Tribunal: TJES
Processo: 0003929-38.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-07-30

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL E FECP. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. DEPÓSITO JUDICIAL. CONVERSÃO EM RENDA.
PRIMEIRO
RECURSO DESPROVIDO.
SEGUNDO
RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelações cíveis interpostas contra sentença que, em sede de mandado de segurança, reconheceu o direito da empresa impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL e o adicional ao FECP durante o período da anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022, determinando, ainda, a restituição do indébito e o levantamento de depósitos judiciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a restituição de valores pagos a título de tributo indireto por meio de mandado de segurança, à luz do art. 166 do CTN e das Súmulas 269 e 271 do STF; (ii) estabelecer se é legítima a devolução de depósitos judiciais realizados pela empresa em relação a período no qual a segurança foi denegada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A jurisprudência do STJ admite que, embora o mandado de segurança não seja a via adequada para obter a restituição de tributo indireto em espécie, é cabível seu uso para declarar o direito à compensação tributária, desde que ausente pedido condenatório.

4)
A sentença apenas declarou o direito da empresa à restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL e adicional ao FECP durante o período de noventena, respeitando os limites da via mandamental.

5)
Os depósitos judiciais realizados para garantir a exigibilidade do tributo devem ser convertidos em renda do ente público quando a segurança é denegada com resolução de mérito, sob pena de contrariar a jurisprudência consolidada e a lógica do sistema de garantias tributárias.

6)
A devolução dos valores à empresa, em relação ao período em que a segurança foi denegada, é indevida, pois implicaria enriquecimento indevido e ensejaria desnecessária reconstituição da cobrança pelo Fisco.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8)
Primeiro recurso desprovido e segundo recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O mandado de segurança é meio idôneo para reconhecer o direito à compensação tributária, ainda que não caiba pedido condenatório de restituição em espécie.

2. O depósito judicial deve ser convertido em renda do ente público quando há denegação da segurança com resolução de mérito, reconhecendo a legalidade da cobrança tributária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b"; CTN, arts. 151, II e 166.

Súmulas relevantes citadas
: STF, Súmulas 269 e 271.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp nº 2.117.054/RJ, rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 19.08.2024; STJ, AgRg no REsp nº 1.288.103/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 16.02.2012.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003929-38.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: R. H. HANNA COSMETICOS LTDA. e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL E FECP. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. DEPÓSITO JUDICIAL. CONVERSÃO EM RENDA.
PRIMEIRO
RECURSO DESPROVIDO.
SEGUNDO
RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelações cíveis interpostas contra sentença que, em sede de mandado de segurança, reconheceu o direito da empresa impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL e o adicional ao FECP durante o período da anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022, determinando, ainda, a restituição do indébito e o levantamento de depósitos judiciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a restituição de valores pagos a título de tributo indireto por meio de mandado de segurança, à luz do art. 166 do CTN e das Súmulas 269 e 271 do STF; (ii) estabelecer se é legítima a devolução de depósitos judiciais realizados pela empresa em relação a período no qual a segurança foi denegada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A jurisprudência do STJ admite que, embora o mandado de segurança não seja a via adequada para obter a restituição de tributo indireto em espécie, é cabível seu uso para declarar o direito à compensação tributária, desde que ausente pedido condenatório.

4)
A sentença apenas declarou o direito da empresa à restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL e adicional ao FECP durante o período de noventena, respeitando os limites da via mandamental.

5)
Os depósitos judiciais realizados para garantir a exigibilidade do tributo devem ser convertidos em renda do ente público quando a segurança é denegada com resolução de mérito, sob pena de contrariar a jurisprudência consolidada e a lógica do sistema de garantias tributárias.

6)
A devolução dos valores à empresa, em relação ao período em que a segurança fora denegada, é indevida, pois implicaria enriquecimento indevido e ensejaria desnecessária reconstituição da cobrança pelo Fisco.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8)
Primeiro recurso desprovido e segundo recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O mandado de segurança é meio idôneo para reconhecer o direito à compensação tributária, ainda que não caiba pedido condenatório de restituição em espécie.

2. O depósito judicial deve ser convertido em renda do ente público quando há denegação da segurança com resolução de mérito, reconhecendo a legalidade da cobrança tributária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b"; CTN, arts. 151, II e 166.

Súmulas relevantes citadas
: STF, Súmulas 269 e 271.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp nº 2.117.054/RJ, rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 19.08.2024; STJ, AgRg no REsp nº 1.288.103/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 16.02.2012.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso do Estado Espírito Santo e dar provimento ao recurso de R. H. Hanna Cosméticos Ltda.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Os recursos serão apreciados em conjunto.

O caso em análise versa mandado de segurança por meio do qual se questiona a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A sentença concedeu parcialmente a segurança,
declara
ndo
o direito da impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL e o adicional ao FECP durante o período da anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022, bem como para determinar a restituição do indébito e o levantamento dos depósitos judiciais.

O Estado apelante sustenta, em síntese, a inadequação da via mandamental para pleitear a repetição do indébito de tributo indireto, por violação ao artigo 166 do CTN e às Súmulas 269 e 271 do STF, ao passo que a empresa recorrente afirma o equívoco da sentença ao determinar a devolução dos depósitos judiciais, pugnando por sua conversão em renda em favor do ente público, uma vez que se referem a período cuja segurança foi denegada.

Pois bem.

Em relação ao recurso do ente público, a despeito da robusta argumentação e da pertinência dos precedentes invocados, a pretensão reformatória não merece acolhida.

