Tribunal: TJES
Processo: 0000051-61.2023.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000051-61.2023.8.08.0016

APELANTE: THALYS BARBOSA PEREIRA

Advogados do(a) APELANTE: ALINE BARROS RIGO - ES39826, GEZIO ZUCOLOTO MOZER - ES39838

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO. APLICAÇÃO DE TEMA REPETITIVO. PENA-BASE. REDUÇÃO. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE. TEMA REPETITIVO Nº 1194/STJ. REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA. PERDIMENTO DE BENS MANTIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVOS. FIXAÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. FASE DE EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO COM REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta por THALYS BARBOSA PEREIRA contra sentença por meio da qual foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. O apelante requer a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28 da mesma lei, a anulação do perdimento dos bens, a fixação de honorários advocatícios e a concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 5 questões em discussão: (i) definir se há nulidade por "réu indefeso" em razão da atuação da advocacia dativa; (ii) estabelecer se as provas produzidas, especialmente o depoimento de policiais, são suficientes para comprovar a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas; (iii) determinar se a conduta praticada se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou ao de porte para consumo pessoal; (iv) aferir a correção da dosimetria da pena, especialmente no que tange à valoração da quantidade e natureza da droga na pena-base e à compensação entre a confissão e a reincidência; (v) analisar a viabilidade da restituição de bens apreendidos e do deferimento da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A apresentação de petição incidental após as razões recursais viola o princípio da unicidade recursal e a preclusão consumativa. Ademais, não se verifica inexistência de defesa técnica eficaz ou prejuízo manifesto ao réu na atuação da advocacia dativa.

A autoria do crime está robustecida pelo depoimento coeso e harmônico do policial militar em juízo, que narrou a abordagem do réu na função de "olheiro" do tráfico, com o uso de rádio comunicador, e a posterior localização de maconha em sua residência, com entrada franqueada pelo genitor.

A palavra dos policiais possui credibilidade, pois são agentes públicos sem interesse direto na causa, mormente quando o depoimento é firme, sem contradições e corroborado pelos demais elementos dos autos.

A desclassificação da conduta para uso pessoal, prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06, é inviável. As circunstâncias do caso, o local da ação (ponto de vigilância do tráfico), a função de "olheiro" com rádio comunicador, a confissão extrajudicial e a reincidência específica do agente, indicam inequivocamente o intuito de mercancia, afastando a presunção relativa de usuário estabelecida no Tema de Repercussão Geral nº 506 do STF.

A pena-base deve ser redimensionada para o mínimo legal, pois a apreensão de uma única variedade de entorpecente (maconha) em quantidade não exorbitante (48,5g) não justifica a exasperação.

Na segunda fase, embora presente a atenuante da confissão qualificada, a agravante da reincidência prepondera, resultando em um aumento de 1/12. Conforme o Tema Repetitivo nº 1194 do STJ e a Súmula nº 630/STJ revisada, a confissão de posse para uso próprio, negando o tráfico, atenua a pena em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena.

O pedido de restituição de bens é inviável, pois o rádio comunicador apreendido está diretamente relacionado à atividade criminosa, incidindo o confisco previsto no parágrafo único do art. 243 da Constituição da República, no art. 91 do Código Penal e no art. 63 da Lei de Drogas.

O pedido de justiça gratuita deve ser analisado na fase de execução da pena, momento adequado para aferir a condição de miserabilidade do condenado.

Os honorários da advogada dativa são fixados em R$ 880,00, valor estabelecido com base na proporcionalidade, considerando a simplicidade da causa e o trabalho realizado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido, com redimensionamento da pena de ofício.

Tese de julgamento
:

A apresentação de novas teses defensivas por advogado constituído após a interposição das razões recursais pela advocacia dativa viola o princípio da unicidade recursal e a preclusão consumativa.

O depoimento de policial em juízo, quando coerente e harmônico com os demais elementos de prova, é válido para fundamentar a condenação por tráfico de drogas.

A configuração do crime de tráfico afasta a presunção relativa de usuário (Tema 506/STF) quando as circunstâncias do caso concreto, como a função de "olheiro", o acondicionamento da droga, o local da apreensão e a reincidência específica, demonstram o intuito de mercancia.

A confissão consistente na admissão de posse para uso próprio atenua a pena, porém em fração inferior à da confissão plena, e não prepondera sobre a agravante da reincidência.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição da República, art. 243, parágrafo único; Código Penal, arts. 33, § 2º, “a”, 65, III, d, e 91; Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º, e 63.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 964.065/MS; STF, RE 635.659/SP (Tema de Repercussão Geral nº 506); STJ, REsp 2001973/RS (Tema Repetitivo nº 1194); STJ, Súmula n. 630; STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG; STJ, REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC (Tema nº 984); TJES, APCr 0009334-22.2017.8.08.0048.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000051-61.2023.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THALYS BARBOSA PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000051-61.2023.8.08.0016

APELANTE: THALYS BARBOSA PEREIRA

Advogados do(a) APELANTE: ALINE BARROS RIGO - ES39826, GEZIO ZUCOLOTO MOZER - ES39838

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO. APLICAÇÃO DE TEMA REPETITIVO. PENA-BASE. REDUÇÃO. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE. TEMA REPETITIVO Nº 1194/STJ. REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA. PERDIMENTO DE BENS MANTIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVOS. FIXAÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. FASE DE EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO COM REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta por THALYS BARBOSA PEREIRA contra sentença por meio da qual foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. O apelante requer a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28 da mesma lei, a anulação do perdimento dos bens, a fixação de honorários advocatícios e a concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 5 questões em discussão: (i) definir se há nulidade por "réu indefeso" em razão da atuação da advocacia dativa; (ii) estabelecer se as provas produzidas, especialmente o depoimento de policiais, são suficientes para comprovar a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas; (iii) determinar se a conduta praticada se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou ao de porte para consumo pessoal; (iv) aferir a correção da dosimetria da pena, especialmente no que tange à valoração da quantidade e natureza da droga na pena-base e à compensação entre a confissão e a reincidência; (v) analisar a viabilidade da restituição de bens apreendidos e do deferimento da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A apresentação de petição incidental após as razões recursais viola o princípio da unicidade recursal e a preclusão consumativa. Ademais, não se verifica inexistência de defesa técnica eficaz ou prejuízo manifesto ao réu na atuação da advocacia dativa.

A autoria do crime está robustecida pelo depoimento coeso e harmônico do policial militar em juízo, que narrou a abordagem do réu na função de "olheiro" do tráfico, com o uso de rádio comunicador, e a posterior localização de maconha em sua residência, com entrada franqueada pelo genitor.

A palavra dos policiais possui credibilidade, pois são agentes públicos sem interesse direto na causa, mormente quando o depoimento é firme, sem contradições e corroborado pelos demais elementos dos autos.

A desclassificação da conduta para uso pessoal, prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06, é inviável. As circunstâncias do caso, o local da ação (ponto de vigilância do tráfico), a função de "olheiro" com rádio comunicador, a confissão extrajudicial e a reincidência específica do agente, indicam inequivocamente o intuito de mercancia, afastando a presunção relativa de usuário estabelecida no Tema de Repercussão Geral nº 506 do STF.

A pena-base deve ser redimensionada para o mínimo legal, pois a apreensão de uma única variedade de entorpecente (maconha) em quantidade não exorbitante (48,5g) não justifica a exasperação.

Na segunda fase, embora presente a atenuante da confissão qualificada, a agravante da reincidência prepondera, resultando em um aumento de 1/12. Conforme o Tema Repetitivo nº 1194 do STJ e a Súmula nº 630/STJ revisada, a confissão de posse para uso próprio, negando o tráfico, atenua a pena em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena.

O pedido de restituição de bens é inviável, pois o rádio comunicador apreendido está diretamente relacionado à atividade criminosa, incidindo o confisco previsto no parágrafo único do art. 243 da Constituição da República, no art. 91 do Código Penal e no art. 63 da Lei de Drogas.

O pedido de justiça gratuita deve ser analisado na fase de execução da pena, momento adequado para aferir a condição de miserabilidade do condenado.

Os honorários da advogada dativa são fixados em R$ 880,00, valor estabelecido com base na proporcionalidade, considerando a simplicidade da causa e o trabalho realizado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido, com redimensionamento da pena de ofício.

Tese de julgamento
:

A apresentação de novas teses defensivas por advogado constituído após a interposição das razões recursais pela advocacia dativa viola o princípio da unicidade recursal e a preclusão consumativa.

O depoimento de policial em juízo, quando coerente e harmônico com os demais elementos de prova, é válido para fundamentar a condenação por tráfico de drogas.

A configuração do crime de tráfico afasta a presunção relativa de usuário (Tema 506/STF) quando as circunstâncias do caso concreto, como a função de "olheiro", o acondicionamento da droga, o local da apreensão e a reincidência específica, demonstram o intuito de mercancia.

A confissão consistente na admissão de posse para uso próprio atenua a pena, porém em fração inferior à da confissão plena, e não prepondera sobre a agravante da reincidência.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição da República, art. 243, parágrafo único; Código Penal, arts. 33, § 2º, “a”, 65, III, d, e 91; Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º, e 63.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 964.065/MS; STF, RE 635.659/SP (Tema de Repercussão Geral nº 506); STJ, REsp 2001973/RS (Tema Repetitivo nº 1194); STJ, Súmula n. 630; STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG; STJ, REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC (Tema nº 984); TJES, APCr 0009334-22.2017.8.08.0048.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, reduzindo-se a pena em observância a temas repetitivos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000051-61.2023.8.08.0016

APELANTE: THALYS BARBOSA PEREIRA

Advogados do(a) APELANTE: ALINE BARROS RIGO - ES39826, GEZIO ZUCOLOTO MOZER - ES39838

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado,

trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
THALYS BARBOSA PEREIRA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES (ID 15999029), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 9 (nove) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 941 (novecentos e quarenta e um) dias-multa, em regime, inicialmente, fechado.

A defesa técnica, em razões recursais (ID 15999039), sustenta, em síntese, a nulidade da condenação por ausência de provas suficientes quanto à materialidade e à autoria do delito, apontando que a decisão baseou-se em elementos produzidos exclusivamente na fase inquisitorial, sem confirmação em juízo. Alega, ainda, que os fatos narrados caracterizariam porte para uso pessoal, em razão da pequena quantidade de entorpecente apreendida, da ausência de elementos indicativos de comercialização e da situação de vulnerabilidade social do acusado. Requer, ao final, a absolvição por insuficiência de provas ou, alternativamente, a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei de Drogas, a anulação do perdimento dos bens, a fixação de honorários advocatícios e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Emerge da denúncia que, no dia 28 de janeiro de 2023, por volta de 20h10min, no Município de Brejetuba, o réu foi flagrado por policiais armazenando substância similar a maconha para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta dos autos que policiais militares realizavam policiamento ostensivo em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, ocasião em que observaram o réu realizando a função conhecida como “olheiro”, observando a Cidade e passando aos comparsas as informações acerca da movimentação policial via rádio.

Segundo a peça acusatória, os agentes de polícia escutaram o réu informando a comparsas “tá mec, os polícia estão na base” e “viatura está passando no centro”.

Em determinado momento, o réu disse que “iria descer”, pois a bateria do rádio estava acabando, momento em que os militares realizaram a abordagem.

Foi encontrado com ele um rádio comunicador. Segundo os policiais, ouvido informalmente, o réu informou que estava recebendo R$ 100,00 (cem reais) para realizar a função de olheiro e armazenar entorpecentes em sua residência.

Os agentes, então, deslocaram-se até à residência do ora apelante, local em que seu genitor, proprietário do imóvel, franqueou a entrada. Foram encontradas no interior da residência 20 (vinte) buchas de substância similar à maconha.

Esclarecido o contexto do caso, CONHEÇO do recurso e passo ao exame do mérito.

Inicialmente, em relação à petição incidental (ID 16238919) apresentada pelo advogado particular constituído pelo apelante, consistente na tese de “réu indefeso”, é importante consignar que, apresentadas as razões recursais,
não há que se falar em
nova oportunidade para
renovar
o peticionamento
ou até mesmo complement
ar as argumentações
. Neste caso, inclusive, há violação ao princípio da unicidade recursal.

Sobre esse específico tema, já se pronunciou este eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS. VIOLAÇÃO À UNICIDADE RECURSAL E À PRECLUSÃO CONSUMATIVA. TRÁFICO DE DROGAS. (...) 1. Não é possível conhecer de duas razões recursais diversas, interpostas em momentos distintos do processo. Impõe-se a preclusão consumativa no momento de apresentação das primeiras razões, ocasião em que se esgota a oportunidade da parte apresentar sua irresignação em relação ao ato jurisdicional. Portanto, impera o não conhecimento do segundo recurso apresentado. (TJES; APCr 0009334-22.2017.8.08.0048; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 10/08/2022; DJES 23/08/2022)

Ademais, conforme me pronunciei no Habeas Corpus nº 5015393-07.2025.8.08.0000 em relação à atuação da advocacia dativa, não foi verificada inexistência de defesa técnica eficaz, tampouco prejuízo manifesto ao réu.

Pois bem.

O crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como tráfico de drogas, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo, como alerta o c. STJ:
“O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos nucleares do tipo penal”
(AgRg no HC n. 964.065/MS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Na hipótese vertente, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Boletim Unificado (vol. 01, parte 01, pp. 11/15), Auto de Apreensão (vol. 01, parte 01, p. 28), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (vol. 01, parte 01, p. 29) e no Laudo de Exame Químico (vol. 01, parte 02, p. 69).

Não prospera, outrossim, a tese defensiva de "carência de materialidade" em razão da quantidade de droga apreendida. Tal argumento, na verdade, está relacionado à análise da autoria e da tipicidade subjetiva.

Também deve ser afastada a alegação de que o laudo pericial seria meramente "qualitativo" e omisso quanto à quantificação do entorpecente. Uma simples leitura do Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 4322/2023 indica no seu "ITEM 1" e existência de
"21 unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 48,5 gramas"
. Portanto, o laudo é, a um só tempo, qualitativo – ao identificar a presença de THC – e quantitativo – ao especificar a massa total do material apreendido.

No tocante à
autoria
do crime de tráfico de drogas
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Destarte, o ponto fulcral para a validade da condenação repousa na prova efetivamente produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Nesse sentido, necessário destacar o depoimento do policial Miller Cezar Noia em juízo que relatou que, em decorrência de denúncias sobre a atuação de um grupo criminoso que se utilizava de rádios comunicadores em Brejetuba, a equipe policial
logrou visualizar e flagrar o réu
. Ato contínuo, a testemunha confirmou que, após a entrada na residência ser franqueada pelo genitor do acusado,
foram localizadas substâncias entorpecentes especificamente no quarto do réu
. Confira-se a transcrição de parte do seu depoimento:

Que receberam algumas denúncias de um pessoal que estava faccionado em Brejetuba e estavam usando rádios e estava difícil realizar a prisão. Que com essas informações fizeram patrulhamento a pé. Que conseguia ouvir a comunicação dos suspeitos. Que conseguiram visualizar o réu. Que ele foi flagrado. Que o pai do réu recebeu os agentes. Que encontraram droga no quarto do réu. (...)

Em que pese o esforço da Defesa em apontar suposta fragilidade do acervo probatório, a análise detida do depoimento em juízo revela harmonia e coerência com as declarações prestadas na esfera policial, conferindo-lhe inquestionável força probatória.

Com efeito, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Quanto à tese de desclassificação para a infração prevista no artigo 28, da Lei de Entorpecentes, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Além disso, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 506 (RE 635.659/SP), o STF fixou a seguinte tese:
“Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito”
.

Nada obstante, o Pretório Excelso também definiu que essa presunção é
relativa
, de modo que
é possível classificar o fato como crime de tráfico de drogas
, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como
a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão
, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.

Na hipótese, a quantidade e o acondicionamento da droga (21 buchas – 48,5g), o local da ação (ponto de vigilância para o tráfico), as circunstâncias da prisão (exercendo função de "olheiro"), a apreensão de rádio comunicador e a confissão extrajudicial são circunstâncias que apontam inequivocamente para a configuração do tráfico de drogas, afastando a figura do mero usuário.

Além disso, os antecedentes do agente (reincidente específico em tráfico), comprovados por meio de certidão cartorária (vol. 01, parte 02, p. 21), também denotam a sua dedicação à mercancia.

A manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas, portanto, é medida que se impõe.

Ademais, inviável a restituição de bens apreendidos. Com efeito, de acordo com o Auto de Apreensão foram apreendidos as substâncias entorpecentes e o rádio comunicador, que estão inequivocamente relacionados à atividade criminosa, sendo vedada a restituição. Impende registrar, ainda, que o parágrafo único do art. 243 da Constituição da República estabelece que
“Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei”
, sendo essa determinação também extraída do art. 91, do Código Penal, e do art. 63, da Lei de Drogas.

Por fim, apesar de não ter sido arguido nas razões recursais, observo que a exasperação da pena-base ocorreu com base em fundamentação inidônea. Além disso,
a superveniência
de tema repetitivo acerca da valoração da confissão
exige a correção do cálculo dosimétrico.

Desse modo, na primeira fase, a pena-base foi fixada em 7 anos e 6 meses de reclusão e 749 dias-multa em decorrência da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos.

No entanto, a apreensão de uma única substância (maconha) não justifica, por si só, a exasperação. Ademais, a quantidade de drogas (48,5g) não pode ser considerada exorbitante a ponto de levar ao recrudescimento da pena.

À vista do exposto, redimensiono a pena-base para o mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).

Na segunda fase, incide a agravante da reincidência, mas também opera em favor do réu a atenuante da confissão. Com efeito, verifica-se que houve confissão integral do fato na esfera policial e uma retratação em juízo, quando declarou que os entorpecentes encontrados seriam para seu uso pessoal.

Com efeito, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1194 (REsp 2001973/RS, Relator: Min. Og Fernandes, Julgado em 10/9/2025), o c. Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que a atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação,
exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fato
. Definiu-se, ainda, que
a atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes
quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.

Na ocasião, a Terceira Seção da c. Corte Cidadã revisou a Súmula n. 630, que passou a ter o seguinte teor:
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes
quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio
, negando a prática do tráfico de drogas,
deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena
.

Desse modo, considerando que a confissão é qualificada (admissão, tão somente, da posse para uso), a reincidência incide como circunstância preponderante.

Nesses parâmetros, aumento a pena, na segunda fase, em 1/12 (um doze avos), fixando-a em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa.

Na terceira fase dosimétrica, não é viável a aplicação do tráfico privilegiado. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei de Drogas, exige o preenchimento cumulativo de requisitos legais, sendo inviável a concessão do benefício ao réu que ostenta a condição de reincidente.

À vista do exposto, não havendo causas de aumento e de diminuição de pena, fixo a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa
.

O regime inicial de cumprimento de pena é o fechado (artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal), em razão da reincidência.

No que se refere ao benefício da gratuidade da justiça,
"O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

Finalizando, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada

Eliane Rigo Fassarela
(OAB/ES
29.161
)
realizou a defesa do apelante, tendo interposto
recurso de Apelaç
ão

único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais).

Arrimado nas considerações ora tecidas,

NEGO
PROVIMENTO
ao recurso, mas, aplicando o Tema Repetitivo nº 1194, reduzo a pena do réu para
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)