Tribunal: TJES
Processo: 0009068-78.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-05-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO. RECURSO PROVIDO. REMESSA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DETERMINAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação cível contra sentença que reconheceu o direito da parte autora à aplicação da alíquota geral do ICMS (17%) sobre o consumo de energia elétrica, afastando a alíquota majorada de 25%. A sentença também declarou o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, corrigidos conforme os critérios do STF no Tema 810, e fixou honorários advocatícios em 20% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) a definição dos critérios de fixação dos honorários advocatícios em sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública; e (ii) a determinação dos índices de correção monetária aplicável à repetição do indébito tributário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC, em casos de sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública, a fixação do percentual dos honorários advocatícios deve ocorrer na fase de liquidação do julgado.

O STF, no julgamento do RE 714.139 (Tema 745), declarou inconstitucional a fixação de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral quando adotada a técnica da seletividade. Contudo, modulou os efeitos da decisão para incidir apenas a partir do exercício financeiro de 2024, com ressalva das ações ajuizadas até 05/02/2021.

No caso concreto, a ação foi ajuizada em 07/08/2019, estando abrangida pela ressalva do STF, o que garante à parte autora o direito à repetição do indébito tributário.

A correção monetária e os juros devem seguir os seguintes critérios: (i) até novembro de 2021, correção pelo índice VRTE, com juros de 1% ao mês, conforme art. 161, §1º, do CTN; e (ii) a partir de dezembro de 2021, aplicação exclusiva da taxa SELIC, sem incidência de juros moratórios adicionais, nos termos da EC nº 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido para remeter a fixação dos honorários advocatícios à fase de liquidação da sentença. Remessa necessária parcialmente procedente para fixar os critérios de correção monetária aplicáveis à repetição do indébito tributário de ICMS no caso concreto.

Tese de julgamento
:

A fixação do percentual de honorários advocatícios em sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública deve ocorrer na fase de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.

A cobrança de ICMS sobre energia elétrica em alíquota superior à geral é inconstitucional quando adotada a seletividade, conforme fixado pelo STF no Tema 745.

A repetição do indébito tributário de ICMS no caso concreto deverá sofrer correção monetária pelo VRTE até novembro de 2021, e, a partir de dezembro de 2021, pela taxa SELIC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II, §2º, III; CPC, art. 85, §4º, II; EC nº 113/2021, art. 3º; CTN, art. 161, §1º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 20, I, “a”.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 714.139/SC, Tema 745, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/02/2021; STF, RE 870.947, Tema 810, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/09/2017; TJES, AC 0018788-64.2018.8.08.0024, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 03/07/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009068-78.2019.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: IRMAOS COELHO MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA

RELATOR(A):

DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO. RECURSO PROVIDO. REMESSA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DETERMINAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação cível contra sentença que reconheceu o direito da parte autora à aplicação da alíquota geral do ICMS (17%) sobre o consumo de energia elétrica, afastando a alíquota majorada de 25%. A sentença também declarou o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, corrigidos conforme os critérios do STF no Tema 810, e fixou honorários advocatícios em 20% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) a definição dos critérios de fixação dos honorários advocatícios em sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública; e (ii) a determinação dos índices de correção monetária aplicável à repetição do indébito tributário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC, em casos de sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública, a fixação do percentual dos honorários advocatícios deve ocorrer na fase de liquidação do julgado.

O STF, no julgamento do RE 714.139 (Tema 745), declarou inconstitucional a fixação de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral quando adotada a técnica da seletividade. Contudo, modulou os efeitos da decisão para incidir apenas a partir do exercício financeiro de 2024, com ressalva das ações ajuizadas até 05/02/2021.

No caso concreto, a ação foi ajuizada em 07/08/2019, estando abrangida pela ressalva do STF, o que garante à parte autora o direito à repetição do indébito tributário.

A correção monetária e os juros devem seguir os seguintes critérios: (i) até novembro de 2021, correção pelo índice VRTE, com juros de 1% ao mês, conforme art. 161, §1º, do CTN; e (ii) a partir de dezembro de 2021, aplicação exclusiva da taxa SELIC, sem incidência de juros moratórios adicionais, nos termos da EC nº 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido para remeter a fixação dos honorários advocatícios à fase de liquidação da sentença. Remessa necessária parcialmente procedente para fixar os critérios de correção monetária aplicáveis à repetição do indébito tributário de ICMS no caso concreto.

Tese de julgamento
:

A fixação do percentual de honorários advocatícios em sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública deve ocorrer na fase de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.

A cobrança de ICMS sobre energia elétrica em alíquota superior à geral é inconstitucional quando adotada a seletividade, conforme fixado pelo STF no Tema 745.

