Tribunal: TJES
Processo: 0001841-42.2004.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-03-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0001841-42.2004.8.08.0050

APTE:
MUNICÍPIO DE VIANA

APDO:

SOBRERODAS COMÉRCIO E EQUIPAMENTO LTDA

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. CANCELAMENTO DE NOTAS FISCAIS. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DE JUSTIFICATIVA PARA O CANCELAMENTO. EXIGÊNCIA PREVISTA EM LEGISLAÇÃO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Viana contra sentença que, nos autos da Ação Declaratória ajuizada por Sobrerodas Comércio e Equipamento Ltda., julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 07/2001 e extinguir o respectivo crédito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a exigência de justificativa para o cancelamento de notas fiscais, prevista no Decreto Municipal nº 019/2000, configura inovação normativa capaz de ensejar a nulidade do Auto de Infração nº 07/2001.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O fato gerador do ISSQN é a efetiva prestação de serviços, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal e da Lei Complementar nº 116/2003, não bastando a simples inscrição no cadastro de contribuintes municipais.

As notas fiscais que deram origem ao Auto de Infração nº 07/2001 foram efetivamente canceladas, sendo necessário verificar a exigibilidade de motivação para tal cancelamento.

A exigência de justificativa para o cancelamento de notas fiscais não foi introduzida pelo Decreto Municipal nº 019/2000, pois já constava em normativos anteriores, como o Decreto nº 04/1990 e o Decreto nº 03/1998.

A capitulação da infração com base no Decreto nº 019/2000, ainda que tenha abarcado fatos anteriores à sua vigência, não viola o princípio da legalidade, pois a obrigação acessória já estava prevista em legislações anteriores.

A formalização do Auto de Infração nº 07/2001 observou a legislação aplicável à época, não havendo nulidade ou cerceamento de defesa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A exigência de justificativa para o cancelamento de notas fiscais constitui obrigação acessória prevista em normas anteriores ao Decreto Municipal nº 019/2000.

A capitulação da infração com base em legislação vigente à época da autuação não implica nulidade do auto de infração, desde que a conduta esteja prevista em norma tributária anterior.

Não há violação ao princípio da legalidade nem cerceamento de defesa quando a obrigação acessória imposta ao contribuinte já se encontrava prevista em legislação anterior ao fato gerador da infração.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; CTN, arts. 96 e 105; Lei Complementar nº 116/2003; Decreto Municipal nº 019/2000; Decreto Municipal nº 04/1990; Decreto Municipal nº 03/1998.

Jurisprudência relevante citada
: Não há indicação de precedentes no caso.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001841-42.2004.8.08.0050

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VIANA

APELADO: SOBRE-RODAS - COMERCIO E EQUIPAMENTOS LTDA.

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0001841-42.2004.8.08.0050

APTE:
MUNICÍPIO DE VIANA

APDO:

SOBRERODAS COMÉRCIO E EQUIPAMENTO LTDA

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. CANCELAMENTO DE NOTAS FISCAIS. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DE JUSTIFICATIVA PARA O CANCELAMENTO. EXIGÊNCIA PREVISTA EM LEGISLAÇÃO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Viana contra sentença que, nos autos da Ação Declaratória ajuizada por Sobrerodas Comércio e Equipamento Ltda., julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 07/2001 e extinguir o respectivo crédito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a exigência de justificativa para o cancelamento de notas fiscais, prevista no Decreto Municipal nº 019/2000, configura inovação normativa capaz de ensejar a nulidade do Auto de Infração nº 07/2001.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O fato gerador do ISSQN é a efetiva prestação de serviços, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal e da Lei Complementar nº 116/2003, não bastando a simples inscrição no cadastro de contribuintes municipais.

As notas fiscais que deram origem ao Auto de Infração nº 07/2001 foram efetivamente canceladas, sendo necessário verificar a exigibilidade de motivação para tal cancelamento.

A exigência de justificativa para o cancelamento de notas fiscais não foi introduzida pelo Decreto Municipal nº 019/2000, pois já constava em normativos anteriores, como o Decreto nº 04/1990 e o Decreto nº 03/1998.

A capitulação da infração com base no Decreto nº 019/2000, ainda que tenha abarcado fatos anteriores à sua vigência, não viola o princípio da legalidade, pois a obrigação acessória já estava prevista em legislações anteriores.

A formalização do Auto de Infração nº 07/2001 observou a legislação aplicável à época, não havendo nulidade ou cerceamento de defesa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A exigência de justificativa para o cancelamento de notas fiscais constitui obrigação acessória prevista em normas anteriores ao Decreto Municipal nº 019/2000.

A capitulação da infração com base em legislação vigente à época da autuação não implica nulidade do auto de infração, desde que a conduta esteja prevista em norma tributária anterior.

Não há violação ao princípio da legalidade nem cerceamento de defesa quando a obrigação acessória imposta ao contribuinte já se encontrava prevista em legislação anterior ao fato gerador da infração.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; CTN, arts. 96 e 105; Lei Complementar nº 116/2003; Decreto Municipal nº 019/2000; Decreto Municipal nº 04/1990; Decreto Municipal nº 03/1998.

Jurisprudência relevante citada
: Não há indicação de precedentes no caso.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0001841-42.2004.8.08.0050

APTE:
MUNICÍPIO DE VIANA

APDO:

SOBRERODAS COMÉRCIO E EQUIPAMENTO LTDA

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de
apelação cível
i
nterpost
a p
elo
MUNICÍPIO DE VIANA,
eis que
inconformad
o
com
a sentença que,
nos autos da
Ação Declaratória
ajuizada por
SOBRERODAS COMÉRCIO E EQUIPAMENTO LTDA
, julgo
u
parcialmente procedente
o

pleito autoral,
para declarar a nulidade do Auto de Infração n.º 07/2001, com a consequente extinção do crédito tributário.

