Tribunal: TJES
Processo: 0001242-30.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2025-04-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – DECISÃO PROFERIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA COM BASE NO CONJUNTO PROBATÓRIO - DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - NÃO OCORRÊNCIA - REDUÇÃO PENA BASE – NÃO CABIMENTO - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – IMPOSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ARBITRAMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Impossibilidade de anulação da sentença proferida ante a violação do art. 226 do Código de Processo Penal, tendo em vista que tal procedimento não é obrigatório, mas sim facultativo. 2. A Constituição Federal erigiu às decisões proferidas pelo Tribunal Popular do Júri o caráter soberano, sendo que, não constitui violação ao princípio a determinação de novo julgamento feita em segundo grau, em razão de ter-se julgado de modo contrário às provas produzidas nos autos. 3. Se o Conselho de Sentença optou por uma das teses apresentadas em plenário e essa tese, por sua vez, é plausível porque amparada pelo conjunto probatório, não resta a menor dúvida de que se torna impossível a sua cassação, notadamente porque não pode o Tribunal dizer qual é a melhor solução para o caso. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 4. O magistrado de primeira instância aplicou de modo idôneo a pena base, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.5. Não se acolhe o pedido de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. 6. Honorários de advogado dativo arbitrados. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001242-30.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – DECISÃO PROFERIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA COM BASE NO CONJUNTO PROBATÓRIO - DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - NÃO OCORRÊNCIA - REDUÇÃO PENA BASE – NÃO CABIMENTO - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – IMPOSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ARBITRAMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Impossibilidade de anulação da sentença proferida ante a violação do art. 226 do Código de Processo Penal, tendo em vista que tal procedimento não é obrigatório, mas sim facultativo. 2. A Constituição Federal erigiu às decisões proferidas pelo Tribunal Popular do Júri o caráter soberano, sendo que, não constitui violação ao princípio a determinação de novo julgamento feita em segundo grau, em razão de ter-se julgado de modo contrário às provas produzidas nos autos. 3. Se o Conselho de Sentença optou por uma das teses apresentadas em plenário e essa tese, por sua vez, é plausível porque amparada pelo conjunto probatório, não resta a menor dúvida de que se torna impossível a sua cassação, notadamente porque não pode o Tribunal dizer qual é a melhor solução para o caso. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 4. O magistrado de primeira instância aplicou de modo idôneo a pena base, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.5. Não se acolhe o pedido de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. 6. Honorários de advogado dativo arbitrados. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, JOÃO DE ANDRADE, FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA e HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA,
contra a r. sentença proferida pelo Conselho de Sentença do Tribunal Popular do Júri, que condenou os apelantes.

HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA foi condenado pela prática do crime previsto no art. 121, §2º, IV, do Código Penal, à pena de 19 (dezenove) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, JOÃO DE ANDRADE e FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA foram condenados pela prática dos crimes previstos no art. 121, §2º, IV, do Código Penal, bem como no art. 244-B, §2º da Lei nº 8.069/90 (8 vezes), c/c art. 70, caput, primeira parte do Código Penal, todos na forma do art. 69 do Código Penal, tendo sido o réu João condenado à pena de 32 (trinta e dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, o réu Francismar, a pena de 21 (vinte e um) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e o réu Eduardo, à pena de 29 (vinte e nove) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

A todos foi imposto o regime FECHADO como sendo o inicial para cumprimento de pena.

A defesa de JOÃO DE ANDRADE requer sua absolvição alegando, em síntese, que os jurados decidiram contrariamente às provas dos autos, bem como requer a fixação da pena-base imposta ao mesmo, no patamar mínimo legal.

A defesa de EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, pugna pela fixação da pena-base que lhe foi imposta no patamar mínimo legal, bem como requer gratuidade da justiça.

A defesa de FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA pleiteia a fixação da pena a ele imposta, em seu patamar mínimo legal e, consequentemente, a fixação de regime diferente ao que lhe foi imposto inicialmente para o cumprimento da pena.

A defesa de HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA pede nulidade do reconhecimento feito através de fotografias, alegando que tal ato viola o previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal e, também, que seja fixada a pena-base no patamar mínimo legal.

Contrarrazões pelo não provimento dos recursos.

Parecer Ministerial pelo não provimento dos recursos.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001242-30.2017.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 12/03/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de apelação criminal interposta por
EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, JOÃO DE ANDRADE, FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA e HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA,
contra a r. sentença proferida pelo Conselho de Sentença do Tribunal Popular do Júri, que condenou os apelantes.

HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA foi condenado pela prática do crime previsto no art. 121, §2º, IV, do Código Penal, à pena de 19 (dezenove) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, JOÃO DE ANDRADE e FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA foram condenados pela prática dos crimes previstos no art. 121, §2º, IV, do Código Penal, bem como no art. 244-B, §2º da Lei nº 8.069/90 (8 vezes), c/c art. 70, caput, primeira parte do Código Penal, todos na forma do art. 69 do Código Penal, tendo sido o réu João condenado à pena de 32 (trinta e dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, o réu Francismar, a pena de 21 (vinte e um) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e o réu Eduardo, à pena de 29 (vinte e nove) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

A todos foi imposto o regime FECHADO como sendo o inicial para cumprimento de pena.

A defesa de JOÃO DE ANDRADE requer sua absolvição alegando, em síntese, que os jurados decidiram contrariamente às provas dos autos, bem como requer a fixação da pena-base imposta ao mesmo, no patamar mínimo legal.

A defesa de EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, pugna pela fixação da pena-base que lhe foi imposta no patamar mínimo legal, bem como requer gratuidade da justiça.

A defesa de FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA pleiteia a fixação da pena a ele imposta, em seu patamar mínimo legal e, consequentemente, a fixação de regime diferente ao que lhe foi imposto inicialmente para o cumprimento da pena.

A defesa de HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA pede nulidade do reconhecimento feito através de fotografias, alegando que tal ato viola o previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal e, também, que seja fixada a pena-base no patamar mínimo legal.

Contrarrazões pelo não provimento dos recursos.

Parecer Ministerial pelo não provimento dos recursos.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO DIEGO DO AMARAL LEAL:-

Boa tarde a todos.

Cumprimento o excelentíssimo doutor Pedro. Quero agradecer de antemão pela agilidade na correção que foi feita através de um embargo por essa defesa quanto a um acórdão desse processo, o primeiro acórdão que foi anulado conforme o embargo protocolado de acordo com as páginas faltantes da apelação quando a defesa e o paciente e o apelante não foram intimados para vista.