A repetição do indébito tributário de ICMS no caso concreto deverá sofrer correção monetária pelo VRTE até novembro de 2021, e, a partir de dezembro de 2021, pela taxa SELIC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II, §2º, III; CPC, art. 85, §4º, II; EC nº 113/2021, art. 3º; CTN, art. 161, §1º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 20, I, “a”.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 714.139/SC, Tema 745, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/02/2021; STF, RE 870.947, Tema 810, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/09/2017; TJES, AC 0018788-64.2018.8.08.0024, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 03/07/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, além de julgar procedente em parte a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL Nº

0009068-78.2019.8.08.0011

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
A
:
IRMÃOS COELHO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Como relatado, cuidam-se os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em virtude dos inconformismos com os termos da r. sentença de fls. 97/100 e integrada em id. 11290813, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro do Itapemirim, que, nos autos da
“ação declaratória
de inexistência de relação jurídica tributária com pedido de restituição de indébito
”
ajuizada por
IRM
Ã
OS COELHO MATERIAL DE CONSTRU
ÇÃ
O LTDA
, julgou procedente o pedido autoral, declarando a inexistência da relação jurídico-tributária entre a as partes no que se refere ao excesso de 8% (oito por cento) na alíquota (25% – 17% = 8%), para que o seu consumo de energia elétrica seja tributado, pelo ICMS, à razão de 17% (dezessete por cento) e declarou o direito à compensação dos valores do ICMS pagos indevidamente (ou seja, relativos aos 8% do excesso da alíquota) nos últimos 05 (cinco) anos. Ainda, determinou a incidência de juros e correção consoante os critérios fixados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema Repetitivo nº 810. Por fim, condenou o apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais à razão de 20% do valor da causa atualizado, bem como à restituição das custas adiantadas pela parte contrária.

Irresignado, o apelante
,
em suas razões recursais acostadas em id. 11290817, alega, em resumo, que os honorários sucumbenciais fixados não observaram os critérios estabelecidos no art. 85, §2º, §3° e §4º do CPC/2015. Ainda, argumentou em seu favor a baixa complexidade da matéria, sem dilação probatória ou designação de audiência, sendo injustificado o arbitramento dos honorários de sucumbência em percentual máximo. Desta feita, além de defender a redução do percentual, aponta que a fixação somente poderia ocorrer na fase de liquidação.

Contrarrazões apresentadas em id. 11290820, refutando a tese recursal e pugnando por seu desprovimento.

Pois bem.

Rememoro que na origem a discussão visava o reconhecimento do direito da apelada não se submeter, em relação à aquisição de energia elétrica e à tomada de serviços de telecomunicação, à cobrança de ICMS com base em alíquotas superiores à alíquota geral prevista no do art. 71, inciso I, alínea ‘a’ do Decreto nº 1.090/2002 e art. 20, I, “a” da Lei nº 7.000/01, ou superior a qualquer outra alíquota geral que venha substituí-la.

Com o reconhecimento do referido direito por meio de sentença, consignou-se que: i) o Estado adotou, na legislação relativa ao ICMS, a técnica da seletividade; ii) o mesmo tributa o preço do consumo da energia elétrica, ao ICMS, à razão de 25% (vinte e cinco por cento); iii) a energia elétrica está entre os bens e serviços de primeira necessidade e, por isso, devem ter carga tributária fixada em patamares menores que os produtos supérfluos (como argumentado, alhures, pelo Ministro Gilmar Mendes); iv) o ESTADO tributa a generalidade das demais operações, quando muito, em 17% (dezessete por cento); e v) em casos tais, o STF uniformizou a jurisprudência no sentido de que há inconstitucionalidade naquela tributação, dado que a alíquota (25%) não poderia ser superior às destas operações (17%).

Ademais, ressaltou-se que o presente caso está excetuado da modulação de efeitos realizada pelo C. STF no julgamento do RE 714139 (Tema 745), por ter sido ajuizada em 07/08/2019, portanto antes do início do referido julgamento. Por isso, reconheceu-se o direito autoral à recuperação do indébito tributário. O MM. Juiz
a quo
, ainda, condenou o requerido ao reembolso das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados no máximo legal, a incidir sobre o valor da causa atualizado.

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso, o qual, ante a presença dos requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço e passo a enfrentar.

A tese do apelante merece prosperar, pois a sentença recorrida, ao condenar o ente na verba honorária, violou o art. 85, §4º, II do CPC.

Imperioso registrar que no caso de sentença ainda ilíquida, proferida contra a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência deverá ocorrer na fase de liquidação da sentença, nos termos do citado art. 85, §4º, II do CPC, que transcrevo:

“Art. 85. (...)

