Tribunal: TJES
Processo: 0000019-71.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa
Data de julgamento: 2025-01-23

Ementa:
Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. LEI ESTADUAL Nº 10.840/2018. ICMS. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTA PARA LEITE LONGA VIDA PRODUZIDO FORA DO ESTADO. PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO.

I. CASO EM EXAME

1.

Remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ajuizada por DMA Distribuidora S/A. A sentença declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Estadual nº 10.840/2018, reconhecendo o direito da autora de apurar o ICMS incidente sobre leite longa vida (UHT) importado de outras unidades da federação na alíquota de 12%, conforme o art. 20, II, "e", da Lei Estadual nº 7.000/2001, em sua redação original.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há uma questão em discussão: (i) se a diferenciação de alíquota de ICMS para leite longa vida produzido fora do estado do Espírito Santo, prevista na Lei Estadual nº 10.840/2018, viola o princípio da não discriminação tributária conforme estabelecido nos arts. 150, II, e 152 da Constituição Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 1º da Lei Estadual nº 10.840/2018, ao prever alíquota de ICMS diferenciada para leite longa vida (UHT) com conteúdo igual ou inferior a dois litros produzido fora do Espírito Santo, contraria o princípio da não discriminação tributária em razão da origem, previsto nos arts. 150, II, e 152 da Constituição Federal, que proíbem distinções tributárias entre bens e serviços em função de sua procedência.

4. A diferenciação de alíquotas de ICMS para produtos de acordo com sua origem constitui violação ao princípio da isonomia tributária e ao livre mercado, garantidos pelo art. 170 da CF/1988, uma vez que cria condições desiguais para a atuação no mercado de produtores de outras unidades da federação.

5. Jurisprudência do STF (ADI nº 3.389 e ADI nº 3.984) consolidou o entendimento de que normas estaduais que instituem alíquotas tributárias diferenciadas para produtos de acordo com sua procedência violam o pacto federativo e o princípio da uniformidade tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado.

_____________________

Tese de julgamento
:

1. A diferenciação de alíquota de ICMS para produtos em função de sua procedência, conforme previsto no art. 1º, II, "o", da Lei Estadual nº 10.840/2018, viola o princípio da não discriminação tributária e é inconstitucional à luz dos arts. 150, II, e 152 da Constituição Federal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 150, II; 152; 170; 97; CPC, art. 480; Lei Estadual nº 10.840/2018, art. 1º, II, "o"; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 20, II, "e"; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 3.389, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.09.2007; STF, ADI nº 3.984, Rel. Min. Luiz Fux, j. 30.08.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000019-71.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DMA DISTRIBUIDORA S/A e outros (21)

RELATOR(A): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. LEI ESTADUAL Nº 10.840/2018. ICMS. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTA PARA LEITE LONGA VIDA PRODUZIDO FORA DO ESTADO. PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO.

I. CASO EM EXAME

1.

Remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ajuizada por DMA Distribuidora S/A. A sentença declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Estadual nº 10.840/2018, reconhecendo o direito da autora de apurar o ICMS incidente sobre leite longa vida (UHT) importado de outras unidades da federação na alíquota de 12%, conforme o art. 20, II, "e", da Lei Estadual nº 7.000/2001, em sua redação original.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há uma questão em discussão: (i) se a diferenciação de alíquota de ICMS para leite longa vida produzido fora do estado do Espírito Santo, prevista na Lei Estadual nº 10.840/2018, viola o princípio da não discriminação tributária conforme estabelecido nos arts. 150, II, e 152 da Constituição Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 1º da Lei Estadual nº 10.840/2018, ao prever alíquota de ICMS diferenciada para leite longa vida (UHT) com conteúdo igual ou inferior a dois litros produzido fora do Espírito Santo, contraria o princípio da não discriminação tributária em razão da origem, previsto nos arts. 150, II, e 152 da Constituição Federal, que proíbem distinções tributárias entre bens e serviços em função de sua procedência.

4. A diferenciação de alíquotas de ICMS para produtos de acordo com sua origem constitui violação ao princípio da isonomia tributária e ao livre mercado, garantidos pelo art. 170 da CF/1988, uma vez que cria condições desiguais para a atuação no mercado de produtores de outras unidades da federação.

5. Jurisprudência do STF (ADI nº 3.389 e ADI nº 3.984) consolidou o entendimento de que normas estaduais que instituem alíquotas tributárias diferenciadas para produtos de acordo com sua procedência violam o pacto federativo e o princípio da uniformidade tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado.