Hoje, com essa nova data de sustentação, começo aqui trazendo, peço desculpa, cumprimento a todos aqui também presentes na sala.

Vou citar aqui o voto dado no último acórdão que teve sobre essa apelação feita por essa defesa que afirmou o mesmo parecer dado pelo Ministério Público na época do júri, dizendo que pelo apelante ser apontado como chefe do tráfico na região, o réu João de Andrade, ele teria a competência para decidir acerca de qualquer ação praticada pelos integrantes do tráfico do Morro São Benedito.

Em resumo, trata-se de uma apelação de um homicídio ocorrido no ano de 2013, 24 de setembro, da morte do Welder Ferreira da Silva, conhecido como Eldinho, uma criança, salvo engano, de 12 anos.

Esse foi uma vítima morta no Morro São Benedito por ter supostamente abusado de uma outra criança menor de idade do que ele, com seis anos a época, o Gabriel.

Nesta época, 24 de setembro de 2013, a tia do Welder, conhecida como Eldinho, comunica com os traficantes do Morro São Benedito, pedindo providência sobre um suposto abuso cometido por esse menino Eldinho contra o seu sobrinho Gabriel. Ambos são primos, sobrinho da própria, conhecida como Gico - Jocelene.

*

O SR. PROCURADOR DE JUSTIÇA SÓCRATES DE SOUZA:-

Sr. Presidente, pela ordem.

De forma muito respeitosa, trata-se de um habeas corpus ou de uma apelação que trata de homicídio, mas existe um fato paralelo que envolve uma criança e o Ministério Público requer que sejam poupadas ou evitadas as citações do nome dessa vítima ou da suposta vítima criança para não macular até mesmo o julgamento.

É nesse sentido que requer.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Pois não, doutor.

*

O SR. ADVOGADO DIEGO DO AMARAL LEAL:-

Obrigado, peço desculpa pela citação do nome das crianças.

Voltando aqui a falar, eminentes Desembargadores, nessa época, voltando aqui ao raciocínio, a tia dessas duas crianças, uma vítima e a outra possivelmente abusada por essa vítima, entrou em contato com os traficantes do Morro São Benedito pedindo providências quanto a esse suposto abuso.

Nessa época estava ocorrendo também uma operação da DENARC sobre o tráfico de drogas dentro dos presídios em que estava sendo interceptado o apelante, neste caso, João de Andrade. E nessa interceptação, o Francimar, que também é corréu nesse processo, ele entrou em contato com o João de Andrade, dentro do presídio, e nessa interceptação ele citou sobre esse ocorrido que a tia desse menino abusado tinha questionado pedindo providências. Nessa interceptação, ficou cientificado ao réu João de Andrade, que tinha ocorrido um abuso.

Peço, vênia para poder ler a íntegra dessa interceptação que é apenas quatro linhas.

Só um minuto. Pronto.

Foi feita uma interceptação em que João de Andrade, às 11h47, recebe uma ligação e ele pede para se analisado o caso mais comedidamente, ouvindo as partes envolvidas no suposto estupro.

Ainda na mesma data, às 11h54, João enviou uma mensagem de texto, isso com o celular que ele tinha acesso dentro do presídio à época, em 2013, para o interlocutor Francimar, ratificando a conversa acima, mencionando, inclusive, que a vida de uma pessoa estava em jogo.

E uma outra interceptação, um número não identificado, diz que até então, isso já no segundo dia, não foi o Eldinho, e que eles não sabem quem foi que abusou do menor.

Neste caso, o apelante João de Andrade diz, então temos que descobrir o bagulho para não ficar assim, não.

No júri ocorrido em 2021, em dezembro, salvo engano no dia 07, o Ministério Público sustenta a condenação de João de Andrade, como também foi sustentado no primeiro acórdão anulado por essa Câmara, que João tinha total competência para poder decidir sobre a morte ou não de qualquer pessoa no Morro São Benedito.

No entanto, essa defesa alega e defende que não há no processo e no juizo a quo qualquer prova desde da investigação até a fase de instrução e no júri de que João tenha determinado em seu silêncio ou na sua voz ativa aqui o abusador do menor de idade deveria ser morto.

Lembrando que os dois eram crianças à época.

Inclusive, nas interceptações consta que João de Andrade, o apelante, teve ciência de que o suposto abusador não seria o abusador, conforme laudo apresentado de que a pessoa que abusou do menor seria uma pessoa menor do que a suposta vítima.

Vamos supor que o suposto abusador tenha 12 anos. Foi confirmado que não foi uma pessoa de 12 anos que abusou do menino de 6 anos, e sim uma outra criança menor de 12 anos. Isso tudo está dentro do processo.

Corroborando com as interceptações trazidas no processo, na fase de investigação e instrução, não há em momento algum, há apenas o início e o meio das interceptações, não há o fim. O João de Andrade, o apelante neste caso, ele recebe uma ligação para tratar do tráfico de drogas no Morro São Benedito, o Francimar, inclusive réu confesso da morte, o assassinato dessa criança, diz que houve um suposto abuso. No outro dia, há uma outra interceptação e ele afirma que não tinha sido essa pessoa, essa criança, que ele tinha afirmado ser o abusador. Ou seja, o João, na interceptação, como consta nos autos, tomou ciência que não era esta criança de 12 anos a pessoa responsável pelo abuso da outra criança de 6 anos. Está ficando um pouco complexo para explicar porque eu não posso citar os nomes conforme pedido do Ministério Público.

No entanto, esse processo foi do início ao fim amparado apenas na pessoa do João de Andrade por ser ele o líder da facção criminosa PCV, inclusive hoje recluso na Penitenciária Federal de Rondônia.

No dia do júri, inclusive, tinha sido deflagrada na semana do júri, uma operação denominada Armistício. A operação que levou o João de Andrade para o presídio federal de Rondônia, que se encontra há quatro anos.

O Ministério Público apresenta todas as provas das investigações feitas dessa operação para o corpo jurado e diz que o João de Andrade sim é o traficante, é o líder do Morro São Benedito, que teria total autonomia para falar se era para matar ou não matar essa vítima, sendo ela o suposto ou sendo ela pós-ligação, dizendo que não seria mais este abusador. No entanto, as provas dos autos confirmam que não tem a palavra final de João, mesmo que fosse o quem cala consente, não tem isso no processo. O que tem no processo é o João de Andrade tomando ciência que, mais uma vez, sem poder repetir o nome, a criança de 12 anos, suposta abusadora, denunciada pela tia, não tinha sido ela, a criança que abusou da outra de 6 anos.