Cinge-se a controvérsia recursal em verificar a ocorrência ou não do fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer natureza – ISSQN.

A
apelada ajuizou a demanda pleiteando da declaração de nulidade dos Autos de Infração de nºs 07/2001 e 045/2002, com a consequente extinção do crédito tributário dela
s
decorrente
s
, ao fundamento que as notas fiscais correspondentes a prestação de serviços foram
previamente
canceladas
a ocorrência do fato gerador da exação.

O Município Apelante, por seu turno, defendeu
a incidência do ISSQN, porquanto
existe a possibilidade de devolução de mercadorias, mas não de serviços.

Sustentou ainda que, ao contrário do alegado na inicial, o art.109 do Decreto Municipal 19/00 admite o cancelamento da nota fiscal desde que devidamente motivada pelo contribuinte.

Na sentença o magistrado primevo declarou a nulidade do Auto de Infração nº 007/2001, ao fundamento que o Decreto nº
019/2000
entrou em vigor apenas em 17/03/2000, motivo pelo qual, considerando que
as notas fiscais que conduziram a autuação foram emitidas entre janeiro de 1996 e dezembro de 2020, não havia imposição para que o contribuinte justificasse o seu cancelamento.

Inconformado, apela o Município para sustentar
a existência de embasamento legal para todo o período de apuração referente ao
Auto de Infração n.º 07/2001
(janeiro de 1996 a Dezembro de 2000), bem como a ausência de prejuízo a ampla defesa ou contraditório.

Assevera que
não há que se falar em anulação TOTAL do
s
auto
s
, já que o Decreto Municipal nº. 019/2000 só não estava vigente durante certo lapso do período de apuração (janeiro de 1996 a fevereiro de 2000).

Verifica-se dos autos que a Apelada foi autuada porque
“
deixou de recolher em tempo hábil, Imposto Sobre Serviços
de
Qualquer
Natureza (ISSQN), relativo ao período de Janeiro/96 a Dezembro/
00
, conforme constatamos em inspeção fiscal no movimento econômico da empresa acima qualificada, cujo
s
valores encontra-se demonstrado no termo de fiscalização n
º
10/2001, que é parte integrante do presente procedimento fiscal,
portanto fi
cando a autuada incursa no Art. 140 § 4
º
da Lei 1.467/99 e sujeito mento a e
s
tes cofres públicos dos valores abaixo discriminados.”

O ISSQN constitui um imposto de competência municipal, fundamentado no artigo 156, III, da CF/88, cujo fato gerador é a prestação de serviços constantes da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal n.º 116 /03.

O lançamento do ISS só pode se dar em razão da efetiva prestação de um serviço, e não a atividade em potencial, porquanto não constitui fato gerador do citado imposto a mera permanência da inscrição em cadastro municipal de contribuintes.

I
ncontroverso
nos autos que
as notas fiscais que culminaram
com

a fiscalização e com
a lavratura do Auto
de Infração nº
07/2001
foram canceladas pela Apelada.

O
art.96 do Código Tributário Nacional dispõe que
“
A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais,
os decretos
e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, s
o
bre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.
“
(destaquei)

Registre-se, ainda, que
de acordo com o art.105 do CTN,
a regra é de que a lei tributária não deve retroagir, aplicando-se tão somente a fatos posteriores à sua vigência, salvo quando, dentre outras hipóteses,
deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo.

O
art.109 do Decreto nº 19, de 0
4
/02/2000,
invocado pela autoridade tributária para a autuação,
estabelece que
“
Quando a Nota Fiscal for cancelada, conservar-se-ão no talonário todas as suas vias, com declaração dos motivos que determinaram o cancelamento e referência, se for o caso, à nota emitida em substituição.”

Entretanto, numa análise história da legislação tributária do Município de Viana, verifica-se que a motivação para cancelamento das notas fiscais era exigida desde o Decreto 04/1990, que estabelecia em seu art.95: “
Quando a Nota Fiscal for cancelada, conservar-se-ão no talonário todas as suas vias, com declaração dos motivos que determinaram o cancelamento e referência, se for o caso, à nota emitida em substituição.

A
Redação acima também foi mantida pelo art.103 do Decreto nº 3, de 13 de janeiro de 1998.

Assim,
ao contrário do fundamentado na sentença, a obrigação acessória de justificar o cancelamento das notas fiscais não foi objeto de inovação introduzida pelo Decreto 019/2000, encontrando respaldo normativo muito antes do início de período de apuração constante no Auto de Infraçã
o.

A capitulação utilizada
com base no Decreto 019/2000
, embora utilizada com base na legislação vigente a época da lavratura de Auto de Infração
e abarcando fatos pretéritos a sua vigência
,
é fincada em
ação ou imposição do
fato gerador da obrigação acessória que já era prevista nas legislações revogadas e vigentes a época das notas fiscais canceladas, motivo pelo qual entendo que não há como prevalecer a tese de nulidade sustentada pela Apelada.

E
m suma, a capitulação com base em dispositivo legal vigente a época da autuação não implica em nulidade do auto de infração quando a conduta está, de fato, tipificada como obrigação ou infração tributária prevista em legislação anterior, não havendo que se falar em violação ao princípio da legalidade ou tampouco cerceamento de defesa, estando formalmente válido o auto de infração lavrado.

Por todo o exposto,
dou provimento ao recurso
, para afastar a nulidade do Auto de Infração nº 007/2001, mantendo-se hígido o crédito tributário dela decorrente.

Em razão do resultado do julgamento, condeno a Apelada ao pagamento
integral
das verbas de sucumbência,
mantendo-se o percentual fixado na sentença,
que deverá incidir sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto lançado pela douta relatoria.