Tribunal: TJES
Processo: 5003554-15.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-02-26

Ementa:
EMENTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ICMS-DIFAL. AUSÊNCIA DE LEGALIDADE DA COBRANÇA. MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos sob a alegação de vício de omissão em face do acórdão que, reformando a sentença, autorizou a cobrança de ICMS-DIFAL durante todo o ano de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Calha discutir: (i) se houve a omissão alegada no recurso; (ii) se é possível o reconhecimento de matéria não omissa mas que tenha sido alterada no bojo jurisprudencial em caráter vinculante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A omissão que enseja o manejo dos aclaratórios é aquela em que o julgador deixou de analisar fato imprescindível ao deslinde da controvérsia.

4. Em sede de recurso de embargos de declaração não é possível rediscutir o resultado do julgamento, a menos que a alteração dele esteja atrelada a sanação dos vícios do artigo 1.022 do CPC.

5. As matérias atinentes a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL e a ausência de criação ou majoração de tributo com a edição da Lei Complementar nº 190/2022 foram amplamente debatidas no acórdão objurgado, não sendo o caso de omissão.

6.

Os tribunais superiores têm admitido, excepcionalmente, que os embargos de declaração sejam acolhidos para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior. Precedentes

7.
Não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022.

8.
Tendo em mente que a multicitada lei complementar foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022, viabilizando a cobrança do ICMS-Difal a partir do dia 05 de abril de 2022.

IV. DISPOSITI
VO E TESE

9. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.

Tese de julgamento
:

1. Inexiste omissão quando o acórdão examina justamente a temática trazida na tese recursal.

2. O recolhimento do ICMS-DIFAL deverá ocorrer apenas nas transações
interestaduais de venda realizada para consumidores finais não contribuintes
localizados no Espírito Santo a partir de 05/04/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003554-15.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUELLER ELETRODOMESTICOS LTDA e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ICMS-DIFAL. AUSÊNCIA DE LEGALIDADE DA COBRANÇA. MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos sob a alegação de vício de omissão em face do acórdão que, reformando a sentença, autorizou a cobrança de ICMS-DIFAL durante todo o ano de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Calha discutir: (i) se houve a omissão alegada no recurso; (ii) se é possível o reconhecimento de matéria não omissa mas que tenha sido alterada no bojo jurisprudencial em caráter vinculante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A omissão que enseja o manejo dos aclaratórios é aquela em que o julgador deixou de analisar fato imprescindível ao deslinde da controvérsia.

4. Em sede de recurso de embargos de declaração não é possível rediscutir o resultado do julgamento, a menos que a alteração dele esteja atrelada a sanação dos vícios do artigo 1.022 do CPC.

5. As matérias atinentes a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL e a ausência de criação ou majoração de tributo com a edição da Lei Complementar nº 190/2022 foram amplamente debatidas no acórdão objurgado, não sendo o caso de omissão.

6.

Os tribunais superiores têm admitido, excepcionalmente, que os embargos de declaração sejam acolhidos para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior. Precedentes

7.
Não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022.

8.
Tendo em mente que a multicitada lei complementar foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022, viabilizando a cobrança do ICMS-Difal a partir do dia 05 de abril de 2022.

IV. DISPOSITI
VO E TESE

9. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.

Tese de julgamento
:

1. Inexiste omissão quando o acórdão examina justamente a temática trazida na tese recursal.

2. O recolhimento do ICMS-DIFAL deverá ocorrer apenas nas transações
interestaduais de venda realizada para consumidores finais não contribuintes
localizados no Espírito Santo a partir de 05/04/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, trata-se de recurso de embargos de declaração oposto por Mueller Eletrodomésticos Ltda e Outra alegando a existência de omissão no acórdão (id. 8787914) exarado pela c. Quarta Câmara Cível, onde restou provido o apelo do Estado do Espírito Santo para determinar a incidência do ICMS-DIFAL durante todo o ano de 2022.

Em suas razões, as recorrentes sustentam que:
(i)

o acórdão foi omisso ao deixar de enfrentar o questionamento acerca da ilegalidade da cobrança do DIFAL; e
(ii)
ocorreu a majoração da carga tributária com a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Ao final, ventilam as embargantes a necessidade de observância, ao menos, da anterioridade nonagesimal para a cobrança da rubrica em comento.