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

(...)

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;”

Assim, sendo este o caso, a fixação dos honorários sucumbenciais relativos a fase de conhecimento, inclusive quanto ao percentual a ser aplicado, deve ser remetida à fase de liquidação.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DEVIDO APÓS A LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. RECURSO PROVIDO. 1 - O acórdão recorrido apesar de ter dado provimento ao Recurso de Apelação não se manifestou acerca da fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 2 -
No caso de sentença ainda ilíquida, proferida contra a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência deverá ocorrer na fase de liquidação da sentença, nos termos do inciso II, § 4º, do art. 85, do Código de Processo Civil.
3 - Recurso provido. (Data: 26/Jul/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0021774-20.2020.8.08.0024, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Aposentadoria por Invalidez Acidentária).

Portanto, a sentença merece reforma, nos moldes apontados no recurso de apelação.

Ultrapassado tal ponto, passo a tratar sobre a remessa necessária.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já firmou posição, ao julgar o Tema 745 de Repercussão Geral (RE 714.139), nos seguintes termos:

“
Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Para melhor ilustrar o tema, cito a ementa do Acórdão prolatado no RE 714139:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido.
7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).
(RE 714139, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).

Como se depreende, concluiu-se no sentido de que há violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral.

Contudo, como transcrito na ementa acima, o Excelso STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estabelecendo que a sua conclusão só será capaz de produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva, apenas, daquelas ações ajuizadas até 05.02.2021, data do início do julgamento do mérito do RE.

Em outros termos, em razão da modulação de efeitos adotada pelo STF, as demandas ajuizadas após o início do julgamento do RE nº 714139 não foram contempladas pela ressalva de modo que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para estas só serão produzidos a partir do exercício financeiro de 2024, do que se pode concluir que até 2024 é lícita a cobrança das alíquotas de ICMS atualmente previstas nas respectivas legislações dos Estados sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações.

Portanto, tendo sido a presente ação ajuizada anteriormente, em 07/08/2019, não incide a referida modulação ao caso concreto, pelo que a mesma faz jus à declaração do direito à repetição do indébito nos moldes pleiteados. A mesma posição pode ser extraída do seguinte precedente, deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INDEFERIMENTO DA INICIAL. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INEXISTENTE. RECURSO PROVIDO. CAUSA MADURA. TEMA 745 DO STF. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AOS DAS OPERAÇÕES EM GERAL. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO. RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA A IMPETRANTE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Caso concreto em que a Impetrante sequer chegou a apresentar, nos autos do mandamus, pedido de declaração de inconstitucionalidade, apenas invocando tal questão como fundamento para o pedido principal, não havendo impugnação contra lei em tese, como arguido pelo Julgador a quo, haja vista ser “cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária (Súmula 266 STF)” (TJES, Apelação Cível, 024200035772). 2. Recurso conhecido e provido. 3. Mandado de segurança com alegação de violação de direito líquido e certo concernente na adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior àquelas fixadas para as operações em geral. 4. Caso concreto relacionado ao Tema n.º 745 da Repercussão Geral. Tese fixada pelo e. STF no julgamento do RE 714139: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 5. O e. STF, quando da fixação da Tese de Repercussão Geral relacionada ao Tema 745, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando que só produzirá “efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. 5. Hipótese em que não há violação a direito líquido e certo no momento da impetração do mandado de segurança, eis que proposto depois do início do julgamento do mérito da Repercussão Geral afeta ao Tema 745 pelo e. STF, de modo que a parte impetrante não está contemplada pela ressalva adotada pelo Pretório Excelso. Precedentes. 7. Segurança denegada. (TJES, Apelação Cível, 024200035772, Relator: DES. CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 22/11/2021)

Nesses termos, deve ser mantida a r. sentença quanto aos referidos pontos.

Ademais, no tocante aos consectários da condenação, a sentença faz menção aos critérios fixados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema Repetitivo nº 810.

Neste ponto, todavia, entendo pertinente mencionar que dito Tema não fixou qualquer critério correção, mas tão somente de juros.
In verbis
:

“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais
devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia
(CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”

Todavia, o C. STJ, ficou o Tema Repetitivo 905, pelo qual restou decidido o seguinte acerca da correção:

“1.
Correção monetária:
o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
1.1
Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária
. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.
2.
Juros de mora:
o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.3
Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.
Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
(...).”