No entanto, como confessado pelo Francimar, o corréu nessa ação, ele resolveu tirar a vida dessa criança, juntamente com outros menores, salvo engano oito, porque a tia Gico, inclusive foragida até hoje, não respondeu a esse processo porque ela sim quis. Ela quis a morte do suposto abusador, mesmo depois sabendo que não tinha sido ele. Essa pessoa não foi encontrada, essa Jocilene, para poder figurar, nem como testemunha, nem como ré nesse processo, salve-engano responde em outro processo como ré, porém não foi encontrada.

João de Andrade está preso desde 2013, 12 anos, por um crime que não cometeu. Se houvesse nesses autos prova de que João de Andrade, mesmo sendo líder, deveria falar ou não, estão liberado a fazer o que vocês entenderem melhor. Não tem, por mais grave as acusações, houve, como podemos dizer, um tribunal do crime, houve um julgamento, naquela época era mais firme do que hoje em dia, como a gente vê. Tinha sim que passar pelo líder.

Hoje a gente vê, eu atuo em várias operações, eu vejo que muitos fazem sem realmente conversar com o líder. Inclusive líderes presos no federal, o regime federal não tem nem comunicação e o crime continua.

Naquela época, João de Andrade tinha sim o dever de ouvir, conforme a lei do crime, o estatuto que todos têm acesso conforme o Ministério Público vem atuando com a GAECO, apresentando estatutos, que deveria passar pelo líder sobre qualquer atitude cometida por outro gerente em cima do morro.

No entanto, João foi interceptado, voltando, o corréu Francimar avisou a ele que o menino não tinha sido o abusador, que saiu um laudo de que quem abusou da criança de seis anos teria sido uma criança menor do que esse suposto abusador. No entanto, voltando a repetir, a tia dos dois, inclusive, ela é tia dos dois, pediu a morte desse menino que foi morto por vários menores de idade, salvo engano oito. E João não teve nenhuma outra ligação falando na interceptação, olha João de Andrade, matamos o menino. Só tem a última interceptação que o João fala: cuidado com o que vocês vão fazer que é uma vida de alguém em jogo, se não foi esse menino, veja quem foi.

Tem até uma frase bem pesada, nem que for preciso colocar de cabeça para baixo, mas coloque várias crianças aí para confessar quem foi que abusou deste menino de 6 anos. Se não foi o Ewelder, se não foi essa criança de 12 anos, que descubra quem foi. E a interceptação acabou por aí. A DENARC não apresentou nenhuma outra interceptação, sendo o João condenado pelo corpo jurado apenas por ser o João de Andrade.

Então essa defesa requer que seja, conforme previsto pelo nosso Código de Processo Penal, remetido ao processo para um novo julgamento, para que assim consigamos comprovar que não há prova nos autos de que João, mesmo sendo o líder, tenha determinado a morte dessa criança.

É assim que requer essa defesa.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Pois não, doutor.

Como sempre, procedo em caso de sustentação, peço retorno dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 19/03/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Eminentes pares, solicitei retorno dos autos diante da realização de sustentação oral pela defesa, a fim de melhor analisar as teses aventadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

[...] no dia 24 de setembro de 2013, por volta das 11h00min, em via pública situada na Rua Jolindo Gagno, Bairro Gurigica, nesta capital, os acusados, com auxílio dos menores PAULO CESAR GUERRA DOS SANTOS, LUAN LOPES DOS SANTOS, CLEBER DOS SANTOS OLIVEIRA, THARLES CORRETA DA PAIXÃO, LUCAS NAZÁRIO SANTOS, KEVEN JOSEMAR FERREIRA MOTTA e MARCOS VINICIOS GUIMARAES DA SILVA, com animus necandi e em comunhão de desígnios, contribuíram para o homicídio da vítima WELDER FERREIRA DA SILVA, vulgo "ELDINHO", mediante disparos de arma de fogo.

As circunstâncias que culminaram com a morte de WELDER se iniciaram no dia 0310812013, quando JOCILENE, visando ceifar a vida da vítima, procurou traficantes do Bairro São Benedito solicitando providências com relação a um suposto estupro praticado contra seu filho GABRIEL, à época com 5 anos de idade.

No mês seguinte, JOCILENE, ainda com animus necandi, procurou novamente os traficantes locais, cobrando providências com relação ao suposto crime cometido por WELDER.

Consta dos autos que no dia 2210912013, JOÃO DE ANDRADE, apontado como chefe do tráfico de drogas no Morro São Benedito, mesmo estando recolhido em uma das unidades prisionais do Estado, entrou em contato via telefone celular com os denunciados FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA, CARLOS ALMEIDA MARTINS e EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, determinando providências em relação ao fato criminoso noticiado por JOCILENE.

Nota-se que por ser apontado como um dos chefes do tráfico na região, o réu JOÃO DE ANDRADE tinha competência para decidir acerca de qualquer ação praticada pelos integrantes do tráfico no Morro São Benedito.

Assim, no dia 24/09/2013, aproximadamente às 10h:30min, HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA, FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA, JOCILENE LOUREIRO DE SOUZA, KLEBER DOS SANTOS OUVEIRA, CARLOS ALMEIDA MARTINS, JARILSON DE JESUS OUVEIRA e EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, juntamente com os menores já indicados (todos, à exceção da ré JOCILENE, apontados como Integrantes do tráfico local) e por determinação do réu João de Andrade ao seu gerente Francismar dos Santos Pereira, que organizou o "desembolo, se reuniram no alto do Morro São Benedito (localidade conhecida como matinha ou casarão), local onde permaneceram com WELDER e iniciaram o “desembolo”, espécie de julgamento que consiste em uma série de inquirições visando a elucidação dos fatos ao "acusado" pelo suposto crime de estupro.

Depreende-se das declarações acostadas aos autos que este "desembolo" resultou na decisão coletiva de "condenação" da vítima, devendo a mesma ser punida com a morte. Ato contínuo, WELDER fora levado pelos menores LUCAS NAZARIO SANTOS, LUAN LOPES Dos SANTOS, THARLES CORREIA DA PAIXÃO, para a parte baixa do Morro São Benedito e executado com ao menos 03 (três) disparos de arma de fogo (vide Laudo de Exame Cadavérico às fls. 24/27).

Apurou-se que a motivação do crime seria um suposto estupro cometido pela vítima que não restou comprovado nos autos.