Pois bem.

Como de curial sabença, a omissão que enseja o manejo dos aclaratórios é aquela em que o julgador deixa de enfrentar matéria imprescindível ao deslinde da controvérsia.

É cediço, outrossim, que a via estreita dos aclaratórios não se presta a revisão do julgado, mas apenas a sanar os vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

E partindo dessas premissas, é possível vislumbrar, de plano, que os dois primeiros itens suscitados pelas embargantes não possuem guarida jurídica, eis que devidamente analisados.

Digo isto, porque da simples leitura do acórdão objurgado (id. 8264798), cujo voto condutor foi acompanhado à unanimidade pelos Pares integrantes deste órgão fracionário, vislumbra-se o enfrentamento exaustivo acerca da legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, bem como acerca da inexistência de majoração da carga tributária com a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

A propósito, vejamos um excerto do referido mencionado voto:

“
[...]Neste particular, com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Por isso, o Estado alega que passou a ser possível a cobrança do diferencial de alíquota, não havendo que se falar em aplicação do princípio da anterioridade, haja vista que o diploma legal não introduziu nova espécie de tributo, correspondendo tão somente ao instrumento formal adequado para realizar a correção determinada pelo STF.

Destarte, com a publicação da referida lei complementar, o debate passa a ser sobre a partir de quando os estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS.

Neste ponto, após muito refletir sobre o assunto, entendo, ao contrário do consignado na sentença, que não há necessidade de observância do princípio da anterioridade para a incidência da lei complementar em comento, porquanto não instituiu tributo, nem o majorou, mas tão somente delineou suas normas gerais, atinentes exclusivamente à distribuição da receita decorrente do imposto.

São três os motivos que me levam a adotar esse posicionamento, os quais passo a listar e explicitar.

Primeiro, porque, no Estado do Espírito Santo, o ICMS-DIFAL foi, na verdade, instituído por força da Lei Estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Deveras, conquanto o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha tido a oportunidade de se manifestar, em definitivo, acerca da aplicação do princípio da anterioridade à cobrança de ICMS-DIFAL posterior à Lei Complementar nº 190/2022, certo é que o raciocínio desenvolvido pela Corte Suprema no julgamento referente ao ICMS-Importação se revela perfeitamente aplicável ao presente caso.

Naquela ocasião, o Pretório Excelso reputou como válidas as leis estaduais editadas após a EC nº 33/2001 - responsável por autorizar a instituição do ICMS incidente sobre toda e qualquer importação -, mas condicionou a eficácia de tais atos normativos à entrada em vigor da Lei Complementar nº 114/2002 - lei federal que estipulou as normas gerais sobre o tributo (RE nº 1.221.330, Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 16/06/2020, tema nº 1.094 da repercussão geral).

Ora, a mesma linha de intelecção pode ser perfeitamente empregada à hipótese em apreço, visto que Lei Estadual nº 11.181/2020 foi editada após o advento da EC nº 87/2015. Ou seja, a referida lei é válida e passou a surtir efeitos imediatamente após a entrada em vigor da LC nº 190/2022.

Segundo, não há como desconsiderar que o princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro.

Nesta esteira, Eduardo Sabbag ensina que (
in
Manual de Direito Tributário, 9ª edição, São Paulo: Saraiva, 2017, p. 103):

"[...] a anterioridade objetiva ratificar o sobreprincípio da segurança jurídica, evitando-se que o contribuinte se veja diante de inesperada cobrança tributária. [...] Diz-se que a segurança jurídica é o elemento axiológico do postulado em estudo, tendente a coibir a tributação de surpresa - por nós intitulada 'tributação de supetão' ou 'tributação de inopino' -, ou seja, aquela que surpreende o sujeito passivo da obrigação tributária sem lhe permitir o razoável tempo de preparo para o evento inexorável da tributação".

Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais, visto que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança sem a edição de lei complementar, permitindo a sua incidência até o final do ano de 2021.