E, consoante entendimento consolidado deste Sodalício, a correção incidirá no presente caso pelo VRTE, até a EC n.º 113/2021, nos seguintes moldes:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 745 DO STF.
REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DO ÍNDICE VRTE E DA TAXA SELIC. DIREITO DE COMPENSAÇÃO.
SÚMULA 461 DO STJ. ARTIGO 169 E 170 DO RICMS/ES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Reconhecida a inconstitucionalidade, por violação ao princípio da essencialidade, dos dispositivos da Lei nº 7.000/2001, que estabeleceram a alíquota de 25% de ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica,
a repetição do indébito tributário deverá levar em conta, até novembro de 2021, o índice de correção monetária do VRTE, com juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN e, a partir de dezembro de 2021, exclusivamente a taxa SELIC, sem incidência de juros de mora. Precedentes TJES
. 2) Sendo procedente a ação com eficácia de declarar o indébito, abre-se ao contribuinte, segundo exegese da Súmula 461 do STJ, a opção pela compensação ou restituição do indébito, ambas pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, na via judicial própria. Precedentes. 3) Recurso parcialmente provido. (Data: 03/Jul/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0018788-64.2018.8.08.0024, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Classe: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, Assunto: Incentivos fiscais)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA REDUZIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO STF. PROVIMENTO DOS RECURSOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que, em ação ordinária, declarou a invalidade da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica da autora, aplicando alíquota reduzida de 17%, com a condenação do Estado ao pagamento da diferença desde 18/08/2017. A sentença determinou que o crédito fosse atualizado monetariamente pelo IPCA-E até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, pela taxa SELIC, conforme EC nº 113/2021. A Fundação Cultural Santa Maria de Jesus requer o reconhecimento da prescrição quinquenal retroativa à data do ajuizamento da ação, enquanto o Estado do Espírito Santo sustenta que a correção dos valores devidos até novembro de 2021 deve observar o índice VRTE, com juros de 1% ao mês, e, para valores posteriores, apenas a taxa SELIC. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir o termo inicial para a repetição do indébito, considerando a prescrição quinquenal; e (ii) estabelecer os critérios de correção monetária e juros aplicáveis à restituição do ICMS indevidamente pago. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A repetição do indébito tributário referente à alíquota de ICMS majorada deve observar o prazo prescricional de cinco anos retroativos à data do ajuizamento da ação, conforme interpretação do Tema 745 do STF, em que se modulou os efeitos para ações propostas antes de 05/02/2021. 4.O ICMS sobre energia elétrica, quando adotada a seletividade, deve respeitar a essencialidade do bem, aplicando-se a alíquota geral de 17% e não a alíquota majorada de 25%, conforme fixado pelo STF no RE 714.139 (Tema 745). 5.
Os valores devidos até novembro de 2021 devem ser corrigidos pelo índice VRTE, com aplicação de juros de mora de 1% ao mês, conforme art. 161, §1º, do CTN, uma vez que se trata de regra específica de correção para créditos estaduais.
6.
Para valores posteriores a novembro de 2021, a correção deve observar exclusivamente a taxa SELIC, que já engloba juros moratórios, conforme determinação da Emenda Constitucional nº 113/2021.
IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recursos providos. Tese de julgamento: 1. O termo inicial para a repetição do indébito de ICMS pago a maior é cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação. 2. Os valores pagos indevidamente até novembro de 2021 devem ser corrigidos pelo índice VRTE, com juros de mora de 1% ao mês, nos termos do art. 161, §1º, do CTN. 3. A partir de dezembro de 2021, a atualização monetária e os juros devem ser calculados exclusivamente pela taxa SELIC, sem cumulatividade com outro índice. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II, § 2º, III; EC nº 113/2021, art. 3º; CTN, art. 161, §1º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 20, III. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139/SC, Tema 745, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/02/2021; TJES, AC 0001527-08.2016.8.08.0008, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, j. 08/11/2022; TJES, AC 0018869-13.2018.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 22/03/2022. (Data: 28/Nov/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0023807-85.2017.8.08.0024, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Provas em geral)

Assim, no tocante à remessa necessária, necessário seu acolhimento parcial para estabelecer que a compensação do indébito tributário, a ser apurada em sede de liquidação de sentença, deverá levar em conta, até novembro de 2021, o índice de correção monetária do VRTE, sem prejuízo dos juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN, e, a partir de dezembro de 2021, exclusivamente a taxa SELIC, sem incidência de juros de mora.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença primeva no tocante aos honorários, remetendo a sua fixação à fase de liquidação de sentença.

Por fim,
JULGO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE
a
REMESSA NECESSÁRIA
determinando a incidência, sobre o indébito tributário a ser apurado,

do índice de correção monetária do VRTE, até novembro de 2021 e, a partir de dezembro de 2021, a taxa SELIC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto lançado pela douta relatoria.

É como voto.