Tribunal: TJES
Processo: 5001797-14.2021.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-05-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidato aprovado em concurso público para o cargo de Monitor de Transporte Escolar no Município de Itapemirim/ES, em cadastro de reserva, contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação. O autor sustenta que a Administração, durante a vigência do certame, realizou sucessivas contratações temporárias para a mesma função, caracterizando preterição e burla ao concurso público.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de servidores pelo Município, durante o prazo de validade do concurso público, configura preterição do candidato aprovado fora do número de vagas, ensejando direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo se demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública.

4. A contratação temporária de servidores, quando amparada no art. 37, IX, da Constituição, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos classificados em cadastro de reserva, pois essa modalidade de vínculo atende a necessidades excepcionais da Administração.

5. Para que a contratação temporária configure preterição, é necessário demonstrar que houve desvio de finalidade ou preterição arbitrária na ordem de classificação, o que não se verifica no caso concreto.

6. O surgimento de novas vagas ou a prorrogação do concurso não impõe ao ente público a obrigação de nomear candidatos do cadastro de reserva, cabendo à Administração avaliar a conveniência e oportunidade do provimento efetivo.

7. A inexistência de provas de que as contratações temporárias ocorreram para preencher cargos efetivos vagos afasta a alegação de preterição ilegal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A contratação temporária de servidores, dentro dos limites do art. 37, IX, da Constituição, não caracteriza preterição arbitrária de candidato aprovado fora do número de vagas do concurso público.

2. O direito subjetivo à nomeação apenas se configura quando comprovada a preterição ilegal, consistente na substituição indevida de candidatos aprovados por contratações temporárias destinadas a preencher cargos efetivos vagos.

3. A Administração Pública tem discricionariedade para decidir sobre a nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva, desde que respeitados os princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 658.026/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 10.08.2015; STJ, RMS 39.169/RO, rel. Min. Herman Benjamin, j. 26.05.2015; STJ, AgRg no RMS 45.705/MG, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 04.10.2016; TJES, AI nº 24159011592, rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, j. 03.05.2016; TJES, AC nº 0000320-85.2019.8.08.0034, rel. Des. Marianne Júdice de Mattos, j. 16.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001797-14.2021.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HEITOR FERREIRA PEREIRA

APELADO: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidato aprovado em concurso público para o cargo de Monitor de Transporte Escolar no Município de Itapemirim/ES, em cadastro de reserva, contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação. O autor sustenta que a Administração, durante a vigência do certame, realizou sucessivas contratações temporárias para a mesma função, caracterizando preterição e burla ao concurso público.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de servidores pelo Município, durante o prazo de validade do concurso público, configura preterição do candidato aprovado fora do número de vagas, ensejando direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo se demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública.

4. A contratação temporária de servidores, quando amparada no art. 37, IX, da Constituição, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos classificados em cadastro de reserva, pois essa modalidade de vínculo atende a necessidades excepcionais da Administração.

5. Para que a contratação temporária configure preterição, é necessário demonstrar que houve desvio de finalidade ou preterição arbitrária na ordem de classificação, o que não se verifica no caso concreto.

6. O surgimento de novas vagas ou a prorrogação do concurso não impõe ao ente público a obrigação de nomear candidatos do cadastro de reserva, cabendo à Administração avaliar a conveniência e oportunidade do provimento efetivo.

7. A inexistência de provas de que as contratações temporárias ocorreram para preencher cargos efetivos vagos afasta a alegação de preterição ilegal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A contratação temporária de servidores, dentro dos limites do art. 37, IX, da Constituição, não caracteriza preterição arbitrária de candidato aprovado fora do número de vagas do concurso público.

2. O direito subjetivo à nomeação apenas se configura quando comprovada a preterição ilegal, consistente na substituição indevida de candidatos aprovados por contratações temporárias destinadas a preencher cargos efetivos vagos.

3. A Administração Pública tem discricionariedade para decidir sobre a nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva, desde que respeitados os princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 658.026/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 10.08.2015; STJ, RMS 39.169/RO, rel. Min. Herman Benjamin, j. 26.05.2015; STJ, AgRg no RMS 45.705/MG, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 04.10.2016; TJES, AI nº 24159011592, rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, j. 03.05.2016; TJES, AC nº 0000320-85.2019.8.08.0034, rel. Des. Marianne Júdice de Mattos, j. 16.05.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001797-14.2021.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HEITOR FERREIRA PEREIRA
Advogado do(a) APELANTE: EWERTON VARGAS WANDERMUREN - ES12241-A
APELADO: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de apelação cível interposta por
Heitor Ferreira Pereira
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim/ES, que julgou improcedente o pedido do autor referente à nomeação para o cargo de Monitor de Transporte Escolar no Município de Itapemirim.

Irresignado, o apelante aduz em suas razões recursais, basicamente:
a)

q
ue a Administração Pública, ao longo da vigência do concurso, promoveu reiteradamente contratações temporárias para o cargo de Monitor de Transporte Escolar, o que evidencia a necessidade de provimento efetivo e, por conseguinte, viola o princípio constitucional do concurso público;

b)
que tal conduta administrativa representa um desvio de finalidade e burla ao concurso público, ferindo os princípios da moralidade, impessoalidade e eficiência.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço da apelação interposta e passo a apreciar o mérito.

Para melhor compreensão do caso em apreço, faço breve retrospecto do ocorrido nos autos.

Narra a
parte
apelante

Heitor Ferreira Pereira
foi aprovado no concurso público realizado pelo Município de Itapemirim/ES para o cargo de
Monitor de Transporte Escolar
, constando na
32ª posição
do cadastro de reserva, conforme edital de homologação do resultado final.

O concurso teve sua
homologação publicada em 20 de dezembro de 2019
e posteriormente
prorrogado por mais dois anos
, expirando seu prazo final em
20 de dezembro de 2023
. Durante esse período, o Município
não nomeou os candidatos classificados no cadastro de reserva
, mas,
por outro lado, efetuou a contratação temporária de 28 monitores de transporte escolar
, inclusive do próprio autor, que desempenhou a função de maneira precária desde 2020
.

O
recorrente
sustenta que tais contratações configuram
desvio de finalidade e burla ao concurso público
, visto que o Município manteve cargos criados por lei
sem preenchimento efetivo, optando reiteradamente por vínculos precários
. Alega, ainda, que essa prática consolidou seu
direito líquido e certo à nomeação
, pois a necessidade do serviço ficou comprovada, sendo ilegítima a omissão do ente público em provê-lo mediante concurso público.

Pois bem.

De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago.

Nesse passo, a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
1
.

Em outras palavras,
“se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.
”
2

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do C. STJ:

“
[...] A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que
os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.
” 2. [...]. 4. Recurso Ordinário não provido. (STJ; RMS 39.169/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/08/2015)

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
” (AgRg no RMS 45.705/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Esse também é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“
O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 3. A expectativa de direito do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas no edital se transforma em direito subjetivo à nomeação quando se comprove a existência de vagas a serem preenchidas durante o prazo de validade do concurso e, ainda, que tais vagas foram preenchidas sem a observância da ordem de classificação, ou por servidor temporário, ou, ainda, por meio de candidatos aprovados em novo concurso público.” (TJES, Agravo de Instrumento, 24159011592, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 03/05/2016, Publicação no Diário: 06/05/2016)

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

A simples contratação de temporários não significa a existência de cargo vago, sobretudo quando não demonstrado pela parte recorrente a existência de preterição e o vínculo entre a contratação de temporários em irregularidade. Esse é o entendimento desta Câmara:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – MERA EXPECTATIVA – NÃO DEMONSTRADA A ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO. 1.
Se o candidato interessado defende que há contratação temporária ilegal e que isso implica o surgimento de seu direito à nomeação, deve comprovar que não foram observadas as premissas do RE 658.026/MG, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI. 2. No caso em apreço, não houve preterição, seja porque a apelante foi aprovada fora do número de vagas, seja porque a contratação de servidores em caráter temporário, por si só, não implica o surgimento do direito à nomeação, não tendo sido demonstrada a arbitrariedade do poder público em valer-se dessa modalidade de seleção
. 3. Recurso conhecido e desprovido. Data: 25/May/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 0000401-97.2020.8.08.0034. Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Nomeação.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000320-85.2019.8.08.0034 APELANTE: MARTA DOS SANTOS DE AGUIAR APELADO: PREFEITO MUNICIPAL DE MUCURICI RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS A C Ó R D Ã O EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ E STF – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO – CONTRATAÇÃO POR DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA - ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA - IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA - SENTENÇA MANTIDA. 1. É entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 784 de repercussão geral), que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, e a contratação de servidores temporários não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 2. No caso dos autos, a existência de contrato em designação temporária para o exercício da função de Professor não consiste em preterição que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva, haja vista que as contratações temporárias observam os requisitos contidos no art. 37, IX, CF/88, atendendo as necessidades transitórias da Administração, e oneram o orçamento público no período determinado. 3.
Nesse particular, ao contrário do defendido pela apelante não há nos autos prova pré-constituída da contratação irregular de temporários para ocupar cargos efetivos de Professor vagos, já que ausentes os elementos que liguem diretamente a contratação dos temporários afirmada com a vacância dos cargos efetivos. 4. O candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no certame (cadastro de reserva) possui mera expectativa de direito à nomeação, motivo pelo qual a Administração Pública dentro da sua discricionariedade avalia a conveniência e oportunidade da convocação e nomeação, dentro da validade do certame, em caso de vacância
. 5. Não há relação de reciprocidade obrigatória entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento, devendo haver prova inequívoca de que o referido contrato temporário não se destina a suprir o afastamento temporário do titular do cargo efetivo. 6. Recurso conhecido e improvido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. Vitória/ES, RELATORA. Data: 16/May/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 0000320-85.2019.8.08.0034. Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Classificação e/ou Preterição.

Assim, pelos argumentos expostos,
CONHEÇO
o recurso interposto e
LHE NEGO PROVIMENTO.

Majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, mantendo a suspensão em razão da gratuidade da justiça deferida.

É como voto.

1
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

2
(STJ, AgRg no RMS 43.897/MA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19.05.2015)
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 14/04/2025 a 23/04/2025:

Acompanho o E. Relator.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão 14.04.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.