratação por parte desta Primeira Câmara Cível, com base no julgamento do Tema n. 816.

Assim, o juízo de retratação será limitado ao objeto dos recursos especial e extraordinário, no qual entende pela aplicação do Tema 816, nos seguintes termos:

Tese 816/STF
: 1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.

Nesse passo, não obstante a devolução dos autos com a finalidade de adequação ao Tema 816/STF, constata-se que, no presente caso, o julgamento foi desfavorável ao ente público estadual, ou seja, não houve a incidência do ISS.

Ante o exposto, por aplicação do disposto no art. 1.030, II, do CPC, exerço
JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO,
a fim de manter o acórdão que negou provimento ao agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 10.11.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.