Como se depreende, a sentença de primeiro grau, ao declarar
"o direito das impetrantes em terem restituído eventual pagamento"
, operou dentro dos limites da ação mandamental, que admite a prolação de provimento de natureza declaratória.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a ação mandamental, embora não se preste à finalidade de substituir a ação de cobrança para a restituição de indébitos pretéritos, constitui via processual idônea para que o contribuinte obtenha o reconhecimento do direito de creditamento para fins de compensação tributária.

A Corte Superior distingue com precisão os contornos da tutela jurisdicional passível de ser alcançada: de um lado, veda a prolação de sentença com eficácia condenatória, que determine a devolução do indébito em espécie, por meio de precatório ou requisição de pequeno valor, por configurar violação às Súmulas 269 e 271 do STF; de outro, admite que a ordem mandamental declare o direito subjetivo do contribuinte de reaver o que foi pago indevidamente mediante o encontro de contas com débitos tributários vincendos, cabendo à Administração Pública a aferição da liquidez e certeza dos créditos e a efetivação do procedimento compensatório. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. AUSENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA INADEQUADA PARA SE PLEITEAR REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE PRECATÓRIO, REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A interpretação lógico-sistemática do pedido, com a extração daquilo que a parte efetivamente pretende obter com a demanda, reconhecendo-se pedidos implícitos, não implica julgamento extra petita. III - Consta das razões recursais pedido expresso de denegação da ordem no concernente à pretensão de restituição de valores pagos a maior a título de ICMS, por inadequação da via mandamental para a produção de efeitos pretéritos.
IV - Esta Corte tem posicionamento consolidado segundo o qual o mandado de segurança não é a via adequada para se postular a repetição do indébito por meio de precatório, requisição de pequeno valor ou restituição administrativa em espécie, servindo, contudo, para se pleitear a restituição ou o ressarcimento do indébito tributário, referente aos últimos cinco anos anteriores à impetração, pela compensação, a ser aferida pela Administração, não se configurando, nessa última hipótese, a utilização do mandado de segurança como ação de cobrança.
V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.117.054/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

No caso, o provimento guerreado apenas reconheceu a existência do crédito em favor do contribuinte, decorrência lógica da ilegalidade da exação no período da noventena.

Portanto, a manutenção da sentença, nesse aspecto é medida que se impõe.

Por sua vez, quanto ao segundo recurso, melhor sorte assiste à empresa apelante.

Isso porque, a sentença, ao determinar o levantamento dos depósitos judiciais pela impetrante, dissentiu da consolidada jurisprudência acerca da matéria.

O depósito elisivo, previsto no inciso II do art. 151 do CTN, serve como garantia do crédito tributário.

Nada obstante, uma vez proferida decisão de mérito desfavorável ao contribuinte, proclamando-se devido o tributo, o depósito deve ser convertido em renda do ente tributante, nos termos da jurisprudência consolidada, como subsegue:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO ELISIVO DA EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. ART. 151, II DO CTN. LEVANTAMENTO APÓS O TRÂNSITO DA DECISÃO DADA NO PROCESSO EM QUE SE EFETIVOU. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DA ORDEM COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. FORMAÇÃO DE COISA JULGADA MATERIAL. CONVERSÃO DO DEPÓSITO EM RENDA DO ENTE TRIBUTANTE. PRECEDENTES DA 1a. SEÇÃO: AGRG NOS EDCL NO RESP. 1.102.758/PE, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 01.07.2009 E ERESP. 227.835/SP, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 05.12.2005. AGRAVO REGIMENTAL DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO.
1. De acordo com lições da doutrina justributarista mais autorizada, seguidas em venerandas decisões do Poder Judiciário, inclusive do STJ, embora mais recentemente postas em contraste com outra orientação, o depósito elisivo da exigibilidade de tributo (art. 151, II do CTN), voluntariamente realizado pelo contribuinte, somente se converte em renda do ente tributante quando transita em julgado a decisão de mérito em que se reconhece ser devido o pagamento questionado. Antes desse evento, o depósito pertence juridicamente ao depositante, não detendo o Fisco, até então, título que o habilite ao seu recolhimento ao erário, como receita tributária.
2. No caso ora submetido a exame, a denegação da segurança se deu com apreciação do mérito do pedido mandamental, por isso que a conversão do depósito em renda a favor do Município de Belo Horizonte é de rigor, eis que a decisão judicial, reconhecendo e proclamando ser devido o tributo cuja exigibilidade se questionara naquele writ, muniu a Municipalidade de título hábil à pretendida conversão. 3. Agravo Regimental do contribuinte desprovido. (AgRg no REsp n. 1.288.103/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16/2/2012, DJe de 5/3/2012.)

Dessa forma, os depósitos referentes ao período (exercício de 2021) em que a segurança fora denegada, é de se impor a conversão em renda como forma de extinção do crédito.

Sendo assim, a determinação de devolução dos valores à depositante, além de contrariar a lógica do sistema de garantias, obrigaria o Fisco a iniciar novo e desnecessário procedimento de cobrança para um débito com exigibilidade já afirmada judicialmente.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
c
onheço dos recursos,
nego provimento ao apelo do Estado
e
dou
provimento
ao apelo da empresa autora para reformar parcialmente a sentença, tão somente para determinar sejam os valores depositados judicialmente convertidos em renda em favor do
ente público
tributante
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 21.07.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.