_____________________

Tese de julgamento
:

1. A diferenciação de alíquota de ICMS para produtos em função de sua procedência, conforme previsto no art. 1º, II, "o", da Lei Estadual nº 10.840/2018, viola o princípio da não discriminação tributária e é inconstitucional à luz dos arts. 150, II, e 152 da Constituição Federal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 150, II; 152; 170; 97; CPC, art. 480; Lei Estadual nº 10.840/2018, art. 1º, II, "o"; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 20, II, "e"; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 3.389, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.09.2007; STF, ADI nº 3.984, Rel. Min. Luiz Fux, j. 30.08.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, suscitar a incapacidade inconstitucional do art. 1º, II, "o", da Lei Estadual nº 10.840/2018, e remeter os autos ao Tribunal Pleno.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0000019-71.2019.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
DMA DISTRIBUIDORA S/
A

RELATORA: DESª. SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

A
diro
ao relatório outrora publicado.

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de fls. 86/88 do ID 4853397, que, nos autos da
“
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária
”
ajuizada por
DMA DISTRIBUIDORA
S/A

em face do recorrente, julgou procedente a pretensão autoral,
“
para declarar a inco
n
stitucionalidade incidenter tantum, do art. 1º da Lei n.º 10.840/2018, reconhecendo o direito dos Autores de apurarem o ICMS incidente sobre o leite longa vida (UHT- Ultra High Temperature) em recipiente com conteúdo igual ou inferior a dois litros produzido em outra unidade da Federação na alíquota de 12%, nos termos da redação original do art. 20, II, ‘e’, da Lei Estadual n.º 7.000/2001.
”

Na mesma oportunidade, a r. sentença condenou o ente estadual ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais (fls. 89/107 do ID 4853397), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta
(i)

que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo para casos de desoneração tributária; e
(ii)
que o ato normativo revogador de benefício fiscal não está condicionado a observância do princípio da anterioridade tributária.

Contrarrazões pela parte adversa às fls. 111/127 do ID 4853397.

A Douta Procuradoria de Justiça, no parecer de ID 9010037, opinou que
“Na hipótese vertente, submete-se ao controle difuso de constitucionalidade de dispositivo legal contido na legislação estadual Lei nº 10.840/2018, por violação ao princípio da não discriminação tributária.”

O
parquet
defende que
“(...)
o tratamento especial à tributação do ICMS conferido ao leite longa vida, produtos feitos dentro do estado do Espírito Santo viola frontalmente o artigo 152 da Constituição Federal e o artigo 11 do Código Tributário Nacional, que são claros ao dispor que é vedado aos estados estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.”

Subsidiariamente, a Douta Procuradoria de Justiça Cível opinou pelo

desprovimento do recurso.

No ID 7143025, foi determinada a intimação das partes para se manifestarem acerca da possibilidade de instauração,
ex officio,
de incidente de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.840/2018, tendo as mesmas peticionado nos ID’s 7594167 e 10531675.

Pois bem. Conforme corroborado pela manifestação da Douta Procuradoria de Justiça, a Lei Estadual nº 10.840/2018, do ponto de vista material, seria inconstitucional, na medida em que viola o princípio da não discriminação tributária em razão da origem.

Para melhor elucidar a questão, transcrevo o art. 1º da Lei Estadual nº 10.840/2018:

Art. 1.º O art. 20 da Lei n.º 7.000, de 27 de dezembro de 2001, que dispõe sobre o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 20. (...)

(...)

II - (...)

(...)

e) nas saídas internas de banana;

(...)

o) nas saídas internas de leite,
exceto leite longa vida (UHT - Ultra High Temperature) em recipiente com conteúdo igual ou inferior a dois litros produzido em outra unidade da Federação.

(...).” (NR)

Na hipótese dos autos, anteriormente a modificação promovida pelo artigo supramencionado, a Lei nº 7.000/01 previa que todas as operações com leite, independente da origem do produto, eram submetidas à alíquota de ICMS de 12% (doze por cento).

Com a alteração decorrente da alínea “o”, inciso II, do art. 1º, da Lei Estadual nº 10.840/2018, verifica-se que passou a dispor que o leite longa vida (
UHT - Ultra High Temperature
), em recipiente com conteúdo igual ou inferior a dois litros,
produzido em outra unidade da Federação
, passaria a se submeter à alíquota geral, qual seja de 17% (dezessete por cento).

Acerca do tema, nos termos preconizados pelo art. 150, II, da Constituição Federal, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
“instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.”