Também restou demonstrado que o homicídio fora cometido mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, pois WELDER fora sujeitado a um julgamento paraestatal, composto por ao menos 15 (quinze) algozes (7 maiores e 8 menores), fato este que diminuiu as chances de defesa da vítima após sua "condenação".

Assim agindo, HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA, JOÃO DE ANDRADE, FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA, JOCILENE LOUREIRO DE SOUZA, CARLOS ALMEIDA MARTINS, JARILSON DE JESUS OLIVEIRA e EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, praticaram as condutas previstas nos arts. 121, §20, IV, do Código Penal e alt. 244-B, §20 da Lei no 8.069190 (oito vezes) na forma do artigo 69 do Código Penal[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foram os apelantes, condenados.

HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA foi condenado pela prática do crime previsto no art. 121, §2º, IV, do Código Penal, à pena de 19 (dezenove) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, JOÃO DE ANDRADE e FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA foram condenados pela prática dos crimes previstos no art. 121, §2º, IV, do Código Penal, bem como no art. 244-B, §2º da Lei nº 8.069/90 (8 vezes), c/c art. 70, caput, primeira parte do Código Penal, todos na forma do art. 69 do Código Penal, tendo sido o réu João condenado à pena de 32 (trinta e dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, o réu Francismar, à pena de 21 (vinte e um) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e o réu Eduardo, à pena de 29 (vinte e nove) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

A todos foi imposto o regime FECHADO como sendo o inicial para cumprimento de pena.

Passo à análise da preliminar suscitada pela defesa do apelante HENRIQUE.

A defesa alega, em síntese, que o reconhecimento feito por meio de fotografias, não encontrando respaldo na lei, nem na jurisprudência sedimentada do STJ.

Ocorre que analisando o processo, é possível verificar que o reconhecimento fotográfico não foi o único fator que embasou a condenação, mas outros elementos autônomos e independentes, suficientes, por si sós, serviram de auxílio para nortear a decisão tomada.

Conforme entendimento do STJ, desde que o reconhecimento fotográfico não seja o único fator balizador para a tomada de decisão, não há que se falar em nulidade do ato, conforme segue:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXTORSÃO. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DO RÉU NA FASE INQUISITORIAL. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, a Sexta Turma conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos não ensejaria nulidade da prova.

2. Posteriormente, a Sexta Turma, ao analisar o Habeas Corpus n. 712.781/RJ, revisou seu posicionamento especificamente no que se refere ao reconhecimento por simples exibição de fotografia, objeto da conclusão n. 4 do julgado supramencionado, assentando, na oportunidade, que "não se deve considerar propriamente o reconhecimento fotográfico como "etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal", mas apenas como uma possibilidade de, entre outras diligências investigatórias, apurar a autoria delitiva. Não é necessariamente a prova a ser inicialmente buscada, mas, se for produzida, deve vir amparada em outros elementos de convicção para habilitar o exercício da ação penal. Segundo a doutrina especializada, o reconhecimento pessoal, feito na fase pré-processual ou em juízo, após o reconhecimento fotográfico (ou mesmo após um reconhecimento pessoal anterior), como uma espécie de ratificação, encontra sérias e consistentes dificuldades epistemológicas" (Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 22/3/2022).

3. Com efeito, é pacífico nesta Corte Superior que, havendo outras provas independentes e aptas a atestar a autoria e a materialidade delitivas, a anulação do reconhecimento realizado em solo policial não importa no trancamento do feito ou na absolvição do agente.

4. Na espécie, ficou evidenciado que foram transferidos para a conta bancária de titularidade do agravante os valores subtraídos da vítima. Além disso, houve mandado de busca e apreensão que redundou no encontro de diversos cartões bancários, celulares, pendrives e máquinas de cartão de crédito.

5. Deveras, a condenação foi lastreada, também, em outras provas coletadas nos autos, notadamente na solidez das narrativas da vítima e dos policiais em Juízo, nos materiais apreendidos, além dos documentos que comprovam as transações bancárias entre as contas do ofendido e dos envolvidos na empreitada criminosa.

6. Assim, foram indicadas, concretamente, fontes materiais de prova independentes e idôneas, diversas do reconhecimento do paciente na fase policial pela vítima, suficientes, portanto, para atestar a autoria delitiva.

7. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do CP, não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes.

8. No caso, as instâncias ordinárias declinaram fundamentos concretos e idôneos que evidenciaram, de modo inequívoco, a possibilidade de aplicação cumulada das majorantes, sobretudo no que se refere à restrição de liberdade da vítima e ao emprego de arma de fogo, porquanto ficou assente a gravidade da conduta do ora agravante, que, em concurso com outros agentes armados, levou a vítima para um cativeiro, restringindo-lhe a liberdade por cerca de duas horas.

9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 822.646/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)(grifo nosso)

Mediante o exposto, não merece acolhimento a preliminar suscitada.

Em continuidade, passo à análise dos demais pedidos.

A defesa do apelante JOÃO DE ANDRADE sustenta que a decisão condenatória é manifestamente contrária à prova dos autos, devendo o réu ser submetido a novo julgamento.

Em observância ao disposto na Súmula 713 do Supremo Tribunal Federal, verifico que foram sustentadas em plenário, duas teses quanto aos crimes ora analisados.

O Ministério Público pugnou pela condenação dos acusados e a defesa, por sua vez, sustentou a necessidade de absolvição.

Apresentados ao Conselho de Sentença os quesitos formulados que, por maioria, entendeu pela condenação dos apelantes.

Ao me debruçar novamente sobre os autos, não vejo motivos para modificar o entendimento exarado pelo Conselho de Sentença.

