Tribunal: TJES
Processo: 5040638-50.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-05-01

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAG
E
SIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO TRIBUTO ANTES DO PRAZO DE 90 DIAS. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta por HPF Surgical Ltda. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado em face do Subsecretário de Estado da Receita Estadual do Espírito Santo, no qual se questionava a cobrança do ICMS-DIFAL antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, com pedido de restituição dos valores pagos indevidamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se a exigência do ICMS-DIFAL antes do decurso da anterioridade nonagesimal imposta pela LC nº 190/2022 viola a alínea
c
do inciso III do art. 150 da Constituição Federal; (ii) estabelecer se é devida a restituição dos valores indevidamente recolhidos no período de noventa dias contados da publicação da referida lei complementar.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, consolidou o entendimento de que a LC nº 190/2022 não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou o ICMS-DIFAL.

4)
Nos termos do art. 3º da LC nº 190/2022 e da jurisprudência do STF, a cobrança do ICMS-DIFAL somente pode ser utilizada após o decurso do prazo de 90 dias contados da publicação da referida lei complementar, ocorrida em 4 de janeiro de 2022.

5)
A cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo de noventa dias viola o princípio da legalidade tributária e da anterioridade nonagesimal, conforme disposto na alínea
c
do inciso III do art. 150 da Constituição Federal.

6)
Diante da ilegalidade da cobrança, exige-se a restituição dos valores pagos indevidamente no período de noventa dias, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros na forma prevista para a cobrança do tributo pago em atraso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7)
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1) A cobrança do ICMS-DIFAL antes do decurso de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto
na alínea
c
do inciso III do art. 150 da Constituição Federal.

2) O tributo somente pode ser exigido após a noventena contada da publicação da LC nº 190/2022, ocorrida em 4 de janeiro de 2022.

3) Os valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL antes da vigência da LC nº 190/2022 devem ser restituídos, com correção monetária e
taxa de juros correspondentes às utilizadas na cobrança do tributo pago em atraso.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “c”; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante
: STF, ADI 7066, rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023, DJe 06.05.2024; STF, ADI 7.070, rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023, DJe 06.05.2024; STF, ADI 7.078, rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023, DJe 06.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5040638-50.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HPF SURGICAL LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAG
E
SIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO TRIBUTO ANTES DO PRAZO DE 90 DIAS. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta por HPF Surgical Ltda. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado em face do Subsecretário de Estado da Receita Estadual do Espírito Santo, no qual se questionava a cobrança do ICMS-DIFAL antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, com pedido de restituição dos valores pagos indevidamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se a exigência do ICMS-DIFAL antes do decurso da anterioridade nonagesimal imposta pela LC nº 190/2022 viola a alínea
c
do inciso III do art. 150 da Constituição Federal; (ii) estabelecer se é devida a restituição dos valores indevidamente recolhidos no período de noventa dias contados da publicação da referida lei complementar.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, consolidou o entendimento de que a LC nº 190/2022 não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou o ICMS-DIFAL.

4)
Nos termos do art. 3º da LC nº 190/2022 e da jurisprudência do STF, a cobrança do ICMS-DIFAL somente pode ser utilizada após o decurso do prazo de 90 dias contados da publicação da referida lei complementar, ocorrida em 4 de janeiro de 2022.

5)
A cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo de noventa dias viola o princípio da legalidade tributária e da anterioridade nonagesimal, conforme disposto na alínea
c
do inciso III do art. 150 da Constituição Federal.

6)
Diante da ilegalidade da cobrança, exige-se a restituição dos valores pagos indevidamente no período de noventa dias, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros na forma prevista para a cobrança do tributo pago em atraso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7)
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1) A cobrança do ICMS-DIFAL antes do decurso de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto
na alínea
c
do inciso III do art. 150 da Constituição Federal.

2) O tributo somente pode ser exigido após a noventena contada da publicação da LC nº 190/2022, ocorrida em 4 de janeiro de 2022.

3) Os valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL antes da vigência da LC nº 190/2022 devem ser restituídos, com correção monetária e
taxa de juros correspondentes às utilizadas na cobrança do tributo pago em atraso.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “c”; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante
: STF, ADI 7066, rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023, DJe 06.05.2024; STF, ADI 7.070, rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023, DJe 06.05.2024; STF, ADI 7.078, rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023, DJe 06.05.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia a analisar a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, à luz do novo regramento instituído pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022.

Em
29/11/2023
, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento das
ADI
s

7066/
DF
, 7078/
CE
e 7070/
DF
, que tratavam do tema.

Conforme acórdão publicado em
06/05/2024
, de idêntica moldura fático-jurídica, restou sedimentada
a inaplicabilidade

d
o princípio da anterioridade anual,
resguardada apenas

a anterioridade nonagesimal
.

É de se conferir:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.
O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias
. 4.
A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte
. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

Segundo
a
exegese do Pretório Excelso,
a L
ei
C
omplementar n.º
190/2022 não criou tributo, mas
somente
estabeleceu regra de repartição d
o produto da
arrecadação,
distribuindo-
o
entre o
e
stado produtor e o
e
stado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
.

Por conseguinte, julgou improcedentes os pedidos deduzidos nas ações diretas, reconhecendo a
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar
nº
190/
2022
,
que estabeleceu a anterioridade nonagesimal
, como se depreende do informativo de jurisprudência n.º 1119/2023:

“A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.
No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Em verdade, a LC 190/2022, visou sanar vício formal apontado pelo STF.

Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais, na linha do que decidido neste Tribunal, não se sujeitam ao princípio da anterioridade.

A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Portanto, a cobrança do Difal pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal — tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF —, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação.”

Destarte, consoante entendimento vinculante da Suprema Corte,
não é possível a cobrança do ICMS-DIFAL antes
do decurso de
90 dias da publicação da Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022
, admitindo-se, por oportuno, a exigibilidade do tributo
após
a noventena disposta na alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.

Por fim, no que se refere ao pleito de repetição do indébito tributário, oportuno rememorar que “[...]
e
m que pese a via do mandado de segurança não comportar dilação probatória, a matéria em debate no caso concreto é exclusivamente de direito, comportando em tese a instrução do mand
a
mus com prova pré-constituída, não havendo portanto falar em inadequação da via eleita pela impetrante
.
[...]” (TJES, Remessa Necessária Cível nº 024100077981, Relator DES.: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 23/03/2021, DJe: 25/06/2021).

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele dou parcial provimento

para
declarar o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL durante

o período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, bem como que o ente estadual proceda a repetição do indébito tributário do imposto indevidamente recolhido, com correção monetária e taxa de juros correspondentes às utilizadas na cobrança do tributo pago em atraso
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.

Sessão Virtual de 14.04.2025

Voto: Acompanhar a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões