Tribunal: TJES
Processo: 5000300-97.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

RECURSO DE AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000300-97.2023.8.08.0024

RECORRENTE:
VIX LOGISTICA S/A e VIACAO AGUIA BRANCA S A

ADVOGADOS:
VALERIA ZOTELLI - OAB SP117183-A

RECORRIDO:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA. TEMA 176 DO STF. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. CONSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O PRECEDENTE VINCULANTE. RECURSO DE AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno em Recurso Extraordinário interposto contra decisão que inadmitiu o apelo extremo. O recurso se voltava contra acórdão que, ao aplicar a tese firmada no Tema 176 do Supremo Tribunal Federal, reconheceu a incidência de ICMS apenas sobre a demanda de potência elétrica efetivamente consumida. O pedido das recorrentes é pela exclusão da totalidade da demanda contratada da base de cálculo do tributo, abrangendo tanto a parcela utilizada quanto a não utilizada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir a correta aplicação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 176, especificamente se a não incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada de energia elétrica se estende à parcela efetivamente consumida pelo contribuinte ou se restringe apenas à parcela não utilizada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824 (Tema 176), estabeleceu a tese de que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

A pretensão das recorrentes de excluir da base de cálculo do ICMS a totalidade da demanda contratada, inclusive a parcela efetivamente consumida, representa uma interpretação extensiva e equivocada do precedente vinculante, que limita a não incidência apenas à demanda de potência contratada e não utilizada.

O acórdão proferido pela Quarta Câmara Cível está em plena consonância com a tese de repercussão geral, pois determinou a incidência do ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica e sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, o que justifica a inadmissão do Recurso Extraordinário.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reitera o entendimento de que incide ICMS sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor, por caracterizar consumo efetivo de energia elétrica, alinhando-se ao decidido no Tema 176.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

A tese fixada no Tema 176 da repercussão geral do STF estabelece que a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica abrange apenas os valores correspondentes à potência efetivamente consumida, não incidindo sobre a parcela da demanda contratada e não utilizada.

A pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS a totalidade da demanda de potência contratada, inclusive a parcela efetivamente utilizada, constitui interpretação extensiva e equivocada do precedente vinculante.

Dispositivos relevantes citados: alínea "a" do inciso III do art. 102 da Constituição Federal; art. 1.021 e alínea "a" do inciso I do art. 1.030 do Código de Processo Civil.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.824/SC (Tema 176); STF, RE 1.449.716 AgR; STF, ARE 1.521.203 AgR.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000300-97.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: VIX LOGISTICA S/A e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA. TEMA 176 DO STF. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. CONSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O PRECEDENTE VINCULANTE. RECURSO DE AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno em Recurso Extraordinário interposto contra decisão que inadmitiu o apelo extremo. O recurso se voltava contra acórdão que, ao aplicar a tese firmada no Tema 176 do Supremo Tribunal Federal, reconheceu a incidência de ICMS apenas sobre a demanda de potência elétrica efetivamente consumida. O pedido das recorrentes é pela exclusão da totalidade da demanda contratada da base de cálculo do tributo, abrangendo tanto a parcela utilizada quanto a não utilizada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir a correta aplicação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 176, especificamente se a não incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada de energia elétrica se estende à parcela efetivamente consumida pelo contribuinte ou se restringe apenas à parcela não utilizada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824 (Tema 176), estabeleceu a tese de que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

A pretensão das recorrentes de excluir da base de cálculo do ICMS a totalidade da demanda contratada, inclusive a parcela efetivamente consumida, representa uma interpretação extensiva e equivocada do precedente vinculante, que limita a não incidência apenas à demanda de potência contratada e não utilizada.

O acórdão proferido pela Quarta Câmara Cível está em plena consonância com a tese de repercussão geral, pois determinou a incidência do ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica e sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, o que justifica a inadmissão do Recurso Extraordinário.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reitera o entendimento de que incide ICMS sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor, por caracterizar consumo efetivo de energia elétrica, alinhando-se ao decidido no Tema 176.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

A tese fixada no Tema 176 da repercussão geral do STF estabelece que a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica abrange apenas os valores correspondentes à potência efetivamente consumida, não incidindo sobre a parcela da demanda contratada e não utilizada.

A pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS a totalidade da demanda de potência contratada, inclusive a parcela efetivamente utilizada, constitui interpretação extensiva e equivocada do precedente vinculante.

Dispositivos relevantes citados: alínea "a" do inciso III do art. 102 da Constituição Federal; art. 1.021 e alínea "a" do inciso I do art. 1.030 do Código de Processo Civil.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.824/SC (Tema 176); STF, RE 1.449.716 AgR; STF, ARE 1.521.203 AgR.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça

Composição de julgamento: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
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Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
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Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
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Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
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Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
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Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
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Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
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Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
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Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
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Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
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Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
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Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

RECURSO DE AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000300-97.2023.8.08.0024

RECORRENTE:
VIX LOGISTICA S/A e VIACAO AGUIA BRANCA S A

ADVOGADOS:
VALERIA ZOTELLI - OAB SP117183-A

RECORRIDO:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

VIX LOGISTICA S/A e VIAÇÃO AGUIA BRANCA S A
interpôs
RECURSO DE AGRAVO INTERNO
(id.13126398), com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face de
DECISÃO
(id. 12049358) proferida por esta
Vice-Presidência
que negou seguimento ao
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
(id. 10572321), interposto com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do
ACÓRDÃO
(id. 10015140) lavrado pela
Egrégia Quarta Câmara Cível
, cujo
decisum
negou provimento ao

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

manejado pelos Recorrentes em virtude de
SENTENÇA
exarada pelo
Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES
que, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA
proposta pelos Recorrentes em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedentes os pedidos para declarar que
“integra a base de cálculo do ICMS apenas os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica, bem como para CONDENAR o réu a restituir às autoras a quantia correspondente à diferença entre os valores de ICMS, em razão da indevida inclusão da demanda contratada em sua base de cálculo, devidamente atualizado, nos termos da legislação vigente, incidente exigidos desde 09/01/2018 (05 anos anteriores à propositura da ação) e os valores efetivamente devidos a título de ICMS, devendo incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), a partir de cada retenção indevida”.

Irresignada, a Recorrente alega: (I) a necessidade de reforma do julgado, uma vez que o entendimento do STF no Tema 176 é no sentido de que a demanda de potência/contratada não se equipara ao consumo de energia elétrica e, portanto, não integra a base de cálculo do ICMS, sendo indevida a cobrança do tributo sobre o valor total da demanda contratada de energia elétrica; (II) que a decisão agravada violou o artigo 489, § 1º, inciso I do Código de Processo Civil, pois se limitou a invocar o precedente do Tema 176 sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.

Devidamente intimado, a Parte Recorrida apresentou Contrarrazões (id. 13759819), infirmando que a decisão agravada deve ser mantida, pois o acórdão recorrido está em plena consonância com a tese firmada no Tema 176 do STF. Sustenta que a Recorrente promove uma interpretação extensiva e equivocada do precedente, pretendendo afastar a incidência do ICMS sobre toda a demanda de potência contratada, e não apenas sobre a parcela não utilizada. Aduz, ainda, a ausência de violação ao art. 489, §1º, I, do CPC, porquanto a decisão aplicou adequadamente o precedente vinculante.

Nesse contexto, impõe-se trazer à baila a integralidade da Decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário outrora interposto,
in litteris:

“VIX LOGISTICA S/A e VIAÇÃO AGUIA BRANCA S A interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO (id. 10572321), com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 10015140) lavrado pela Egrégia Quarta Câmara Cível, cujo decisum negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL manejado pelos Recorrentes em virtude de SENTENÇA exarada pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA proposta pelos Recorrentes em face de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedentes os pedidos para declarar que “integra a base de cálculo do ICMS apenas os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica, bem como para CONDENAR o réu a restituir às autoras a quantia correspondente à diferença entre os valores de ICMS, em razão da indevida inclusão da demanda contratada em sua base de cálculo, devidamente atualizado, nos termos da legislação vigente, incidente exigidos desde 09/01/2018 (05 anos anteriores à propositura da ação) e os valores efetivamente devidos a título de ICMS, devendo incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), a partir de cada retenção indevida”.

O referido Acórdão está assim ementado, in verbis:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E EFETIVAMENTE UTILIZADA. TEMA N.º 176/STF. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

1 - O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 593.824, com repercussão geral reconhecida sob o Tema nº. 176, firmou a tese de que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

2. Integra a base de cálculo do ICMS apenas a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, restando excluída da apuração do tributo a demanda de energia contratada, mas não consumida.

3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 5000300-97.2023.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/09/2024)

Irresignado, o Recorrente alega violação ao artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, “a inclusão do valor exigido a título de demanda contratada na base de cálculo de ICMS-Energia Elétrica, ultrapassa os limites constitucionais da regra matriz de incidência, que exige a efetiva geração e consumo de energia elétrica para o nascimento da referida obrigação tributada, motivo pelo qual a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada revela-se manifestamente ilegal e inconstitucional. (...) não havendo a circulação de mercadoria (energia elétrica), não há falar-se em ocorrência do fato gerador do ICMS, sendo indevida, portanto, a cobrança do tributo sobre o valor total da demanda contratada de energia elétrica.”.

Contrarrazões apresentadas (id. 11939609), pugnando pelo desprovimento do Recurso.

A propósito, eis o teor do Voto Condutor do Aresto hostilizado, in litteris:

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível em razão da sentença (ID 7865580) por meio da qual a MMª Juíza julgou procedente a pretensão deduzida na presente Ação Declaratória c/c Condenatória, para (1) declarar que integra a base de cálculo do ICMS apenas os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica, bem como para (2) condenar o Estado/Apelado a restituir a diferença entre os valores de ICMS, em razão da indevida inclusão da demanda contratada em sua base de cálculo, devidamente atualizado, respeitada a prescrição quinquenal.

As Apelantes (ID 7865645) alegam que, a teor da tese firmada no julgamento do Tema n.º 176 (RE 593.824/SC), o ICMS não pode incidir sobre o total da demanda contratada e não apenas sobre a parcela não consumida.

Assim, discute-se no presente recurso, unicamente, se deve ser excluída da base de cálculo do ICMS toda a demanda de potência contratada, independentemente de seu uso ou não pelo consumidor ou apenas a não utilizada como determinado na sentença.

O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 593.824, com repercussão geral reconhecida sob o Tema nº. 176, firmou a tese de que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Desse modo, integra a base de cálculo do ICMS apenas a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, restando excluída da apuração do tributo a demanda de energia contratada, mas não consumida. Neste sentido:

APELAÇÃO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA EFETIVAMENTE UTILIZADA – CORRETA APLICAÇÃO DE TESE DE PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em contradição nem em obscuridade na r. sentença, que corretamente considerou que o ICMS incide sobre o consumo efetivo de energia elétrica, o que inclui a demanda de potência contratada efetivamente utilizada. 2. A apelante pretende indevidamente a extensão da não incidência ICMS sobre a toda a demanda de potência contratada de energia elétrica, ainda que venha utilizá-la, o que não encontra guarida na tese definida pelo excelso Supremo Tribunal Federal do tema 176 das repercussões gerais. 3. Recurso conhecido e improvido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5011748-38.2021.8.08.0024, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, 2ª Câmara Cível, Data: 19/03/2024).

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DEMANDA CONTRATADA – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 176 - BASE DE CÁLCULO - DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR – RECURSO DESPROVIDO. Nos termos da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5011754-45.2021.8.08.0024, Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR, 1ª Câmara Cível, Data: 23/04/2024).

