Tribunal: TJES
Processo: 5007230-39.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-09-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS. INSUBSISTÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA CDA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO PARA CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal opostos por Xerox Comércio e Indústria Ltda., declarando a insubsistência do auto de infração nº 466112-9 e da CDA nº 05597/2016, com consequente extinção da execução fiscal nº 5002752-27.2016.8.08.0024. A controvérsia teve origem na autuação da empresa em razão de suposto erro no preenchimento de nota fiscal referente à transferência de material de consumo entre matriz (ES) e filial (RJ), com aplicação de multa e cobrança de ICMS. A sentença reconheceu a inexistência de fato gerador do imposto, considerando a ausência de transferência de titularidade dos bens e a natureza não mercantil da operação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular configura fato gerador do ICMS; e (ii) definir se a multa aplicada no auto de infração é válida em razão de suposto descumprimento de obrigação acessória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STF, firmada no Tema nº 1.099, estabelece que não incide ICMS sobre deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em diferentes unidades federativas, quando não há transferência de titularidade nem operação mercantil.

A prova pericial confirma que a operação realizada pela embargante consistiu em mera transferência física de material de consumo, sem que houvesse qualquer circulação jurídica ou operação de venda sujeita à tributação pelo ICMS.

O erro na classificação fiscal da operação (CFOP) e a ausência de destaque do imposto na nota fiscal não configuram, por si sós, fato gerador do ICMS, nem autorizam a constituição do crédito tributário.

A multa imposta com base no art. 75, §1º, V, “a”, da Lei nº 7.000/2001 exige a existência de imposto devido e não recolhido, o que não se verifica na hipótese, revelando-se inválida a penalidade aplicada.

É cabível a correção de erro material no dispositivo da sentença, a fim de que conste o número correto do auto de infração declarado insubsistente: nº 466112-9.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

Não incide ICMS sobre a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte quando não houver transferência de titularidade nem operação mercantil.

A simples ausência de destaque do imposto na nota fiscal e erro no CFOP não configuram fato gerador do ICMS.

A multa prevista no art. 75, §1º, V, “a”, da Lei nº 7.000/2001 exige imposto devido e não recolhido, sendo indevida quando inexiste obrigação tributária principal.

É admissível a correção de erro material no dispositivo da sentença para retificar o número do auto de infração.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007230-39.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: XEROX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS. INSUBSISTÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA CDA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO PARA CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal opostos por Xerox Comércio e Indústria Ltda., declarando a insubsistência do auto de infração nº 466112-9 e da CDA nº 05597/2016, com consequente extinção da execução fiscal nº 5002752-27.2016.8.08.0024. A controvérsia teve origem na autuação da empresa em razão de suposto erro no preenchimento de nota fiscal referente à transferência de material de consumo entre matriz (ES) e filial (RJ), com aplicação de multa e cobrança de ICMS. A sentença reconheceu a inexistência de fato gerador do imposto, considerando a ausência de transferência de titularidade dos bens e a natureza não mercantil da operação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular configura fato gerador do ICMS; e (ii) definir se a multa aplicada no auto de infração é válida em razão de suposto descumprimento de obrigação acessória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STF, firmada no Tema nº 1.099, estabelece que não incide ICMS sobre deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em diferentes unidades federativas, quando não há transferência de titularidade nem operação mercantil.

A prova pericial confirma que a operação realizada pela embargante consistiu em mera transferência física de material de consumo, sem que houvesse qualquer circulação jurídica ou operação de venda sujeita à tributação pelo ICMS.

O erro na classificação fiscal da operação (CFOP) e a ausência de destaque do imposto na nota fiscal não configuram, por si sós, fato gerador do ICMS, nem autorizam a constituição do crédito tributário.

A multa imposta com base no art. 75, §1º, V, “a”, da Lei nº 7.000/2001 exige a existência de imposto devido e não recolhido, o que não se verifica na hipótese, revelando-se inválida a penalidade aplicada.

É cabível a correção de erro material no dispositivo da sentença, a fim de que conste o número correto do auto de infração declarado insubsistente: nº 466112-9.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

Não incide ICMS sobre a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte quando não houver transferência de titularidade nem operação mercantil.

A simples ausência de destaque do imposto na nota fiscal e erro no CFOP não configuram fato gerador do ICMS.

A multa prevista no art. 75, §1º, V, “a”, da Lei nº 7.000/2001 exige imposto devido e não recolhido, sendo indevida quando inexiste obrigação tributária principal.

É admissível a correção de erro material no dispositivo da sentença para retificar o número do auto de infração.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007230-39.2020.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória/ES nos
embargos à execução fiscal
opostos por XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA, que julgou procedente o pedido para declarar a insubsistência do auto de infração e da Certidão de Dívida Ativa (CDA), extinguindo, por consequência, a execução fiscal.

Em suas razões recursais (Id. 12725755), o Estado Apelante sustenta a validade da multa aplicada com base na autonomia da obrigação acessória, convertida em principal em razão do descumprimento pelo apelado, notadamente no que tange ao erro no preenchimento da nota fiscal, o qual foi confirmado em laudo pericial.

Defende que, na presente situação, a incidência do tributo em questão decorre da ausência de recolhimento do ICMS devido na operação subsequente ao desembaraço aduaneiro, ou seja, na saída das mercadorias da matriz para o Rio de Janeiro.

Argumenta que o erro na classificação da operação e a ausência de destaque do imposto justificam a cobrança do crédito tributário.

Por fim, aponta erro material na sentença, ao mencionar auto de infração diverso daquele constante na CDA, requerendo a devida correção para fazer constar o número correto.

Ante o exposto, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e restabelecer a validade da CDA e do auto de infração, viabilizando o prosseguimento da execução fiscal.

Contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

Pois bem
, de início, verifico que a r. sentença apelada julgou procedentes os embargos à execução fiscal para declarar insubsistente o auto de infração que deu origem à CDA nº 05597/2016 e, por via de consequência, julgou extinta a execução fiscal nº 5002752-27.2016.8.08.0024, sob o fundamento de que restou comprovado que a circulação dos produtos/mercadorias foi apenas física, haja vista que não houve transferência de posse ou propriedade dos bens, pois a embargante/apelada apenas deslocou de sua matriz material de consumo para a cidade de Itatiaia/RJ.

Além disso, consignou que (Id 12725754):

(...)

Portanto, indubitavelmente, restou demonstrado que a transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, sem a transferência de titularidade não constitui fato gerador de ICMS, tampouco diferença de ICMS a recolher.

Da mesma forma, não procede a afirmação do Embargado de que há incidência do tributo devido na operação subsequente ao desembaraço aduaneiro (saída e mercadoria da matriz para o Rio de Janeiro).

Isso porque a prova pericial comprovou que não há incidência do ICMS na operação realizada pela Embargante, conforme se infere da conclusão do Expert como visto acima.

Portanto, mesmo havendo erro no dispositivo indicado na nota fiscal, ainda assim, não há se falar em incidência de tributo sobre operação de transferência entre matriz e filial da mesma titularidade.

Concluo que o auto de infração nº 4661112-9 é insubsistente, bem como nula a CDA nº 05597/2016, consequentemente deve ser extinta a execução fiscal, processo nº 5002752-27.2016.8.08.0024.

(...)

Assim sendo, não merecem prosperar os argumentos do Estado quanto à ocorrência do fato gerador do ICMS nas operações objeto de autuação, haja vista que apesar do erro na indicação do código CFOP (Código Fiscal de Operações e de Prestações), a prova pericial produzida nos autos comprovou, a partir do exame minucioso da escrituração fiscal do respectivo período, a ausência de operação tributável por se tratar de
transferência de material de consumo importado para serem utilizados na prestação de serviços através da filial
(Id 12725739).

Portanto, em relação ao mérito, incide a tese firmada no Tema nº 1.099 pelo STF segundo a qual
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
.

No tocante à alegação de necessidade de manutenção da incidência da multa por descumprimento de obrigação acessória, igualmente, não possui amparo, pois o fundamento legal da sanção aplicada indicado no auto de infração nº 466112-9 (Id 12725655) é o artigo 75, §1º, V, “a”, da Lei nº 7.000/2001, que define a pena de multa por
deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, na forma e nos prazos regulamentares, nos demais casos não previstos nos incisos anteriores
, ou seja,
inexiste relação com descumprimento de obrigação acessória
.

Outrossim, também deve ser rechaçada a tese de que a ausência de destaque do imposto na nota fiscal justifica a cobrança do crédito tributário, uma vez que, conforme evidenciado, na hipótese,
não incide o ICMS
.

Por fim, deve ser corrigido o erro material apontado no dispositivo da sentença para fazer constar o número correto do auto de infração declarado insubsistente, qual seja: A. I. nº 466112-9.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso tão somente para corrigir o erro material
no dispositivo da sentença para fazer constar o número de auto de infração correto, qual seja: A. I. nº 466112-9.

Deixo de majorar os honorários sucumbenciais, considerando a tese firmada no Tema nº 1.059, STJ.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)