Terceiro, porque a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, mais industrializados, os quais, antes da referida emenda, eram os que faziam jus ao produto da arrecadação da operação interestadual, negando-se ao Estado de destino qualquer proveito, o que favorecia a ampliação das desigualdades regionais. Não implicou, pois, agravamento nenhum da situação do contribuinte, de modo que a Lei Complementar editada para regulamentar a nova destinação do imposto não está sujeita à garantia constitucional do princípio da anterioridade, porquanto não constitui hipótese de majoração ou instituição do tributo, não tendo sequer modificado a hipótese de incidência, a base de cálculo ou a alíquota a ser paga pelo contribuinte.

Foi este, inclusive, o argumento principal utilizado pelo Ministro Alexandre de Moraes para indeferir o pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066, na qual se questiona justamente a legalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS. Diante da relevância da fundamentação da decisão monocrática do Ministro, vale transcrever seus trechos mais importantes,
ipsis litteris
:

"[...] A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária [...].

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação [...].

As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de 'norma geral de direito tributário', por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, 'b', da CF, menciona como 'lei que os instituiu ou aumentou', referindo-se a 'tributos' que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido [...].

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo [...].

O princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, 'b', da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, 'b', da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015) [...]".

Em suma, tem-se que:
i)
a LC nº 190/2022 não instituiu o ICMS-DIFAL, mas tão somente regulamentou normas gerais sobre o tema, sem ter agravado a situação dos contribuintes;
ii)
a Lei Estadual nº 11.181/2020, que efetivamente instituiu o imposto em questão, é válida - porquanto promulgada após a edição da EC nº 87/2015 - e passou a ter eficácia plena após a vigência da LC nº 190/22;
iii)
não se há de cogitar em ofensa ao princípio da segurança jurídica, porquanto não houve alteração no cenário tributário, tendo em vista que os contribuintes nunca deixaram de recolher o ICMS-DIFAL sobre vendas de produtos e prestação de serviços ao consumidor final localizado em outro estado.

Como é possível observar do trecho supra, os temas
(i)
e
(ii)
trazidos como omissos foram devidamente enfrentados e de forma fundamentada, não havendo motivo para nova manifestação neste momento, mormente considerando que a via utilizada é inadequada para pedido de rejulgamento.

Inobstante a isso, verifico que a última tese trazida pelas embargantes merece acolhimento, qual seja a que atine a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal.

E registro que embora essa tese não esteja atrelada a uma omissão, houve, após o julgamento deste recurso, uma alteração do posicionamento jurisprudencial, o qual importará na revisão excepcional do julgamento na via dos aclaratórios.

Registre-se que o c. Superior Tribunal de Justiça tem admitido, excepcionalmente, que os embargos de declaração sejam acolhidos para “
amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior
” (EDcl no AgRg no REsp n. 1.398.776/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 26/11/2018).

É dizer, conquanto se trate de recurso de fundamentação vinculada, tem-se aceitado, em homenagem aos supracitados princípios, o acolhimento dos aclaratórios para adequar o acórdão à jurisprudência vinculante superveniente, ainda que não seja identificado nenhum vício propriamente dito. Evita-se, com isso, a interposição de recursos extraordinários cujo escopo seja de tão somente ajustar o acórdão à nova realidade da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Tendo isso em mente, não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,
ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante tenha prevalecido o entendimento no sentido de que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, consoante explicitado no acórdão embargado –, o STF concluiu pela necessidade de observância da noventena, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Portanto, tendo em mente que a multicitada LC nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022,
viabilizando a cobrança do ICMS-Difal a partir do dia 05 de abril de 2022
.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do recurso de embargos de declaração e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, com efeitos infringentes
, integrando o acórdão embargado, para conhecer e dar parcial provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo, reformando em parte a sentença de modo que seja concedida parcialmente a segurança, tão somente para reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária entre as impetrantes e o Estado do Espírito Santo, quanto ao ICMS-Difal nas operações interestaduais de venda realizada para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no estado do Espírito Santo, do dia 01.01.2022 até o dia 04.04.2022, nos termos da fundamentação supra.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, observada a isenção conferida ao ente federado pelo art. 20, inciso V, da Lei estadual nº 9.974/2013, a qual não o dispensa do dever de ressarcir, na mesma proporção, as custas iniciais recolhidas pela parte autora.

Sem condenação ao pagamento de honorários, haja vista cuidar-se de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/2009, Súmula nº 512 do STF e Súmula nº 105 do STJ).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.