Para melhor compreensão dos fatos colaciono alguns depoimentos:

[...] que os acusados são conhecidos como integrantes do tráfico de drogas no Complexo da Penha, mais precisamente na região de São Benedito; que a acusada JOCILENE era usuária de drogas e o seu filho, salvo engano, GABRIEL de 05 anos de idade foi molestado sexualmente pela vítima; que JOCILENE pediu aos traficantes uma solução em razão deste estupro, haja vista que este tipo de crime não é aceitável pelos traficantes de drogas; que soube que JOCILENE pediu ao 'chefe" do tráfico, que é o FRANCISMAR, vulgo "BEBEZÃO", ela também pediu ao "DUDU FORMIGA", "CL" e uma outra pessoa que não se recorda o nome ou apelido; que o acusado JOÃO DE ANDRADE, vulgo "JOÃOZINHO DA DOZE" era e é o chefe do tráfico no Bairro São Benedito, sendo que na época o acusado FRANCISMAR era o seu gerente; que havia uma interceptação telefônica, que foi utilizada com prova emprestada, em que consta uma conversa entre o acusado JOÃO DE ANDRADE com outros integrantes do grupo de traficantes sobre o estupro; que mesmo JOÃO DE ANDRADE estando preso, mantinha conversa telefônica com os traficantes que estavam soltos, sendo que inicialmente o acusado JOÃO disse que era para eles resolverem a questão do estupro, ou seja, para ver se realmente procedia o estupro e a princípio não houve ordem para matá-lo, pois poderia ter surgido alguma dúvida; que não se recorda exatamente dos diálogos da interceptação telefônica, mas se lembra que não houve uma ordem explicita do acusado JOÃO para matar a vítima, todavia, pela forma com que ele falava, dava a entender que era para eles resolverem a situação, que quer dizer matá-lo; que não se recorda qual foi a participação de JARILSON; que de acordo com depoimentos colhidos durante a investigação o acusado HENRIQUE, vulgo "REBOLATION" também teve envolvimento no homicídio, porém o depoente não sabe precisar em que consistiu a sua atuação; que após o suposto estupro a vítima teria saído do bairro por aproximadamente trinta dias, retornando após a informação de que poderia voltar tranquilamente para o bairro; que a acusada JOCILENE voltou a cobrar uma solução; que o acusado FRANCISMAR mandou chamar a vítima para conversar sobre a situação, na localidade chamada Matinha, no alto do morro; que lá chegando a vítima chegou acompanhada de uma das irmãs, cujo nome não se recorda, sendo que lá já se encontravam os acusados FRANCISMAR, JOCILENE e outras pessoas, momento em que começou o "desembolo" e em determinado momento a vítima confessou que havia estuprado o filho da JOCILENE; que diante disso a acusada JOCILENE instigou o grupo a matar a vítima; que a vítima passou então a ser espancada e torturada pelo grupo; que neste momento não foi consumado o crime de homicídio; que a irmã da vítima saiu do local em direção a residência dela; que a vítima foi levada para a parte baixa do morro, já no Bairro Consolação, quando foi alvejada por disparos de arma de fogo; que as informações o depoente obteve por meio de testemunhas e dos acusados e da prova emprestada como dito anteriormente; que o acusado HENRIQUE estava presente no "desembolo"; que também existiam diversos menores de idade no "desembolo"[...] (Depoimento de Sebastião Lima, Policial Civil, em juízo).

[...] foi identificada uma conversa onde
o traficante JOÃO DE ANDRADE determinava providências em razão do suposto estupro
; que foi através da interceptação telefônica que a Polícia Civil chegou até os nomes dos outros envolvidos, sendo eles as pessoas denunciadas nestes autos além de alguns adolescentes (...) que algumas reuniões foram realizadas com a participação dos denunciados,
sendo que o acusado JOÃO ANDRADE estava preso e se comunicava com os demais por telefone
; que no dia em que a vítima foi assassinada, ela estava na casa de uma das testemunhas com identidade preservada tendo BEATRIZ, irmã de WELDER ido até o local a mando de "BEBEZÃO", buscar WELDER para fazer um desembolo; que BEATRIZ acreditando que somente iria ter uma conversa, levou WELDER até o alto do morro,

onde houve uma discussão e WELDER confirmou o suposto abuso e foi então determinado a sua morte
; que parece que quem deu a ordem final foi o "BEBEZÃO"; que WELDER foi conduzido até a parte de baixo do morro e lá foi executado; que os adolescentes LUAN, THARLES PAIXÃO, LUCAS NAZARIO foram ouvidos e confirmaram o seus envolvimentos mas se negaram a apontar os nomes dos demais autores; que tem denúncia anônima no IP apontando "BEBEZÃO", HENRIQUE, de apelido "REBOLATION" e JARISON que era menor à época do crime; que todos os denunciados e a vítima tinham envolvimento no tráfico de drogas; (depoimento de Julimar de Jesus Silva, Policial Civil, em esfera judicial). (grifo nosso)

Somados aos depoimentos tem-se, ainda, o Laudo de Exame Cadavérico às fls. 28/31, o Relatório do Local de Homicídio de fls. 06/10, e o Laudo de Exame em Local de Morte Violenta, resta claro a autoria e a materialidade delitiva dos crimes.

Com base nas provas amealhadas, fica inequívoco que a vítima Welder foi assassinada a mando dos apelantes, em razão de um suposto crime de estupro.

Assim, entendo que o Conselho de Sentença agiu de modo acertado pela condenação, eis que a autoria é inconteste.

Os apelantes pleiteiam, ainda, que a pena-base que lhes foi imposta seja reduzida ao patamar previsto no mínimo legal, alegando que a fundamentação usada encontra-se inidônea.

Ocorre que em análise ao édito condenatório, é possível vislumbrar que todos os apelantes, no que diz respeito ao crime de homicídio, tiveram as seguintes circunstâncias judiciais valoradas negativamente: culpabilidade, conduta social, circunstâncias do crime e motivos do crime.

Diante de tal contexto, o magistrado de forma acertada fixou pena-base além do mínimo legal, usando os dados concretos trazidos nos autos.

Com relação ao crime de corrupção de menores, apenas o apelante Francismar teve sua pena-base fixada acima do mínimo legal, tendo em vista que a circunstância judicial da conduta social foi valorada negativamente, e que, conforme entendimento do STJ, apenas uma única circunstância judicial já é suficiente para exasperar a pena-base. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. COMPENSAÇÃO COM CIRCUNSTÂNCIAS POSITIVAS OU NEUTRAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS DISTINTAS PARA EFEITO DE NEGATIVAR OS ANTECEDENTES E APLICAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Hipótese em que as instâncias ordinárias apresentaram motivação adequada e suficiente para a exasperação da pena-base do paciente em 1/6 pelos maus antecedentes, pois não é possível haver compensação entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na medida em que as circunstâncias favoráveis ou neutras apenas impedem o acréscimo da pena-base de seu grau mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável. Assim, um único vetor desfavorável, já autoriza o acréscimo da pena-base, desde que de feito forma razoável (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.245.282/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023).

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser possível levar em consideração condenações definitivas anteriores para efeito de negativar os antecedentes e para aplicar a agravante da reincidência quando distintos os respectivos fatos geradores, tal como ocorreu na espécie. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 858.776/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

Diante do exposto, também não merece acolhimento tal pleito.

Por fim, com relação ao pedido de gratuidade da justiça, formulado pela defesa do apelante Eduardo, também não há como ser acolhido.

Isto porque a competência para tanto é do juízo da execução, cabendo ao mesmo a análise de hipossuficiência do apelante.

Assim, verifico que a sentença foi proferida em observância a todos os requisitos processuais, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada, mostrando-se a mesma adequada e proporcional, ao que foi trazido nos autos.

Por fim, quanto à fixação dos honorários advocatícios, na atuação como advogado dativo requerido no id. 12425657, a mesma deve ser realizada consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado, realizando a confecção de peças defensivas, recursos e também audiências, deixando muitas vezes de realizar as tarefas particulares e os serviços que poderia vir a ser contratado.

Deste modo, arbitro os honorários advocatícios em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), em favor do Dr. Caio César Valiatti Passamani, OAB/ES 25.270, por ter praticado atos processuais na primeira instância, na defesa de FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA e CARLOS ALMEIDA MARTINS, realizando tal ofício até ser destituído por eles quando da constituição de defensores particulares, o que ocorreu para CARLOS em 17/01/2020 (petição de fls. 837-838) e para FRANCISMAR em 11/03/2021 (petição de fls. 879-880).

Ante tudo o que foi exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos, apenas para arbitrar honorários advocatícios de atuação do advogado dativo em primeira instância.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (REVISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001242-30.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA, JOAO DE ANDRADE, EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: DIEGO DO AMARAL LEAL - ES31357, GLEICYANNE DE PAULA NUNES NASCIMENTO - ES22982
Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL IRAHA BEZERRA - ES31909

VOTO

Eminentes pares, solicitei retorno dos autos diante da realização de sustentação oral pela defesa, a fim de melhor analisar as teses aventadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

[...] no dia 24 de setembro de 2013, por volta das 11h00min, em via pública situada na Rua Jolindo Gagno, Bairro Gurigica, nesta capital, os acusados, com auxílio dos menores PAULO CESAR GUERRA DOS SANTOS, LUAN LOPES DOS SANTOS, CLEBER DOS SANTOS OLIVEIRA, THARLES CORRETA DA PAIXÃO, LUCAS NAZÁRIO SANTOS, KEVEN JOSEMAR FERREIRA MOTTA e MARCOS VINICIOS GUIMARAES DA SILVA, com animus necandi e em comunhão de desígnios, contribuíram para o homicídio da vítima WELDER FERREIRA DA SILVA, vulgo "ELDINHO", mediante disparos de arma de fogo.

As circunstâncias que culminaram com a morte de WELDER se iniciaram no dia 0310812013, quando JOCILENE, visando ceifar a vida da vítima, procurou traficantes do Bairro São Benedito solicitando providências com relação a um suposto estupro praticado contra seu filho GABRIEL, à época com 5 anos de idade.

No mês seguinte, JOCILENE, ainda com animus necandi, procurou novamente os traficantes locais, cobrando providências com relação ao suposto crime cometido por WELDER.

Consta dos autos que no dia 2210912013, JOÃO DE ANDRADE, apontado como chefe do tráfico de drogas no Morro São Benedito, mesmo estando recolhido em uma das unidades prisionais do Estado, entrou em contato via telefone celular com os denunciados FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA, CARLOS ALMEIDA MARTINS e EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, determinando providências em relação ao fato criminoso noticiado por JOCILENE.

Nota-se que por ser apontado como um dos chefes do tráfico na região, o réu JOÃO DE ANDRADE tinha competência para decidir acerca de qualquer ação praticada pelos integrantes do tráfico no Morro São Benedito.

Assim, no dia 24/09/2013, aproximadamente às 10h:30min, HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA, FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA, JOCILENE LOUREIRO DE SOUZA, KLEBER DOS SANTOS OUVEIRA, CARLOS ALMEIDA MARTINS, JARILSON DE JESUS OUVEIRA e EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, juntamente com os menores já indicados (todos, à exceção da ré JOCILENE, apontados como Integrantes do tráfico local) e por determinação do réu João de Andrade ao seu gerente Francismar dos Santos Pereira, que organizou o "desembolo, se reuniram no alto do Morro São Benedito (localidade conhecida como matinha ou casarão), local onde permaneceram com WELDER e iniciaram o “desembolo”, espécie de julgamento que consiste em uma série de inquirições visando a elucidação dos fatos ao "acusado" pelo suposto crime de estupro.

Depreende-se das declarações acostadas aos autos que este "desembolo" resultou na decisão coletiva de "condenação" da vítima, devendo a mesma ser punida com a morte. Ato contínuo, WELDER fora levado pelos menores LUCAS NAZARIO SANTOS, LUAN LOPES Dos SANTOS, THARLES CORREIA DA PAIXÃO, para a parte baixa do Morro São Benedito e executado com ao menos 03 (três) disparos de arma de fogo (vide Laudo de Exame Cadavérico às fls. 24/27).

Apurou-se que a motivação do crime seria um suposto estupro cometido pela vítima que não restou comprovado nos autos.

Também restou demonstrado que o homicídio fora cometido mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, pois WELDER fora sujeitado a um julgamento paraestatal, composto por ao menos 15 (quinze) algozes (7 maiores e 8 menores), fato este que diminuiu as chances de defesa da vítima após sua "condenação".

Assim agindo, HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA, JOÃO DE ANDRADE, FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA, JOCILENE LOUREIRO DE SOUZA, CARLOS ALMEIDA MARTINS, JARILSON DE JESUS OLIVEIRA e EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, praticaram as condutas previstas nos arts. 121, §20, IV, do Código Penal e alt. 244-B, §20 da Lei no 8.069190 (oito vezes) na forma do artigo 69 do Código Penal[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foram os apelantes, condenados.

HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA foi condenado pela prática do crime previsto no art. 121, §2º, IV, do Código Penal, à pena de 19 (dezenove) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

EDUARDO ALMEIDA DE OLIVEIRA, JOÃO DE ANDRADE e FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA foram condenados pela prática dos crimes previstos no art. 121, §2º, IV, do Código Penal, bem como no art. 244-B, §2º da Lei nº 8.069/90 (8 vezes), c/c art. 70, caput, primeira parte do Código Penal, todos na forma do art. 69 do Código Penal, tendo sido o réu João condenado à pena de 32 (trinta e dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, o réu Francismar, à pena de 21 (vinte e um) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e o réu Eduardo, à pena de 29 (vinte e nove) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

A todos foi imposto o regime FECHADO como sendo o inicial para cumprimento de pena.

Passo à análise da preliminar suscitada pela defesa do apelante HENRIQUE.

A defesa alega, em síntese, que o reconhecimento feito por meio de fotografias, não encontrando respaldo na lei, nem na jurisprudência sedimentada do STJ.

Ocorre que analisando o processo, é possível verificar que o reconhecimento fotográfico não foi o único fator que embasou a condenação, mas outros elementos autônomos e independentes, suficientes, por si sós, serviram de auxílio para nortear a decisão tomada.

Conforme entendimento do STJ, desde que o reconhecimento fotográfico não seja o único fator balizador para a tomada de decisão, não há que se falar em nulidade do ato, conforme segue:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXTORSÃO. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DO RÉU NA FASE INQUISITORIAL. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, a Sexta Turma conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos não ensejaria nulidade da prova.

2. Posteriormente, a Sexta Turma, ao analisar o Habeas Corpus n. 712.781/RJ, revisou seu posicionamento especificamente no que se refere ao reconhecimento por simples exibição de fotografia, objeto da conclusão n. 4 do julgado supramencionado, assentando, na oportunidade, que "não se deve considerar propriamente o reconhecimento fotográfico como "etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal", mas apenas como uma possibilidade de, entre outras diligências investigatórias, apurar a autoria delitiva. Não é necessariamente a prova a ser inicialmente buscada, mas, se for produzida, deve vir amparada em outros elementos de convicção para habilitar o exercício da ação penal. Segundo a doutrina especializada, o reconhecimento pessoal, feito na fase pré-processual ou em juízo, após o reconhecimento fotográfico (ou mesmo após um reconhecimento pessoal anterior), como uma espécie de ratificação, encontra sérias e consistentes dificuldades epistemológicas" (Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 22/3/2022).

3. Com efeito, é pacífico nesta Corte Superior que, havendo outras provas independentes e aptas a atestar a autoria e a materialidade delitivas, a anulação do reconhecimento realizado em solo policial não importa no trancamento do feito ou na absolvição do agente.

4. Na espécie, ficou evidenciado que foram transferidos para a conta bancária de titularidade do agravante os valores subtraídos da vítima. Além disso, houve mandado de busca e apreensão que redundou no encontro de diversos cartões bancários, celulares, pendrives e máquinas de cartão de crédito.

5. Deveras, a condenação foi lastreada, também, em outras provas coletadas nos autos, notadamente na solidez das narrativas da vítima e dos policiais em Juízo, nos materiais apreendidos, além dos documentos que comprovam as transações bancárias entre as contas do ofendido e dos envolvidos na empreitada criminosa.

6. Assim, foram indicadas, concretamente, fontes materiais de prova independentes e idôneas, diversas do reconhecimento do paciente na fase policial pela vítima, suficientes, portanto, para atestar a autoria delitiva.

7. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do CP, não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes.

8. No caso, as instâncias ordinárias declinaram fundamentos concretos e idôneos que evidenciaram, de modo inequívoco, a possibilidade de aplicação cumulada das majorantes, sobretudo no que se refere à restrição de liberdade da vítima e ao emprego de arma de fogo, porquanto ficou assente a gravidade da conduta do ora agravante, que, em concurso com outros agentes armados, levou a vítima para um cativeiro, restringindo-lhe a liberdade por cerca de duas horas.

9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 822.646/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)(grifo nosso)

Mediante o exposto, não merece acolhimento a preliminar suscitada.

Em continuidade, passo à análise dos demais pedidos.

A defesa do apelante JOÃO DE ANDRADE sustenta que a decisão condenatória é manifestamente contrária à prova dos autos, devendo o réu ser submetido a novo julgamento.

Em observância ao disposto na Súmula 713 do Supremo Tribunal Federal, verifico que foram sustentadas em plenário, duas teses quanto aos crimes ora analisados.

O Ministério Público pugnou pela condenação dos acusados e a defesa, por sua vez, sustentou a necessidade de absolvição.

Apresentados ao Conselho de Sentença os quesitos formulados que, por maioria, entendeu pela condenação dos apelantes.

Ao me debruçar novamente sobre os autos, não vejo motivos para modificar o entendimento exarado pelo Conselho de Sentença.

Para melhor compreensão dos fatos colaciono alguns depoimentos:

[...] que os acusados são conhecidos como integrantes do tráfico de drogas no Complexo da Penha, mais precisamente na região de São Benedito; que a acusada JOCILENE era usuária de drogas e o seu filho, salvo engano, GABRIEL de 05 anos de idade foi molestado sexualmente pela vítima; que JOCILENE pediu aos traficantes uma solução em razão deste estupro, haja vista que este tipo de crime não é aceitável pelos traficantes de drogas; que soube que JOCILENE pediu ao 'chefe" do tráfico, que é o FRANCISMAR, vulgo "BEBEZÃO", ela também pediu ao "DUDU FORMIGA", "CL" e uma outra pessoa que não se recorda o nome ou apelido; que o acusado JOÃO DE ANDRADE, vulgo "JOÃOZINHO DA DOZE" era e é o chefe do tráfico no Bairro São Benedito, sendo que na época o acusado FRANCISMAR era o seu gerente; que havia uma interceptação telefônica, que foi utilizada com prova emprestada, em que consta uma conversa entre o acusado JOÃO DE ANDRADE com outros integrantes do grupo de traficantes sobre o estupro; que mesmo JOÃO DE ANDRADE estando preso, mantinha conversa telefônica com os traficantes que estavam soltos, sendo que inicialmente o acusado JOÃO disse que era para eles resolverem a questão do estupro, ou seja, para ver se realmente procedia o estupro e a princípio não houve ordem para matá-lo, pois poderia ter surgido alguma dúvida; que não se recorda exatamente dos diálogos da interceptação telefônica, mas se lembra que não houve uma ordem explicita do acusado JOÃO para matar a vítima, todavia, pela forma com que ele falava, dava a entender que era para eles resolverem a situação, que quer dizer matá-lo; que não se recorda qual foi a participação de JARILSON; que de acordo com depoimentos colhidos durante a investigação o acusado HENRIQUE, vulgo "REBOLATION" também teve envolvimento no homicídio, porém o depoente não sabe precisar em que consistiu a sua atuação; que após o suposto estupro a vítima teria saído do bairro por aproximadamente trinta dias, retornando após a informação de que poderia voltar tranquilamente para o bairro; que a acusada JOCILENE voltou a cobrar uma solução; que o acusado FRANCISMAR mandou chamar a vítima para conversar sobre a situação, na localidade chamada Matinha, no alto do morro; que lá chegando a vítima chegou acompanhada de uma das irmãs, cujo nome não se recorda, sendo que lá já se encontravam os acusados FRANCISMAR, JOCILENE e outras pessoas, momento em que começou o "desembolo" e em determinado momento a vítima confessou que havia estuprado o filho da JOCILENE; que diante disso a acusada JOCILENE instigou o grupo a matar a vítima; que a vítima passou então a ser espancada e torturada pelo grupo; que neste momento não foi consumado o crime de homicídio; que a irmã da vítima saiu do local em direção a residência dela; que a vítima foi levada para a parte baixa do morro, já no Bairro Consolação, quando foi alvejada por disparos de arma de fogo; que as informações o depoente obteve por meio de testemunhas e dos acusados e da prova emprestada como dito anteriormente; que o acusado HENRIQUE estava presente no "desembolo"; que também existiam diversos menores de idade no "desembolo"[...] (Depoimento de Sebastião Lima, Policial Civil, em juízo).