É seguindo a mesma linha principiológica que o art. 152, também da Carta Magna, consagra o princípio da não discriminação tributária, ou da uniformidade tributária, estabelecendo que é vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituírem diferenças tributárias entre bens e serviços em razão de sua procedência ou destino, com o objetivo primário de evitar discriminações que possam prejudicar a livre circulação de bens e serviços no território nacional.

Sob tal perspectiva, a norma questionada aparenta transgredir,
prima facie
, o princípio da não discriminação tributária em razão da origem (princípio da uniformidade tributária), na medida em que propõe tratamento diferenciado ao leite UHT produzido no estado do Espírito Santo, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Nesse sentido, cito jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA CONDICIONADA À ORIGEM DA INDUSTRIALIZAÇÃO DA MERCADORIA. SAÍDAS INTERNAS COM CAFÉ TORRADO OU MOÍDO. DECRETO DE 35.528/2004 DO ESTA DO RIO DE JANEIRO. VIOLAÇÃO DO ART. 152 DA CONSTITUIÇÃO.
O Decreto 35.528/2004, do estado do Rio de Janeiro, ao estabelecer um regime diferenciado de tributação para as operações das quais resultem a saída interna de café torrado ou moído, em função da procedência ou do destino de tal operação, v iola o art. 152 da Constituição.
Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente.

(
STF,
ADI
nº
3.389, Rel.
Min. Joaquim Barbosa
, Tribunal Pleno,
J.
06.09.2007)
(grifei)

_________________________

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS AO SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE CARGAS. INSTITUIÇÃO UNILATERAL DE BENEFÍCIOS FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO INTERESTADUAL (ART. 155, § 2º, XII, ‘g’, da CRFB/88). DESCUMPRIMENTO. RISCO DE DESEQUILÍBRIO DO PACTO FEDERATIVO. GUERRA FISCAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA E DA NÃO DISCRIMINAÇÃO SEGUNDO A PROCEDÊNCIA OU DESTINO DE BENS E SERVIÇOS (ARTS. 150, II, E 152 DA CRFB/88). DIFERENCIAÇÃO DE TRATAMENTO EM RAZÃO DO LOCAL EM QUE SE SITUA O ESTABELECIMENTO DO CONTRIBUINTE OU EM QUE PRODUZIDA A MERCADORIA. AUSÊNCIA DE QUALQUER BASE RAZOÁVEL A JUSTIFICAR O ELEMENTO DE DISCRÍMEN. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, COM EFEITOS EX NUNC. 1. O pacto federativo reclama, para a preservação do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-membros para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição e como disciplinado pela Lei Complementar 24/75, recepcionada pela atual ordem constitucional. 2. In casu, padece de inconstitucionalidade a Lei 13.790/06 do Estado de Santa Catarina, porquanto concessiva de benefícios fiscais de ICMS ao serviço de transporte rodoviário interestadual ou intermunicipal de cargas, caracterizando hipótese típica de guerra fiscal em desarmonia com a Constituição Federal de 1988. 3.
A isonomia tributária e a vedação constitucional à discriminação segundo a procedência ou o destino de bens e serviços (artigos 150, II, e 152 da CRFB/88) tornam inválidas as distinções em razão do local em que se situa o estabelecimento do contribuinte ou em que produzida a mercadoria, máxime nas hipóteses nas quais, sem qualquer base axiológica no postulado da razoabilidade, se engendra tratamento diferenciado
. 4. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente, conferindo à decisão efeitos ex nunc, a partir da publicação da ata deste julgamento (artigo 27 da Lei 9.868/99).

(STF, ADI nº 3.984, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, J. 30.08.2019)
(grifei)

Ademais, é possível vislumbrar que esse tratamento diferenciado em razão da origem dos produtos afronta, inclusive, os princípios constitucionais do livre exercício das atividades econômicas, previstos no art. 170 da CF, na medida em que o benefício previsto na legislação estadual cria condições desiguais para a atuação no mercado de consumo dos produtores de leite longa vida de outros Estados da federação, que não usufruem dessa vantagem concedida pela norma estadual.

Diante destas considerações, entendo por declarar,
incidenter tantum
, a inconstitucionalidade da alínea “o”, inciso II, do art. 1º, da Lei Estadual nº 10.840/2018, em razão de vício material.

Ante o exposto, na forma do art. 165 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal e do art. 480 do CPC e em respeito à “Cláusula de Reserva de Plenário” prevista no art. 97 da CF/1988,
SUSCITO
o presente Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade
do art. 1º, II, “o”, da Lei Estadual
nº 10.840/2018
, a fim de que sobre tal norma se manifeste o Órgão Pleno deste Sodalício.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.