Desse modo, a pretensão recursal é a extensão da não incidência tributária para uma hipótese não prevista na tese fixada no julgamento do Tema n.º 176/STF, para alcançar a exclusão de toda a demanda de potência contratada de energia elétrica, ainda que venha utilizá-la, da base de cálculo do ICMS, o que não se mostra possível.

Assim, as razões recursais não são suficientes para justificar a alteração da sentença.

DO EXPOSTO, nego provimento ao recurso e confirmo a sentença, deixando de fixar honorários recursais eis que os honorários advocatícios serão fixados na fase de liquidação de sentença.

É como voto.’

Na espécie, verifica-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal, firmou a seguinte tese de Repercussão Geral, in litteris: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Com efeito, confira-se a Ementa do prefalado julgado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.

1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.

3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.

4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.

5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

6. Recurso extraordinário a que nega provimento.

(STF; RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27-04-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)

Nesse contexto, observa-se que o Acórdão prolatado pela Egrégia Quarta Câmara Cível está em consonância com a sobredita Tese de Repercussão Geral nº 176, razão pela qual não merece trânsito a irresignação recursal.

Isto posto, faço cessar o sobrestamento do feito, e com arrimo no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao Recurso.

Intimem-se as partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

Nesse sentido, verifica-se que a insurgência recursal reside em rediscutir a aplicação da tese firmada no precedente vinculante presente no Tema n° 176, do Excelso Supremo Tribunal Federal que fixou que somente integram a base de cálculo do ICMS os valores referentes às operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, excluindo a demanda de potência de energia elétrica disponibilizada pela distribuidora, mas não efetivamente utilizada pelo consumidor.

Isso porque, o Recorrente argumenta que deve ser excluída da base de cálculo do ICMS a totalidade da demanda contratada, ou seja, devem ser excluídas também às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, além da demanda e potência de energia elétrica disponibilizada pela distribuidora e não consumida pelo usuário.

Entretanto, a despeito das razões recursais, não se pode olvidar que o Excelso Pretório assentou entendimento firme e categórico, no sentido de que o ICMS incide sobre as operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor,
in litteris:

“TESE: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.

1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.

3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.

4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.

5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

6. Recurso extraordinário a que nega provimento.

(STF; RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27-04-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)

Ademais, tal entendimento vem sendo reiterado pela jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal,
in verbis:

EMENTA:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO
. I – Incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor.
Inteligência do decidido no RE 593.824 RG/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/5/2020 (Tema 176 da Repercussão Geral). II – Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF:
RE 1449716 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-10-2023 PUBLIC 04-10-2023)

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE AS PERDAS DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 176. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
O entendimento adotado no acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que somente integram a base de cálculo do ICMS os valores referentes àquelas operações em que haja “efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”
(Tema 176 da repercussão geral), razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais. 2. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 3. Agravo interno conhecido e não provido.

(
STF:
ARE 1521203 AgR, Relator(a): FLÁVIO DINO, Primeira Turma, julgado em 04-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-02-2025 PUBLIC 13-02-2025)

Com efeito, não merece prosperar a insurgência recursal.

Isto posto, nego provimento ao Recurso de Agravo interno interposto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar em sua integralidade o voto da douta relatoria.

É, respeitosamente, como voto.

Voto com o relator

Acompanho o voto do e. Relator.

É como voto.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanhar o(a) eminente Relator(a).

Acompanho o respeitável voto e relatoria para
negar provimento
ao recurso de
agravo interno
.

Sessão Virtual de 29.09. a 03.10.2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Acompanho o judicioso voto de relatoria.

Acompanho o eminente relator, para negar provimento ao recurso.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 29.09.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão Virtual 29.09.2025 a 03.10.2025 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto da Eminente Desembargadora Relatora.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

(DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.