[...] foi identificada uma conversa onde
o traficante JOÃO DE ANDRADE determinava providências em razão do suposto estupro
; que foi através da interceptação telefônica que a Polícia Civil chegou até os nomes dos outros envolvidos, sendo eles as pessoas denunciadas nestes autos além de alguns adolescentes (...) que algumas reuniões foram realizadas com a participação dos denunciados,
sendo que o acusado JOÃO ANDRADE estava preso e se comunicava com os demais por telefone
; que no dia em que a vítima foi assassinada, ela estava na casa de uma das testemunhas com identidade preservada tendo BEATRIZ, irmã de WELDER ido até o local a mando de "BEBEZÃO", buscar WELDER para fazer um desembolo; que BEATRIZ acreditando que somente iria ter uma conversa, levou WELDER até o alto do morro,
onde houve uma discussão e WELDER confirmou o suposto abuso e foi então determinado a sua morte
; que parece que quem deu a ordem final foi o "BEBEZÃO"; que WELDER foi conduzido até a parte de baixo do morro e lá foi executado; que os adolescentes LUAN, THARLES PAIXÃO, LUCAS NAZARIO foram ouvidos e confirmaram o seus envolvimentos mas se negaram a apontar os nomes dos demais autores; que tem denúncia anônima no IP apontando "BEBEZÃO", HENRIQUE, de apelido "REBOLATION" e JARISON que era menor à época do crime; que todos os denunciados e a vítima tinham envolvimento no tráfico de drogas; (depoimento de Julimar de Jesus Silva, Policial Civil, em esfera judicial). (grifo nosso)

Somados aos depoimentos tem-se, ainda, o Laudo de Exame Cadavérico às fls. 28/31, o Relatório do Local de Homicídio de fls. 06/10, e o Laudo de Exame em Local de Morte Violenta, resta claro a autoria e a materialidade delitiva dos crimes.

Com base nas provas amealhadas, fica inequívoco que a vítima Welder foi assassinada a mando dos apelantes, em razão de um suposto crime de estupro.

Assim, entendo que o Conselho de Sentença agiu de modo acertado pela condenação, eis que a autoria é inconteste.

Os apelantes pleiteiam, ainda, que a pena-base que lhes foi imposta seja reduzida ao patamar previsto no mínimo legal, alegando que a fundamentação usada encontra-se inidônea.

Ocorre que em análise ao édito condenatório, é possível vislumbrar que todos os apelantes, no que diz respeito ao crime de homicídio, tiveram as seguintes circunstâncias judiciais valoradas negativamente: culpabilidade, conduta social, circunstâncias do crime e motivos do crime.

Diante de tal contexto, o magistrado de forma acertada fixou pena-base além do mínimo legal, usando os dados concretos trazidos nos autos.

Com relação ao crime de corrupção de menores, apenas o apelante Francismar teve sua pena-base fixada acima do mínimo legal, tendo em vista que a circunstância judicial da conduta social foi valorada negativamente, e que, conforme entendimento do STJ, apenas uma única circunstância judicial já é suficiente para exasperar a pena-base. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. COMPENSAÇÃO COM CIRCUNSTÂNCIAS POSITIVAS OU NEUTRAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS DISTINTAS PARA EFEITO DE NEGATIVAR OS ANTECEDENTES E APLICAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Hipótese em que as instâncias ordinárias apresentaram motivação adequada e suficiente para a exasperação da pena-base do paciente em 1/6 pelos maus antecedentes, pois não é possível haver compensação entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na medida em que as circunstâncias favoráveis ou neutras apenas impedem o acréscimo da pena-base de seu grau mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável. Assim, um único vetor desfavorável, já autoriza o acréscimo da pena-base, desde que de feito forma razoável (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.245.282/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023).

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser possível levar em consideração condenações definitivas anteriores para efeito de negativar os antecedentes e para aplicar a agravante da reincidência quando distintos os respectivos fatos geradores, tal como ocorreu na espécie. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 858.776/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

Diante do exposto, também não merece acolhimento tal pleito.

Por fim, com relação ao pedido de gratuidade da justiça, formulado pela defesa do apelante Eduardo, também não há como ser acolhido.

Isto porque a competência para tanto é do juízo da execução, cabendo ao mesmo a análise de hipossuficiência do apelante.

Assim, verifico que a sentença foi proferida em observância a todos os requisitos processuais, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada, mostrando-se a mesma adequada e proporcional, ao que foi trazido nos autos.

Por fim, quanto à fixação dos honorários advocatícios, na atuação como advogado dativo requerido no id. 12425657, a mesma deve ser realizada consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado, realizando a confecção de peças defensivas, recursos e também audiências, deixando muitas vezes de realizar as tarefas particulares e os serviços que poderia vir a ser contratado.

Deste modo, arbitro os honorários advocatícios em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), em favor do Dr. Caio César Valiatti Passamani, OAB/ES 25.270, por ter praticado atos processuais na primeira instância, na defesa de

FRANCISMAR DOS SANTOS PEREIRA e CARLOS ALMEIDA MARTINS,
realizando tal ofí
cio até ser destituído por eles quando da constituição de defensores particulares, o que ocorreu para CARLOS em 17/01/2020 (petição de fls. 837-838) e para FRANCISMAR em 11/03/2021 (petição de fls. 879-880)
.

Ante tudo o que foi exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos, apenas para arbitrar honorários advocatícios de atuação do advogado dativo em primeira instância.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)